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申請人:蓋@@,男,漢族,無業,住青島市******
委托人:朱@@@,***律師事務所律師
被申請人:
住址:
法定代表人:
請求事項:懇求貴院依法查封、凍結被申請人在###銀行的賬戶資金¥¥萬元,賬戶為:
事實和理由:
申請人與被申請人于(對雙方的爭議事由情況進行描述)。鑒于上述情況,被申請人的轉移財產企圖明顯,情況緊急,根據《民事訴訟法》第93條規定,懇請貴院依法支持申請人的訴前財產保全請求。
申請人以自己名下的.人民幣定期存款20萬元(附件5:@@@銀行定期存款單)為此項申請提供擔保。如申請錯誤,申請人愿賠償被申請人因財產保全行為所遭受的損失。
此致
%%%%人民法院
申請人:
年 月 日
【2】最新訴前財產保全申請書
以上同上:
請求事項:申請人訴被申請人買賣合同糾紛一案,業經貴院立案申請(立案號為:京%%民初字第038%%號),現被申請人可能轉移資產,懇請貴院依法查封、凍結被申請人在%%銀行的賬戶資金¥¥萬元,賬戶為:
事實和理由:
申請人與被申請人于(對雙方的爭議事由情況進行描述)。鑒于上述情況,被申請人的轉移財產企圖明顯,情況緊急,根據《民事訴訟法》第92條規定,懇請貴院依法支持申請人的訴前財產保全請求。
申請人以自己名下的人民幣定期存款20萬元(附件5:@@@銀行定期存款單)為此項申請提供擔保。如申請錯誤,申請人愿賠償被申請人因財產保全行為所遭受的損失。
此致
%%%%人民法院
申請人:
年月 日
【3】最新訴前財產保全申請書
申請人:××市××網絡公司
地址:××市××路××號
法定代表人:喬×× 職務:經理
被申請人:××市××科技有限公司
地址:××市××路××號
法定代表人:洪×× 職務:經理
請求事項:
請求凍結被申請人××科技有限公司銀行存款××萬元。
事實與理由:
(應祥述事實與理由,此略。)
為避免財產損失,維護申請人合法財產權益,依據《中華人民共和國民事訴訟法》第93條之規定,特向人民法院提出訴前財產保全申請,請求凍結被申請人銀行存款××萬元人民幣,保全申請人預付運費的安全。
此致
××市××區人民法院
申請人:××市××網絡公司
法定代表人:喬××
××年××月××日
附:1.申請人與被申請人簽訂的××合同一份;
1.財產保全申請書的名稱。根據分類應分別標明兩種名稱:如是訴前保全,應標明-訴前財產保全申請書_;如是訴訟過程中財產保全,應標明*訴訟財產保全申請書。
2.申請人和對方當事人(或被申請人)的基本情況。如系公民應寫明申請人和對方當事人的基本情況,即:姓名、性別、出生年月日(對方當事人出生的年月日,確實不知的可寫大概年齡)、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、住址等;如系法人或其他組織的,應寫明名稱、所在地址、法定代表人或主要負責人的姓名和職務。
3.申請人的請求事項。這是本申請書的主體部分之一。請求事項必須說明對被申請人(或對方當事人)的何種財產采取何種保全措施
4.申請人請求財產保全的的事實與理由。這是本申請書的主體部分之二。本申請書在這部分中應陳述案情事實和請求保全的理由。如是訴前財產保全,必須說明訴前保全的必要性,說明不立即采取訴前保全,將會使合法的財產權益受到難以彌補的損害。
如是訴訟財產保全,則必須說明不采取訴訟財產保全,可能造成判決不能執行或難以執行的情況。還應當寫明引用何種法律條款作為財產保全的法律依據。在理由部分的最后應聲明:如因申請人的申請錯誤,致使被申請人遭受因財產保全造成的損失,由申請人承擔賠償責任。如果申請人提供擔保的,還要寫明提供何種擔保及其數額。
5.結尾。其主要內容:
①本申請書所提交的人民法院名稱;
②附件的名稱及份數;
③申請人簽名或蓋章;如系法人、單位的,應寫明其全稱,加蓋單位公章;
④寫明申請日期--年月日。財產保全申請書的基本寫法是詳略得當、準確清晰。本申請書的名稱寫法最主要的是應分清類別,準確無誤。本申請書的申請人、被申請人的基本情況寫法應是簡明扼要、不缺項目、準確清晰。
本申請書請求事項、事實與理由的表述應當明確具體、不容含混、案情詳實、理由充分、邏輯嚴密、依據可靠。
本申請書的結尾的寫法是各項俱全、不可疏漏,鄭重嚴肅、簽章明確。
訴訟財產保全申請書
(訴前財產保全申請書)
申請人。姓名、性別,出生年月日、民族,籍貫、職業、工作單位與職務、住址。
被申請人(或對方當事人):姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、住址
(如系法人或其他組織的,寫明名稱、地址、法定代表人姓名、職務)
請求事項:
事實與理由:
此致
人民法院
附:
申請人:--
(如系法人、單位的,應寫全稱,并加蓋單位公章)
--年--月--日
訴訟保全申請書
申請人:李××。男,50歲,漢族,× ×市人,××塑料廠工人。
被申請人:張× ×,男,60歲,漢族,××市人,××塑料廠工人。
申請人(即上訴人)與被申請人(即被上訴人)債務一案,××市××區人民法院于1986年1月3日以(86)民字第15號民事判決書判決,申請人不服,向你院提起上訴。被申請人張××在××區××儲蓄所有存款。被申請人現有藏匿銀行存款的可能。為便于今后執行,請你院查明情況,采取財產保全措施,對其存款予以凍結。
此致
申請人,男,漢族,年月日出生,住址:,身份證號碼:。
被請人,男,漢族,年月日出生,住址:,身份證號碼:。
請求事項:
請求查封被申請人價值人民幣300000的財產。
事實與理由:
申請人訴被申請人因民間借貸糾紛一案貴院已經受理,為使本案在審結后能得到順利執行,以切實地維護申請人的合法權益,根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十六條的規定,申請人特提出申請,請求查封被申請人價值人民幣300000的財產。
申請人提供的被申請人可供查封的財產線索為:位于東莞市鳳崗鎮的某某路某某號房屋。
此致
東莞市第三人民法院
申請人:
年 月 日
財產保全申請書2
申請人_______,男,漢族,_______年_______月_______日出生,住址:_______,身份證號碼:______________。
被請人_______,男,漢族,_______年_______月_______日出生,住址_______:,身份證號碼:______________。
請求事項:
請求查封被申請人價值人民幣300000的財產。
事實與理由:
申請人訴被申請人因民間借貸糾紛一案貴院已經受理,為使本案在審結后能得到順利執行,以切實地維護申請人的合法權益,根據<中華人民共和國民事訴訟法>第九十二條、第九十六條的規定,申請人特提出申請,請求查封被申請人價值人民幣300000的財產。財產保全申請書范本。
申請人提供的被申請人可供查封的財產線索為:位于東莞市鳳崗鎮的某某路某某號房屋。
此致
東莞市第三人民法院
申請人:_______
______________年_______月_______日
財產保全申請書3
