法律訴訟論文匯總十篇

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篇（1）

一、概述

保證是擔(dān)保的一種形式。《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)第6條規(guī)定：本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證分為一般保證和連帶保證兩種。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)。由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即連帶責(zé)任保證的保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等法律地位。

訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利。即喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第135條規(guī)定：向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。

保證合同訴訟時(shí)效是指，保證合同的債權(quán)人即保證債務(wù)的債權(quán)人向人民法院請求保護(hù)其民事權(quán)利的期間。因此，也可以看作債權(quán)人尋求法律救濟(jì)，其訴權(quán)的持續(xù)期間。保證合同訴訟時(shí)效的法律特征為：

第一，保證合同訴訟期間為法定期間，不允許當(dāng)事人自由約定或規(guī)避。

第二，保證合同訴訟時(shí)效針對的是債權(quán)人對保證人的保證責(zé)任承擔(dān)請求權(quán)。

第三。保證合同訴訟時(shí)效屆滿后，產(chǎn)生與一般訴訟時(shí)效相同的法律后果，即導(dǎo)致債權(quán)人勝訴權(quán)的消滅。保證人得以援引該事實(shí)對抗債權(quán)人的請求權(quán)，不必承擔(dān)保證責(zé)任。

第四。由于保證合同具有附從性。因此，保證合同訴訟時(shí)效實(shí)際上受到主合同訴訟時(shí)效的限制。

當(dāng)債權(quán)人向保證人主張權(quán)利時(shí)，可能會(huì)涉及到訴訟時(shí)效。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有法律對保證的訴訟時(shí)效的規(guī)定有一些值得商榷之處。因此本文在此作一探討，以求教于同仁。

二、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的開始

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第137條規(guī)定：訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。

《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的開始沒有規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法解釋》)第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

(二)問題的提出

(1)法律規(guī)定“一般保證從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”，似乎不合理，此規(guī)定可能使債權(quán)人的利益受到損害。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。2007年1月1日，甲無力按期還款，乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款，2007年2月1日判決生效。

按照法律規(guī)定，2007年2月1日開始計(jì)算保證的訴訟時(shí)效。如果直至2009年2月1日，就債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，乙將由于超過了保證的訴訟時(shí)效，喪失請求法院或仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。而在此之前，由于丙享有先訴抗辯權(quán)。乙不得對丙主張權(quán)利。因此，現(xiàn)有法律規(guī)定的保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)與保證人丙享有的先訴抗辯權(quán)發(fā)生矛盾，可能使債權(quán)人乙的利益受到損害。

(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債務(wù)人處于同等地位，訴訟時(shí)效卻不同，現(xiàn)行法律規(guī)定加重了連帶責(zé)任保證人的保證責(zé)任，似乎不合理。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供連帶保證擔(dān)保，保證期間為1年。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從2007年1月1日開始計(jì)算；在保證期間屆滿前，乙對丙的訴訟時(shí)效從要求丙承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計(jì)算。

連帶責(zé)任保證人在其保證范圍內(nèi)與債務(wù)人處于同等地位，理應(yīng)得到法律相同的權(quán)利保護(hù)。而依據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，如果乙于2007年5月1日要求丙承擔(dān)保證責(zé)任，此時(shí)，主債務(wù)人甲的訴訟時(shí)效已經(jīng)過去4個(gè)月，而丙的訴訟時(shí)效則剛剛開始起算，由此造成處于同等法律地位，訴訟時(shí)效卻不相同的情形。實(shí)際上。此時(shí)丙承擔(dān)了甲在這4個(gè)月內(nèi)怠于行使自己權(quán)利的后果，加重了丙的保證責(zé)任。于法不合。

(三)立法建議

建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：一般保證的訴訟時(shí)效。從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算。連帶保證的訴訟時(shí)效，從主債務(wù)履行期限屆滿之日起開始計(jì)算。

三、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中止

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第139條規(guī)定：在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中止沒有規(guī)定。

《擔(dān)保法解釋》第36條第2款規(guī)定：一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的。保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。(二)問題的提出

由于主債務(wù)訴訟時(shí)效和保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)不同。因此當(dāng)主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間可能還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月或者還沒有開始。如果強(qiáng)行規(guī)定主債務(wù)訴訟時(shí)效中止，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止，似乎不合理。

例如，2006年1月1日。甲向乙借款，期限為1年，丙提供連帶保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定，乙對甲的訴訟時(shí)效從2007年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果乙于2007年8月1日要求保證人丙承擔(dān)保證責(zé)任。則當(dāng)乙對甲的訴訟時(shí)效結(jié)束時(shí)，保證債務(wù)訴訟時(shí)效期間還沒有進(jìn)行到最后6個(gè)月，此時(shí)若強(qiáng)行中止保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，則與《民法通則》相悖。

再例如，2006年1月1日，甲向乙借款，期限為1年。丙提供一般保證擔(dān)保。按照法律規(guī)定。乙對甲的訴訟時(shí)效從2007年1月1日開始計(jì)算，適用訴訟時(shí)效中止的期間是2008年7月1日至2008年12月31日。如果直至2009年2月1日。確定債務(wù)人甲的財(cái)產(chǎn)被依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)，則對丙的訴訟時(shí)效剛剛開始即已經(jīng)超過了主債務(wù)適用訴訟時(shí)效中止的期間。

所以，保證訴訟時(shí)效的中止應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行。與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中止無關(guān)。

(三)立法建議

建議在《擔(dān)保法》中增加以下條款：主債務(wù)訴訟時(shí)效中止時(shí)，并不當(dāng)然引起保證債務(wù)訴訟時(shí)效的中止。

四、關(guān)于保證訴訟時(shí)效的中斷

(一)法律規(guī)定

《民法通則》第140條規(guī)定：訴訟時(shí)效因提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

《擔(dān)保法》對保證的訴訟時(shí)效的中斷沒有規(guī)定。

《擔(dān)保法解釋》第36條第1款規(guī)定：一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。

(二)問題的提出

(1)在主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷的情形下，將一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)別對待。似乎缺少立法理由。

一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，而在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷。保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。情形相同，但結(jié)果不同，區(qū)別的原因是什么。立法者沒有給出理由。也許因?yàn)橐话惚ＷC中的保證人責(zé)任較連帶責(zé)任保證輕，通過訴訟時(shí)效中斷而加強(qiáng)保證責(zé)任的強(qiáng)度，但這理由似乎很不充分。

(2)在一般保證中，當(dāng)保證的訴訟時(shí)效開始時(shí)，主債務(wù)訴訟時(shí)效似乎不存在中斷的事由。

對于一般保證的訴訟時(shí)效，無論是從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計(jì)算，還是從債權(quán)人就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法被強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之日起開始計(jì)算，主債務(wù)訴訟時(shí)效已經(jīng)不存在中斷的事由。

例如，2006年1月1日，甲向乙借款。期限為1年，丙提供一般保證擔(dān)保。2007年1月1日。甲無力按期還款。乙向法院提訟，法院判決甲向乙償付借款。2007年2月1日判決生效，此時(shí)開始計(jì)算保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。但是此后不會(huì)有任何理由使主債務(wù)發(fā)生訴訟時(shí)效中斷。因?yàn)樵V訟時(shí)效的中斷原因是提訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)。所以一般保證中。無法將主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷與保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷相聯(lián)系。

(3)與上述訴訟時(shí)效的中止相同，保證訴訟時(shí)效隨著主債務(wù)訴訟時(shí)效的中斷而中斷，在性質(zhì)上屬于加重保證人的責(zé)任，與保證的本質(zhì)屬性相矛盾。

《擔(dān)保法解釋》第30條規(guī)定：保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的。如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度上的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)范圍和強(qiáng)度上的擴(kuò)大而擴(kuò)大，除非經(jīng)過保證人同意。

所以，保證訴訟時(shí)效的中斷應(yīng)單獨(dú)按《民法通則》的規(guī)定執(zhí)行，與主債務(wù)訴訟時(shí)效是否中斷無關(guān)。

(三)立法建議

篇（2）

引 言

《行政訴訟法》第五條規(guī)定行政案件適用合法性審查原則，而第五十四條卻對""和"顯示公正的"違反合理撤銷或變更，陷入法律自相矛盾困境。在司法實(shí)踐中，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的案例裁判悄然打破現(xiàn)有審查藩籬，擴(kuò)張至合理性范圍。合法審查原則，受制于學(xué)理責(zé)難和司法實(shí)踐未嚴(yán)格遵循的雙重?cái)D壓。合法性審查，不能妥善化解對立矛盾，導(dǎo)致訴訟不適后果，帶來審查原則的"含蓄"擴(kuò)張。法律與實(shí)踐沖突現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)被重視。在透視合法性和合理性差異的基礎(chǔ)上研析合理性審查的正當(dāng)性依據(jù)、探討合理性審查制度的構(gòu)建，對于行政訴訟維護(hù)民眾權(quán)益、限權(quán)功能價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，無疑具有現(xiàn)實(shí)的行政訴訟法修改意義。

一、含蓄"例外審"的缺陷：行政審判中的疑難

合理性原則，要求行為符合法律內(nèi)在精神，即符合法律目的，符合公平正義價(jià)值等，屬于合乎內(nèi)在公正標(biāo)準(zhǔn)。通過例證，釋明合理性審查排斥在外所帶來的司法困境。

1.公正的曲線表達(dá)：甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案

甘露原系暨南大學(xué)某專業(yè)研究生，提交課程論文時(shí)被任課教師發(fā)現(xiàn)有抄襲現(xiàn)象。暨南大學(xué)依據(jù)《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》第53條第（5）項(xiàng)規(guī)定："剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分"，作出暨[20__]7號(hào)《關(guān)于給予研究生甘露開出學(xué)籍處理的規(guī)定》。甘露不服一審維持判決、向上級(jí)法院上訴。二審法院認(rèn)為，暨南大學(xué)依照《中華人民共和國教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》授權(quán)制定《暨南大學(xué)學(xué)生管理暫行條例》，并在尊重其陳述權(quán)、聽證權(quán)的基礎(chǔ)上做出開除決定，并無違反法律規(guī)定，判決維持。

一、二審法院對開除決定進(jìn)行了嚴(yán)格合法性審查，認(rèn)定符合法律規(guī)定，卻并不能讓當(dāng)事人服判息訴。最高人民法院再審后，最終認(rèn)定暨南大學(xué)規(guī)定違背《管理規(guī)定》第54條的立法本意，屬于適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。

對案件合法性進(jìn)行審查，而回避合理性審查的問題，人為縮小對具體行政行為審查外延，不能起到服判息訴結(jié)果。對條文規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)解釋，恰是進(jìn)行合理性審查的體現(xiàn)，卻以適用法律錯(cuò)誤的曲線判決進(jìn)行確認(rèn)。合理性審查早已悄然突破行政訴訟現(xiàn)有審查原則的安排，影響著法官的裁判理念。

2.限權(quán)的錯(cuò)誤指引：張某訴工商局撤銷變更登記案

20__年6月，山東省a公司與香港b公司合資創(chuàng)辦了一家中外合資企業(yè)。a公司負(fù)責(zé)人張某任合資企業(yè)董事長。20__年7月，因資金周轉(zhuǎn)困難，a公司引入美國c公司投資，頂替原來b公司股東地位。按照要求將相關(guān)材料辦理了工商變更企業(yè)股東登記。20__年3月，張某工商局，請求撤銷工商局變更登記。法院一、二審均判決撤銷，理由是：《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第44條第一款規(guī)定，外商投資企業(yè)變更登記注冊事項(xiàng)，應(yīng)提交"董事會(huì)的決議"，工商局在沒有提交"董事會(huì)決議"的情況下，變更行為缺乏"實(shí)質(zhì)要件"。

法院只關(guān)注工商登記缺少"董事會(huì)決議"材料的形式要件，卻忽視外經(jīng)委已換發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)書》

和c公司實(shí)際投資并參與管理的事實(shí)，造成以后營業(yè)股東與實(shí)際股東不一致的尷尬現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致難以順利進(jìn)行公司注銷登記的局面。法院只注重形式性審查，偏離法律法規(guī)的本來目的，給行政機(jī)關(guān)依法行政以錯(cuò)誤的導(dǎo)向，行政訴訟的限權(quán)指導(dǎo)價(jià)值難以實(shí)現(xiàn)。

3.權(quán)益的艱難維護(hù)：李紹蘭訴山東省聊城市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工商行政復(fù)議案

李紹蘭之兄李紹乾在單位突發(fā)疾病搶救無效死亡，李紹乾之妹李紹蘭作為唯一近親屬承當(dāng)了全部搶救、喪葬費(fèi)用。李紹蘭向勞保局申請工傷認(rèn)定。聊城市勞動(dòng)和社會(huì)保障局最終以《工傷保險(xiǎn)條例》第17條第2款規(guī)定，用人單位未依法申請工傷認(rèn)定的，"工傷職工或者其直系親屬"可以申請工傷認(rèn)定，李紹蘭是旁系親屬，依法不具有工傷認(rèn)定申請資格為由，決定不予受理。一、二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用類推原則，認(rèn)定李某胞妹享有工傷認(rèn)定申請資格。

嚴(yán)格依照條文審查，李某當(dāng)然不具有申請工傷認(rèn)定資格。《工傷保險(xiǎn)條例》精神旨在維護(hù)職工及其親屬在受到事故傷害、死亡時(shí)獲得賠償以保障的權(quán)利。在條文未對職工死亡又無直系親屬規(guī)定的情形下，法院審理應(yīng)當(dāng)從法律的內(nèi)在精神出發(fā)，做出傾向性判決，實(shí)現(xiàn)弱勢群體訴求。

合法性審查所做裁判結(jié)果，對自由裁量權(quán)行使產(chǎn)生錯(cuò)誤導(dǎo)向；不能做到服判息訴；可能違背法律的立法本意，不能維護(hù)民眾合法權(quán)益。在司法實(shí)踐中，富有審判經(jīng)驗(yàn)的法官，以適用法律錯(cuò)誤、類推適用原則等司法智慧避開行政行為合理性審查的字眼的出現(xiàn)，含蓄的、小心翼翼的在對具體行政行為的合理性方面進(jìn)行曲線審查。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)承認(rèn)現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查這一實(shí)踐形式，以法律強(qiáng)制性方式確立規(guī)則，呼應(yīng)現(xiàn)實(shí)法律吁求。

二、原則蛻變的內(nèi)生需求：正當(dāng)基礎(chǔ)上的擴(kuò)張

合理性原則在司法實(shí)踐中自發(fā)擴(kuò)張，潛移默化影響著法官的裁判。如果不具備正當(dāng)性基礎(chǔ)，適當(dāng)性原則是不能自由生存下去的。適當(dāng)性審查原則具備服判息訴的訴訟法價(jià)值、無縫銜接行政復(fù)議的行政法意義等優(yōu)質(zhì)實(shí)效，應(yīng)當(dāng)經(jīng)立法機(jī)關(guān)的確認(rèn)而上升為正式的法律規(guī)范。

（一）行政合理性的法理闡釋

合理行政是法治行政的基本要求。行政機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)情況自行判斷并決定實(shí)施其行為或者不作為以及如何作為的權(quán)力。具有如下原則：

1.契合法意，不悖法的內(nèi)在精神。法律若無明確規(guī)定，應(yīng)結(jié)合該法或者相關(guān)法的條文，推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。比如，水法第27條的規(guī)定，禁止圍墾河流，確需圍墾的，必須經(jīng)過科學(xué)論證，并經(jīng)省級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)。該條規(guī)定并未寫明詳細(xì)考慮的事項(xiàng)，但從水法總則的規(guī)定來看，省級(jí)人民政府至少應(yīng)當(dāng)考慮以下事項(xiàng)：一是是否有利于開發(fā)、利用、保護(hù)、管理水資源；二是是否有利于防止水害。

