房產法律論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇房產法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

對于房地產開發業，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發無從談起。即使是神通廣大的房地產商，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯合開發應運而生。聯合開發作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地業的發展功不可沒。但同時，聯合開發引發的糾紛也不在少數，且糾紛一旦發生，往往標的數額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯合開發的性質，如何確保聯合開發行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發生等問題，就成了房地產業內人事和從事房地產業務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現呈現給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯合開發房地產行為的法律性質和特征：

所謂聯合開發房地產，指雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發土地，建筑房產等項目，共擔風險，共享收益的房地產開發方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產開發經營的房地產開發企業，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯合開發房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納合開發房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規劃區國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。

從概念的界定我們不難發現聯合開發房地產屬于《民法通則》規定的法人聯營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現在聯合開發雙方中必須有一方以上具備房地產開發資質?！斗康禺a開發經營管理條例》對設立房地產開發企業限定了較高條件：設立房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發能力。

（二）貫徹責、權、利統一的原則。

實踐中，有很多聯合開發行為就是因為違反了聯營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯合開發協議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，此類條款屬于聯營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權利統一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統一，并非指在開發的任何環節雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產開發資質的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監督），而是由房地產公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關系復雜。

聯合開發房地產涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯營關系，而聯營又分為法人型聯營和松散型聯營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯合體與政府主觀部門的關系，開發房地產的各個環節，立項、到規劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監督，最直觀的表現就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯合開發更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯合開發行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯合開發的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當的合作方式是順利進行聯合開發的組織保障。

根據《民法通則》中關于聯營的規定，聯合開發房地產可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產管理法）第二十七條規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”。該條對以土地使用權出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發的優點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，而當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯合開發各方，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）、組建聯合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”不一而足，其職責是協調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅作為內部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現過某建筑施工企業將某項目的“聯建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯合開發雙方組建的“聯合管理委員會”不但行使內部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯合開發雙方都告上法庭。為了不出現這種情況，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義。

（三）、不成立聯合機構，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統稱非法人型聯營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目最終由雙方共同收益，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯和開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯合開發合同中關于各自責任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，當事人人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯合開發項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。

二、簽定完備的聯合開發合同是避免糾紛的關鍵。

聯合開發房地產合同內容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯合開發合同一定要謹慎。結合實踐經驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：

（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯合開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現的最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯合開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現聯合開發合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。

（三）、重視約定違約責任。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數額的違約金。

（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯合開發房地產項目之明，而行借貸之實。例如某聯合開發房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數額）。根據國家有關部門金融法規，禁止企業間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。

（五）、聯合開放房地產合同由于需要辦理相關手續，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。

四、做好聯合開發審批備案工作，確保項目的合法性。

以協議方式（即不組建項目公司）聯合開發房地產，雙方應當共同獲得政府部門對土地使用、規劃許可、項目建設等所有批準手續。實踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準文、證照的中將聯合開發雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯合開發單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實踐中衡量聯合開發是否有效的關鍵。

參考書目：

1、《民法學》鄭立王做堂北京大學出版社

2、《房地產開發法律實務》朱樹英法律出版社

3、《房地產合同實務》符啟林邵挺杰人法律出版社

篇（2）

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢?，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效?！币簿褪钦f，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響?！彼^其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。

因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀嗾撐倪x輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟?！睋耍谖覈?，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

篇（3）

【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小產權房概念和類型分析

近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產權房”的概念，理論和實務界均沒有統一的定義，從法律角度看，小產權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規對小產權進行明確規定，因而從法律上對小產權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產權房”的存在，“小產權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產權房”是相對于“大產權”抑或“完全產權”而言的， “大產權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發產權證書，并可進行市場流轉的住房。

我們認為，“小產權房”是指房屋建設開發無償取得土地使用權、占用農民集體所有土地建造的房屋，持有鄉政府或村委會發給的產權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農村集體經濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農村宅基地、農村建設用地或農用地。包含以下四種類型：

1.1 農村集體經濟組織成員依照法定程序無償取得農村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明，農民在宅基地上建設住宅，許多農民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉讓自己的小產權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產權房的典型代表。

1.2 農村集體經濟組織，在符合土地利用規劃的前提下，由集體成員（集體企業職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明。

1.3 農村集體經濟組織的成員利用無償取得的農村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這是第一種類型流轉后的類型。

1.4 農村集體經濟組織與房地產開發商從謀取經濟利益出發，占用農用地、農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋進行銷售，持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這種類型使得小產權房大規模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。

小產權房與大產權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質不同。大產權房建造于有償出讓取得的國有城鎮土地上的，而小產權房則修建于農村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產權房的土地使用權是農村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農村集體土地使用權不得隨意流轉，只能有條件的在該集體經濟組織內部進行流轉。③房屋權屬證件頒發主體不同。小產權房因依附的土地性質，不屬于國家政府機關頒發房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發放產權證的主體資格的鄉鎮政府發放產權歸屬的證明，因為鄉村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產權房則是法律所規定頒發城鎮房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產權房的流轉對象是沒有限制的，而小產權房的流轉對象只能是本集體經濟組織內部的成員，城鎮等非本集體經濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產權房的土地性質和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產權房只要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協議有效，所形成的該項債權應當作為發生物權變動的原因；而小產權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規的強制性規定，所訂立的買賣合同當然無效。

2 小產權房涉及的法律問題

2.1 小產權房土地的法律問題。小產權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優勢，在房價持續上漲的當今社會，即使經過中央政府的調控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產權房也就在情理之中了。雖然小產權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。

小產權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質地等要求較小產權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當的利潤，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。

因此，我們認為探討小產權房的法律問題就必須深入地探討研究小產權房建設的土地法律問題。

根據我國根本大法《憲法》第十條的規定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。

出讓土地使用權僅限于城市規劃以內的國有土地，集體所有的土地需經政府一發征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。《土地管理法》第六十三條規定：除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況以外”，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用于非農業建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉辦鎮辦企業，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。

《物權法》第一百五十一條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；《物權法》第一百五十二條規定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產對以上法律規定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規劃內的國有土地使用權；農村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經政府依法征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經濟活動范圍。