申請人穆__,男,_年_月_日生,漢族,住辛集市康樂小區榮樂胡同廣樂路5號,訴前財產保全申請書。聯系電話:_。
被申請人高__,男,_年_月_日生,漢族,住辛集市辛集鎮東良馬村。聯系電話:_。
請求事項
1。請求依法扣押被申請人車牌號為冀AFL231號小型轎車一輛,申請保全的數額為人民幣1、5萬元;
2。被申請人承擔全部的保全費用。
事實與理由
20_年_月_日22時55分,被申請人駕駛冀AFL231號小型轎車(乘車人穆金龍),沿興華路由北向南行駛至建設街路口時,與沿建設街由西向東行駛閆廣駕駛的冀AFF653號小型普通客車相撞,造成申請人受傷住院。
為維護申請人的合法權益,申請人根據民事訴訟法第九十三條之規定,特向貴院申請訴前財產保全。請求依法扣押被申請人駕駛的冀AFL231號小型轎車。
擔保方式:申請人提交1.5萬元現金作為擔保。
此致
辛集市人民法院
申請人:___
(一)對利害關系人提出的訴前保全申請,由立案一庭保全合議庭審查、核保、下達保全裁定并實施保全措施。
(二)訴前保全措施采取后,當事人在15日內的,立案一庭保全合議庭負責將訴前保全所有材料移交立案人員,一并轉入審判庭審理。
(三)對當事人提出的訴訟保全申請,由審判庭案件承辦人負責審查。符合保全條件的,計算并通知當事人交納保全申請費,向申請人送達保全事項通知書,制作保全裁定同時填寫保全業務聯系單,保全事項及線索應當填寫清晰明確。審判庭案件承辦人將保全裁定、保全業務聯系單一并移交立案一庭保全合議庭內勤,辦理好交接手續。
立案一庭保全合議庭內勤接到審判庭移交的保全材料后進行審核,對符合接收條件的,作好登記并在保全業務聯系單回執上簽字后交給審判庭案件承辦人。
(四)保全合議庭收案后,由審判長及時分配給保全實施人員,由保全實施人員負責按保全裁定送達的先后順序實施相關保全措施。如果需要其他部門配合實施保全工作的,由主管庭長負責協調,相關部門應按照要求積極配合保全實施工作。
如遇保全實施人員已經全部外出實施保全工作,審判庭又移交來保全案件且情況緊急的,立案庭主管庭長可決定由該審判庭自行實施保全工作。
(五)保全措施實施完畢后,保全實施人員將所有保全實施材料交保全合議庭內勤,由內勤負責復印存檔并將原件移交審判庭案件承辦人簽收。
(六)當事人提出復議、變更保全措施、解封、續封等申請事宜均由審判庭案件承辦人負責審查辦理,交由立案一庭保全合議庭實施。
(七)訴訟中保全裁定全部由審判庭下達,裁定(含保全、復議、變更、續封、解封等裁定)的案號在該案案號后加杠區分,第一份裁定在案號后加-1,第二份裁定在案號后加-2,依此類推。
二、當事人在什么期間內可以向法院提出保全申請?
利害關系人申請訴前保全,必須在前15天內提出。當事人申請訴訟中保全,應當在時至生效判決作出前提出。當事人申請證據保全,應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出。
三、當事人應該以什么形式向法院提出保全申請?
應當以書面形式提出,由于民事保全申請一般不需要副本,因此,審判人員更有必要要求申請人以書面形式提出申請。否則,被申請人完全有可能以保全措施是由法院依職權主動提起為由要求進行國家賠償,法院容易陷入要承擔責任的窘境。
四、民事保全申請書應該怎么寫?
民事保全申請狀是申請人向人民法院提出保全申請的書面依據,保全申請書應當具備以下內容:
(一)申請人和被申請人的基本情況:自然人應寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業或者工作單位、住址;法人或者其他組織應寫明名稱、住所地、法定代表人或者主要負責人姓名和職務。
(二)申請事項應明確保全的對象,包括具體的保全請求的內容和范圍。
(三)事實和理由應寫明申請保全的事實依據和原因,申請證據保全的還應寫明保全的目的。
(四)必要的證據。一般包括下列證據:證明其權利即享有請求權的證據;證明其權利正在遭受侵害的證據;證明如果不采取保全措施將遭受難以彌補的損失的證據。
(五)申請人署名欄:自然人應親筆簽名;法人或者其他組織應寫明全稱,加蓋公章。
五、法官在審查當事人的保全申請時,主要從哪幾個方面加以審查?
根據最高人民法院的通知精神,并不是說只要當事人提出申請并提供擔保法院就應當為其下達保全裁定。合議庭在下達裁定前應對以下幾個方面進行審查后才能作出是否下達裁定的決定。
(一)申請人與被申請人之間存在民事爭議,申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害。
(二)必須有保全的必要,有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生,導致將來判決無法強制執行或難以執行。如果經審查雖然有侵犯申請人權利或有損害申請人債權的情形發生,但是不影響將來判決的執行,或者即使有影響但并非導致判決無法執行或很難執行的,或者所造成的損失并不嚴重,日后可以挽回的,都不能作出保全裁定。在這一點上,世界各國和地區的規定基本上相同。但是,我國在司法實踐中,對保全的必要性審查沒有予以足夠的重視。
(三)申請人提起的本案之訴有可能勝訴。法官在決定是否作出民事保全裁定時,應當對有關證據進行審查。如果發現申請人確實沒有勝訴可能的,就應當作出駁回申請的裁定,不管申請人是否提供了足夠的擔保。
(四)申請人應對其申請進行必要的舉證。我國《民事訴訟法》沒有明確予以規定,但《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《商標法》以及相關的司法解釋都要求當事人提交有關證據,供法院在作出決定之前進行必要的審查。在具體做法上,即要求申請人承擔釋明的義務,可以對申請人進行口頭審理。
六、針對財產的保全措施主要有哪幾種措施?
根據我國《民事訴訟法
》第94條和最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第99-102條、第104-105條的規定,針對財產的保全措施有以下幾種:
(一)查封(扣押)。一般認為兩者的區分標準是執行標的物的位置是否轉移。1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第41條規定,對動產的查封,應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的,應當張貼公告;對有產權證照的動產或不動產的查封,應當向有關管理機關發出協助通知書,要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續,同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。
(二)凍結。即法院責令有關銀行等金融機構不準當事人提取存款的措施。法院決定凍結利害關系人或當事人的存款時,應向有關銀行、信用社發送協助執行通知書,有關銀行、信用社有義務協助采取凍結措施。
(三)變賣。即法院對不宜長期保存的物品予以處理或責令當事人及時處理由法院保存價款的措施。
七、保全裁定應該如何引用相關的法條?