2.遵從事理，考慮行政目標(biāo)相關(guān)事項(xiàng)。要求并非概括，而是具體。例如：水的自然流向；空氣中有害物質(zhì)的自然含量等科學(xué)依據(jù)；三代旁系血親不得頒發(fā)結(jié)婚證的社會(huì)科學(xué)定律；動(dòng)力拆除的水上餐車應(yīng)當(dāng)受規(guī)劃法調(diào)整的認(rèn)定事物本質(zhì)方法；在上班途中遭遇車禍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定"與完成工作有關(guān)的"的邏輯推理關(guān)系等。

3.合乎情理，尊重道德、風(fēng)俗習(xí)慣和民族差異。法律都有其情理依據(jù),偏離這些標(biāo)準(zhǔn)如同欺詐與貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。"行政機(jī)關(guān)做出的限期平墳不符合建筑墳?zāi)挂詰涯钍耪叩娘L(fēng)俗，行為不當(dāng)；政府制定鋪路路線充分優(yōu)先考慮已有習(xí)慣路線，行為妥當(dāng)。

（二）合理性審查的合理性

1.法律規(guī)避現(xiàn)象在所難免。行政機(jī)關(guān)只要非常講究形式上符合法律的要求，即符合行政"正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)"，容易產(chǎn)生法律規(guī)避，導(dǎo)致行政訴訟功能萎縮，司法監(jiān)督落空。如：在舉行聽證程序后，對水污染企業(yè)進(jìn)行了數(shù)額較大的罰款，卻忽略污染已致幾十個(gè)村莊無水可用的結(jié)果，處罰過輕；市政府按照國土資源部《閑置土地處置辦法》，將閑置2年的土地?zé)o償收回，卻沒有考慮拆遷不及時(shí)，導(dǎo)致工程延遲的客觀因素。司法機(jī)關(guān)進(jìn)行合理性審查，對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，督促其謹(jǐn)慎行使權(quán)利，對相關(guān)因素進(jìn)行適當(dāng)考慮，起到實(shí)質(zhì)監(jiān)督作用。

2.行政合理原則依據(jù)的存在。行政合理性要求行政機(jī)關(guān)作出契合法理、遵從事理和合乎情理的行政行為。行政復(fù)議能夠?qū)侠硇赃M(jìn)行內(nèi)部審查。自己監(jiān)督自己，不能排除自我約束不得力，窮其資源維護(hù)自身的弊病。司法合理性審查排除懷疑，有助于樹立行政機(jī)關(guān)公正執(zhí)法權(quán)威。

3.現(xiàn)行訴訟法并未否定合理性審查。現(xiàn)行訴訟法規(guī)定，人民法院享有對"顯示公正"和""違反合理性原則的不當(dāng)具體行政行為的司法變更權(quán)。囿于崇尚行政權(quán)特定的文化背景，合理性審查限定在狹小范圍。

（三）訴訟法價(jià)值：矛盾化解與司法認(rèn)同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作為居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解決糾紛，形式上化解當(dāng)事人之間的對立矛盾。依合法性進(jìn)行審查，法院在很多情形下所做判決不能達(dá)到服判息訴的理想效果。為了達(dá)到案結(jié)事了的司法目的，應(yīng)進(jìn)行合理性審查，讓當(dāng)事人服法信理，化解矛盾，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

2.審查理念已得到司法隊(duì)伍的廣泛認(rèn)同。人民法院在司法實(shí)踐中難以全部排斥對合理性的考慮，只是不能做出司法判斷而已。上述案例中法官通過法律適用錯(cuò)誤、類推原則適用規(guī)避開合理性審查的出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上已考慮到處罰過于嚴(yán)重、法律的法意問題。作為訴訟原則，合理性審查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法學(xué)內(nèi)涵：限權(quán)指導(dǎo)與銜接復(fù)議

1.行政自由裁量權(quán)需要被制約。行政自由裁量權(quán)的靈活性、主動(dòng)性和創(chuàng)制權(quán)利等自身特質(zhì)，極易導(dǎo)致權(quán)力濫用。具有專營性質(zhì)的特許經(jīng)營、金融資金貸款的審批等自由裁量情形容易產(chǎn)生權(quán)力尋租，滋生腐敗。"無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性。"在公法中沒有不受約束的自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督是權(quán)力制衡的應(yīng)有之義。對司法合理性審查會(huì)導(dǎo)致審判權(quán)過分入侵行政權(quán)的質(zhì)疑，忘記絕對權(quán)利導(dǎo)致絕對腐敗的真理。

2.有效填補(bǔ)行政法律規(guī)范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和內(nèi)涵均無法避免缺陷。在法律出現(xiàn)漏洞時(shí)，"依法行政"原則排除類推適用的運(yùn)用。當(dāng)窮盡所有法律規(guī)則無法裁判案件時(shí)，法律體現(xiàn)之法律原則可以作為裁決之最后依據(jù)。雖無"職工死亡且直系親屬不存在情形"的法律規(guī)定，但《工傷保險(xiǎn)條例》所體現(xiàn)的維護(hù)職工及親屬生活利益的本質(zhì)精神可以作為裁判理由，而認(rèn)定旁系胞妹的申請工傷認(rèn)定主體資格。

3.與行政復(fù)議的理想銜接。《行政復(fù)議法》第1條規(guī)定行政復(fù)議的目的是防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，第5條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對行政復(fù)議不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟"。"不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶?只有行政訴訟法54條"顯失公平"和""的規(guī)定，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為。行政復(fù)議和行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力司法救濟(jì)。

三、審查原則的域外借鑒：理念差異下的經(jīng)驗(yàn)考察

國外合理性審查經(jīng)歷從無到有、從部分審查到全面審查的發(fā)展過程。以三權(quán)分立的法治理念立國的英美法系，講求司法權(quán)對行政權(quán)的制衡，1598年的英國魯克案首開司法合理性審查先河，以南非"層級(jí)遞推式"完善為典型過程。大陸法系以德國"比例原則"標(biāo)準(zhǔn)最為彰顯。國外在多年的立法與司法實(shí)踐中形成了先進(jìn)的理念和完善的制度規(guī)范，在國內(nèi)司法審查原則擴(kuò)張的探索階段，選擇性吸收先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)顯得尤為必要。

（一）"層級(jí)遞推路徑"：南非歷程

英美法系國家經(jīng)歷了從嚴(yán)格不予審查合理性問題發(fā)展到原則上對合理性和抽象行政行為加以審查的歷程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必須適應(yīng)擁有廣泛授予權(quán)力的行政機(jī)關(guān)事實(shí)和平共處的事實(shí),法院逐步對自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，其中以南非"層級(jí)遞推模式"完善趨勢最為典型。

南非合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的形成和發(fā)展都是在的判例中實(shí)現(xiàn)的，經(jīng)歷對合理性的初步理解、合理性原則的確立以及合理性的發(fā)展三個(gè)階段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在醫(yī)院政策合理性和資源稀缺性前提下，哪些需要被優(yōu)先考慮屬于政府部門的權(quán)限。法院不應(yīng)干涉政府部門和醫(yī)院當(dāng)局基于良好意愿做出的合理決定。法院在判決中闡釋了對"合理性"的解釋，含蓄地表明了對政治部門的社會(huì)政策進(jìn)行某種程度審查的意愿，并暗示不合理、不真誠的政策是禁不起審查的。soobramoney案被視為是南非法院嘗試對合理性問題進(jìn)行審查的開始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判決中認(rèn)真闡明：政策必須是平衡現(xiàn)實(shí)需要，協(xié)調(diào)各方利益的,不能無視危機(jī)狀態(tài)人群的生存需要。尤其是處于不利地位的人群。法院審查認(rèn)定政府的住房計(jì)劃沒有達(dá)到"合理性標(biāo)準(zhǔn)"。grootboom案確立的"合理性標(biāo)準(zhǔn)"對政府行為提出了明確的要求，視為合理性審查原則確立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案適用的審查標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。在該案中,法院衡量了立法排除對永久居民的尊嚴(yán)的影響和政府的立法目的,并認(rèn)為那些被排除的永久居民的基本生存利益應(yīng)優(yōu)先于立法目的，發(fā)展至嚴(yán)格審查成熟階段。

從典型判例歷程，可以清晰看到合理性審查標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)從無到有，從寬松到逐步嚴(yán)格的發(fā)展脈絡(luò)，發(fā)展至對行政行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)正義審查階段。三權(quán)分立為建國理念基礎(chǔ)的南非制度不適于移植到我國，但其從初步理解到確立再到原則發(fā)展的歷程給我國司法審查制度以發(fā)展啟示：隨著法治的進(jìn)步和行政訴訟理念的日益成熟，合理性審查是司法審查發(fā)展的必然趨勢。

（二）"比例原則"：德國經(jīng)典

大陸法系國家都有合理性司法審查內(nèi)容，其中德國"比例原則"最為彰顯，值得我國吸收借鑒并適當(dāng)移植。

比例原則源于德國的警察國時(shí)代。它不再是抽象的法律原則，而是具有規(guī)范性質(zhì)，可以進(jìn)入司法層面操作，并形成了著名的"三階理論"即妥當(dāng)性，必要性和法益相稱性。（1）妥當(dāng)性，是國家措施必須適合于增進(jìn)實(shí)現(xiàn)所追求的目標(biāo)。其否定情形大致可以總結(jié)如下：手段與目的背道而馳；手段所追求的目的超過法定目的；手段在法律上是不可能的；發(fā)現(xiàn)目的無法達(dá)到時(shí)，應(yīng)立即停止行政行為，否則就是不妥當(dāng)。（2）必要性。對所追求的目的和采取的手段之間的比例進(jìn)行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是侵害最小的。（3）法益相稱性。它要求以公權(quán)力對人權(quán)的"干涉分量"來斷定該行為合法與否，要求對干涉行為的實(shí)際利益與人民付出的相應(yīng)損害之間進(jìn)行"利益衡量"，使人民因此做出的特別犧牲比起公權(quán)力由此獲得的利益來講，要小得多。例如警察考慮到行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍，就遵守了法益相稱性原則。

縱觀各國對司法審查的態(tài)度，在起步階段都遵循合法性審查內(nèi)容。隨著對行政權(quán)本質(zhì)認(rèn)識(shí)和訴訟理念的不斷進(jìn)步，合理性司法審查成為必然趨勢。不同的合理認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和裁決方式，給我國現(xiàn)行原則擴(kuò)張以借鑒。

四、合理審的適度擴(kuò)張：規(guī)則之治下的適當(dāng)維度

法律須根植于社會(huì)生活，并靈活運(yùn)用于司法實(shí)踐，方能有效調(diào)整社會(huì)關(guān)系。在公正需求的吁求下，內(nèi)生擴(kuò)張的合理性審查原則具備正當(dāng)基礎(chǔ)，法律應(yīng)對此承認(rèn)，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相銜接。在行政訴訟法的修訂中，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并改造現(xiàn)實(shí)存在的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，以法律強(qiáng)制性變遷的方式確立合理性審查原則，完善行政訴訟司法審查原則。

合理性審查原則，要求在行政訴訟過程中，人民法院正確分配舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，對行政機(jī)關(guān)所做具體行政行為是否符合若干形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，當(dāng)一方所舉證據(jù)不能達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，做出對方勝訴判決的審查原則。法治行政不允許行政機(jī)關(guān)隨意處置其法定職權(quán)，所以合理性審查應(yīng)限定在做出決定的相關(guān)法規(guī)范圍。合理性審查要求必須符合特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定規(guī)則，在正確認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)之上，做出區(qū)別判決。

（一）內(nèi)心衡評：合理性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)

"蓋因合理與否,無法由法律予以規(guī)定,全憑法官本公平正義之理念予以判斷。但如毫無規(guī)則,又會(huì)導(dǎo)致司法專斷,并使審判自由裁量取代行政自由裁量"。因此應(yīng)使標(biāo)準(zhǔn)更加具體，克服合理性判斷的主觀性和相對性之因素。

1.目的得當(dāng)。自由裁量權(quán)總是包含著誠實(shí)善意的原則,法律都有其目標(biāo),偏離這些目標(biāo)如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定。就是說,執(zhí)法者的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)是"誠實(shí)善意"的,如果行政行為受到"惡意"動(dòng)機(jī)的支配,則行為的目的就成了非法目的,該行為就會(huì)偏離"法律目標(biāo)",而這就從根本上與合理性原則背道而馳。

2.考慮相關(guān)事項(xiàng)。相關(guān)事項(xiàng)指的是,該事項(xiàng)與行政決定的各環(huán)節(jié)或要素之間存在某種合理的關(guān)聯(lián)性。比如,申請公務(wù)員考試者頭發(fā)的顏色就明顯不屬于應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。在作出決定時(shí)將不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)作為依據(jù),則行政自由裁量權(quán)的行使也就失去了最起碼的合理性。

3.無不當(dāng)?shù)牟蛔鳛椤２划?dāng)?shù)牟蛔鳛橹傅氖?在負(fù)有某種法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要,決定是否作出某種行政行為的情況下, 如果在某種特定情況出現(xiàn)時(shí),按照合理性原則的要求,該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出某種行政行為而沒有作出。

4.法律適用得當(dāng)。即行政機(jī)關(guān)在法律適用尺度上是否呈現(xiàn)出的不公正狀態(tài),包括如下兩種情況:是否作出不合理的解釋或是否反復(fù)無常。反復(fù)無常指的是行政機(jī)關(guān)沒有合法的理由,先后就同一事實(shí)作出數(shù)個(gè)不同的行政決定。變更本身沒有合法理由,從而使最后的行政行為也失去了起碼的合理性。

5.符合規(guī)律與情理。違反規(guī)律與情理,行政自由裁量行為就顯失公正,如行政機(jī)關(guān)限期行政相對人在一天內(nèi)拆除違法建筑,設(shè)定這種不合理的期限就是不合理的行政執(zhí)法行為。

（二）認(rèn)定規(guī)則：合理性的程序判定

1.舉證責(zé)任的分配：遵循"誰主張，誰舉證"原則，無論原告違法還是被告合法都是被告的主張，若被告不能證明，就推定原告行為合法，但不意味著原告不承擔(dān)任何證明責(zé)任。在合理性審查中，原告承擔(dān)相應(yīng)證據(jù)證明被告行政行為不合理性有合理懷疑，之后舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，由被告論證自己行政行為的合理性。

（1）原告承擔(dān)推進(jìn)舉證責(zé)任，證明自己符合條件。

（2）原告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)?shù)奶厥庹f服舉證責(zé)任。在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)證明因受侵害遭受損失的事實(shí)；原告應(yīng)當(dāng)對其提出被告在作出被訴行政行為沒有認(rèn)定而與該行為的合法性有關(guān)聯(lián)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.舉證標(biāo)準(zhǔn)：行政訴訟具有靈活性、中間性和多元性的特征，應(yīng)根據(jù)不同行政案件情況，確立多元性的證明標(biāo)準(zhǔn)。一般情況下，適用"清楚而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)"。對行政裁決行為進(jìn)行合理性審查時(shí)，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。對于限制人身自由的行政處罰、停產(chǎn)停業(yè)和吊銷證照的決定等對行政相對人權(quán)利有重大影響的行政行為的合理性證明應(yīng)當(dāng)適用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.條文設(shè)計(jì)：可比照德國《行政法院法》第114條規(guī)定："行政機(jī)關(guān)獲授權(quán)可進(jìn)行自由裁量時(shí)，對具體行政行為或?qū)ψ龀鼍唧w行政行為要求的拒絕或不答復(fù)是否因?yàn)樽杂刹昧砍狡浞ǘń缦藁虿环鲜跈?quán)目的而是否違法的問題，法院亦可審查"。設(shè)計(jì)我國《行政訴訟法》第××條：人民法院對具體行政行為是否符合法律規(guī)定和授權(quán)目的進(jìn)行審查。