因此，無論是對我國城市規劃區的國有土地使用權的處置，還是對農村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。

政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經被推上高位，經濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。

據相關媒體報道，2008年小產權房已經占到北京房地產市場的20%，占到西安房地產市場的25～30%，深圳房地產市場的40～50%，小產權房總面積已相當于我國城鎮住宅的40%以上。[2]

“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治的格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節——，它是鄉鎮農村對機會的均等，利益的平衡，城鄉協調發展的一種要求”[3]。

《土地管理法》第十條，對集體土地產權作了明確的規定：農民集體所有的土地，依法屬于村農民集體所有的，由本村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村解題經濟組織的或者村民小組經營管理；已經屬于鄉鎮農村集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。從該規定中我們可以看出：集體土地產權有四級主體，村集體經濟組織，村民委員會，村民小組，鄉鎮農村集體經濟組織。

法律的這一規定已不能適應我國經濟發展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經濟組織比如村農業生產合作社，早已經名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經具有政府智能，除了發展本村的生產、經濟，協調民間糾紛等，更多的是協調政府完成計劃生產、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農村土地資產這一農民最為重要的財產管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農業集體經濟組織的規定很不明確，其他農業經濟組織在農村有很多個，特別是經濟發達地區的農村，農、工、商、貿平行開發經營，到底由哪個農業集體經濟組織經營、管理是不明確的。

由于我國長期城鄉分治，城鄉發展嚴重失衡，農村在基礎設施建設、經濟發展等方面滯后，大部分農村地區醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏，在農村集體經濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”[4]，鄉鎮集體企業為解決職工居住問題，在經過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉鎮政府或村委員會單獨開發建設房屋，或者將土地發包出去，由開發商建設，或者約定利潤分配比例與開發商聯合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發商也獲得部分建設開發利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當地村民，外地到該地區打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉法杖不平衡首先受損害的是鄉村。因此，在這種情況下建成的小產權房使得鄉鎮政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發商在建設過程中獲益的是正常標準的行業利潤就可以，我們不能茍求開發商參建無利可圖，只要和經濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉鎮政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發探索集體土地流轉的一種形式。

對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規劃，在農村集體建設用地上違規建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續。以上兩種情況在執行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。

2.2 小產權房處分的法律問題。小產權房的占有、使用權利在業主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產權房沒有土地使用權證，沒有國家統一頒發的房產證，僅有鄉鎮政府頒發的房產權屬證，甚至沒有房產證，沒有法律意義上的物權，在流轉過程中極易產生糾紛，糾紛產生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規，存在法律風險。

由于小產權房全力本身的不清楚，不充分，小產權房買賣協議的效力處于不確定狀態，在農村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產權房的農民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產權糾紛成為全國性的司法難題。

北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產權房發展迅猛，小產權房的糾紛也頻頻發生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規定，農村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。

我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。

2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區人民法院經審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，李玉蘭必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州區人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經濟的損失約占房屋評估價的70%。

如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產權房買賣就截然相反了，因為農民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農民集體所有只能在同村村民之間轉讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產權房，外來的居民不具備購買小產權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規定而無效的情況下，合同自始不產生效力，農民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經濟回報。因此，小產權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產權手續，不在政府部門的監管范圍內的，一旦產生房屋質量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉困難，小產權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。

2.3 小產權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據。近年來小產權房迅速發展，現行法律存在諸多急需完善地方，了解小產權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。

1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產權房買賣。該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”正是該通知使得城市居民在農村購買的房屋無法辦理產權登記，而成為小產權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外的成員銷售。如果非集體經濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。

2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞開發。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房”，“其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”

從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規，但可以看出中央政府是禁止小產權房流轉的，如果小產權房不能流轉，只能限于農村集體經濟組織的成員才擁有，那么小產權房就沒有發展空間，還要面臨已建成已經銷售的小產權房如何處理的問題，在當前情況下，小產權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。

3 對小產權房合理制度安排的建議

3.1 長期安排：農村集體土地的流轉使得小產權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產權房的問題，首先要妥善解決農村集體土地的流轉問題。

長期以來，我國城鎮土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態狀態之下，土地不能按照價值規律發揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產市場，因而土地資源也難得到合理的配置。

我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農民的致富問題，建設社會主義新農村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發展過程，許多農村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農村住房已無必要，但如果房產不能流轉，就抑制物的效用，也剝奪了農民自住籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。也有許多農村人口沒有進程務工，但現在農業發展必須通過機械化、產業化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農業產業升級。農村土地必須有效正和，進行流轉，才能打破戶戶割據、村村占有的局面。

2008年黨的明確提出，允許農民按照自愿有償的原則，以轉包、出租、互換、轉讓、個分合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營，有條件的地方可以發展專業大戶，家庭農場，農民專業合作社等規模主體，《中央推進農村改革發展若干重大問題決策》中規定：土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規定了集體土地流轉的底限。

現在城市居民享有社會保障，農村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農民向市民的轉變；鼓勵農民將承包地向專業大戶，農業園區流轉，發展農業規模經營；建立流轉土地登記制度，對轉包、轉讓、入股、抵押集體土地的行為統一登記，集中管理，逐步實現城鄉土地一體化，當農村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現了“同地同價”的時候，小產權房的主要問題自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：區別類型、逐步消化、避免強拆。

3.2.1 對于違反土地利用總體規劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優先考慮收購，不能夠補辦手續的，作為廉租房使用，能夠補辦手續的就作為經濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經濟適用房建設方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流轉，規定同村村民享有優先受讓權，就賦予了農民處分權，幫助農民盤活資產，最大限度地發揮物的效能。集體土地包括：農地（耕地和其他種植業、林業、畜牧業、漁業生產的土地）、建設用地（宅基地、鄉鎮企業用地、鄉村公益事業用地）

3.2.3 對于鄉鎮企業經過審批為職工建造的住宅，應當規定集體企業內部員工享有優先受讓權，以后也可以逐步流轉

3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續進而不斷調整。我國的改革始于農村，經過城市化的發展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農村，只有立足農村，逐步消除城鄉差距，開展城鎮化建設，建設社會主義新農村，才具有規劃時代的現實意義！