承辦人應依照訴訟文書樣式的要求制作裁定書,并根據不同的保全類型分別引用相關的法律規定和司法解釋。
(一)民事訴前財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第(四)項的規定。
(二)民事訴訟財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第(四)項的規定。
(三)民事訴訟證據保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、第一百四十條第一款第(十一)項和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三條第一、二款、第二十四條的規定。
(四)行政訴訟財產保全裁定,應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十八條第一、三款、第六十三條第一款第(八)項的規定。
(五)上列案件系涉外財產保全案件的,訴訟保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規定;訴前保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款、第二百五十二條規定,并將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條變更為第九十三條第一、二款規定:
八、解除保全裁定應如何引用相關的法條?
解除保全是指申請人申請解除對被申請人采取的保全措施和案件審理結案后,生效裁判文書無執行內容,被申請人申請解除對其采取的財產保全措施,以及訴前保全案件的申請人在法定期間內未,法院依法解除保全措施的情形。
(一)解除申請人未的民事訴前財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款、第一百四十條第一款第(十一)項的規定。
(二)解除民事訴前、訴訟證據保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項和有關解除訴前、訴訟證據保全的法律法規、司法解釋的規定。
(三)解除訴訟中的民事訴訟財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項和最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第109條的規定。
(四)解除結案后的民事訴訟財產保全裁定,應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項的規定。
(五)解除訴訟中的行政訴訟財產保全裁定,應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第(十五)項、第九十七條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條的規定。
(六)解除結案后的行政訴訟財產保全裁定,應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第(十五)項的規定。
(七)上列案件系涉外保全案件的,訴前保全裁定應將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款變更為《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十二條規定。
九、訴前保全嚴格的實質條件?
由于訴前財產保全是在之前進行,人民法院對雙方的爭議尚未進行審理,對案件的實體爭議缺乏了解,容易使被申請人的權益受到損害。因此,法律對適用訴前財產保全規定了嚴格的條件。主要包括:
(1)必須情況緊急。這里的“情況緊急”是指債務人即將或正在轉移、處分其財產,或者已經將財產轉移等情況。這方面申請人應當提供相應的證據,不能口說無憑。
(2)申請人必須提供擔保。申請人不提供擔保的,人民法院應當駁回申請。
(3)必須是債權債務關系非常明確,或對方承認、認可的權利義務關系。并且有關雙方的民事權利義務爭議必須有給付的內容,即將來提起的訴訟必須是給付之訴,或者含有給付的內容。
十、申請人應該向法院提供怎樣的擔保?
在司法實踐中,申請人向法院提供保全擔保主要有以下幾種形式:
一是現金擔保。申請人將由法院確定的金錢數額存到或劃撥到法院指定的帳戶上。
二是實物擔保。擔保物為不動產或者特定動產的,應當設置抵押權,并依法登記;擔保物為動產的,應當設置質押。
三是信譽擔保。這種擔保也就是保證,但是,對保證人的主體資格要進行嚴格審查。
四是權利質押。司法實踐中,申請人還可以土地使用權、票據權利作為擔保物設置擔保。最高法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第132條規定,“在案件審理或者執行程序中,當事人提供財產擔保的,人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押,同時向有關部門發出協助執行通知書,要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續”。
十一、申請人提供擔保的數額有什么法律規定?
擔保書應寫明為被擔保人擔保的事由、額度、形式等,且擔保數額應當符合下列條件:(1)財產保全的申請人應當提供等于或者大于申請保全財產標的額的擔保。(2)證據保全的申請人應當提供等于或者大于案件標的額的擔保。(3)申請人同時申請財產保全和證據保全的,應當提供等于或者大于財產保全標的額與案件標的額之和的擔保。
十二、法院對哪些財產不能作為實施保全措施的對象?
從理論上講,凡是能成為執行標的的被申請人的財物,都可以成為財產保全的對象。但是我國法律從實際出發,使以下保全措施的對象受到限制。
一、金融機構的存款準備金和備付金不得采
取保全措施。
二、中國人民銀行及其分支機構的某些財產不得實施保全措施。
三、對軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業的開辦單位的國庫款、軍費、財政經費帳戶、辦公用房、車輛等其他辦公必需品,不得采取查封、扣押、凍結、拍賣等保全措施和執行措施。
四、對棉糧油政策性收購資金形成的糧棉油不宜采取財產保全措施。
五、案外人的財產或者善意取得的與本案有關的財產不能進行財產保全措施。
六、被申請人及其所扶養家屬生活所必需的物品、完成義務教育所必需的物品和費用、用于身體缺陷所必需的輔助工具醫療物品。
七、被申請人及其所扶養家屬所必需的生活費用,當地有最低生活保障標準的,必需的生活費用依照該標準確定。
八、未公開的發明或者未發表的著作。
九、被申請人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。
十三、民事保全裁定具有哪些法律效力
民事保全裁定一經作出,立刻產生法律效力。依照我國《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》以及有關的司法解釋的規定,民事保全裁定具有以下法律效力:(1)民事保全裁定的執行力。民事保全裁定一經作出,應當立即執行。(2)對世效力。法院作出民事保全裁定之后,非經法定程序,非經法院裁定,任何人和單位都無權解除保全措施。最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第108條規定,“人民法院裁定采取財產保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外,在財產保全期限內,任何單位不得解除保全措施”。任何人和單位都有協助的義務。(3)如果屬于訴前作出裁定,應當在規定的時間內向對本案有管轄權的法院。
十四、當事人對民事保全裁定不服能否提出申請復議?
我國《民事訴訟法》規定,無論是申請人還是被申請人對財產保全的裁定不服的,可以申請復議一次。被申請人應按照保全申請的格式向法院提出異議或變更保全措施的書面申請,一般來說,會有三種情形可能對申請民事保全的裁定提出不服的意見;首先,如果申請被駁回,申請人顯然會提出異議;其次,如果法院作出采取民事保全措施的裁定,被申請人有可能會提出異議;再次,如果民事保全的裁定書上對第三人的財產或權利采取保全措施,第三人也會提出異議。對于后面兩種情形,如果法院認為提出的異議有道理,就會作出撤銷民事保全裁定的裁定,解除民事保全措施。
十五、如果保全裁定錯誤,造成被申請人的損失由誰進行賠償?
只要法院不依職權提起保全程序,就不可能存在進行國家賠償的問題。
我國《民事訴訟法》第95條規定,“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。
十六、人身也可以成為保全措施的對象嗎?