法院在充分聽取雙方意見后，作出如下判決：

(l)裁定駁回。原告對被告行政行為合理性的合理懷疑舉證不能,法院裁定駁回原告。

(2)維持判決。被告行政行為合理或未屬顯失公正。

(3)駁回訴訟請求判決。被告行為不合理而未顯失公正,判決維持又有支持不合理行為之嫌。

(4)撤銷判決。被告,其行為顯屬不合理。

(5)變更判決。行政處罰顯失公正的,可判決變更。

結(jié)語

司法審查原則的擴(kuò)張，帶來行政審判權(quán)利的擴(kuò)大，加強(qiáng)了對行政權(quán)的制約，似乎陷入部門權(quán)利之爭的泥淖，但審查范圍的擴(kuò)張實(shí)質(zhì)上帶來的是普通民眾訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的擴(kuò)張、民主地位的提高。歷史上的任何點(diǎn)滴進(jìn)步并不是一蹴而就的，需要循序漸進(jìn)的過程。西方國家合理性審查從1598年的魯克案首開其端到20世紀(jì)初的相當(dāng)成熟，經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程。中國的司法實(shí)踐必然會(huì)隨著司法理念的升華和隊(duì)伍素養(yǎng)的提升，逆向推動(dòng)立法進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)從審查合法性發(fā)展到適當(dāng)范圍的合理性審查，由具體行政行為向抽象行政行為審查的擴(kuò)張。

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篇（3）

關(guān)鍵詞：小額訴訟 理論探究 實(shí)踐分析 理性設(shè)計(jì)

自20__年3月最高人民法院下發(fā)《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點(diǎn)工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細(xì)的操作機(jī)制，但是民訴法始終未給出明確法律依據(jù)，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡易程序第162條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審。”這意味著小額訴訟程序在我國的正式確立，其對及時(shí)化解小額糾紛、減輕當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國蓬勃發(fā)展的契機(jī)。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實(shí)際操作中仍缺乏具體的規(guī)定，因此，對于小額訴訟程序的探討將會(huì)讓小額訴訟在我國四季常青。本文將首先從理論與實(shí)踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構(gòu)建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點(diǎn)

公認(rèn)小額訴訟最為發(fā)達(dá)的美國將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規(guī)定最低數(shù)額金錢訴訟請求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國則在其1990年頒布的《簡化司法程序法》中規(guī)定“訴訟標(biāo)的金額在1200馬克以下的財(cái)產(chǎn)權(quán)及非財(cái)產(chǎn)權(quán)案件，自動(dòng)根據(jù)原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序?qū)徖恚鵁o需當(dāng)事人進(jìn)行選擇或申請”。我國則在新民訴法中的規(guī)定則迎合了廣大國內(nèi)學(xué)者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡易程序更為簡化的一種程序”。無論從國內(nèi)國外關(guān)于小額訴訟概念的定位均是以案件標(biāo)的額和案件類型這兩方面為基點(diǎn)的，這便是小額訴訟的兩個(gè)突出的特點(diǎn)，即適用的案件標(biāo)的額較小且所適用的案件類型特定。當(dāng)然除此之外，關(guān)鍵性的特點(diǎn)就是小額訴訟程序較之普通簡易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點(diǎn)都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價(jià)值取向的宗旨。這也是我國“案少人多”的司法現(xiàn)狀對于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨(dú)立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學(xué)界討論的焦點(diǎn)，探討其法律地位的目的歸結(jié)于對于其明確的法律定位有助于制定詳細(xì)的運(yùn)行程序規(guī)則。關(guān)于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國內(nèi)外以及理論界與實(shí)務(wù)界概括起來主要有兩種看法：一種認(rèn)為，小額訴訟程序本身不是一個(gè)獨(dú)立的程序，其本質(zhì)是簡易程序，是簡易程序的再簡化，即在簡易程序規(guī)定范圍內(nèi)再縮短辦案時(shí)間，加快辦案節(jié)奏。另一種認(rèn)為是獨(dú)立式速裁程序，即通過設(shè)定嚴(yán)格條件篩選案件，把一些簡單、易處理、耗時(shí)少的民事案件納入速裁范圍，快速審結(jié)。由于小額訴訟程序更為關(guān)注調(diào)解因素，其不乏被學(xué)界人士認(rèn)為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國結(jié)合自身實(shí)際于新民訴法第十三章簡易程序一章中單列一條規(guī)定了小額訴訟程序，如此可見我國基本是采納了第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為即小額訴訟是一種特殊的簡易程序，新民訴法的一錘定音為我國小額訴訟具體運(yùn)作程序的制定提供了參照依據(jù)。

（三）小額訴訟程序的法理基礎(chǔ)

一項(xiàng)程序的產(chǎn)生必定孕育其萌芽的法理基礎(chǔ)，沒有了理論基礎(chǔ)的之撐，程序運(yùn)行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價(jià)值目標(biāo)，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設(shè)置其具體程序規(guī)則時(shí)難免會(huì)有強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，突出效率的價(jià)值而造成忽略實(shí)體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時(shí)，切忌注意保障當(dāng)事人的絕對性程序權(quán)利。綜合各國小額訴訟具體運(yùn)行規(guī)則，作為國家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡化程序規(guī)則的同時(shí)，還保障了當(dāng)事人最基本、最低限度的訴訟權(quán)利，如：權(quán)、程序選擇權(quán)、陳述與抗辯權(quán)、要求第三方在中立公正基礎(chǔ)上裁判的權(quán)利、對速裁判決提出異議的權(quán)利等等。小額速裁程序規(guī)則的設(shè)置與運(yùn)作，完美的詮釋了效率與公正價(jià)值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應(yīng)

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財(cái)力和時(shí)間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，任何人在決定行為時(shí)，會(huì)對行為的成本與收益進(jìn)行預(yù)測、權(quán)衡，努力尋求效益優(yōu)化的最佳點(diǎn)。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會(huì)對訴訟成本與訴訟收益進(jìn)行預(yù)測權(quán)衡。訴訟成本與訴訟收益相適應(yīng)的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會(huì)因此而挽回的經(jīng)濟(jì)損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡化、訴訟費(fèi)用的減免等都節(jié)約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數(shù)額化標(biāo)準(zhǔn)保證著實(shí)體公正的終級(jí)目標(biāo)。

二、小額訴訟程序的實(shí)踐分析

（一）小額訴訟程序?qū)嵤┑姆梢罁?jù)

各國不論采取對于小額訴訟的哪種定位，都一直在進(jìn)行小額訴訟程序規(guī)則的探索。自20__年以來，隨著我國司法改革的不斷深入，《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中提出“繼續(xù)探索民事訴訟程序的簡化形式，在民事簡易程序的基礎(chǔ)上建立速裁程序制度”之后，無論實(shí)務(wù)部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關(guān)注，自最高人民法院于20__年3月下發(fā)了《關(guān)于部分基層人民法院展開小額速裁試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點(diǎn)工作，并根據(jù)各地自身情況制訂了詳細(xì)的操作機(jī)制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規(guī)定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運(yùn)行規(guī)則的進(jìn)一步的出臺(tái)提供了法理基礎(chǔ)。

以新民訴法的實(shí)施為界點(diǎn)，新民訴法實(shí)施前小額訴訟程序一直處在試運(yùn)行階段，各地均是在《指導(dǎo)意見》的方針指導(dǎo)下根據(jù)各地具體情況制定自己的規(guī)則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價(jià)而過分強(qiáng)調(diào)效率的提高，

以致又發(fā)了司法實(shí)踐中的種種負(fù)面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運(yùn)行規(guī)則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關(guān)于適用小額訴訟程序?qū)徖砻袷掳讣膶?shí)施細(xì)則》，其中不只有明確的適用規(guī)則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關(guān)事項(xiàng)告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時(shí)各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據(jù)欠缺以及案件類型化、數(shù)額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運(yùn)行并不普及。

（二）小額訴訟程序?qū)嵤┑睦Ь臣霸蚍治?/p>

1.立法缺憾導(dǎo)致小額訴訟在司法實(shí)踐中缺乏法律指引

新民訴法實(shí)施以前，在《指導(dǎo)意見》的綱領(lǐng)性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規(guī)則時(shí)基本上是在現(xiàn)有的民事訴訟法律框架內(nèi)部作調(diào)整，在現(xiàn)有的簡易程序基礎(chǔ)上，在不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)事人意愿的前提下實(shí)行進(jìn)一步的簡化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因?yàn)檫@樣的法律框架限制，使得速裁機(jī)制功用的發(fā)揮受到阻礙。新民訴法的規(guī)定則僅僅是原則性的確認(rèn)規(guī)定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應(yīng)訴、受理、送達(dá)能否更簡單？證據(jù)認(rèn)定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關(guān)規(guī)定，且對一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規(guī)定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發(fā)展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對小額訴訟案件的當(dāng)事人進(jìn)行了抽樣調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果，80%以上的當(dāng)事人因?yàn)樾☆~訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當(dāng)事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費(fèi)用較低而青睞于小額訴訟程序。可見當(dāng)事人選擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費(fèi)低。然而，在大幅度降低訴訟費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，法院司法運(yùn)行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應(yīng)機(jī)制需要耗費(fèi)人力、物力，當(dāng)前法官的工作壓力巨大，內(nèi)部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現(xiàn)有的經(jīng)費(fèi)保障體系難以保障小額速裁長久運(yùn)行的資金需求，這為小額速裁開展長期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應(yīng)用的常態(tài)化。

3.小額速裁的速裁機(jī)制引發(fā)濫訴、虛假訴訟現(xiàn)象

司法實(shí)踐中小額速裁快速結(jié)案的特點(diǎn)很容易為當(dāng)事人所利用，具體體現(xiàn)在：其一、可能造成當(dāng)事人濫訴，如一些金融、電信等企業(yè)把速裁程序當(dāng)做向一般市民催討債務(wù)的工具，也不乏當(dāng)事人僅僅是因?yàn)闃O少的訴訟標(biāo)的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當(dāng)事人利用法院進(jìn)行虛假訴訟的工具，隨著當(dāng)事人訴訟技巧的提高，當(dāng)事人利用辦理調(diào)解轉(zhuǎn)移或逃避債務(wù)或者利用法院裁判騙取保險(xiǎn)費(fèi)用等，法院難免會(huì)遭到被塑造成為“當(dāng)事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費(fèi)用較低的優(yōu)勢而愈發(fā)概率越大，司法公正難以保證。同時(shí)，受限于小額訴訟一個(gè)月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實(shí)，進(jìn)而將案件轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚@也違背了小額訴訟程序的設(shè)計(jì)初衷。

三、小額訴訟程序的理性設(shè)計(jì)

（一）完善相關(guān)立法，細(xì)化具體運(yùn)作規(guī)則

新民訴法已經(jīng)從立法上確認(rèn)了小額速裁程序獨(dú)立的法律地位，之前的《指導(dǎo)意見》也只是對小額速裁試點(diǎn)工作做了原則性的安排，小額訴訟的發(fā)展亟待相關(guān)程序立法的完善。

1.針對小額訴訟的受案范圍可以實(shí)行原則性與靈活性相結(jié)合的理念。新民訴法的概念性規(guī)定與《指導(dǎo)意見》的概括性規(guī)定與列舉式規(guī)定的結(jié)合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財(cái)產(chǎn)糾紛，并明確列舉了像涉及人身關(guān)系爭議、追加當(dāng)事人或者提起反訴的案件、財(cái)產(chǎn)權(quán)確權(quán)爭議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實(shí)踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時(shí)，逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院，以便可以及時(shí)補(bǔ)充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會(huì)的發(fā)展會(huì)不斷涌現(xiàn)，原則性規(guī)定與靈活性規(guī)定的結(jié)合會(huì)為小額訴訟程序的發(fā)展與進(jìn)步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權(quán)。司法實(shí)踐中，很多基層法院采取了賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權(quán)使小額訴訟出現(xiàn)的意義在某種程度上會(huì)大打折扣，因此對于當(dāng)事人程序選擇權(quán)加以一定的限制為必要。筆者建議針對此類案件可以提前通知當(dāng)事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當(dāng)事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當(dāng)事人如果認(rèn)為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時(shí)對于一定金額以下的金錢債務(wù)糾紛，除了法官認(rèn)為適用小額程序不適當(dāng)者外，不得由當(dāng)事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡易程序更為簡化。立案程序簡易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時(shí)間；簡化傳喚、送達(dá)程序，實(shí)行法官獨(dú)任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實(shí)本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時(shí)間可以根據(jù)當(dāng)事人的共同申請并經(jīng)人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節(jié)假日開庭；開庭地點(diǎn)可以與巡回法庭、車載法庭密切結(jié)合；不進(jìn)行庭前準(zhǔn)備，如無特殊情況則無需進(jìn)行證據(jù)交換；簡化裁判程序，現(xiàn)階段裁判文書可以采取格式化處理進(jìn)而在時(shí)機(jī)成熟時(shí)還可以向表格化處理方式發(fā)展，兼顧案件實(shí)體公正的同時(shí)充分提高結(jié)案效率。

小額訴訟救濟(jì)程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進(jìn)國家和地區(qū)并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴(yán)重程序違法的，當(dāng)事人仍享有國家提供的正規(guī)的救濟(jì)機(jī)制。司法實(shí)踐中有意見認(rèn)為當(dāng)事人如果對小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內(nèi)向原審法院提出復(fù)議申請，經(jīng)審查復(fù)議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進(jìn)行審理；也有意見認(rèn)為當(dāng)事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向作出該判決的法院申請?jiān)賹彛ㄔ菏芾懋?dāng)事人再審申請后，依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益有待于司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，筆者更傾向于第二種意見，這應(yīng)該是一審終審的程序性限制。

（二）設(shè)置獨(dú)立法庭，加強(qiáng)各庭室間協(xié)調(diào)

新民訴法規(guī)定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國目前的案件分配比例。我國目前的四級(jí)法院制，基層法院單純的改造成只審理簡單案件的 簡易法院不太現(xiàn)實(shí)。廣東省佛山市對該市基層法院的民商事小額案件審理情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，5個(gè)基層法院20__-20__兩年中民商事案件標(biāo)的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對數(shù)量不足以單設(shè)法庭，同時(shí)貿(mào)然單設(shè)法庭，對類似案件和相關(guān)業(yè)務(wù)庭都會(huì)帶來不便。單設(shè)法庭是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，可以提前選配好作風(fēng)正派、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、調(diào)解水平高、熟悉當(dāng)?shù)厣缜槊褚獾馁Y深法官作為適用小額訴訟程序?qū)徖戆讣牡谝慌修k法官，先行先試，積累了一定經(jīng)驗(yàn)之后，可在基層法院設(shè)置普通庭和簡易庭，其中小額訴訟在簡易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現(xiàn)專業(yè)化的同時(shí)可以優(yōu)化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長足發(fā)展，可以在財(cái)政經(jīng)費(fèi)上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設(shè)立專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。