參考文獻

1 楊宇著.農民土地權益與農村基層民主建設研究：試論農村土地產權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007

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今天的房地產中介服務，不再是單一的房地產咨詢、價格評估，還有房地產經紀等活動，房地產中介企業也不再是單一為賣方（即一級房地產市場中的房地產開發商和二級房地產市場中的房屋產權人）服務，更多的要對消費者即購房者負責，充當著"中間人"這一角色。在這些專業的交易活動中必然產生專業類型的風險，因此參與房地產中介法律關系的各個主體需要對房地產中介活動中可能出現的各種法律風險加以了解并作出積極的預防措施。

二.房地產中介活動中的法律風險

房地產中介從法律角度解釋是一種民事法律關系。這種民事法律關系中各個主體的聯系主要是通過與房地產中介有關的合同。在房地產中介活動中常見的合同有委托合同、居間合同、行紀合同等。作為房地產中介機構以及房屋產權人（使用人）、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風險，實現交易目的，獲得預期利益。

(一).通過中介進行房屋買賣是目前房地產中介機構容易出現法律風險的一項業務，其中比較常見的法律問題有：

1.來自交易主體方面的風險。

交易主體的風險一般指房屋買賣或租賃合同的主體缺乏必要的法律要件，就是說出賣人并非房屋所有權人或者未獲得房屋所有權人的有效授權。

對于不同的房產所有人，其在房地產市場進行交易的動機各不相同，有的人想賣小房換大房，有的人想低價買高價賣，有的人則是由于出現法律糾紛或陷入債務危機，還有的人是由于婚姻變故或是家庭糾紛。例如，夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋；房屋產權共有人未經其他共有人同意私自將房屋出售；職工不告知單位便把單位擁有部分產權的公房出售等等。上述情況在認定合同法律責任時一般認定合同效力待定，或者直接認定合同無效。

買方委托中介機構選購房屋，是出于對中介機構專業人士的信任和信賴，因此，對于交易主體是否合法，房地產中介機構應當進行嚴格的審查，如果中介機構未盡審查義務，導致合同無效，給交易一方造成損失了，就應當承擔相應的責任。

2.來自交易標的物的風險。

交易標的物即是用于交易的房屋，中介機構應當對房屋的有關情況予以調查，如果出現下列情況，中介機構應當告知該交易標的物不能進行轉讓：①交易標的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍；②房屋權屬有爭議或者房屋已出租他人，出賣人未依規定通知承租人而侵害承租人優先購買權的；③房屋已設定抵押，未經抵押權人書面同意轉讓的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有權屬轉讓的；④交易房屋存在嚴重的質量瑕疵等。

如果房地產中介機構明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務，給合同一方（一般指買方）造成損失的，應當承擔賠償責任，當然如果是委托人（一般指賣方）刻意隱瞞制造虛假證明等而給房地產中介機構造成經濟損失的，則由委托人承擔相應的賠償責任。

3.來自交易合同、交易手續方面的風險。

房屋屬于不動產，其交易規則有別于一般動產。房屋產權及相關權利的發生、變更等均需到政府有關部門進行登記，出賣人僅將房屋交付買受人使用并不意味著就此產生房屋所有權變更的法律后果。買賣雙方要交納相關稅費，辦理產權過戶手續，房地產管理部門才會核發過戶并頒發產權證書。

但是在房屋交易過程中，如果雙方對交房時間、付款期限等約定不明引發爭議，其中一方的權益必然受到損害。為保證交易目的的順利實現，房地產中介機構還應提示交易雙方對諸如交房時間、付款方式等條款作出明確的約定，這樣做的目的也是為了使房地產中介機構避免不必要風險和損失。

房地產中介機構如何防范以上述及的諸多的法律風險，關鍵是應當在交易前對交易房屋的產權等情況作一個徹底的了解，謹慎與委托人簽訂房屋買賣合同及其他委托、獨家等關聯合同。同時為了避免給委托人造成損失，還應認真審查該房屋產權證明、有無權利限制等情況，如中介機構未能盡到謹慎審查的義務，致使房屋產權人或購房者因此遭受損失的，房地產中介機構應承擔賠償責任。

(二).房地產評估過程中出現的法律風險：

1、過失引起的風險。

這一風險包括估價師未盡到義務、受客觀條件限制，對可能存在的事項未能如實披露等。

一般情況下，估價風險與主觀因素關聯較大，如因專業能力和工作態度導致產生風險。專業方面的風險如估價人員未能正確掌握房地產價值標準對估價的影響，使估價目的與估價方法、估價價值不匹配，或估價報告文字敘述不當，造成委托方誤解，或估價人員對評估參數及評估信息資料真實性的甄別、價格含義等缺乏正確的把握，而導致估價結果與事實相差懸殊，從而引發估價糾紛風險。

由工作態度引發的風險，主要表現有估價人員工作態度不認真，估價報告質量低劣，或受自身執業能力限制，使估價結論發生較大偏差，在未明確委托評估房地產的情況下，就盲目估價，導致估價不實。另外在對國家相關政策理解不夠充分的情況下，輕率確定經濟性貶值率或貶值額，以及估價人員與委托方有利害關系，使估價結論失去公允性，從而發生經濟糾紛的風險。

2、非過失風險，主要系客觀因素引發的風險。

包括估價師與他人惡意串通、明知對方有隱瞞行為仍出具虛假估價報價等。除估價人員本身原因外，由客觀外界不確定因素引發的風險也比較多，通常情況下有，委托評估房地產的情況未能真實告知評估人員，或有意拖延提供有關證件而造成評估不準確造成了經濟糾紛，例如隱瞞產權不明晰、產權證明文件不完整等情況，致使估價嚴重失實。同時，法律、經濟政策等方面不可預料的變化也會導致某些風險。另外，由于我國統計資料的存在不系統、不完全、嚴重滯后的問題，給估價操作帶來難度，易造成估價失實而引發爭議。委托方對估價報告使用不當，也容易產生風險，造成經濟糾紛。