這種情況就是限制出境措施。限制出境是指被申請人系外國人、無國籍人、享有他國永久居住權的中國公民在中國境內因有未了結民事案件,依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第(二)項規定,可以限制被申請人出境;被申請人系中國公民在中國境內因有未了結民事案件,依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第八條第(二)項規定,可以限制被申請人出境的情形。
第一條 當事人、利害關系人申請財產保全,應當向人民法院遞交申請書。申請書應當載明下列事項:
(一)申請保全人的身份證明、送達地址、聯系方式;
(二)申請財產保全的事實與理由;
(三)爭議標的或者請求事項;
(四)具體明確的被保全財產;
(五)保全擔保財產證明或者資信證明,或者不需要提供保全擔保的理由;
(六)其他需要記明的事項。
第二條 當事人在仲裁過程中申請財產保全的,申請書應當通過仲裁機構提出。仲裁機構收到申請書后,應當及時提交人民法院,并附仲裁案件受理通知書、委托保全函等相關材料。人民法院作出保全裁定或駁回申請的,應當及時通知仲裁機構。
第三條 人民法院依申請或依職權進行財產保全的,由人民法院審判部門作出裁定后,移送執行部門實施。
第四條人民法院接受財產保全申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。對非緊急情況的,應當在接受申請后5日內作出裁定;需要提供擔保的,應當在提供擔保后5日內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當在5日內執行。
第五條 人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規定責令當事人、利害關系人提供擔保的,應當根據案件的具體情況,按照下列標準,確定擔保數額:
(一)保全銀行賬戶資金的,不超過被保全資金的30%;
(二)保全土地、房屋等不動產的,不超過被保全土地、房屋等不動產同期市場交易價格的30%;
(三)保全車輛、機器設備等動產的,不超過被保全車輛、機器設備等動產查封期間的折舊費用;
(四)保全非上市公司股權或投資權益的,不超過被保全股權或投資權益出資金額或者轉讓金額的30%;
(五)保全古玩、字畫、知識產權等其他財產的,不超過被保全財產市值估價的30%。
財產保全期間,申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的,人民法院應當責令其追加擔保;拒不追加的,裁定解除保全。
第六條 保全上市公司股票、債券的,申請保全人應當提供與該股票、債券市場交易價格相當的財產擔保。
被保全的上市公司股票、債券需要及時交易處置的,人民法院應當允許被保全人交易處置,并保全其變價款。但股權、債券作為爭議標的的除外。
第七條 他人為申請保全人提供財產擔保的,應當向人民法院出具擔保書。擔保書應當載明擔保人、擔保方式、擔保財產、擔保范圍、擔保物的價值、擔保責任的承擔等內容,并附相關證明材料。
他人為申請保全人提供保證擔保的,應當向人民法院提交公民的身份證明、法人或其他組織營業執照、法定代表人或主要負責人身份證明、組織機構代碼、財產或財務狀況等證明文件。公司法人作為第三人提供保證擔保的,還應當提供公司章程及公司股東會或者董事會同意提供擔保的決議文件。
保全擔保應當符合物權法、擔保法、公司法等有關法律的規定,不符合規定的,人民法院應當裁定駁回申請。
第八條 申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同,作為保全擔保。
訴訟保全責任險合同的保險利益應當確保保險事故發生時被保全人所遭受的損失得到賠償。
第九條 具有下列情形之一的,人民法院可以不要求申請保全人提供擔保:
(一)在工傷賠償、交通事故人身損害賠償訴訟中申請財產保全的;
(二)商業銀行、保險公司等金融機構申請財產保全的。
(三)案件事實清楚,權利義務關系明確,不及時采取保全措施可能造成嚴重后果的。
追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬的,可以直接申請人民法院先予執行。
第十條當事人、利害關系人申請財產保全,應當向人民法院提供明確、具體的被保全財產。當事人、利害關系人申請訴訟保全時,確因客觀原因不能提供明確、具體被保全財產的,人民法院可以酌情裁定采取保全措施。
第十一條 訴訟保全裁定未指明具體的保全財產的,在該裁定執行過程中,申請保全人可以書面申請人民法院查詢被保全人的財產。
申請保全人應當在申請書中寫明被保全人的基本情況,以及請求查詢的財產數額和范圍等事項。
申請保全人提出查詢申請的,已建立網絡執行查控系統的人民法院可以在請求保全的數額范圍內,查詢被保全人的財產。
第十二條
人民法院查詢發現可供保全財產的,應當立即采取查封、扣押、凍結措施。查詢發現的財產有存款、動產、股權、不動產等多種類型的,應當優先保全存款等方便變現處置的財產。
第十三條人民法院對查詢的被保全人財產情況,應當依法保密,除根據申請保全人的保全請求應當采取查封、扣押、凍結措施的財產外,不得向申請保全人泄露被保全人其他財產信息,也不得在訴訟保全、強制執行之外使用相關信息。
第十四條 申請保全人通過虛假訴訟等方式惡意獲取信息,侵害被保全人合法權益的,應當承擔賠償責任。對有上述妨害民事訴訟行為的申請保全人,人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十一條的規定依法追究責任。
第十五條 人民法院在財產保全中采取查封、扣押、凍結措施時,需要有關單位協助辦理登記手續的,有關單位應當在保全裁定書和協助通知書送達當日辦理登記手續;有多個保全裁定書和協助通知書的應當按照送達的時間先后辦理凍結手續,不能確定當日送達先后時間的,視為相同順位的保全措施。
第十六條 財產保全裁定執行中,人民法院發現據以執行的裁定書內容與實際情況不符的,應當予以撤銷或糾正。
第十七條 申請保全人申請續行保全的,應當在保全措施期限屆滿15日前向原作出財產保全裁定的人民法院提出申請。逾期申請或者不申請的,自行承擔不能續行保全的法律后果。
第十八條 有下列情形之一的,首先采取保全措施的法院應當將保全財產移交已進入執行程序的另案輪候查封法院執行:
(一)首先采取保全措施法院消極執行,超過三個月未對保全財產采取變價處分措施的;
(二)債權人無正當理由,超過三個月未申請人民強制執行的。
第十九條對符合本規定第十八條規定的案件,首先采取保全措施法院未主動移送的,另案輪候查封法院可以要求其移送。兩地法院就移送保全財產發生爭議的,可以逐級報請共同的上級法院指定該財產的執行法院。
共同的上級法院可以根據保全財產的所在地、種類及各債權數額與保全財產價值之間的關系等案件具體情況,指定執行法院并限期處分保全財產。
第二十條申請保全人對駁回申請保全裁定不服的,可以自裁定送達之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議一次。人民法院應當自收到復議申請后十日內審查。理由成立的,裁定撤銷或改正并采取保全措施;理由不成立的,裁定駁回復議申請。
第二十一條 利害關系人認為保全裁定實施過程中的執行行為違法提出異議的,人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條規定審查處理。
利害關系人對保全裁定不服,基于實體權利對保全財產提出足以排除查封、扣押、凍結異議的,人民法院應當依照民事訴訟法第二百二十七條規定進行審查處理。
第二十二條 本規定自公布之日起施行。本規定施行前的司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準。法律和司法解釋另有特別規定的,適用其規定。
財產保全的執行程序
(一)人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,根據對方當事人的申請,可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施,可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請。人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。
(二)利害關系人因情況緊急,不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保,不提供擔保的,裁定駁回申請。人民法院接受申請后,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執行。
申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的,人民法院應當解除保全。
(三)保全限于請求的范圍,或者與本案有關的財物。財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后,應當立即通知被保全財產的人。
財產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結。
(四)財產糾紛案件,被申請人提供擔保的,人民法院應當裁定解除保全。申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。當事人對保全或者先予執行的裁定不服的,可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。