關(guān)于建構(gòu)之后的小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)室之間的協(xié)調(diào)問題，應(yīng)著眼于加強(qiáng)法官的職業(yè)道德和素質(zhì)培訓(xùn)，不論審理何種案件均應(yīng)恪守法官職業(yè)道德，同時(shí)要改革法官考核制度，不再單純的以結(jié)案數(shù)等為標(biāo)準(zhǔn)直接評價(jià)法官工作成績，應(yīng)該采取從法官職業(yè)操守、法官的業(yè)務(wù)能力等多層次量化標(biāo)準(zhǔn)，避免不同業(yè)務(wù)庭室人員之間產(chǎn)生矛盾，同時(shí)，必要時(shí)可以實(shí)行不同業(yè)務(wù)庭人員之間的輪崗流動(dòng)，加強(qiáng)小額速裁庭與其他業(yè)務(wù)庭室的交流。

（三）架構(gòu)配套程序，形成合力運(yùn)作機(jī)制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時(shí)間點(diǎn)，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業(yè)務(wù)庭室決定是小額速裁案件進(jìn)展的瓶頸問題之一。筆者認(rèn)為立案庭室可以和業(yè)務(wù)庭室結(jié)合起來，對于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時(shí)即可確定，對于那些類型化不明顯的可以由業(yè)務(wù)庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當(dāng)前小額速裁的優(yōu)勢仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執(zhí)行等配套程序卻囿于現(xiàn)行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內(nèi)容最后無法實(shí)現(xiàn)，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執(zhí)行等后續(xù)程序亟待完善，可以適當(dāng)簡化小額速裁案件的財(cái)產(chǎn)保全和申請執(zhí)行的程序，為財(cái)產(chǎn)保全申請人和執(zhí)行申請人開辟綠色通道，對小額速裁案件權(quán)利人的申請當(dāng)日決定是否立案；針對特定類型的小額速裁案件采取靈活的財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行措施，對財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)用和保證金的交納方式采取更為靈活簡便的方式；在法院內(nèi)部對小額速裁案件的財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行工作建立聯(lián)動(dòng)工作機(jī)制，督促案件主審人及時(shí)跟蹤財(cái)產(chǎn)保全和執(zhí)行工作的進(jìn)展情況。各個(gè)業(yè)務(wù)部門形成聯(lián)動(dòng)機(jī)制，合力運(yùn)作建構(gòu)完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨(dú)特的價(jià)值理念和運(yùn)行方式，對于小額案件的權(quán)利人及時(shí)享受權(quán)利救濟(jì)具有十分重要的意義。我國應(yīng)在確立小額訴訟程序的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善相關(guān)的制度，使現(xiàn)有的小額訴訟程序更加符合我國的國情，以提高訴訟效率，實(shí)現(xiàn)訴訟效益的最大化。

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篇（4）

我國在1989年制定行政訴訟法時(shí)，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個(gè)別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時(shí)違法或不當(dāng)，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。

法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)的社會(huì)組織。這些組織在現(xiàn)實(shí)中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會(huì)組織法授權(quán)居民委員會(huì)辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時(shí)是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實(shí)施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實(shí)施行政處罰等。

在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個(gè)重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會(huì)，行業(yè)協(xié)會(huì)本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項(xiàng)，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動(dòng)等事項(xiàng)。行業(yè)協(xié)會(huì)的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個(gè)方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會(huì)。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項(xiàng)外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會(huì)內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。

我國的行業(yè)協(xié)會(huì)除了具有各國行業(yè)協(xié)會(huì)所具有的民間自律性組織的特征外，有一個(gè)明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會(huì)，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國改革開放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個(gè)機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會(huì)。而這些協(xié)會(huì)的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會(huì)，自然使得這些行業(yè)協(xié)會(huì)具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會(huì)與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時(shí)，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會(huì)的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會(huì)隨著我國行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會(huì)與國外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。

我國行業(yè)協(xié)會(huì)的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會(huì)在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計(jì)劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項(xiàng)體育競賽由該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)的全國性協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)管理。”中國足協(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會(huì)行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)。

篇（5）

一、按揭購房的含義及其性質(zhì)

1.按揭購房的含義

按揭指就是在購買商品房是資金不足采取貸款的方式購房的方式，其具體是個(gè)人購買的房產(chǎn)具有房屋產(chǎn)權(quán)證、能在市場上流通交易的住房或商業(yè)用房時(shí)，自己支付一定比例首付款，其余部分已購買的房產(chǎn)作為抵押，向合作機(jī)構(gòu)申請的貸款。按揭人將房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給按揭受益人，以此作為還款保證，那么按揭人在還清貸款后，受益人則立即將作為還款保證的房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給按揭人，在這個(gè)過程中，按揭人享有房產(chǎn)的使用權(quán)①。這便是按揭購房的含義。

2.按揭的性質(zhì)

按揭法律性|是指按揭作為一種擔(dān)保方式，在民法上上是否享有獨(dú)立的地位，其權(quán)利和地位應(yīng)表現(xiàn)為什么樣的內(nèi)容。筆者認(rèn)為按揭的性質(zhì)跟狹義的讓與擔(dān)保相似。

讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將一定的擔(dān)保物的權(quán)利先行已轉(zhuǎn)給擔(dān)保權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，擔(dān)保人可就擔(dān)保物的價(jià)值直接受償?shù)闹贫取５亲屌c擔(dān)保存在廣義與狹義之說。本文的讓與擔(dān)保說是指狹義讓與擔(dān)保，即通過買賣的形式來達(dá)到信用授受的目的，債權(quán)人沒有請求返還價(jià)金的權(quán)利，債務(wù)人則可以通過支付一定的金額而請求返還自己所讓與標(biāo)的物的權(quán)利。按揭雖然跟讓與擔(dān)保有一些相似之處，但也存在差異，按揭并不完全符合讓與擔(dān)保說。

二、幾種常見的按揭購房形式及其分析

1.婚前一方辦理按揭房屋手續(xù)，婚前或者婚后辦理了房產(chǎn)登記，婚后共同還清貸款的

《婚姻法司法解釋三》第十條規(guī)定：夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用共同財(cái)產(chǎn)還貸的，不動(dòng)產(chǎn)登記在首付款人名下的，離婚時(shí)該不動(dòng)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸登記一方所有，尚未還清的債務(wù)為登記一方的個(gè)人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)由登記一方向另一方補(bǔ)償。可見此時(shí)按揭房屋歸辦理產(chǎn)權(quán)登記一方。

2.婚后夫妻一方父母支付首付款，登記在子女名下的，夫妻共同還貸的

該房由夫妻二人婚后購買，雖然登記在一方名下，但是雙方共同生活，說明該房屋為是為了解決雙方居住問題而購買。同時(shí)雖然首付款為一方父母所付，但是法律在一方面的規(guī)定存在漏洞，婚姻法司法解釋三雖然規(guī)定了一方父母出資購房，登記在自己子女名下，視為對子女的贈(zèng)與。可是該條款并沒有區(qū)分父母是全資還是僅僅支付首付款的情形。故該房屋應(yīng)作為夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)處理。

3.婚前一方辦理按揭購房，首付款已付，辦理產(chǎn)權(quán)登記，婚后雙方共同還貸但沒還清

對于這種觀點(diǎn)理論上存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為依據(jù)最高法出臺(tái)的 《婚姻法司法解釋二》第二十一條的規(guī)定離婚時(shí)雙方尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房產(chǎn)有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決該房屋所有權(quán)的歸屬。主張不能分割。另一種認(rèn)為根據(jù)物權(quán)法的不動(dòng)產(chǎn)自權(quán)屬登記之日取得所有權(quán)，主張可以分割。我國綜合采取了這兩種觀點(diǎn)認(rèn)為原來的物權(quán)不是完整的所有權(quán)，但是婚后一起還款可以看作為是夫妻雙方有轉(zhuǎn)化為共同財(cái)產(chǎn)的合意，是共同財(cái)產(chǎn)，采取這一點(diǎn)的同時(shí)又強(qiáng)調(diào)登記還是物權(quán)取得主要條件。

4.房屋的增值部分

對于增值部分在司法實(shí)踐中存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為按揭購房之后用共同財(cái)產(chǎn)還貸的，其增值部分應(yīng)該被視為夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該平均分割。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為夫妻一方按揭購房則該房是其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其增值部分也為其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，但是用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸的行為是另一方對該房產(chǎn)保值所做的貢獻(xiàn)，因此應(yīng)該為他做出適當(dāng)補(bǔ)償。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，其體現(xiàn)了公平公正的原則。

綜上所述，盡管法律規(guī)定了婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但這只是一種推定，如果夫妻一方婚前按揭夠房婚后用婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還全部貸款的，即使其婚才拿到房產(chǎn)證，此時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為他的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而另一方不能從對方那里獲得賠償。

三、離婚訴訟中的按揭房屋分割的處理對策

1.完善房屋產(chǎn)權(quán)登記制度

物權(quán)的公示公信制度，即保護(hù)善意第三人的利益，確保經(jīng)濟(jì)往來的安全，物權(quán)法以物權(quán)公示原則為基礎(chǔ)確立了不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力及登記權(quán)利的正確性推定的法律規(guī)則。②在這種公示原則下房屋的權(quán)屬證明的相關(guān)內(nèi)容反映了房屋權(quán)屬的形態(tài)。推定房屋的所有權(quán)人為產(chǎn)權(quán)登記的所有人。這就要求我們完善登記制度。通過不斷完善登記制度能夠有效減少離婚訴訟中的房產(chǎn)糾紛。

2.夫妻雙方應(yīng)該重視婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議

當(dāng)今社會(huì)的離婚率不斷上升，夫妻雙方在辦理結(jié)婚登記之前，簽訂婚前協(xié)議對婚后可能到來的問題有一個(gè)預(yù)防措施，從而能夠解決一些問題。因?yàn)榉N種原因，社會(huì)還不是普遍能夠接受婚前協(xié)議。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到婚前協(xié)議的簽訂并不是婚姻的絆腳石，也不可能會(huì)去破壞夫妻感情。在辦理結(jié)婚登記之前明確約定自身利益，有利于使婚后生活的權(quán)利義務(wù)變得明晰，減少財(cái)產(chǎn)因素對婚姻的破壞，更有利于維系婚姻關(guān)系穩(wěn)定。

結(jié)論

按揭房屋的分割問題一直是法院審理離婚案件的焦點(diǎn)問題，由于地方環(huán)境的不同，相同的案件不同地方的法院審理結(jié)果也有差異。本文從按揭購房的性質(zhì)出發(fā)，通過案例分析不同案件的處理方法，探討不同情況法律是如何規(guī)定的，最后通過一些切實(shí)可行的對策來解決這類案件，盡自己的微薄之力。筆者認(rèn)為我們重視婚前協(xié)議的同時(shí)如果能夠完善房產(chǎn)登記制度，將有助于我國離婚案件中的按揭房屋法律問題的解決。

篇（6）

從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級(jí)人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財(cái)產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財(cái)物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責(zé)令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補(bǔ)被害人損失時(shí)，由其向民庭另行獨(dú)立起訴。

2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復(fù)》公布后，可謂一石激起千層浪，在學(xué)術(shù)界引起巨大反響，許多學(xué)者紛紛發(fā)表觀點(diǎn)，認(rèn)為該《批復(fù)》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時(shí)間“刑附民”精神賠償問題成為學(xué)術(shù)界焦點(diǎn)話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認(rèn)為。造成人們意識(shí)上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當(dāng)今社會(huì)權(quán)利本位法律意識(shí)的沖突。江蘇省高級(jí)人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號(hào)“江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級(jí)人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號(hào)文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實(shí)際撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號(hào)”江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知“（以下簡稱《紀(jì)要》）予以確定23號(hào)文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當(dāng)限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護(hù)，又導(dǎo)致法律適用的不嚴(yán)肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談?wù)剮c(diǎn)不同意見：

一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧

精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度”①。

對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認(rèn)，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號(hào)），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”從這次的最高人民法院法釋[2001]7號(hào)司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復(fù)》和江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》和《紀(jì)要》排除在外。

從我國立法現(xiàn)狀和司法實(shí)踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時(shí)，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴(yán)重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應(yīng)該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時(shí)，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟(jì)、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護(hù)公民的精神權(quán)益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時(shí)追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，對嚴(yán)厲打擊犯罪，全面保護(hù)公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。

對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，被告人往往是貧窮緣故而實(shí)施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責(zé)任后，無經(jīng)濟(jì)賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟(jì)收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項(xiàng)權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨(dú)立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識(shí)丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實(shí)方面的舉證責(zé)任幾乎都由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)，受害人在法庭上不須承擔(dān)太多舉證風(fēng)險(xiǎn)，需要證明的只有相關(guān)的財(cái)產(chǎn)損失，完成這項(xiàng)工作，被害人不需要有太多的法律常識(shí)，很少會(huì)因?yàn)槌绦蛏鲜艽於鴨适д埱髾?quán)，而且不需要交納訴訟費(fèi)、支付律師費(fèi)。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當(dāng)事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，單獨(dú)提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。

從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2、精神損害賠償是一種法律救濟(jì)方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式，補(bǔ)償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復(fù)其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應(yīng)在精神損害非罪的領(lǐng)域適應(yīng)。

精神損害賠償?shù)牧⒎ň瘢N(yùn)涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實(shí)踐，我國司法實(shí)踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥迹@一立法宗旨，已與自由配置社會(huì)資源的市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、民主與法制的進(jìn)步、公民權(quán)利保護(hù)意識(shí)的強(qiáng)化，不能相適應(yīng)，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學(xué)者認(rèn)為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當(dāng)前情勢下，這種做法勢必會(huì)使司法實(shí)踐陷入尷尬境地，目前學(xué)術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。

筆者認(rèn)為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟(jì)賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實(shí)刑等，作為犯罪分子向國家承擔(dān)了責(zé)任，法律給予否定評價(jià)，但受害人精神傷害沒有得到實(shí)際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠(yuǎn)無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟(jì)賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時(shí)也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復(fù)雜民事案件顯得力不從心，實(shí)踐中多是法官將復(fù)雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當(dāng)粗糙。筆者認(rèn)為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。

附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時(shí)也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應(yīng)適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。

二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費(fèi)應(yīng)賠付至獨(dú)立生活為止

2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個(gè)村民共同盜伐集體縣級(jí)公路邊樹木，樹倒將過路行人紀(jì)某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀(jì)某生前四個(gè)未成年子女生活費(fèi)24000元，大女兒當(dāng)時(shí)只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費(fèi)，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點(diǎn)錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學(xué)雜費(fèi)了，無奈，她倆只好輟學(xué)外出打工，掙點(diǎn)錢補(bǔ)貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個(gè)花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機(jī)關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費(fèi)只賠償?shù)绞軞q。筆者認(rèn)為，實(shí)為不妥。從我國目前中學(xué)生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學(xué)生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)，造成經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)，這難道符合我國《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《勞動(dòng)法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個(gè)學(xué)生輟學(xué)”等，難道就喊在嘴上的？筆者認(rèn)為，賠償受害人生前被實(shí)際撫養(yǎng)未成年子女生活費(fèi)應(yīng)至“獨(dú)立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號(hào)規(guī)定，應(yīng)賠付至18周歲，如果是在校學(xué)生應(yīng)付到高中及其以下學(xué)歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。

三、 依法調(diào)解與依法判決要有機(jī)結(jié)合

我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當(dāng)場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當(dāng)事人參加庭審。實(shí)踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因?yàn)闆]有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認(rèn)證，案件事實(shí)未查明，是非未分清，責(zé)任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔(dān)民事賠償責(zé)任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應(yīng)分擔(dān)的民事責(zé)任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當(dāng)事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當(dāng)事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當(dāng)事人身份仍然存在，法院責(zé)令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當(dāng)事人訴權(quán)，同時(shí)也違背司法公正原則。

綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》及江蘇省高級(jí)人民法院《23號(hào)文件》、《紀(jì)要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機(jī)關(guān)有必要啟動(dòng)修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進(jìn)行修改，同時(shí)最高人民法院也應(yīng)就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級(jí)人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費(fèi)賠付止齡適當(dāng)放寬。

參考資料：

①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會(huì)編，2003年1月。

②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。

③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。

篇（7）

一、引言

保證，屬于人的擔(dān)保，是保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證制度，不僅具有促進(jìn)交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當(dāng)程度上反映著一個(gè)國家交易的信用水準(zhǔn)。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項(xiàng)重要內(nèi)容，直接關(guān)系到保證責(zé)任的存廢。然而，《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）對保證期間的規(guī)定卻未盡合理與周詳；學(xué)界雖從96年來對此有所探討，但深入系統(tǒng)全面研究者甚少；在審判實(shí)踐中，人民法院對保證期間的有關(guān)法律問題認(rèn)識(shí)也不盡相同，造成同一類型的案件判決結(jié)果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產(chǎn)生淵源及創(chuàng)設(shè)保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質(zhì)及其與訴訟時(shí)效的關(guān)系進(jìn)行闡述，旨在求得對該問題的較深認(rèn)識(shí)，并希望這將對保證制度的立法與實(shí)際操作的不斷完善有所裨益。

二、保證期間的概念

1994年4月15日最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號(hào)）第10條、第11條規(guī)定了“保證責(zé)任期限”。這是我國法律文件中最早出現(xiàn)相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責(zé)任期限的概念。1995年頒布《擔(dān)保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規(guī)定。

保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學(xué)界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關(guān)。故準(zhǔn)確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關(guān)系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認(rèn)為，所謂保證期間就是指保證合同當(dāng)事人的約定或依法律推定在主債務(wù)履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。在保證期間中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權(quán)利。逾此期限，債權(quán)人未提起上述主張的，證人則不承擔(dān)保證責(zé)任。可見，保證期間構(gòu)成債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保權(quán)利消滅的法律后果。關(guān)于保證期間的概念，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面加以把握：

第一，保證期間原則上由保證合同的當(dāng)事人自由約定。“從合同關(guān)系自身來講，合同及其法律所保護(hù)的是當(dāng)事人之間的信賴與期待，實(shí)現(xiàn)意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同。《擔(dān)保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個(gè)基本條款；當(dāng)合同沒有確定或確定不明確時(shí)，按合同漏洞的補(bǔ)充原則由法律加以補(bǔ)正。

第二，保證期間是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利的期間。在該期間內(nèi)保證人未主張權(quán)利的，保證人則免除責(zé)任。因此，本質(zhì)上，保證期間是一項(xiàng)旨在維護(hù)保證人利益的制度。

第三，債權(quán)人主張權(quán)利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權(quán)在保證期間應(yīng)主張權(quán)利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權(quán)人應(yīng)在保證期間向保證人提起權(quán)利要求，而在一般保證中，權(quán)利主張的對象是主債務(wù)人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質(zhì)即保證人所享有的先訴抗辯權(quán)所決定的。

第四，從法律后果來看，保證期間的經(jīng)過具有消滅債權(quán)人的權(quán)利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內(nèi)，債權(quán)人是否對主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利。一方面，若債權(quán)人未主張權(quán)利的，則保證人逾期則免除保證責(zé)任。另一方面，在債權(quán)人按上述對象和方式主張權(quán)利的，保證人也未必一定承擔(dān)保證責(zé)任。如在一般保證中，若主債務(wù)人在主債權(quán)人提訟后完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，則保證人不承擔(dān)責(zé)任；若主債務(wù)人未完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，即便保證期間已結(jié)束，保證人也仍然承擔(dān)保證債務(wù)。

有些學(xué)者認(rèn)為保證期間，亦稱保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間.筆者認(rèn)為,雖然此后半句“保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責(zé)任期間劃上等號(hào)，此種提法值得商榷。對于保證責(zé)任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責(zé)任，即在保證合同成立時(shí)立即產(chǎn)生，保證人于主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)須承擔(dān)得以自己的財(cái)產(chǎn)代債務(wù)人清償債務(wù)的法律后果，因此在實(shí)際保證債務(wù)產(chǎn)生前就存在，即所謂的“無債務(wù)之責(zé)任”。二、狹義的保證責(zé)任，即保證債務(wù),在主債務(wù)屆履行期(連帶責(zé)任中)或主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制履行仍未果（一般保證中）才產(chǎn)生。因而，保證責(zé)任期限也存在廣義保證責(zé)任期限和狹義保證責(zé)任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責(zé)任期限也不同于狹義的保證責(zé)任期限。

首先，從字面上理解，保證責(zé)任期限，顧名思義就是保證責(zé)任存在的期限，只要存在保證責(zé)任就有保證責(zé)任期限的存續(xù)。可見，保證責(zé)任期限起始于保證責(zé)任的產(chǎn)生，并隨保證責(zé)任的消失而終止。廣義的保證責(zé)任期限是自保證合同成立之時(shí)起算。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)期限的起算點(diǎn)與保證期間的起算點(diǎn)是一致的，均從主債務(wù)的履行期限屆滿時(shí)開始，但按照《擔(dān)保法》第25條之規(guī)定保證人承擔(dān)保證債務(wù)的前提條件是主債務(wù)履行期限屆滿主債務(wù)人不履行債務(wù)，但主債務(wù)履行期限屆滿并不是保證債務(wù)的充分條件，除此之外，還需要法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務(wù)只有在主債務(wù)履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內(nèi)積極主張權(quán)利（只能是訴訟上權(quán)利）而得不到履行時(shí)開始。而且，在保證期間內(nèi)債權(quán)人向主債務(wù)人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權(quán)，則保證期間因此而早于約定的期間提前結(jié)束，但保證責(zé)任期限并不因此而結(jié)束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔(dān)責(zé)任。例如一般保證合同中當(dāng)事人約定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿后一年。債權(quán)人因主債務(wù)人在主合同履行期10個(gè)月仍未能履行，遂向法院提訟，此時(shí)保證期間終止，而保證人開始承擔(dān)保證債務(wù)是在勝訴后經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未果之時(shí)。其次，《擔(dān)保法》舍棄了在其之前適用的“保證責(zé)任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術(shù)的一個(gè)進(jìn)步。立法上尚且拋棄“保證責(zé)任期限”的概念，學(xué)術(shù)界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的界限。保證責(zé)任期限實(shí)際上從保證責(zé)任產(chǎn)生之時(shí)算起直至保證債務(wù)得到履行或訴訟時(shí)效屆滿，其中狹義的保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時(shí)效應(yīng)是重合的。而一般保證債務(wù)的訴訟時(shí)效自保證期間屆滿之后才開始計(jì)算。因而區(qū)分保證期間與保證責(zé)任期限有利于明確保證債務(wù)的訴訟時(shí)效。最后，混淆這兩個(gè)概念容易使人將保證期間誤認(rèn)為訴訟時(shí)效。由于保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時(shí)效存在緊密的聯(lián)系，將保證期間混談為保證責(zé)任期限的結(jié)果可能導(dǎo)致保證期間與訴訟時(shí)效的混淆。當(dāng)前關(guān)于保證期間的性質(zhì)的爭議不能說與此沒有關(guān)系。綜上所述，保證期間與保證責(zé)任期限顯然不是一個(gè)概念。前者是根據(jù)當(dāng)事人的約定或法律的推定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的期間；而后者是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間。然而，有些學(xué)者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔(dān)保法》出臺(tái)前的最高人民法院的《規(guī)定》中本來不準(zhǔn)確的“保證責(zé)任期限”在作怪吧。

三、保證期間的意義與價(jià)值

各國民法有關(guān)保證的立法中，在保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，為促使債權(quán)人及時(shí)地行使對保證人的權(quán)利，以平衡債權(quán)人和保證人之間的利益，促使這種擔(dān)保方式發(fā)揮社會(huì)經(jīng)濟(jì)作用，均對保證效力作一定的時(shí)間限制。詳細(xì)地說來，設(shè)定保證期間的意義在于：

首先，保證期間的實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權(quán)人利益的結(jié)果，是由保證合同的性質(zhì)所決定的。保證合同的履行，是發(fā)揮保證制度社會(huì)功能的中心環(huán)節(jié)。立法者在做出權(quán)利分配時(shí)，必須依照正義的價(jià)值進(jìn)行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權(quán)人主債務(wù)人三方之間的權(quán)利衡平機(jī)制。債權(quán)人的合法權(quán)利應(yīng)予保護(hù)外，在公平的理念上，保證人的合法權(quán)益也應(yīng)予保護(hù)。眾所周知，保證合同是單務(wù)、無償合同。在保證關(guān)系中，只有存在保證人承擔(dān)保證債務(wù)、債權(quán)人并不負(fù)對待給付義務(wù)，即保證人對債權(quán)人承擔(dān)保證債務(wù)，債權(quán)人并不對此提供相應(yīng)代價(jià)。“有償?shù)募s定承受保證契約之訂立者，非保證契約。”若不對債權(quán)人的權(quán)利行使加以適當(dāng)限制，則保證人在保證關(guān)系中的地位則極其不利，而債權(quán)人似乎可以肆無忌憚地行使權(quán)利。而債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利對于保證人的利益是至關(guān)重要的，因?yàn)閭鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況隨時(shí)可能發(fā)生變化而把債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給保證人。因此立法中才設(shè)定保證期間制度，以求對保證債務(wù)的訴訟時(shí)效作進(jìn)一步限縮。這樣，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時(shí)對債務(wù)人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，使保證人免于日后可能承擔(dān)的責(zé)任。即便在連帶保證中，若債權(quán)人及時(shí)向保證人主張權(quán)利，在保證人履行了保證債務(wù)后，也可以及時(shí)地向主債務(wù)人行使代位追償權(quán)。如果債權(quán)人不及時(shí)行使權(quán)利，一旦債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)發(fā)生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責(zé)任后，則再也無法行使代位追償權(quán)了。因此立法上根據(jù)誠實(shí)信用原則和公平理念設(shè)立相應(yīng)的救濟(jì)手段，在評估當(dāng)事人各方利益，并在此基礎(chǔ)進(jìn)行平衡。設(shè)定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現(xiàn)，將保證人的保證責(zé)任限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人無止境地處于承擔(dān)責(zé)任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時(shí)可能承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不肯定狀態(tài),同時(shí)也可抑制因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況可能出現(xiàn)惡化，以致影響到保證人的追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因而保證期間是一項(xiàng)旨在維護(hù)保證人利益的期間制度。

其次，敦促權(quán)利人積極行使權(quán)利。債務(wù)及時(shí)順利地得到履行是合同當(dāng)事人和立法者的共同愿望，同時(shí)也可穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。保證具有單務(wù)無償性，而且由于保證合同為從合同，根據(jù)主從債務(wù)的特點(diǎn)，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的中斷往往隨著主債務(wù)訴訟時(shí)效而中斷，如果仍只適用對債權(quán)人的債權(quán)行使進(jìn)行限制的訴訟時(shí)效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務(wù)人行使保證債權(quán)過于寬容，對促使債權(quán)人利益行使權(quán)利不利。總之，保證期間將保證人的責(zé)任承擔(dān)作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責(zé)任，以免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險(xiǎn)，從而敦促了債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利。

再次，保證期間是保證合同中當(dāng)事人意思自治原則和保證制度的信用基礎(chǔ)的必然要求。保證合同的訂立當(dāng)事人意思自治，是當(dāng)事人的意志結(jié)果。當(dāng)事人在保證合同中約定保證期間也正是當(dāng)事人“意思自治”的集中體現(xiàn)。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務(wù)、無償?shù)谋ＷC，是基于相信主債務(wù)人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關(guān)系。然而這種信任關(guān)系是基于保證合同訂立前的事實(shí)判斷，因而，這種信任不應(yīng)是永久的、無期限的，而應(yīng)有時(shí)間限制，法律允許并鼓勵(lì)保證人約定容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍將承擔(dān)保證責(zé)任的期間。

最后，保證期間有助于推動(dòng)保證制度的發(fā)展。保證期間將保證人的保證責(zé)任限定于一定的期限內(nèi)，在很大程度上確認(rèn)了保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)范圍，有利于減輕保證人的責(zé)任，有助于解決覓保難的現(xiàn)象。

總之，保證期間通過當(dāng)事人約定將債權(quán)人的權(quán)利主張限定在一定的期限內(nèi)，增強(qiáng)了債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔(dān)債務(wù)的不利狀態(tài)，避免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險(xiǎn)，可以抑制因債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而可能因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀態(tài)惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎(chǔ)的內(nèi)在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結(jié)果。

四、保證期間的分類

就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產(chǎn)生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。

所謂的約定保證期間是指當(dāng)事人的保證合同中明確約定的保證期間，學(xué)者通稱之為定期保證期間。如我國《擔(dān)保法》第15條規(guī)定：“合證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”

催告保證期間是指保證合同當(dāng)事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務(wù)履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人行使訴訟上的權(quán)利而確立的合理期限。如我國臺(tái)灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔(dān)保證期間的，保證人在主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿后，得定1個(gè)月以上相當(dāng)期限催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人為審判上的請求，債權(quán)人在保證人的催告期內(nèi)對債務(wù)人不為審判上的請求，則保證人免其責(zé)任。我國《擔(dān)保法》沒有此類規(guī)定，但此之前最高人民法院的《規(guī)定》第11條也規(guī)定了催告保證期間。

法律推定保證期間是指當(dāng)事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據(jù)法律任意性規(guī)范加以補(bǔ)正，即依法律規(guī)定以主債務(wù)履行期屆滿后的一定時(shí)期為保證期間。如我國《擔(dān)保法》第25條、第26條規(guī)定，法律推定保證期間為6個(gè)月，始于主債務(wù)履行期屆滿，止于6個(gè)月屆滿之日。目前，學(xué)者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認(rèn)為不甚準(zhǔn)確。該法律規(guī)定實(shí)屬于法律上任意性的規(guī)范，作用在于補(bǔ)充當(dāng)事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強(qiáng)行性規(guī)范。

五、保證期間的性質(zhì)

從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質(zhì)作出明確界定。然而明確保證期間的性質(zhì)，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔(dān)保法》出臺(tái)后，我國法學(xué)界關(guān)于保證期間的性質(zhì)眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔(dān)保法》第25條、第26條之規(guī)定而展開的。關(guān)于性質(zhì)之爭，總結(jié)起來，大致有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：第25條、第26條中6個(gè)月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責(zé)任免除，保證人將獲得免責(zé)的法定事由，債權(quán)人則喪失勝訴權(quán)，因而具有時(shí)效的功能，故屬訴訟時(shí)效。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為《擔(dān)保法》第25條6個(gè)月之規(guī)定應(yīng)屬特殊的訴訟時(shí)效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點(diǎn)則堅(jiān)持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點(diǎn)則認(rèn)為“保證期間既非訴訟時(shí)效，亦非除斥期間，并無必要強(qiáng)求將其歸入訴訟時(shí)效或除斥期間。”筆者亦同意最后這種觀點(diǎn)。