根據建設部《城市房地產中介服務管理規定》，其中專章對房屋中介機構從業人員和機構、業務的管理予以了規定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調了違反管理規定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規定了"房地產管理部門工作人員在房地產中介服務管理中、貪污受賄的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任"。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規定，違約方就應當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應當按照法律規定追究違約方責任。

中介機構為委托人提供法律法規、政策、信息、技術以及居間業務等方面的服務，可以根據合同約定的違約責任和《合同法》的有關規定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規定。

三.如何減少房地產中介機構的行業風險，促進行業良性發展

(一).房地產中介機構自身應盡妥善謹慎的審查義務。

房地產中介機構在經營活動中應盡的謹慎審查義務，前面已經陳述，此處不再贅述。

(二).設立房地產中介機構行業責任險，轉移部分風險，促進行業的良性發展。

1、何謂行業責任險。

行業責任險，又稱為專業賠償保險，是指保險公司承保專業人士在履行專業服務過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關系人的財產損失或人身傷亡，而應當承擔的賠償責任。

行業責任險是化解執業風險的有效手段之一。在一些發達國家，法律規定某些從事專業服務行業的專業人員必須購買行業責任險，即常說的強制保險。行業責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經有一百多年的歷史。1885年，在英國出現了世界上第一張行業責任保單——藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發展十分緩慢。而此后，隨著經濟的發展和法律的完善，發達國家因行業過失引發的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業責任保險開始逐漸引起大家的關注，市場對行業責任保險的需求被極大地激發。目前，在發達國家的保險市場上，行業責任保險已經涵蓋了醫生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產經紀人、保險經紀人和人、公司董事和高級職員等數十種不同的行業?？梢哉f，行業責任保險在發達國家的保險市場上占有十分重要的地位。

2、我國已推行的有關行業責任險。

和發達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據業內人士介紹，國外責任險業務占其財產險業務總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業務量只占整個財產險業務的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產品責任險、公眾責任險等少數險種上，行業責任保險所占比例雖然很少，但這一領域的市場潛力和發展空間值得期待。正因如此，近段時間國內各家保險公司顯然加快了行業責任保險的市場開拓和營銷，例如中國人民保險公司在近年先后一口氣推出了醫療責任險、律師責任險、建筑工程責任險等新的責任險種，并準備繼續推出校園（方）責任險、物業管理責任險等全國性的新險種。

行業責任保險的不斷發展不僅對合理規避行業責任風險、保障當事人權益具有重要的意義，同時社會經濟的發展、科學教育水平的提高和人們保險意識的增強是造成行業責任保險迅速走俏的主要原因。一方面隨著經濟水平的不斷提高，公眾對專業人士履行職責的期望值在不斷升高，消費者的自我保護意識也在不斷增強，法律環境的進一步完善也給消費者依法保護自身權益提供了強有力的保障，這使得行業責任引起的投訴和糾紛近年來呈快速上升勢頭。另一方面，隨著我國社會主義市場經濟建設的不斷發展，那些原先不同程度帶有"行政色彩"的專業職業，如公證、會計、律師、醫生等都已經開始逐步走向市場化，它們成為自主開展業務、獨立承擔責任的法人機構，因此，一些過去由國家負擔的行業賠償責任將逐步由機構和個人自行承擔，這些都有效地激發了市場對行業責任保險的需求。此外，隨著改革開放的深化和社會經濟的發展，會計、公證、律師等行業成了社會上的熱門行業，和老百姓的關系也越來越緊密，但同時這些專業行業也面臨著來自社會各個方面的道德風險，如假證明、假報表、假材料等實在讓人防不勝防，因此，買份保險轉移一下風險也就成了情理之中的事了。

3、房地產中介機構設立行業責任險的必要性和重要性。

我國目前尚未設立房地產中介機構的行業責任險，因此除了在合同中對風險的防范作出約定外，如能積極利用社會保險手段來轉移部分風險，對于保障整個房地產中介市場經營活動的順利發展，是非常必要的。對一個還沒有打開大門的發展中保險市場來說，差距代表著挑戰和機遇，也意味著巨大的市場潛力和發展空間，占據了這一市場的主動權，就有可能在這一業務領域大有作為。對于保險公司而言，誰先開辟新的險種，誰就可能占領先機，而且房地產中介機構的市場規模正是推行這一行業責任險最有利的市場保障。

房地產中介機構參保行業責任險，從而使作為被保險人的房地產中介企業在承辦房屋中介業務過程中，因過失給委托人及其利害關系人造成的損失，可由保險公司在賠償限額內負責賠償。有了這種專業保險的保障，房地產中介機構無疑吃了一顆定心丸，在業務開展和企業規模發展上自然就可以免除太多的后顧之憂。設立房地產中介行業責任險有利于保障安全交易，即使產生糾紛也會將風險轉移，對保障當事人合法權益也起到了積極的作用。

房地產中介行業責任險設立的目的是為了培育更加有競爭力的房地產中介市場，實現房地產中介行業加速整合，進入良性循環發展，從而實現房地產中介企業和保險企業的雙贏。如今，我國的社會主義市場經濟正走向進一步的完善和健全，市場經濟乃是一種信用經濟的觀念日漸深入人心，信譽立則企業興，信譽失則企業衰。誠信是社會形成過程中逐漸發展出的社會契約之一，也是社會得以健康發展的前提之一。誠實信用原則要求房地產信息的真實、準確，是房地產中介機構提供房地產中介服務的基本條件，不偏不倚如實地向客戶提供信息，既是對房地產中介機構的職業道德的要求，也是其專業水準的體現。房地產中介機構提供的信息不實、或作宣傳時故意夸大、掩飾租售房屋的優、缺點，必然會損害當事人權益的，設立房地產中介行業責任險有益于房地產中介真正在品牌化道路上發揮誠信作為一種隱性資源的優勢。