財產保全的解除
(一)被申請人提供擔保;
(二)訴前財產保全的申請人在采取保全措施后30日內未起訴的;
2005年11月28日,山東某貿易有限公司(以下簡稱WB公司)與香港某有限公司(以下簡稱CS公司)簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同,合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%,二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行(以下簡稱“建設銀行”)開出可轉讓信用證,第一受益人為CS公司,第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商(下稱MR公司),第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行(下稱匯豐銀行)。2006年2月貨物裝船后,MR公司將全套議付單據寄給作為轉證行的上海匯豐銀行,由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據到達開證行尚未付款前,貨物先期到達日照港,在卸貨過程中WB公司發現貨物表面與合同約定明顯不符,申請人遂委托當地的中國商檢機構檢驗貨物,中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%,二氧化硅含量9.98%,與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題,同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿易商也對第二受益人的做法很憤慨,表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠,但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時,遭到了第二受益人的拒絕。
根據WB公司側面了解的情況,馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣,為滿足數量要求,將堆場的泥土一塊裝上湊數。三方就價格及賠償問題協商一月之久未果,后馬來西亞出口商通過議付行發電開證行建設銀行要求立即退回全部單據。經了解,CS公司和MR公司都不是有實力的公司,一旦退單,再追索損失幾無可能,所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施,當然由CS公司出面申請法院保全最好,因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同,但CS公司系一香港公司,在大陸申請必須辦理營業執照、委托手續等的公證,需要約十天的時間,根本來不及,而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款,申請訴前保全法院不一定會支持,所以只能由WB公司申請法院對單據及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款,但一旦法院提出異議,雙方隨時可以變更;WB公司與MR公司雖無合同關系,在申請中,為確保法院能支持請求,在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及,WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單,次日上午向法院提交了扣押議付單據并查封貨物的申請及擔保,第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據被扣的消息后,馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓,要求退還單據、解封貨物,同時委托律師向法院提出書面異議,以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施,同時也表示愿意三方坐下來協商處理。
在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協商,一邊督促CS公司辦理相關申請手續,以備一旦法院下達解封手續,由CS公司申請法院繼續保全,并將此意見明確告訴MR公司。三方經過近半個月的談判,最終達成了和解協議,MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定,采取訴前保全措施的,保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提訟,否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定似乎意味著進行訴前保全后,申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛,這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的,在申請仲裁前如無法進行財產保全,就有可能會給對方當事人轉移財產的機會,最終造成仲裁裁決執行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規定海事請求保全執行后,有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的,當事人就該海事請求,可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提訟,但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來,申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序,從而更好地保護申請人的權益。筆者認為,從《民事訴訟法》的立法本意來講,15日內提起的“訴訟”應包括“仲裁”,《海事訴訟法》的規定就是最好的詮釋,而且在司法實踐中,對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改,醞釀著民事訴訟法典的出臺,海事請求保全的這些合理規定一定會被民事訴訟法典所采納,使我國的財產保全制度更趨明確、完善。
(二)對信用證項下單據尤其是已議付單據能否扣押
筆者認為,在信用證項下單據沒有議付的情況下,因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人,一般也是買賣合同的出口方的動產,毫無疑問對單據是可以扣押的,但如果國外議付行已議付,則需進一步探討。
第一,有利于充分發揮法律強制手段的威懾作用,提高不良貸款清收工作成效,使拖欠貸款的企業在法律的威懾下,積極籌措資金歸還銀行貸款。
第二,有利于樹立信用社形象和凈化市場信用環境。許多借款企業會在訴訟壓力下逐漸克服拖欠還款的壞習慣。另外,早期制度成功實施后,有助于在社會上形成信用社嚴格依法辦事的企業形象,在企業形成信用社貸款不能賴、不敢賴的觀念和意識。
第三,有利于將客戶退出機制落到實處。大量事實表明,對劣質客戶如果不充分運用法律強制手段,不良貸款的增長勢頭很難從根本上得到遏制。
第四,有利于強化約束機制,防范不良貸款清收工作中的道德風險。
二、關于不良貸款早期清收制度的具體設想
以黨的十七屆四中全會精神和“三個代表”重要思想為指導,堅持科學的發展觀,進一步創新工作機制,化解社會矛盾,消除促進和諧社會的發展,整合力量,全面加強對轄區道路交通事故的聯動管理,落實責任,提高效能,讓市民滿意,讓領導放心。
二、實施機構
市區綜治辦
市交警大隊
市法庭
三、目標任務
目標任務:對轄區道路交通事故,做好基層訴訟與非訴訟解決機制的銜接,完善基層訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制,解決社會矛盾糾紛。
四、實施措施
(一)整合管理資源。
在管理過程中,綜治辦、交警、法庭三部門聯合行動,各司其職,形成合力,提高管理隊伍的綜合戰斗力。通過實現管理資源的共享,進一步提高執法管理工作效能。
(二)加強溝通聯動。
實現聯勤聯動機制,關鍵是構建一個暢通高效的聯絡網。綜治辦、交警、法庭將通過各自部門,將情況通報給聯勤單位,聯合管理、及時處理。在日常管理工作中,雙方要加強溝通,了解相互的管理職責,根據實際需要,不斷創新工作機制。
(三)互補管理職能。
根據管理職能和有關法律法規,綜治辦負責轄區各單位的治保部門出面協調本單位當事人之間關系;交警部門主要負責道路交通事故事故認定、賠償調解等工作;法庭主要負責對道路交通事故的調解及判決等工作。實施聯勤聯動機制,綜治辦、交警、法庭三部門除嚴格履行各自的管理職責外,還要注重相互的協調與配合。
(四)實施步驟
1、無縫對接,人員機構聯動,確保處理交通事故案件工作機制
為解決交警部門和法庭在處理交通事故案件時機制、程序不暢等問題,由區綜治辦、交警大隊、法庭共同成立聯動工作領導小組,分管綜治的管委會領導為組長,綜治辦主任、法庭庭長、交警大隊大隊長為副組長,交警大隊事故處理中隊設為工作辦公室,具體負責聯動工作中的溝通、協調工作。成員單位每兩個月召開一次座談會,總結聯動工作經驗,研究解決處理交通事故案件的新情況、新問題。交警大隊定期對人民調解員的法制培訓,提高人民調解的調解能力和法律意識。
2、調解聯動,確保交通事故矛盾糾紛最大限度地化解