（一）保證期間不屬于訴訟時(shí)效。

所謂的訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。在傳統(tǒng)民法或民法理論中，訴訟時(shí)效又稱消滅時(shí)效。因而訴訟時(shí)效與保證期間是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1、規(guī)范目的不同。訴訟時(shí)效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權(quán)利的限制，督促權(quán)利人行使權(quán)利加快民事流轉(zhuǎn)，并有利于維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。史尚寬先生稱：“時(shí)效制度之設(shè)，在于尊重久已繼續(xù)之事實(shí)狀態(tài)，即在于社會(huì)秩序的維持。”保證期間的設(shè)定則不然，而基于保證制度中平衡當(dāng)事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護(hù)保證人的利益的結(jié)果，避免債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而加大保證人的風(fēng)險(xiǎn)。2、規(guī)范的性質(zhì)不同。訴訟時(shí)效制度的目的，在于維持社會(huì)的現(xiàn)有秩序，全屬法律強(qiáng)制規(guī)范，因此當(dāng)事人不得以法律行為加長或減短，也不得預(yù)先拋棄時(shí)效的適用。時(shí)效適用若允許預(yù)先約定或拋棄，則無異于對訴訟時(shí)效制度的根本否定。總之，即訴訟時(shí)效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點(diǎn)不同。消滅時(shí)效以有權(quán)利而不行使所造成的事實(shí)狀態(tài)為基礎(chǔ)，因而起算點(diǎn)為權(quán)利人知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害之時(shí)。而保證期間自從主債務(wù)履行期屆滿時(shí)開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時(shí)效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發(fā)生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當(dāng)事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止或延長，顯然有悖于當(dāng)事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時(shí)效屆滿，消滅的僅是勝訴權(quán)或產(chǎn)生抗辯權(quán)而已，實(shí)體權(quán)本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權(quán)人尚未主張權(quán)利的，則保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人喪失的是實(shí)體權(quán)利。

（二）保證期間亦非除斥期間。

除斥期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間。權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，期間屆滿，便發(fā)生該項(xiàng)權(quán)利消滅的法律效果。史尚寬先生認(rèn)為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認(rèn)有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準(zhǔn)用關(guān)于時(shí)效之規(guī)定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為我國《擔(dān)保法》第25條6個(gè)月之規(guī)定屬混合的除斥期間，而第26條6個(gè)月之規(guī)定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質(zhì)如何，就其依據(jù)而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區(qū)別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權(quán)利而發(fā)生權(quán)利消滅的效果，然二者規(guī)范方式性質(zhì)等大有不同。1、規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設(shè)立理由，與時(shí)效相同，旨在維持社會(huì)之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經(jīng)過而消滅權(quán)利，是以行使權(quán)利而原秩序?yàn)橹兏圆恍惺箼?quán)利而原秩序?yàn)橹S持，故除斥期間旨在維持原事實(shí)狀態(tài)或關(guān)系。如本文先前所述，而保證期間的創(chuàng)設(shè)的本旨并不在維持社會(huì)秩序，而是在于平衡保證制度中當(dāng)事人的利益，維護(hù)保證人的利益。2、規(guī)范性質(zhì)不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)正，本質(zhì)上仍屬當(dāng)事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點(diǎn)而言，除斥期間自權(quán)利發(fā)生之時(shí)計(jì)算；而保證期間自主債務(wù)履行期屆滿之日起計(jì)算。在一般保證中，此時(shí)保證債權(quán)尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責(zé)任，即保證期間所指向的是請求權(quán)，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證債務(wù)或向主債務(wù)提訟或仲裁決不是形成權(quán)。

值得注意的是，我國《擔(dān)保法》第25條規(guī)定“保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定”。對此，有學(xué)者歡呼“無疑是對傳統(tǒng)民法理論的突破”。姑且不論此立法科學(xué)與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統(tǒng)民理理論的突破”之混合除斥期間。

（三）保證期間乃是保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。

綜上所述，保證期間確有其自身的特點(diǎn)，無論將其歸屬于訴訟時(shí)效還是除斥期間都是不準(zhǔn)確的。保證期間可以作為一種獨(dú)立的免責(zé)期間或特殊的權(quán)利行使期間，即不必強(qiáng)求其在訴訟時(shí)效或除斥期間內(nèi)“對號(hào)入座”。

本文認(rèn)為對于保證期間的定性不能僅要從個(gè)別法律條文內(nèi)容出發(fā)，而更應(yīng)考察設(shè)立保證期間的制度目的及其功能，并結(jié)合相關(guān)立法規(guī)定，才能對保證期間的性質(zhì)有較準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。首先，在保證制度中設(shè)定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責(zé)任不明確的期限，減少保證人的風(fēng)險(xiǎn)，以保護(hù)保證人的利益，從而在債權(quán)人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時(shí)，也敦促債權(quán)人積極行使權(quán)利。其次，保證期間的設(shè)立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務(wù)無償?shù)暮贤腔谛湃蔚暮贤ＷC人基于主債務(wù)人之間的信任關(guān)系而提供擔(dān)保，相信主債務(wù)人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人將不承擔(dān)或不再承擔(dān)保證責(zé)任，即債權(quán)人喪失權(quán)利。

因此，保證期間實(shí)質(zhì)上為保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂“失權(quán)條款”，即“當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者。”“失權(quán)條款”約定于合同中，當(dāng)當(dāng)事人不履行合同約定時(shí),不再需要當(dāng)事人意思表示,則當(dāng)然失去一定權(quán)利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標(biāo)的物的義務(wù),而賣方則不返還已收的代價(jià)。按我國《擔(dān)保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補(bǔ)正。若債權(quán)人在主債履行期屆滿未能在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的,則當(dāng)然喪失權(quán)利,將不能向保證人享有保證債權(quán)，即保證人免除責(zé)任。

六、保證期間與訴訟時(shí)效的關(guān)系

（一）保證期間“中斷”的質(zhì)疑

我國《擔(dān)保法》第25條第二款后句規(guī)定，在保證期間內(nèi)“債權(quán)人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。”由此有學(xué)者據(jù)以認(rèn)定保證期間為訴訟時(shí)訟時(shí)效，也有學(xué)者因此認(rèn)為此條6個(gè)月之規(guī)定為混合除斥期間。

立法如此規(guī)定，其用意不外乎為了彌補(bǔ)保證人享有的先訴抗辯權(quán)之足。一般保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（《擔(dān)保法》第17條、第2款），而債權(quán)人向法院或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責(zé)，則對積極行使權(quán)利的債權(quán)人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。

首先，訴訟時(shí)效中斷是指時(shí)效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸于無效，待時(shí)效中斷事由消除后，訴訟時(shí)效重新計(jì)算。“時(shí)效中斷者，時(shí)效進(jìn)行中因行使權(quán)利之事實(shí)而致已進(jìn)行之期間全歸無效之謂也。”可見，“中斷的規(guī)定”實(shí)質(zhì)上是指法律規(guī)定保證期間重新計(jì)算。即適用訴訟時(shí)效中斷的立法意旨是指已經(jīng)經(jīng)過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計(jì)算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當(dāng)事人通過約定或法律推定為債權(quán)人設(shè)定主張權(quán)利的期間，逾期債權(quán)人未主張權(quán)利，則保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任，另一方面也促使債權(quán)人在期間及時(shí)主張權(quán)利的目的。因此，顯然中斷的“重新計(jì)算”實(shí)際上延長了債權(quán)人主張權(quán)利的期間。“經(jīng)過的期間統(tǒng)歸無效”既與設(shè)立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質(zhì)的全盤否定；不僅否定了當(dāng)事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。

其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權(quán)人積極主張權(quán)利的最長期間。在一般保證中，債權(quán)人一旦在保證期間內(nèi)向主債務(wù)人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務(wù)的訴訟時(shí)效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權(quán)所決定的，在主債務(wù)人財(cái)產(chǎn)未經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行未果前，一般保證人可以拒絕債權(quán)人對債務(wù)人主張保證債權(quán)，即在此之前，保證人不存在承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然保證債務(wù)的訴訟時(shí)效無從談起。因此立法上考慮主債務(wù)的先訴行為所需時(shí)間可能因保證債務(wù)的訴訟時(shí)效屆滿而危及到債權(quán)人的保證債權(quán)的意旨，實(shí)屬子虛烏有。所以，筆者認(rèn)為第25條中斷之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足。

再次，筆者注意到我國《擔(dān)保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規(guī)定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統(tǒng)一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據(jù)，亦不合邏輯。

因此，筆者認(rèn)為，保證期間是保證合同當(dāng)事人約定的失權(quán)期間。債權(quán)人逾期未主張權(quán)利的，則保證人將不承擔(dān)責(zé)任，保證合同效力喪失；若債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責(zé)任的承擔(dān)將不受保證期的制約。關(guān)于保證期間用產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規(guī)定：“當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)在檢驗(yàn)期內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。”一旦在該約定期間提出了異議，質(zhì)量檢驗(yàn)期間將失去作用。此時(shí)訴訟時(shí)效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，保證債務(wù)與訴訟時(shí)效須等到主債務(wù)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行未果后，而在連帶責(zé)任中，保證債務(wù)在主債務(wù)屆滿時(shí)就起算，訴訟時(shí)效亦同。

綜上所述，本文認(rèn)為，“中斷”之規(guī)定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個(gè)紕漏卻成為保證理論爭議和實(shí)踐糾紛的重要原因之一，同時(shí)也體現(xiàn)了我國保證立法技術(shù)未盡成熟。（二）保證期間與保證債務(wù)訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)。

保證期間的起算點(diǎn)為主債務(wù)履行期屆滿之時(shí)，這是由保證性質(zhì)的從屬性與補(bǔ)充性所決定的。即使當(dāng)事人約定保證期間早于或等于債務(wù)履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當(dāng)然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當(dāng)事人沒有約定主債務(wù)履行期限的，根據(jù)《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規(guī)定，債權(quán)人可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行債務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給予對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間即“寬限期”，債權(quán)人通過要求債務(wù)人履行債務(wù)并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務(wù)履行期得以確定。故保證期間的起算點(diǎn)得以寬限期屆滿而確定，即應(yīng)從主債務(wù)寬限期屆滿之日起計(jì)算保證期間。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》也確認(rèn)了這一點(diǎn)。

訴訟時(shí)效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點(diǎn)是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)的起算點(diǎn)，與保證期間的一致，均從主債務(wù)的履行期屆滿之時(shí)開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁，并經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍未有結(jié)果前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任，除非保證人依《擔(dān)保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權(quán)。因此，一般說來，在主債務(wù)經(jīng)強(qiáng)制之前，一般保證的保證人不負(fù)保證債務(wù)，亦談不上保證債務(wù)之時(shí)效。因此，在一般保證中，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效始于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍未有結(jié)果之時(shí)。

(三)保證期間與訴訟時(shí)效的關(guān)系

按《擔(dān)保法》第15條之規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權(quán)人行使權(quán)利極度困難或不能，而且不能違背法律強(qiáng)制性制度和規(guī)范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時(shí)效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時(shí)效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時(shí)效之利益。”約定的保證期間的主債務(wù)履行期屆滿的也應(yīng)為無效，因?yàn)槠浼s定實(shí)際根本上否定了債權(quán)人的權(quán)利，有悖于誠實(shí)信用之原則。意大利民法典第2965條規(guī)定“通過協(xié)義確定失權(quán)期間，而該期間使一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人行使權(quán)利極度困難，則該協(xié)議無效”。

在保證制度中，存在兩個(gè)訴訟時(shí)效，一是主債務(wù)的訴訟時(shí)效，二是保證債務(wù)的訴訟時(shí)效，但二者均屬普通訴訟時(shí)效，即2年訴訟時(shí)效。根據(jù)不同保證方式的性質(zhì)，保證期間與訴訟時(shí)效之間關(guān)系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務(wù)的訴訟時(shí)效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務(wù)的訴訟時(shí)效的約束。在實(shí)踐中當(dāng)事人在保證合同中約定出現(xiàn)保證期間短于、等于或長于訴訟時(shí)效的三種情況，而各種情況下雙方關(guān)系又會(huì)如何呢？一、保證期間短于訴訟時(shí)效。當(dāng)這種情況出現(xiàn)時(shí)，保證期間相對于訴訟時(shí)效，更能發(fā)揮出對債權(quán)人的抑制作用從而對保證人起蔽護(hù)作用。只要債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，即使保證債務(wù)或主債務(wù)的訴訟時(shí)效仍未結(jié)束，保證人免除或?qū)⒉怀袚?dān)保證債務(wù)。而在連帶保證中，若債權(quán)人在此期間向保證人主張債權(quán)的，則保證期間提前結(jié)束而不復(fù)存在，而保證債務(wù)的訴訟時(shí)效也發(fā)生中斷，重新計(jì)算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時(shí)效。此時(shí)保證債務(wù)的訴訟時(shí)效（連帶保證中）或主債務(wù)的訴訟時(shí)效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權(quán)人在此期間內(nèi)未向保證人行使權(quán)利，則不僅喪失保證債務(wù)或主債務(wù)的勝訴權(quán)，而且保證債權(quán)的實(shí)體權(quán)也消滅。然而，如果由于主債務(wù)時(shí)效中斷當(dāng)然導(dǎo)致保證債務(wù)的時(shí)效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務(wù)的訴訟時(shí)效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時(shí)效的情況。三、保證期間長于訴訟時(shí)效。在實(shí)踐中，當(dāng)事人約定保證期間長于訴訟時(shí)效并不少見，特別是在一些商業(yè)銀行所制定的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中更為常見，甚至還出現(xiàn)保證期間“直至主合同項(xiàng)下的債務(wù)全部還清為止。”在這種情況下，訴訟時(shí)效不及于保證期間的，債權(quán)人在訴訟時(shí)效內(nèi)未主張權(quán)利的，則喪失勝訴權(quán)。那么，時(shí)效結(jié)束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時(shí)效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實(shí)亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權(quán)人認(rèn)可在保證期間內(nèi)主張其權(quán)利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發(fā)揮對訴訟時(shí)效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時(shí)可能承擔(dān)債務(wù)的不利處境，而且等于承認(rèn)當(dāng)事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時(shí)效的作用。這不僅有悖于保證期間設(shè)立的本旨，而且也有違背“時(shí)效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時(shí)效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人約定的保證期間超過訴訟時(shí)效的，立法上應(yīng)對超過部分作無效處理的規(guī)定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。

七、《擔(dān)保法》中關(guān)于保證期間立法的不足與完善

反觀我國《擔(dān)保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。

其中,《擔(dān)保法》第22條是關(guān)于“保證期間”內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定；第23條則是“保證期間”內(nèi)債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定。顯然，這里的“保證期間”，應(yīng)理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應(yīng)僅限于保證期間。主債權(quán)或主債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)以保證合同成立之后為起界點(diǎn)，否則，保證人的利益可能遭到損害。當(dāng)然，如果保證債務(wù)超過的訴訟時(shí)效或在保證期間內(nèi)債權(quán)人沒有主張權(quán)利，而致使保證人免除保證責(zé)任之承擔(dān)的，保證合同終止后主債權(quán)之轉(zhuǎn)讓則無關(guān)保證人的利益了。因此，對于《擔(dān)保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達(dá)其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認(rèn)為“保證期間”應(yīng)改為“在保證合同存續(xù)期間內(nèi)”才較為妥當(dāng)。

至于《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”之規(guī)定，顯然與第25、26條之規(guī)定也是不同的。結(jié)合第14條我們不難理解其內(nèi)涵，即最高額保證主債務(wù)所發(fā)生的期間。而根據(jù)第14條，所謂額保證是指債權(quán)人與保證人約定就主債務(wù)在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，確定一個(gè)最高限額，由保證人在此限額內(nèi)提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權(quán)債務(wù)發(fā)生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務(wù)人提供保證。為了避免這種嚴(yán)重地影響保證人正常經(jīng)營活動(dòng)后果的發(fā)生，并根據(jù)保證的單務(wù)性無償性特點(diǎn)，《擔(dān)保法》第27條規(guī)定保證人享有隨時(shí)的終止權(quán)。只要通知到達(dá)債權(quán)人，無需債權(quán)人的同意，該最高額保證的實(shí)際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達(dá)前所發(fā)生債權(quán)而受保證合同約束。因此，《擔(dān)保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認(rèn)識(shí)上的混淆和實(shí)踐中的偏差，筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”應(yīng)修改為“主債權(quán)發(fā)生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨(dú)立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。