但并不是說房地產中介機構投保了行業責任險就可以高枕無憂，因為房地產中介行業責任險仍然屬于一種財險，對于造成損失產生賠償責任的責任人，保險公司仍有進一步索賠的權利。房地產中介機構仍然需要加強業務學習與交流，提高房地產評估師、經紀師以及相關從業人員的整體執業水平，健全中介機構內部管理制度。

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二、我國離婚訴訟中房產分割現狀和問題的原因

（一）我國離婚訴訟中房產分割現狀和問題的立法原因

第一，相關法律規范不完善。

婚姻法調整的對象是婚姻家庭關系，而婚姻關系區別于其他社會關系，具有其特有的特征。如何處理離婚訴訟案件中涉及的不同房產類型，以及如何分割能更利于家庭生活的穩定及和諧，應當作為立法者們首先重視的問題。但是上述問題并非主觀憑空想象得來的，更不是主觀臆造的，它需要從現實生活中的體驗中得出。所以在立法過程中，廣泛采納民眾的意志應用到立法，是法律工作者需要做的重要工作。

第二，相關法律規范的更新速度不夠及時。

由于我國社會快速發展，不斷出現一些新問題，這就要求婚姻法作出相應的與時俱進的變化，特別是針對離婚訴訟案件中對于房產分割的相關法律規范。盡管婚姻法已經對婚姻家庭關系存在期間的家庭共有財產作了相應規定，但是隨著我國社會經濟的快速發展，家庭共有財產的形式日益豐富，如按揭房、房改房、拆遷安置房、婚前購房婚后獲得房產證等多種情況不斷涌現，亟待對此作出相應的法律規制。

（二）我國離婚訴訟中房產分割現狀和問題的司法實踐原因

第一，法官的主觀認同不一致。

因為婚姻法的相關規范不夠完善，使得司法實踐中對于離婚訴訟中房產分割的諸多疑難問題缺乏相應的法律依據，這就需要法官在受理案件時，依靠自己的工作經驗，主觀理解與判斷。所以，法官的個人綜合素質直接影響到其受理的離婚訴訟中房產分割的公正性。

第二，傳統婚姻家庭觀念的影響。

衣食住行是人們生存的基本物質需要，加之我國傳統的家庭觀念中，認為住有所居是家庭存在的重要前提，因此房產成為當前絕大多數家庭的重要物質資源，難免在離婚訴訟案件中重點考慮房產分割問題，所以房產帶來的壓力是當前各種生活壓力的重要來源。

三、應對我國離婚訴訟中房產分割的建議

（一）夫妻離婚時房屋分割的價值取向

1.男女平等原則。

在受理離婚訴訟案件時，夫妻雙方是作為平等的民事主體來解決夫妻共同財產的分割問題。從另一個角度來看，平衡夫妻雙方利益的重要途徑就是男女平等原則。這一原則是解決我國婚姻家庭關系中各種問題的根本。我國《婚姻法》對此作出了相應的規定，夫妻雙方有平等處理共同財產的權利。所以應當將男女平等的原則作為公平解決離婚訴訟案件中房產分割問題的重要前提。

2.照顧婦女、兒童原則。

在離婚訴訟中，婦女、兒童通常屬于弱勢群體，而保障弱勢群體的利益是我國傳統文化中的重要思想，因此在離婚訴訟案件中，要實現利益的平衡，就需要在利益分割時對于婦女和兒童的利益進行適當的傾斜。

3.尊重當事人意愿原則。

受理離婚訴訟案件時，涉及房產分割，需要遵循夫妻雙方自愿達成協議則通過協議來分割，由此能更尊重雙方當時的意志。但是，夫妻雙方針對家庭共有房產的協議不能違反相關法律規定，即協議必須合法，由此才能保障離婚訴訟案件中房產分割時保障當事人的合法權益不受侵害。

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一、住房"部分產權"法律性質諸學說及其評析

關于住房部分產權的法律性質，理論界分歧很大，其中比較有代表性的看法有：單獨所有權說、租賃權說、共有權說和他物權說。

（一）單獨所有權說

有的學者認為，住房部分產權屬于受到特殊限制的單獨所有權。其基本理由：

一是把住房部分產權的法律性質設計為單獨所有權有利于穩定職工的隊伍，也是對社會分配不公的一種矯正措施。

二是把住房部分產權設計成單獨所有權，符合住房商品化的目標，有利于住房進入市場，有利于房地產市場的發展。

單獨所有權說，能從我國住房改革的價值取向去把握住房部分產權的法律性質，有現實意義和可取之處。但該學說也存在值得商榷的地方。首先，該學說未看到將住房部分產權設計為單獨所有權不公平的一面。標準價住房是以行政手段分配的，而不是通過市場公平競爭獲取的。其次，該學說未注意到通過房改獲取的住房部分產權與發展商完全按市場規律運作開發的商品房在諸多方面存在的不同。通過房改獲取的住房未能反映房地產價值構成基本情況，不是一般意義上的商品房。再次，單獨所有權的理論設計不符合我國房改的實際情況。盡管現在各地房改的具體做法有所不同，但有些做法是比較一致的，如通過房改獲取的住房部分產權，在很多方面受到限制，特別是收益權和處分權都是有限的。

（二）租賃權說

有的學者認為，住房部分產權的法律性質為租賃權。其基本理由：

一是購房人與原產權單位之間存在著行政隸屬關系或勞動關系，購房人對所購住房支付的標準價，仍有福利性質，故屬租金而非價款。

二是有的地方房改政策規定，原產權單位仍負有無償供水、供熱、修繕住房的義務。如《長春市住房制度改革方案》規定："住房的供水系統和住房暖氣費用，在政府沒有新的規定之前，仍由原渠道解決。"租賃權說只看到某些局部情況，未能正確反映住房部分產權的真正特征。第一，住房部分產權是一種新型物權，而不屬于債權范疇，租賃權是債權。住房部分產權包括占有權、使用權、有限的收益權和處分權，可以繼承。而租賃權不含有收取租賃物孳息之權，也無處分租賃物之權，只有占有權、使用權和享受租賃物的自然效用之權。購房人所付標準價款，包括住房本身的建筑造價以及征地和拆遷補償費，而租金僅僅包括維修費、管理費、折舊費、投資利息和房產稅五項。第二，購房人所持住房的法律憑證為產權證書，而非租賃合同書。第三，租賃權說僅僅是根據個別地方的暫時政策得出來的結論，不具有全面性、代表性和科學性。