《道路交通安全法》實施以后,交警部門的調解不再是提起民事賠償訴訟的前置程序,交警部門的行政調解案件數量下降。由于交通事故案件通常爭議大、當事人人數多等各種原因,訴至法庭的交通事故糾紛調解率也不高。因此雖然相關法規未將調解作為交警部門處理交通事故的必經程序,但為了更好的化解矛盾,交警部門要盡可能組織調解,每宗案件調解不得少于2次,兩次調解時間間隔3天以上,并制作調解筆錄。交警部門在處理交通肇事刑事案件民事調解過程中,針對被告人積極理賠的情形,可書面建議法庭對被告人從輕處罰,法庭應充分考慮交警部門量刑建議。在調解過程中三部門均可邀請對方相關人員協助調解。為了統一執法力度,法庭制作了《交通事故調解中各項損失計算標準參考》,供交警部門調解時參考。對于經交警部門調解成功的案件,若當事人申請法庭制作民事調解書,法庭在收到申請后2日內審查并制作民事調解書。
3、工作聯動,確保處理交通事故案件工作效率最大化
提前收集證據材料,確保案件準確審理。交通事故損害賠償糾紛中常出現肇事司機與車輛所有人之間存在掛靠、借用、租用、車輛轉讓未過戶、被盜等復雜情況,這給法庭查明事實、確認責任主體造成很大困難。為此交警部門在處理事故發生時,就要有意識、有目的地及時、全面收集相關證據,查明車輛實際所有人、支配人及流轉情況。
提前財產保全,保證權益實現。有的肇事方在事故發生后轉移、藏匿、毀滅財產,致使法庭判決難以執行。為此,交警部門對無法達成調解的案件就直接告知受害人向法庭提請財產保全申請,并將法庭制作的格式化訴前財產保全申請書交給當事人填寫,并告知其訴訟相關事宜。法庭作出保全裁定后,送達當事人及交警部門,由交警部門保管查封車輛至法庭對查封車輛作出處分為止。
協助查扣車輛,多領域合作。為了充分發揮交警部門在查扣控制車輛方面的有利優勢,對非交通事故案件的其他執行案件,法庭如須查扣車輛,交警部門在收到協助查扣通知書后予以配合。
4、救助聯動,確保事故受害人最大限度地得到救濟
為加強對交通事故受害者的救助力度,交警部門保管法庭查封車輛時保全期間的停車費用原則上由肇事方承擔,但若肇事車輛依法定程序處理后所得款仍不足支付賠償款的,可由交警部門減少或免除停車費用。對于經濟困難的重大交通事故案件受害人,綜治辦、交警部門和法庭應分別從各自職能方面提供必要的法律援助,盡可能的減、緩、免受害方預交訴訟費用。
5、宣傳聯動,確保交通安全意識最大限度地普及
為了增強大眾的交通安全意識,從源頭上減少交通事故的發生,綜治辦、交警大隊與法庭定期共同舉行交通安全宣傳,并將宣傳教育范圍拓展到社區、工廠、單位、學校和家庭。
五、工作要求
財產保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規定,相較于其他國家相關規定2而言,顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發展,人們對法條以及程序產生了諸多理解。因此,自民事訴訟法出臺始,就開始有學者提出對我國財產保全制度的批判以及完善的意見,最高院也以司法解釋、批復的形式對各級法院對財產保全制度的實施進行指導。
寥寥六個財產保全法條,如何解讀?“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用,而這種理解本身,既是在適用法律,同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放,離開主體對成文法的理解,法律便失去活力,甚至無法生存。3”在司法過程中,每一個解讀者的語言學能力、法學功底、社會閱歷,具體個案的情況,法院固有的司法習慣都對解讀的過程和結果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進行解讀。因此,這種“尋求規則背后的價值,以價值來解讀規則”的做法統領著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此,對整個財產保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值,或者說立法目的開始。
一、眾議
寥寥六個法條演繹出的財產保全制度價值的何種理解?筆者在此把各種爭論鋪展開來。
1.“便利執行說”。
代表性觀點有:“這一制度可以防止義務人隱匿、轉移、揮霍其財產,逃避應當履行的民事、經濟義務,從而保證人民法院生效裁判的順利執行,維護當事人的合法權益5.” 或者“法律設立財產保全制度的目的在于便利審判活動的順利進行;保證將來人民法院的判決能夠執行,以維護人民法院判決的嚴肅性,它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執行難’問題。有著現實的意義。6”
有持反對意見者對此作出的批判意見,大概歸結起來有兩個方面:
一方面,“便利執行說”根本不符合現代民事訴訟的基本特征,不順應民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的,帶有濃厚的職權主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發動并采取的職責行為。因此,是否采取財產保全?如何采取財產保全?除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外,全由人民法院裁奪。這樣,不僅是判決由法院決定,判決以后能否執行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質保量地執行到位,否則就有失職之嫌。
另一方面,在采取財產保全措施之時,往往判決尚未作出或者還不知能否作出?何時作出?怎樣作出?便于判決執行之說的理論基礎何在?
2.“權益擔保說”。
該說認為財產保全是人民法院依職權或依申請,為避免一方當事人合法權益可能因另一方當事人的行為或者其他原因而受到難以彌補的損害而依法對一定的財產所采取的一種強制性保護措施。
理由如下:第一,從立法目的來講,我國《民事訴訟法》第2條明文規定,民事訴訟法有保護當事人行使訴訟權利以保障當事人合法權益的任務。而財產保全可以有效地限制訴訟對方的經濟活動,防止其在訴訟過程中逃避債務,所以,它是保護當事人合法權益之必須。第二,從法理上分析,該學說的要義在于它認為財產保全可以在被扣押的財產上產生擔保物權的效力,只不過在判決作出之前,它屬于或然性的擔保物權,判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔保物權的債權人至少會有兩項好處:(1)對日后取得該項財產的人能主張擔保物權(2)對日后在該項財產上取得擔保物權的人(例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權人)有優先受償權。至于該擔保物權何時成立?一般認為應自扣押之時起生效,也有觀點認為生效日應為裁定書送達之日。
批評者認為:“權益擔保說”雖然是從當事人的角度出發,但它卻過分地強調了申請人的利益,忽略了被申請人的合法權益,而且擔保物權的成就需要滿足一定的法定條件,若說是約定擔保,這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾,若說是法定擔保,擔保法又只規定了留置權一種形式。
3.臨時救濟說。
該說認為:訴訟不僅是一種救濟方法,而且是一種行之有效的公力救濟方法。但是,一般情況下,糾紛發生后,對于支配現狀和控制局勢發展的一方(往往是被告)來說總是有利的,所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現狀向著有利于己的方向發展,才會尋求公力救濟,也即提出變更現狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經濟上的成本,而且還大大消耗時間上的成本,因此,至終審判決確定之日,如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話,則權利義務關系始終無法確定,這對于一直支配現狀的被告來說始終是有利的。為防止出現對原告方面的不利狀況得以推進的情況,人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強制措施,以改善這樣的狀況,而最合適的方法就是財產保全,因為一方面它具有強制性,可以有效地抬升原告的訴訟地位,打擊被告因久居有利地位而產生的優越感。另一方面又具有臨時性,表現在法院的終審判決一旦作出,雙方當事人之間的權利義務關系就由法院判決來確定,財產保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說,財產保全的法律效力只存在于訴訟期間,即起于裁定送達或扣押之日,止于判決執行完畢之時。當然,如果是判決駁回申請人訴訟請求的,就只能止于判決生效之日了。因此,持“臨時救濟說”者認為:財產保全具有“臨時救濟”的性質,它并不能起到債務抵銷作用,也不屬于事先對是非作出的判斷,更不是為原告的訴訟請求所設立的擔保。歸根結底,它只是一種對被告權益暫時性的限制,限制其所有權部分權能的行使或債權的實現,所以在采取財產保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益,不能影響其正常的生產經營和生活。它的根本目的是為了實現訴訟立法的根本價值取向,即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。
二、溯源