綜上所述，盡管我國《擔(dān)保法》關(guān)于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達(dá)其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關(guān)于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學(xué)者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實(shí)屬公法意識(shí)積極干預(yù)私人事務(wù)的表現(xiàn)”，有悖于當(dāng)事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉(zhuǎn)向催告保證期間的作法。筆者認(rèn)為，這種提法和建議值得商榷。

首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學(xué)。不容質(zhì)疑，“契約自由”或合同當(dāng)事人意思自治原則是合同上的一項(xiàng)基本原則。然而《擔(dān)保法》第25、26條保證期間的規(guī)定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應(yīng)由當(dāng)事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實(shí)踐中，合同當(dāng)事人所訂立的合同內(nèi)容本應(yīng)周詳，條款明確，責(zé)任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時(shí)常發(fā)生。如果令其無效，則與鼓勵(lì)交易和助長流通之目的相悖，從經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認(rèn)定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當(dāng)事人的協(xié)商補(bǔ)正，或由法律直接推定補(bǔ)正。如我國《合同法》第61條、第62條之規(guī)定，當(dāng)事人就合同條款約定不明的，法律依據(jù)社會(huì)一般之理念，從維護(hù)當(dāng)事人利益及平衡雙方利益出發(fā)，擬制合同當(dāng)事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規(guī)定為“法定價(jià)款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔(dān)保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個(gè)月期間，其形式上由法律直接規(guī)定適用，但它是由法律推定的當(dāng)事人的意志，并只能在當(dāng)事人沒有約定或約定不明確時(shí)才適用，本質(zhì)仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學(xué),往往令人將保證期間與法定訴訟時(shí)效期間或除斥期間相提并論。

其次，私法立法先例來看，無論國內(nèi)還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔(dān)保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當(dāng)事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權(quán)的規(guī)定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時(shí)，縮短為10年，未定有期間時(shí)，須于5年內(nèi)為之”。德國民法典第503條規(guī)定，若當(dāng)事人沒有約定買回權(quán)期限的則“約定保留土地的買回權(quán)，僅得在保留買回權(quán)成立后三十年內(nèi)行使，其他標(biāo)的物的買回權(quán)，僅得在三年內(nèi)行使。”因而怪罪于此“實(shí)屬公法意識(shí)積極干預(yù)私人事務(wù)”之說是令人懷疑的。

篇（8）

    電子證據(jù)的三種表現(xiàn)形式

篇（9）

公司訴訟按照《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》第二十二條共列有22種與公司有關(guān)的糾紛案由，《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）中則有20處明確規(guī)定可以訴訟的條文。上述案由的規(guī)定是以案件類型分類，公司法可訴條文則是以公司類型及公司經(jīng)營階段進(jìn)行分類，不是以公司訴訟主體分類，本文是以債權(quán)人主張為主線進(jìn)行闡述。筆者認(rèn)為，在案由中如下糾紛可以債權(quán)人為主體身份訴訟，主要有：

1、股東出資糾紛（《公司法》第28條、第31條有限責(zé)任公司部分，第94條股份公司部分）；

2、發(fā)起人責(zé)任糾紛（第95條股份公司）；

3、股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛（第20條3款、一人公司第64條）；

4、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛（第150條）；

5、清算組成員責(zé)任糾紛（第190條及相關(guān)司法解釋）；

6、公司清算糾紛（第184條債權(quán)人可申請指定清算組）。

二、債權(quán)人利益保護(hù)的法律角度

債權(quán)人提訟從訴訟主體指向上分為：債權(quán)人向公司提起的訴訟；債權(quán)人向股東提起的訴訟；債權(quán)人向董事、高管人員等提起的訴訟。

（一）股東濫用法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任賠償糾紛

1、股東和管理層濫用公司法人格和有限責(zé)任現(xiàn)狀

公司是資合兼或人合性質(zhì)的組織形式，當(dāng)出資人或股東向公司注入資金經(jīng)過核準(zhǔn)驗(yàn)資后，該出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)即屬于公司，與原出資人或股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)相脫節(jié)，形成了公司獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。按照法律規(guī)定原則上，股東以出資額或出資股份為限度對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這就是我國公司制度中有限責(zé)任公司與無限責(zé)任公司的根本區(qū)別。但是由于公司制度建立中有些股東或公司管理層惡意轉(zhuǎn)移公司資本，私自占有公司財(cái)產(chǎn)和故意制造公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同狀況，導(dǎo)致公司資產(chǎn)外流，侵害了某些股東利益的同時(shí)，嚴(yán)重?fù)p害交易對方即債權(quán)人的利益。有的公司被股東掏空，名存實(shí)亡，履行交易中一部分義務(wù)隨后逃之夭夭，債權(quán)人追究時(shí)以公司無能力償還債務(wù)為由拒絕支付。這種情況大量存在不但對債權(quán)人保護(hù)無助，而且嚴(yán)重?fù)p害交易安全，影響經(jīng)濟(jì)秩序，所以我國刑法中對于以履行小額合同為誘餌的合同詐騙，侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為規(guī)定了刑事制裁，從某種程序上維持了交易安全和經(jīng)濟(jì)社會(huì)正常、有序的發(fā)展。

2、我國民商立法中對濫用法人格的否定理論

如上所述，如果民事上權(quán)利保護(hù)不足，不能從根本上保護(hù)債權(quán)人合法利益，人格否定問題一直是法律界爭論的焦點(diǎn)和問題解決的難點(diǎn)。所以，我國在2005年公司法修改時(shí)明確在法文中引用了人格否定理論。我國《公司法》第23條對股東這種人格混同和濫用法人獨(dú)立地位的情形，規(guī)定了否定公司法律人格理論，這種理論又稱為揭開公司面紗。意為，否定公司獨(dú)立人格，公司獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，顛覆性地將公司股東承擔(dān)有限責(zé)任理論給予否定。

3、濫用法人格救濟(jì)措施

這種人格否定理論規(guī)定，對公司股東濫用公司法人格和有限責(zé)任逃避債務(wù)時(shí)，達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的界線，債權(quán)人可以要求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果在實(shí)踐中查實(shí)公司出資人或發(fā)起股東未足額或未按期足額繳納出資，債權(quán)人可以要求該股東或出資人履行出資義務(wù)。對于我國公司法中一人公司形式，公司注冊時(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)完全脫離，所以一人股東也同樣承擔(dān)有限責(zé)任，但對于一人公司由于缺少股東之間監(jiān)督及內(nèi)部結(jié)構(gòu)制約，更容易造成人格混同現(xiàn)象，所以我國一人公司采取舉證責(zé)任倒置，如果不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)該對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，也是對法人格否定理論的適用。

4、我國公司法法律規(guī)定

我國《公司法》第二十條三款規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。《公司法》第二十八條、第三十一條有限責(zé)任公司責(zé)任和第九十四條股份有限公司，繳納出資義務(wù)和補(bǔ)足出資責(zé)任。第六十四條一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）公司高管損害公司利益承擔(dān)法律責(zé)任

1、公司管理層法定義務(wù)

公司之所以能夠經(jīng)營由公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)掌控公司經(jīng)營命脈，即出資人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)脫離時(shí)，公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸為公司所有，公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)根本相互權(quán)限，相互制約，責(zé)權(quán)區(qū)分著管理經(jīng)營公司財(cái)產(chǎn)，這一組織機(jī)構(gòu)即為公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)。所以當(dāng)股東出資到位后，最直接管理經(jīng)營公司的非股東本身，而是由其授權(quán)或選舉產(chǎn)生的董事和其他高管負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理，但無論如何這些人員均是完全向股東負(fù)責(zé)，客觀的說向公司最高權(quán)利機(jī)構(gòu)股東會(huì)或股東大會(huì)負(fù)責(zé)。很顯然公司內(nèi)部治理的好與壞，是否超出職權(quán)范圍或侵害股東利益，乃至債權(quán)人利益，均是管理層應(yīng)該遵守的行為準(zhǔn)則。所以，我國公司法制度中規(guī)定了公司管理層的誠信義務(wù)和勤勉義務(wù)，違背這項(xiàng)基本義務(wù)，則要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

2、管理層法律責(zé)任構(gòu)成

我國公司法中通過一個(gè)章節(jié)的立法表述，規(guī)定了管理人應(yīng)忠于公司股東的義務(wù)，并且當(dāng)公司管理層侵害公司利益時(shí)，公司、監(jiān)事及公司股東可以行使訴權(quán)，甚至當(dāng)監(jiān)事和公司股不怠于行使權(quán)利時(shí)，法律賦予了股東派生訴訟的權(quán)利。我國《公司法》第150條規(guī)定了董事、高管應(yīng)該對公司承擔(dān)責(zé)任的方式，但對于第三人可否主張權(quán)利未作明確規(guī)定，但公司利益即直接關(guān)系第三人債權(quán)人利益，所以法律未明文規(guī)定但可以緩引公司法律制度以債權(quán)人為主體向公司并管理層主張權(quán)利。這一點(diǎn)，我國《民法通則》第43條規(guī)定“企業(yè)法人對他的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定可作為債權(quán)人主張侵權(quán)的法律依據(jù)。

（三）公司控股股東、實(shí)際控制人法定義務(wù)和責(zé)任

公司控制股東濫用控制權(quán)，不僅損害公司和中小股東利益，而且可能損害債權(quán)人利益，控股股東和實(shí)際控制人侵害債權(quán)人權(quán)益的直接表現(xiàn)是濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，控制股東濫用控制權(quán)進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易和風(fēng)險(xiǎn)投資，直接損害債權(quán)的利益。因此，應(yīng)當(dāng)對公司債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)。我國《公司法》第20條、第21條規(guī)定了大的賠償原則、第150條對于公司控股股東、實(shí)際控制人利益關(guān)聯(lián)交易給公司造成損失的，同樣規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此三項(xiàng)規(guī)定為債權(quán)人向上述股東主張權(quán)利的法律依據(jù)。結(jié)合否定公司法律人格的理論，應(yīng)該說對債權(quán)人保護(hù)及對股東的法律責(zé)任非常健全，這是2005年修改后公司法完善之舉。

篇（10）

《海訴法》第97條所涉及的看似僅是一個(gè)程序問題，其實(shí)是一個(gè)實(shí)體與程序結(jié)合的問題。首先，其涉及的是保險(xiǎn)法中關(guān)于責(zé)任保險(xiǎn)方面的一個(gè)實(shí)體問題，即第三人對責(zé)任保險(xiǎn)人的直接訴訟權(quán)問題。這一問題在許多國家的保險(xiǎn)法或?qū)ｉT的法律中均有相應(yīng)規(guī)定。其次，其又因涉及到油污損害的民事賠償問題，因此又是海商法中的一個(gè)實(shí)體問題。而因其權(quán)利又多是以訴訟形式實(shí)現(xiàn)的，它同時(shí)又是一個(gè)不可避免涉及程序法方面的問題。要對97條做進(jìn)一步的思考，必須從其實(shí)體法出發(fā)。回到我國相關(guān)的《海商法》和《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，均沒有明確賦予保險(xiǎn)合同之外的第三方直接向保險(xiǎn)人提訟的權(quán)利。97條的立法背景源于《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》（以下簡稱1969年公約）的第8條規(guī)定，即：“對油污損害的任何索賠可向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險(xiǎn)人或提供財(cái)務(wù)保證的其他人直接提出。在上述情況下，被告人可不問船舶所有人的實(shí)際過失或暗中參與而援用第五條第1款所規(guī)定的責(zé)任限度。被告人可以進(jìn)一步提出船舶所有人本人有權(quán)援引的答辯（船舶所有人已告破產(chǎn)或關(guān)閉者不在此例）。除此以外，被告人可以提出答辯，說明油污損害是由于船舶所有人的有意的不當(dāng)行為所造成，但不得提出他有權(quán)在船舶所有人向他提出的訴訟中所援引的答辯。在任何情況下，被告人有權(quán)要求船舶所有人參加訴訟。”該國際公約于1975年生效，我國于1980年加入。1992年該國際公約被修訂，但關(guān)于第8條規(guī)定未做修改。根據(jù)我國對國際公約的態(tài)度，凡已加入的國際公約應(yīng)當(dāng)視為我國實(shí)體法的一部分。97條的規(guī)定顯然是為了配合公約的實(shí)施和當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)各方利益，將1969年公約的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為《海訴法》的內(nèi)容。筆者認(rèn)為關(guān)于這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是毫無異議的。那么，97條規(guī)定適用的油污損害是否應(yīng)當(dāng)與1969年公約約定的范圍一致呢？

1969年公約適用的范圍是裝運(yùn)散裝持久性油類貨物的任何類型的遠(yuǎn)洋船舶和海上船艇。很顯然，公約適用的范圍必須是油輪，因此，1969年公約排除非油輪所造成的污染。文章開始提及的兩艘非油輪的碰撞所造成的油污損害并不適用1969年公約的規(guī)定，那么，能否適用《海訴法》第97條？《海訴法》本身并無規(guī)定。一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循1969年公約的規(guī)定，僅適用油輪所造成的污染，對非油輪所致的損害不應(yīng)當(dāng)適用。理由即97條規(guī)定的實(shí)體法依據(jù)是1969年公約，因此，應(yīng)當(dāng)與1969年公約保持一致。這種意見似乎與立法者的初衷相符，但實(shí)際上并非如此。筆者認(rèn)為，1969年公約固然對保護(hù)國際油污受害人做出了巨大貢獻(xiàn)，但歷經(jīng)三十多年的歷史，公約的局限性也日顯突出。特別是對非油輪所發(fā)生的污染損害，因不受公約調(diào)整而使此類案件的受害人不能引用公約的救濟(jì)措施保護(hù)其利益。也正是這些欠缺才促使《2001年燃油污染損害民事責(zé)任國際公約》（以下簡稱2001年公約）得以通過，將1969年公約排除適用的燃油污染損害和非油輪所造成的油污損害的賠償納入調(diào)整范圍，目的在于保護(hù)此類案件的受害人的利益。而其主要模式均借鑒了1969年公約，包括受害人即保險(xiǎn)合同以外的第三方可以直接向保險(xiǎn)人或財(cái)務(wù)保證人提訟。很顯然，從國際油污立法的大趨勢來看，擴(kuò)大保護(hù)油污受害人的范圍，加強(qiáng)保護(hù)油污受害人的力度才是立法者的真正初衷。因此，我們將《海訴法》第97條規(guī)定對油污適用的范圍不局限于1969年公約的范圍，而擴(kuò)大適用于2001年公約的適用范圍，不僅最大限度保障了油污受害人的利益，同時(shí)也保證了我國法律與國際公約的接軌。在一定程度上還能為我國的海事法院爭取油污案件的管轄權(quán)提供保障，這也與我國作為一個(gè)海洋大國的地位相符。