（三）共有權說

有的學者認為，住房部分產權的法律性質為共有權。其基本理由：

一是有些部門規章和地方政策規定，購房人和原產權單位對所售住房享有共有權。

二是許多縣市在進行房屋產權登記時就將住房部分產權分成份額予以登記。

三是幾乎所有地方規章都規定："原產權單位有優先購買權"，"售房收入在扣除雙方原投資后的增值部分，按售房單位和購房人原投資所取得的產權比例分配"，"售房收入扣除有關稅費后所得收益，按政府、單位、個人的產權比例進行分配".這些都是共有權的表現。

共有權說反映了不少規章所規定的具體內容，我們也不能排除把住房部分產權定性為共有權的可取之處。然而從許多地方規章和政策對住房部分產權的規定來看，有許多規定有別于共有權的法律特征和效果。第一，住房部分產權人，即購房人，大多為自住自用，原產權單位并無共同占有、使用、收益和處分權，共有權無從體現。如果購房人與原產權單位對住房有共有權，就等于說購房人無償占有、使用、收益著原產權單位的房屋份額，這與共有權的本質要求是不相符的。第二，在共有場合，共有物的處分須經全體共有人同意，或至少應占份額一半以上的共有人的同意，否則，處分無效。但在住房部分產權情況下，購房人在支付全部價款經過若干年（一般住用5年）后可以不經原產權單位同意直接進入市場交易。第三，在共有場合，各共有人原則上可隨時請求分割共有物，至少在適當的時候有這種權利。但在住房部分產權情況下，原產權單位只有在購房人出售時才有分割收益之權或優先購買權。在購房人自用時，原產權單位絕無請求分割之權。

（四）他物權說

有的學者認為，住房部分產權從法律性質來看為他物權，其基本理由：他物權是一種受到限制的物權，住房部分產權也是一種受限制的物權，因此，住房部分產權的法律性質應定性為他物權。

僅從住房部分產權的受限制性來界定其法律性質為他物權是不妥的。因為，他物權包含兩種，即擔保物權和用益物權，其擔保物權系為擔保債務的履行和債權的實現而設立的，住房部分產權產并不因擔保什么債權而存在。用益物權的重要特征是在他人之物上存在的物權，而住房部分產權是購房人在自己所購之物上存在的權利，屬于自物權。

二、住房"部分產權"應作部分所有權理解

任何事物的產生都有其特定的歷史原因或條件。在考察某一事物時，必須在特定范圍內聯系特定的歷史條件進行。住房部分產權的產生是在我國住房制度由計劃模式向市場模式的轉變過程中產生的新事物。所以，對其定性時，必須聯系住房制度改革的歷史條件和內容。筆者認為，對住房部分產權的法律性質應作部分所有權來理解，即它是財產所有權之一種，是一種新的物權。其理由：

（一）從住房部分產權產生的歷史條件來看

住房部分產權是在我國住房制度由計劃模式向市場模式過渡的過程中產生的。這種過渡過程中的特殊歷史條件必然孕育特殊的事物。

（二）從我住房制度改革的有關規定來看

國務院關于深化改革城鎮住房制度改革的決定對職工所購住房的產權界定為三種情況：第一種是職工以市場價購買的住房，產權歸個人所有；第二種是職工以成本價購買的住房，產權歸個人所有，在進入市場的時間上受到一定限制；第三種是職工按標準價購買的住房，擁有部分產權。"我國民法學所使用的產權，除非另有說明，均指所有權。"（注：崔建遠等著：《中國房地法研究》，中國法制出版社，1995年3月第一版，第159頁。）所以，部分產權指部分所有權。

（三）從部分產權的內容來看

部分產權的內容即占有權、使用權、有限的收益權和處分權。這些內容與所有權的內容基本一致，但有一定區別，其區別在于其收益權和處分權只是部分的，或者說是有限的。如住房部分產權在5年后進入市場時，在同等條件下，原售房單位有優先購買、租用權。售、租房收入在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定交納有關稅費后，原售房單位有一定比例的收益分配權。如果把住房部分產權界定為單獨所有權則不能反映住房部分產權的有限性、部分性或特殊性。

（四）住房從部分產權的主體來看

如前所述，住房部分產權是一項具有占有權、使用權、有限的收益權和處分權的新的物權，是所有權之一種，有其有限性或特殊性的一面。共有權是兩個或兩個以上的人，對同一財產共同享有所有權，其主體是多數，其內容不特殊。而住房部分產權的主體是單一的，其內容是特殊的或有限的。所以，住房部分產權不同于共有權。

將住房部分產權的法律性質設計為部分所有權具有重要的意義：

首先，將住房部分產權設計為部分所有權，能從根本上反映住房部分產權所固有的本質，表明住房部分產權系一種特殊的所有權形式和該種所有權形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表現在其收益權和處分權的受限制性。

其次，部分所有權的見解能體現我國住房制度改革的根本目的。我國城鎮住房制度改革的根本目的是：建立與社會主義市場經濟體制相適應的新的城鎮住房制度，實現住房商品化、社會化；加快住房建設，改善居住條件，滿足城鎮居民不斷增長的住房需求。把住房部分產權的法律性質設計為部分所有權體現了我國城鎮住房制度改革的上述根本目的。國務院有關部門的行政規章和地方規章一般都規定城鎮居民按標準價（優惠價）購買的公有住房，在特定時期內不能被轉售，甚至不能被出租，經過一定時期可以轉售，其收益的一部分要歸原產權單位所有。將住房部分產權的法律性質界定為部分所有權正好體現了上述內容。