上述三種觀點應該說,都有其令人信服之處。如何解惑,只有追本溯源,正如哈耶克指出的“盡管正當行為規則就像它們使之可能的行動秩序一樣,最初都是自生自發的產物,但是它們的不斷完善卻需要法官(或其他熟諳法律的人士)做出刻意審慎的努力,因為他們可以通過制定新的規則來改進現存的規則系統。1”考察財產保全制度的歷史, “財產保全制度是商品經濟的產物,其起源和發展的過程與‘從身份到契約’的發展過程是同步的。早在古羅馬帝國,大批奴隸贖身成為自由民,從事手工業、商業活動、這種狀況導致人們的活動范圍擴大,居住地極易變動,其必然的結果則是在訴訟中,被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產逃往他鄉或毀滅爭訟物,為了防止這種情況的發展,羅馬統治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規定了扣押之訴,即債權人為保證自身權益免遭不虞,可以不待判決而直接扣押債務人的財產,另外,裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期,進一步規定:裁判官按照權利人的請求,為暫時維持現狀可以禁止實施某種行為的令狀,至于當事人的權利義務關系,須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現在的財產保全,后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴張得以在各地流行,后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀,西歐商品經濟關系日益發達,羅馬法律得以復興,民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應用。這種程序,在倫敦,叫做對外查封法;在法國,叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發展與完善,并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認。2”
三、推敲
從歷史層面分析,財產保全制度的出現一開始并不是刻意為之,而是出于一種需要,即債權人為了使自身的權益受到不虞,而尋求的一種公力救濟,印證了哈耶克的“自生自發秩序”理論。接下來,我們從三方的角度來對財產保全制度做“半實證”的分析:
(一)申請人3
從申請人來看,認為其權利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害,其就尋求法院公力救濟,這種尋求的結果除了判斷是非之外,最重要的是使其保全其原有的完滿狀態。因此,請求方希望法院在最后判決之后以其權威威懾無法奏效之時,能夠采取公力、強制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發生”—“起訴”—“審判”—“執行”—“得到保護”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間,那么請求方發現在這段時間里出現某種不利于其之事由,這可能使其權利無法走完整個訴訟(起訴、審判、執行)而達到得以保護的結果,當然會試圖求助于法院進行財產保全。因此,對請求方而言,財產保全制度的出現是其尋求司法保護其實體權利的需要,這也是最終目的,而這種需要的直接目的也就是對執行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的,而是在同一個過程之中,保障執行最終也是為了保障請求方的實體權利。從這個角度看,“便利執行說”有其可取之處。另外,財產保全與執行又有著區別,執行是對應的是判決的最終決定,具有終局性,而財產保全卻不然,具有或然性,就此而言,認為財產保全具有“臨時救濟性”也是有道理的。
1.關于財產保全與第三人
請求方在向法院提出財產保全的申請大概是這樣一種模式:“由于……(行為),導致……(結果),因此……” 我們知道,現實生活是如此復雜,請求方提出的事由在具體案件中是具體的,五花八門的,我們無法一一去列舉,我國《民事訴訟法》抽象為第92條:“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決……”第93條:“利害關系人因情況緊急,不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的,……”那么,構成財產保全的理由是否可涉及第三人?
案一:甲為債權人,乙為債務人,甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產,而甲認為乙其他財產可能不足清償,因此,甲是否可以就丙的行為提起財產保全?
筆者認為可以,理由是:
(1)這種情形下,判決可能無法得到執行或者難以執行,采取保全措施符合財產保全的直接目的-“便利執行”及最終目的-“維護當事人利益”;
(2)也符合法律規定。在此情形下,如果發生在訴訟中,符合民訴法第92條的“當事人一方的行為或者其他原因”;如果發生在訴前,也符合民訴法第93條,該條對何人的行為致利害關系人的利益受危害之虞并無限制。
案二:甲為債權人,乙為債務人,乙對丙有到期債權而怠于行使,而乙的其他財產不足于清償,而丙準備出國,財產也將全部轉移到國外,致使該債權無法或難以行使,此時,甲是否可以就丙的行為提起財產保全?
我們仔細分析,此案與案一不盡相同:
(1)本案之下采取財產保全的理由表面上看與丙的行為有關,但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權的行為;
(2)與案一不同,本案涉及第三人的實質在于財產保全的對象直接涉及第三人,而非財產保全的理由直接涉及第三人。
因此,本案的關鍵就在于能否對丙的財產實行財產保全?
在此情形之下,如果該債權非專屬于債務人乙自身的債權1,甲可以選擇依據《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權,即進行代位權訴訟。我們可以將甲可進行的訴訟選擇理順出來,排列如下:
A甲未提起相關訴前,代位權條件已經成就:
訴前保全1不可以(1)甲訴乙債權債務訴訟 訴中保全不可以
或者
訴前保全未規定(2)甲訴丙代位權訴訟 訴中保全可以
B甲訴乙債權債務訴訟中,代位權條件成就:
訴前保全未規定(1)甲又訴丙代位權訴訟 訴中財產保全可以
(2)甲未訴丙代位權訴訟 訴中保全不可以
最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關于對案外人的財產能否進行保全問題的批復》認為:“對于債務人的財產不能滿足保全請求,但對案外人有到期債權的,人民法院可以依債權人的申請裁定該案外人不得對債務人清償。該案外人對其到期債務沒有異議并要求償付的,由人民法院提存財物或價款。但是,人民法院不應對其財產采取保全措施?!边@樣看來,根據該批復,僅有債權債務訴訟(如圖所示),是不允許對債權債務法律關系中的第三人丙的財產采取保全措施。但是,根據1999年12月最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第17條規定:“在代位權訴訟中,債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的,應當提供相應的財產擔保?!边@表明(如圖所示)在代位權訴訟中,允許對丙的財產采取保全措施。在此情況下,如果需要申請財產保全,就需要財產保全申請人人運用訴訟技巧,進行代位權訴訟而非對主債務訴訟。筆者認為,民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧,給予財產保全申請人理直氣壯的保護,無須“曲線救國”,甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產申請財產保全,理由如下:
首先,該債權為到期債權,實際上是能轉換成金錢的財產權,因此,該項債權也應計入債務人的財產權。進而推之,由于債務人的債權指向的對象是第三人占有之下的財產,當法院對屬于債務人財產的債務人的債權進行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產。
其次,基于基本的民事法律關系,甲對丙代位權訴訟的進行,必須以甲與乙之間債權債務訴訟為前提,要么,在代位權訴訟中列乙為第三人,要么,在甲訴乙的訴訟裁決發生法律效力之前,代位權訴訟應中止。這種主從關系絕對無法顛倒的,而且這種主從關系是相統一的,而上述的司法解釋不同規定恰恰割裂了這種統一。筆者認為:在本案中,在甲對乙提起債權債務訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產保全,保全范圍以可行使的代位權數額為限,該請求同時產生了甲對丙提出代位權請求的效果,接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人,從而在程序上和實體上都達到了統一。
最后,對第三人占有之下的財產進行保全,可采取命令第三人不得向其債權人(即申請人的債務人)付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止,債權人不能進一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產的凍結。如前所述,財產保全措施具有“臨時性”和“或然性”,有待于訴訟的進程。那么,在債權人甲取得勝訴后,還存在對第三人的財產采取的保全措施效力的理順問題,甲是否能直接從該財產得到清償?原因何在?