二、第三人直接請求權(quán)利的屬性及行使

關(guān)于第三人直接請求權(quán)利在我國的保險(xiǎn)法和海商法中都沒有明文規(guī)定，但該種權(quán)利與《合同法》中的代位權(quán)頗為類似。《合同法》第73條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，產(chǎn)生的費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第三人直接請求權(quán)與代位權(quán)的相同之處在于均突破了合同的相對性原則，使合同關(guān)系之外的第三方能夠代位合同中的一方以自己的名義基于特定的事實(shí)依據(jù)相應(yīng)的法律和合同向合同的另一方主張權(quán)利。二者均為保護(hù)合同之外的第三方債權(quán)人的利益所設(shè)。《合同法》中的代位權(quán)中強(qiáng)調(diào)合同中債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)且給債權(quán)人造成損害，具有債權(quán)的保全性質(zhì)，而第三人的直接訴訟權(quán)只要滿足約定的條件，即保險(xiǎn)事故發(fā)生，則受害人即可直接向保險(xiǎn)公司，例如，1969年公約中規(guī)定油污損害事故發(fā)生后，受害人即可向保險(xiǎn)人直接提訟。但在有的責(zé)任保險(xiǎn)的情況下，則還要附以被保險(xiǎn)人破產(chǎn)、清算，且受害人與加害人的責(zé)任已經(jīng)明確，加害人已將其對保險(xiǎn)公司的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受害人，例如英國的《第三者訴保險(xiǎn)人權(quán)利法》中即有此類規(guī)定。二者權(quán)利的性質(zhì)有一定的相似之處。即這種權(quán)利本身都是基于兩個(gè)債權(quán)產(chǎn)生的一種請求權(quán)。而該請求權(quán)的取得也有幾種不同的理論依據(jù)。依據(jù)不同的理論，在行使該請求權(quán)時(shí)即會(huì)對實(shí)現(xiàn)權(quán)利的過程產(chǎn)生不同限制及對權(quán)利主體的保護(hù)也不一樣。

例如，一種為英國司法實(shí)務(wù)和學(xué)說普遍持有的權(quán)利轉(zhuǎn)移說，即因法定轉(zhuǎn)移而取得之被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)給付請求權(quán)。其法律后果體現(xiàn)在英國1930年頒布的《第三方訴保險(xiǎn)人權(quán)利法》的實(shí)施過程中，法官認(rèn)為第三人從被保險(xiǎn)人處取得權(quán)利的同時(shí)也承受被保險(xiǎn)人在合同中受到的限制。即第三人不能趨利避害（pickouttheplumsandleavetheduffbehind）。第三人所獲得的是被保險(xiǎn)人基于合同產(chǎn)生的一般權(quán)利，而非優(yōu)于被保險(xiǎn)人的特殊權(quán)利。保險(xiǎn)人對于第三人享有不少于保險(xiǎn)合同約定的權(quán)利，并承擔(dān)不多于保險(xiǎn)合同約定的責(zé)任。這意味著，如果被保險(xiǎn)人有虛偽陳述、違反如實(shí)告知義務(wù)而隱匿事實(shí)或者違反擔(dān)保等保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)人可援引的抗辯事由，保險(xiǎn)人亦得以之對抗第三人而不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任.該種理解的結(jié)果在實(shí)踐上形成了附抗辯事由的直接請求權(quán)。該種附抗辯事由的直接請求權(quán)多適用于基于自愿的責(zé)任保險(xiǎn)。該請求權(quán)依賴于被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)給付請求權(quán)，保險(xiǎn)人得以對抗被保險(xiǎn)人的請求權(quán)的任何事由，對抗第三人的直接請求權(quán)；第三人的直接請求權(quán)，并非真正的法定權(quán)利，而是基于保險(xiǎn)合同產(chǎn)生的權(quán)利。第三人在行使上述請求權(quán)時(shí)，如果被保險(xiǎn)人有依據(jù)保險(xiǎn)合同未履行相關(guān)義務(wù)而致使保險(xiǎn)人得以拒賠或少賠的，保險(xiǎn)人可以此作為抗辯拒絕向第三人賠償。例如，被保險(xiǎn)人有未交保費(fèi)的行為，或未故意隱瞞重大事實(shí)等情況，保險(xiǎn)人均有權(quán)以此抗辯第三人提出的請求。當(dāng)然，在此種情況下，第三人雖然不能從責(zé)任保險(xiǎn)人處直接獲得賠償，但仍可以向被保險(xiǎn)人即加害人主張自己的權(quán)利。

另一種被法國學(xué)者所普遍接受的法定權(quán)利說的主張為：受害人的請求權(quán)的行使要件和范圍，由法律和責(zé)任保險(xiǎn)合同規(guī)定，屬于法定的權(quán)利。在該理論基礎(chǔ)之上發(fā)展的“原始取得說”則認(rèn)為受害人在損害發(fā)生的同時(shí)，依據(jù)法律原始取得與被保險(xiǎn)人當(dāng)時(shí)所擁有的權(quán)利同等內(nèi)容、完全獨(dú)立的權(quán)利。原始取得說為第三人直接請求權(quán)的取得做出了很好的解釋，同時(shí)也為責(zé)任保險(xiǎn)體制之下另一種不附抗辯事由的直接請求權(quán)的實(shí)踐提供了理論依據(jù)。不附抗辯事由的請求權(quán)通常用于強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的場合，第三人的直接請求權(quán)，為不附抗辯事由的直接請求權(quán)，保險(xiǎn)人不得以對抗被保險(xiǎn)人的請求權(quán)的事由，對抗第三人的直接請求權(quán)。例如，在強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的情況下，機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任保險(xiǎn)、油污責(zé)任保險(xiǎn)，當(dāng)被保險(xiǎn)人的行為損害第三人的利益時(shí)，只要符合保險(xiǎn)事故約定的條件，屬于保險(xiǎn)事故，則第三人可直接向保險(xiǎn)人請求賠償時(shí)，保險(xiǎn)人不得引用保險(xiǎn)合同中對被保險(xiǎn)人的許多抗辯事由對抗第三人。這一點(diǎn)，可以通過各國在強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度中得到確認(rèn)。不同的是，對保險(xiǎn)人的限制各國規(guī)定不盡相同。之所以對強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)要采用不附抗辯事由的請求權(quán)機(jī)制是因?yàn)閺?qiáng)制保險(xiǎn)具有很強(qiáng)的保護(hù)社會(huì)公眾利益的性質(zhì)。為保障社會(huì)公眾利益得以實(shí)現(xiàn)，通過法律強(qiáng)制及在其實(shí)施過程中對保險(xiǎn)人權(quán)利加以限制的形式，能夠最大限度的保障立法者的初衷的真正得以實(shí)現(xiàn)。但是，因保險(xiǎn)人無權(quán)引用根據(jù)保險(xiǎn)合同中對被保險(xiǎn)人抗辯理由，無論被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同的履行程度，第三人都有權(quán)依法從保險(xiǎn)人處獲得賠償，保險(xiǎn)人的負(fù)擔(dān)必然加重，而且容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，筆者建議：如果保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同因被保險(xiǎn)人的行為本不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的卻因第三方依法提出直接請求而給予了賠償，則保險(xiǎn)人有權(quán)就其額外做出的賠償向被保險(xiǎn)人進(jìn)行適當(dāng)追償。唯此可平衡二者的利益和關(guān)系。

無論以上任何一種情況，保險(xiǎn)人向第三人均可主張被保險(xiǎn)人對第三方所主張的抗辯權(quán)。保險(xiǎn)人的這一權(quán)利不以保險(xiǎn)的性質(zhì)是自愿還是強(qiáng)制為前提。例如，在交通或油污事故中，受害人一方的過錯(cuò)使其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不應(yīng)由加害方承擔(dān)的部分，保險(xiǎn)人可以免責(zé)。這一點(diǎn)各國的理論和實(shí)踐幾乎沒有產(chǎn)生不同或爭議。在此，不再贅述。

三、如何處理保賠保險(xiǎn)中“先付條款”（paytobepaid）與《海訴法》97條的沖突？

絕大多數(shù)的保賠保險(xiǎn)合同條款或章程都將被保險(xiǎn)人按規(guī)定交付全部保險(xiǎn)費(fèi)及先行將責(zé)任賠款支付給第三人為保險(xiǎn)公司支付的先決條件。這一規(guī)定如果適用于第三人，則第三人根本無法實(shí)現(xiàn)第三人的直接請求權(quán)。“先付條款”因與1969年公約規(guī)定的第三人直接請求權(quán)的行使發(fā)生沖突而引起很大爭議，而英國法院幾個(gè)互相矛盾的判例又使得各方無所適從。筆者認(rèn)為：在中國，作為保險(xiǎn)合同的內(nèi)容也罷，保賠保險(xiǎn)的章程也罷，均屬于雙方的商定的內(nèi)容，如果雙方約定的內(nèi)容違法，該內(nèi)容自然無效。我國作為1969年公約的參加國，該公約內(nèi)容可以作為我國的法律組成部分，因此，保險(xiǎn)條款中有與公約內(nèi)容相抵觸的內(nèi)容顯然是無效的。

通過對第三人直接請求權(quán)利性質(zhì)和理論基礎(chǔ)的分析，我們也不難看出我國《海訴法》第97條所規(guī)定的第三人直接請求權(quán)利的內(nèi)容。正如前文所述的97條的實(shí)體法依據(jù)是1969年公約，而1969年公約的一個(gè)首要宗旨就是要求公約規(guī)定的船舶必須參加油污的責(zé)任保險(xiǎn)。很顯然其是一種強(qiáng)制的責(zé)任保險(xiǎn)。在這種強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制之下，第三人行使的直接訴訟權(quán)利應(yīng)當(dāng)是一種不附抗辯事由的請求權(quán)。即第三人在行使請求權(quán)時(shí)不受保險(xiǎn)合同中保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人所能行使的抗辯權(quán)的影響。即第三人的直接訴訟權(quán)是一種獨(dú)立的法律賦予的權(quán)利，不受合同的約束。這是因?yàn)樵趶?qiáng)制保險(xiǎn)制度下的立法初衷是保護(hù)受害方的利益，如果保險(xiǎn)人動(dòng)輒以被保險(xiǎn)人未履行合同約定的義務(wù)為由拒絕第三方的賠償請求，則強(qiáng)制保險(xiǎn)的意義即無法實(shí)現(xiàn)。因此，當(dāng)我們按97條實(shí)現(xiàn)其權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確定第三人對保險(xiǎn)公司的請求權(quán)所基于的實(shí)體法的基礎(chǔ)，如果第三人的請求權(quán)來源于1969年公約，即強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)，則我們主張第三人的請求權(quán)是一種不附抗辯事由的請求權(quán)，保險(xiǎn)人不得援引保險(xiǎn)合同中對抗被保險(xiǎn)人事由向第三方主張拒賠。從這個(gè)角度來看，“先付條款”因?yàn)槭呛贤s定的條款，不得被保險(xiǎn)公司引用，這一沖突也很容易解決。

不容忽視的是我們文章開始的案例中油污損害并不是1969年公約調(diào)整之下的油污損害。雖然已獲得通過的2001年公約已將不屬于1969年公約調(diào)整的油污納入新公約調(diào)整，但該公約尚未生效，而我國何時(shí)加入尚不確定，故對于此類油污的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)尚不是法定的。因此，筆者建議：將不屬于強(qiáng)制保險(xiǎn)范疇的第三人的請求權(quán)作為附抗辯事由的請求權(quán)處理，保險(xiǎn)人有權(quán)依據(jù)保險(xiǎn)合同中其對抗被保險(xiǎn)人的相應(yīng)的條款對抗第三人。這樣，既可以體現(xiàn)強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)與非強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的差別，也有利于平衡社會(huì)公眾利益和保險(xiǎn)人利益之間的關(guān)系。

四、關(guān)于第三人直接請求權(quán)的其他問題

在第三人實(shí)現(xiàn)直接請求權(quán)的過程中，以上分析的僅僅是第三人必然面臨的幾個(gè)問題。除此之外，第三人還會(huì)遭遇來自實(shí)體和程序和其他問題，例如，因請求權(quán)基于兩個(gè)債權(quán)產(chǎn)生，而具體每個(gè)債權(quán)的具體情況可能不同，保險(xiǎn)合同中或條款中的哪些抗辯事由不能被保險(xiǎn)人引用，哪些又可以引用？這都需要有明確的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)才能在實(shí)踐中可操作。而上文中的思考僅停留在表面，尚待考證和進(jìn)一步進(jìn)行探索。直到建立一整套相應(yīng)的第三人實(shí)現(xiàn)直接請求權(quán)的法律制度，以填補(bǔ)我國在此項(xiàng)領(lǐng)域中的法律空白。這不僅是國際公約的需要，也是我們所從事的保險(xiǎn)業(yè)的需要。

此外，在程序上還涉及到管轄的問題。我國法律尚沒有對此進(jìn)行明確規(guī)定。根據(jù)我國民訴法的一般原則，被告所在地應(yīng)當(dāng)是選擇之一。筆者認(rèn)為：本文開始提及的案件中，由于油污責(zé)任的保險(xiǎn)是國內(nèi)某保險(xiǎn)公司承保，則以被告（即保險(xiǎn)公司）所在地作為管轄地是符合法律規(guī)定的。

五、結(jié)論

綜上所述，由于責(zé)任保險(xiǎn)在我國開展的歷史比較短，強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度幾乎剛剛開始，而早被各國普遍采用的汽車保險(xiǎn)中的第三者責(zé)任保險(xiǎn)在我國只有部分地區(qū)實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)。而油污的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)說是我國強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的先趨。但船舶引起油污損害的受人直接訴訟保險(xiǎn)人制度在我國仍亟需完善。特別需要解決的是目前處于法律真空狀態(tài)下的1969年公約之外的非油輪的非燃油的污染應(yīng)如何適用的問題。筆者建議：應(yīng)通過最高人民法院的司法解釋先行對《海訴法》第97條進(jìn)行解釋，將其擴(kuò)大適用上述1969年公約之外的油污損害。與此同時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)借此機(jī)會(huì)將責(zé)任保險(xiǎn)情況下受害人直接向保險(xiǎn)人的請求權(quán)加以明確，并區(qū)分不同責(zé)任保險(xiǎn)項(xiàng)下保險(xiǎn)人與第三人之間對抗辯權(quán)的行使所應(yīng)受到的不同的限制，并對上述權(quán)利的實(shí)現(xiàn)的法律程序問題通過程序法進(jìn)一步完善，以期最大限度的保護(hù)受害人的利益，同時(shí)又能使公眾利益與保險(xiǎn)人的利益達(dá)到一種平衡。

六、司法解釋建議案

建議通過最高人民法院的司法解釋對《海訴法》第97條的含義做進(jìn)一步的解釋如下：

《海訴法》第97條中，如果被直接的保險(xiǎn)人承保的保險(xiǎn)系造成油污的船舶依照有關(guān)法律參加的強(qiáng)制保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人在訴訟中除相關(guān)法律可以引用的抗辯權(quán)之外，不得以其在保險(xiǎn)合同項(xiàng)下其他對被保險(xiǎn)人的抗辯事由對抗油污的受害人。如果被直接的保險(xiǎn)人承保的保險(xiǎn)系造成油污的船舶所有人依自愿原則參加的保險(xiǎn)，保險(xiǎn)人在訴訟中有權(quán)依據(jù)保險(xiǎn)合同中其對抗被保險(xiǎn)人的相應(yīng)條款對抗提訟的油污受害人。

參考文獻(xiàn)：

1.朱強(qiáng)保賠協(xié)會(huì)的“先付條款”與第三人的直接訴訟-在英國法的背景下第2頁來自涉外海事仲裁網(wǎng)

2.朱強(qiáng)保賠協(xié)會(huì)的“先付條款”與第三人的直接訴訟-在英國法的背景下第3頁來自涉外海事仲裁網(wǎng)

3.鄒海林《責(zé)任保險(xiǎn)論》第246頁

4.鄒海林《責(zé)任保險(xiǎn)論》P244