再次，部分所有權的見解有助于協調購房人與原產權單位的關系。住房部分產權所受之限制，在很長時間內和很多情況下，是購房人與原產權單位約定的結果。它是為解決政府無力負擔提供低租金住房并滿足城鎮居民日益增長的需求，低收入的職工無力以市場價格購買商品房這一棘手問題應運而生的，為政府、單位和職工所接受。在法律上，購房人與原產權單位通過契約（合同、協議）約定雙方的權利義務，既劃分的清楚，又比較合理，加上有登記這一適當的公示方式，因此，能比較好地協調購房人與原產權單位之間的關系。

三、確立完善的物權制度才能最終解決住房"部分產權"的法律性質問題

物權法定原則是羅馬法以來各國法律均予以遵守的原則。雖然我國民法未明文規定之，但學說則一致承認它，并主張在將來的物權法里予以規定。由于住房部分產權為一新型物權，因此，欲確認它在我國法上的有效性，不能不討論它與物權法定原則的關系。

所謂物權法定原則，是指物權的種類和內容只能由法律規定，而不得由民事權利主體隨意創設的原則。（注：梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年3月第1版，第101頁。）據此判斷住房部分產權是否與物權法定原則相抵觸，回答是否定的。

（一）所有權是不斷發展的

法律不因所有受限制而發生變化就認為其違反物權法定原則。"所有權并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。"（注：瑞安著：《民法導論》，PTY有限公司，法律書籍公司，1962年版，第163頁。）民法發展史表明：所有權的最基本和簡單的形態，系個人獨體所有權，即所有人個人對其財產排他地直接支配的權利。所有權具有絕對性、排他性、全面性，準確地說是針對這種獨體所有權靜止狀態而言的。當所有物上存在他物權時，所有權的特性便發生了變化，其權能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當所有人變成復數時，這種個人獨體所有權便成為共有權。當法人制度產生以后，所有權又發生了新的突變，產生了法人所有權。當一棟樓房被區分為若干個部分時，又產生了建筑物區分所有權。總之，個人獨體所有權、共有權、法人所有權以及建筑物區分所有權，都是所有權在不同歷史時期的具體表現形態，是所有權在不同歷史條件下的具體表現形態。

（二）物權的產生具有規律性

物權的種類與內容，往往先由人們以法律行為設定，待普遍化之后，才進一步上升為法律，從立法上加以確認。

法學認為，法律"根據于物質的生活關系".（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82頁。）"都只是表明和記載經濟關系的要求而已"（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122頁。）法律不是立法者主觀臆斷的產物，在物權尚未在實踐中涌現出來時，很難由立法者想象出來，這就是經濟基礎對法的決定作用。既然如此，我們就不能固守必須經法律明文規定，才使新出現的"物權"成為合法有效的物權。

我國經濟體制改革在不斷深化，而立法相對滯后，一些物權往往是先由當事人以法律行為設定，然后被政策肯定，最后才升為法律的規定，企業經營權是如此，農村土地承包經營權是如此，土地使用權也是如此。住房部分產權產生于城鎮住房制度改革過程中，一些單位通過內部規章首先與職工簽訂標準價的購房合同，承認職工享有有限產權或部分產權，后被地方規章和部門規章確認，這符合經濟關系法律化的一般進程。

篇（7）

眾所周知，我國四大國有商業銀行不良信貸資產數額巨大。按有關資料統計，全國國有商業銀行不良信貸資產比例約為20—25％左右，按20％計算，1990—1996年不良信貸資產數額相當巨大。由此可見，一方面，不良信貸資產存量數額巨大，到1996年達9500億元，而同年全國四大國有商業銀行的所有者權益與呆賬準備金合計約為3200億元，因此，只要不良貸款回收比例低于40％，國有商業銀行實際上處于資不抵債狀態；另一方面，不良信貸資產增量不斷累加。由于社會保障機制的不健全及政府的干預，銀行對陷入困難的企業不能見死不救，“安定團結”之類貸款的發放，導致了國有商業銀行不良信貸資產的迅速累積。所以說，化解我國國有商業銀行的存量不良信貸資產，特別是進一步預防增量不良信貸資產的產生，已成為減少和降低金融風險，形成良好金融秩序，確保國家經濟安全，建立社會主義市場經濟體制的一個重大問題。

（二）不良信貸資產成因的一般分析

不良信貸資產的形成原因是復雜的，既有體制政策上的，也有經營管理方面的；既有外部的，也有內部的；既有歷史的，也有現實的。從體制方面看，傳統計劃經濟體制下的資金供給制和財稅改革后的“撥改貸”所形成的銀企依賴機制，使國有銀行的大量貸款在國有企業中沉淀、呆滯，是不良信貸資產產生的歷史原因；從政府方面看，政府行為過界過大，特別是地方政府的過度干預，使國有商業銀行的自主經營機制名存實亡，造成信貸資金財政化、資本化，是不良信貸資產形成的外部原因；從企業方面看，國有企業經營機制尚未徹底轉換，現代企業制度尚未真正建立，大部分國有企業經濟效益低下，是不良信貸資產產生的根本原因；從銀行方面看，國有商業銀行經營管理的非市場化及缺少健全的信貸約束機制，是不良信貸資產產生的直接原因。

（三）不良信貸資產成因的法律分析

1.法律體系不健全。一方面我國的《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《保險法》、《票據法》、《擔保法》等主要金融法律直到1995年才頒布實施，在此之前，國有銀行的政策性業務和商業性業務不分，信用貸款多，擔保貸款少，發放了許多政策性貸款，現都基本上成為不良貸款；另一方面，《證券法》、《信托法》、《政策性銀行法》、《金融監管法》、《社會保障法》及金融法實施細則等一系列與信貸制度密切相關的法律法規至今仍未出臺，金融市場極不完善和規范，增加了商業銀行的信貸風險。

2.法律規范未真正得到執行。由于行政干預的原因，許多法律法規并未得到切實貫徹，例如，《商業銀行法》規定的銀行自主經營權未充分落實，各種“安定團結貸款”、“扶貧性貸款”、“救濟性貸款”等常以紅頭文件形式壓向商業銀行，使商業銀行無法控制信貸風險；對部分資不抵債或名存實亡的企業，銀行不但難以申請其破產，使早已成為呆賬的銀行貸款只能長期掛賬，甚至還不得不繼續追加貸款，使其生存下去；企業利用《破產法》逃廢銀行債務，使企業破產就是“破銀行的產”等等，都造成了大量的不良信貸資產。