因為,從學理上講,代位權的效力,對于債權人而言,表現在兩個方面:一方面,債權人行使代位權的必要費用,有權要求債務人返還;另一方面,如果債務人的債務人向債務人履行債務,債務人拒絕受領,則債務人有權代債務人受領。對于債務人而言,代位權行使的直接效果應歸于債務人,即債務人對債務人的債務人的請求權或者有關的權利歸于消滅,所獲得的財產應歸與債務人。債權人不得直接以此財產清償。如債務人不主動履行債務時,債權人可請求強制履行而受償。1
但是,1999年最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)對此進行了突破,第二十條規定:“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,有次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與此債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?!鼻∏≌巧鲜鐾黄疲沟脤Φ谌说呢敭a采取的保全措施效力問題迎刃而解。
基于以上原因,筆者認為承認涉及代位權的對第三人的財產保全不存在任何障礙。
2.關于財產保全措施的擔保物權的效力
是否規定財產保全措施產生擔保物權效力的關鍵在于:如果被申請人有眾多債權人,那么申請財產保全的債權人的地位如何?如果是擔保權人有優先權,如果是一般債權人就沒有優先受償權,這體現了立法者對申請人債權保護的程度。
在美國法上,在類似于我國的財產保全制度的程序是有三種臨時裁決,成為判決前的救濟供債權人申請。一是扣押債務人的財產以及扣押在第三人手中的債務人的財產,前者產生在被扣押的財產上設定擔保物權的效力:(1)對日后購買該項財產的人能主張擔保物權。(2)對日后在該項財產上取得擔保物權的人有優先受償權;后者在少數州不設定擔保物權,在大多數州產生擔保物權的效力;二是指定接管人,此種裁決中原告不能得到債務人財產上的擔保權益,但是也在有限的程度上產生影響其他債權人的效力,有擔保權益的債權人不通過法院不能強制執行它們的權利,從而打攪接管人的占有;三是取回動產的占有,這項程序只有對該項動產有所有權或占有權的人才能援用,比如有擔保權益的債權人對擔保財產。2
根據《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關規定,我們可以歸納出:(1)對動產的假扣押,以扣押的方式,在扣押物上產生質權;(2)對已登記的船舶或建造中的船舶執行假扣押,在扣押船舶上發生質權,此種質權在于其他權利的關系上賦予債權人與船舶抵押權同樣的權利;(3)對于土地或對于適用關于土地的規定的權利執行假扣押,以登記債權上的擔保抵押權的方式實施。
美德財產保全措施產生擔保物權的效力,首先明確申請人和被申請人的其他債權人在對采取保全措施的財產受償的排隊,申請人由于對該財產有了擔保物權,在同樣有擔保物權的債權人隊伍里按時間先后排隊,另一方面絕對地優先于一般債權人;其次,明確在采取財產保全措施之后并不排斥被申請人對該財產進行處分以及設定其他擔保物權。
在我國,財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法,而其中查封、扣押、凍結等保全措施并不產生擔保物權的效力,最有力的理由是:根據物權法定原則,物權的類型、內容、取得和變更均由法律直接規定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關的司法解釋,并沒有財產保全措施產生擔保物權的效力的規定。
那么,采取保全措施的債權人和其他債權人的關系我國法律如何規定?我國的《民事訴訟法》中無直接規定,在司法解釋中我們找到了有關規定,主要有最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條,最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》作了相同但更為明確的規定,其中第88條認為:“多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行,各債權人對執行標的物均無擔保物權的,按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。多個債權人的債權種類不同的,基于所有權和擔保物權而享有的債權,優先與金錢債權受償。有多個擔保物權的,按照各擔保物權成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內容的多個債權人對同一被執行人申請執行,執行的財產不足清償全部債務的,各債權人對執行標的物均無擔保物權的,按照各債權比例受償。”第90條指出:“被執行人為公民或其他組織,其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結,無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的,在被執行的財產被執行完畢前,對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對被執行人的財產參與分配?!钡?1條特別指出:“對參與被執行人財產的具體分配,應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定,具體分配應當在該院案件審理終結后進行?!钡?6條規定:“被執行人為企業法人,未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業,其財產不足清償全部債務的,應當參照本規定90條至95條的規定,對各債權人的債權按比例清償?!庇纱宋覀兛梢缘贸鲆韵聨讉€結論:
(1)在不符合參與分配的情況下,申請人受償肯定是排在對該財產有擔保物權的債權人之后,只有在多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行,申請人的執行措施先于其他一般債權人時,才能優先于其他債權人受償。而根據《民事訴訟法》第94條“財產保全……財產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結?!痹搩炏软樞蜻€是有一定保障的。
(2)在參與分配的情況下,申請人同樣并不享有對于保全財產的分配順序的優先,只能和一般債權人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償的權利;
(3)對采取財產保全措施的債務人財產,申請人享有程序上的一些特殊照顧,如由保全法院主持分配,在案件審理終結后進行。
另外,根據我國民事訴訟法以及有關司法解釋,我們知道:(1)“財產已被查封、凍結的,不得重復查封、凍結”;(2)非經法院允許,任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產,人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。以上兩點決定了:未經法院允許,在財產保全措施之后的任何處分都是無效的,同時也不存在“日后在該項財產上取得擔保物權的人”。從這一點來講,對財產保全的申請人還是有利的,對被申請人來講是不利益的。
所以,“權益擔保說”的理由并不完全合適我國的財產保全制度。筆者認為:在我國,申請人的受償地位總的來說處于有擔保物權的債權人和最一般的債權人之間,并且以公權的介入制止了財產保全措施之后財產的處分和擔保物權的設定,這是美德等國家所沒有的,但是對申請人利益的保護力度還是比起財產保全措施產生擔保物權的效力的制度設置而言遜色許多,俗話說:“早起的鳥兒有蟲吃”,按照我們上面所分析的,積極的財產保全申請人不一定能達到其期待的后果,其在財產保全過程中需要提供的擔保,花費的時間、財力、精力似乎都白費了,甚至讓人有一種感覺:“其他的債權人是不是有不勞而獲之嫌?”就保護申請人積極性和消除其他債權人的“不勞而獲”的嫌疑,對財產保全措施設定擔保物權不失為一選擇。
(二)被申請人