3.法律意識淡薄。地方政府出于地方保護主義直接干預銀行依法收發貸款；而有些企業則將銀行的錢看成是國家的，借了就不想還，或借轉制之機，假破產、兼并、租賃、承包等之名，有意懸空銀行的貸款本息；銀行自身依法信貸意識也不強，貸款擔保不規范，重復抵押、無效抵押大量存在，都為不良信貸資產的產生打開了方便之門。

從上述分析看，不良信貸資產的成因是復雜的、多變的，我們可以采取經濟、行政的手段進行短期的化解和防范，但從法律角度建立一套內外結合、縱橫統一的防范機制，才能從根本上消除誘發不良信貸資產產生的各種因素，為依法治理金融，確保金融業的良性循環創造良好的法治環境，最終達到保障金融業長治久安的目的。

二、商業銀行信貸制度的完善

完善商業銀行信貸制度需從商業銀行外部、內部兩個方面考慮。

（一）商業銀行信貸經營的外部保證機制

1.市場化的銀企機制。根據我國法律法規的規定和市場經濟的客觀要求，市場經濟中的商業銀行和工商企業都應為完全獨立的經濟人和法人，都是為追求自身利益最大化的平等的經濟主體，二者之間的交易行為須以互惠互利為前提，按照平等、自愿、公平和誠實信用原則進行資金、信息等往來，以求共同發展。這種市場化的銀企機制就是指銀企之間信貸契約市場化和信用關系正?；?，其實質是指通過資金連接，產生宏微觀經濟效益，以實現銀企雙方各自效益的最大化。這種利益均享、風險共擔的銀企機制一方面要求銀行在信貸經營中，必須考察貸款企業的資信能力和信用狀況，以求減少信貸風險，確保信貸資產的保值增值；另一方面也客觀上要求和促進企業提高經濟效益，增強經營活力，加快建立現代企業制度的步伐，從而從根本上控制和減少不良信貸資產的產生。

2.規范的多元化融資機制。發展金融市場，完善金融市場法律體系，形成規范的多元化融資機制，一方面使政策性貸款從商業銀行的業務中徹底分離出去，確保商業銀行信貸資產的安全性、流動性、盈利性，降低信貸風險；另一方面，可加大直接融資比例，給企業提供獲取資金的另一條途徑，緩解企業對銀行資金的高度依賴性，為銀行轉移，分散風險提供廣闊的空間，同時，通過直接融資充實企業的資本金，也可減輕企業負擔，增強企業盈利能力和抗風險能力，為最終解決因企業虧損而導致大量不良信貸資產的產生創造條件。

3.健全的社會保障機制。深化社會保障體制改革，加快和完善社會保障法律法規的制定和執行，建立規范的企業破產淘汰機制、失業救濟機制、企業要素重組機制等社會保障機制，使政府在企業、銀行改革中無后顧之憂，直接按市場經濟的規則行事，從而保證商業銀行的各項信貸政策和信貸原則切實得以貫徹，減少不良信貸資產產生的機會。

（二）商業銀行信貸經營的內部控制機制

1.信貸的評審、決策機制。規范的信貸評審、決策機制包括借款企業的信用等級評估制度、審貸分離制度、分級審批制度和大額貸款的審貸委員會集體審議制度，以減少信貸投向失誤、避免舞弊行為，最大限度地避免由于個人因素導致信貸風險的增加。

2.信貸的監控、預警機制。貸款發放以后，要進一步落實“三查”制度，啟動信貸監控機制（包括大額貸款駐廠信貸員制度），對借款人使用貸款及生產經營情況進行跟蹤監測，督促借款人全面執行借款合同，一旦發現借款人違約或有其他問題，增加信貸資產風險指數，就要及時發出預警信號，依法采取各種措施，包括必要時提前收回貸款，將信貸風險控制在一個合理的限度內。

3.信貸風險的轉移、補償機制。信貸風險的轉移機制主要包括嚴格依照《擔保法》對全部貸款辦理合法合規的擔保手續，盡量要求貸款企業參加財產保險，大力提倡銀團貸款分散信貸風險，以及對有意賴賬不還企業，已破產倒閉或有債務糾葛的借款企業，通過訴訟程序依法收貸。信貸風險補償機制包括逐步提高商業銀行資本充足率以達到《巴塞爾協議》和我國《商業銀行法》規定的要求，增強對信貸風險損失的補償能力，以及按照謹慎會計原則依法提足呆賬準備金，并根據規定的條件和程序及時核銷或沖減呆賬損失，從而保證商業銀行穩健經營。

4.銀行內部稽核機制?？茖W的內部稽核機制包括：（1）建立總行直接領導下的垂直管理的獨立的稽核體制，保證內部稽核機構的獨立性和權威性；（2）擴大稽核覆蓋范圍，全方位全過程控制風險，以提高稽核效益；（3）內部審計工作由單純的合規性轉向風險防范審計，把信貸風險盡量消除于萌芽狀態。

5.信貸風險責任機制。根據責權利相統一原則，規范信貸工作崗位責任制，將信貸管理的每一環節的風險責任落實到部門、崗位、個人，并建立離職審計制，以增強各類人員的責任感，確保降低信貸風險目標的實現。

三、商業銀行監管的加強

東南亞金融危機給我國的啟示之一就是要進一步加強對銀行信貸的控制，加強對金融機構的監管，建立穩健的防范金融風險體系，以減少國有商業銀行的不良信貸資產。

要對商業銀行實施規范、高效、系統的監管，首先必須理順政府和國有商業銀行的關系。在市場經濟體制下，政府的主要職能是協調、監督和服務，表現在對國有商業銀行的具體操作上則為：一方面政府作為國有商業銀行的產權所有者代表，應堅持自己的控股股東地位，為銀行選派主要管理人員，制定利潤指標，并為銀行的經營活動創造條件；另一方面政府作為管理經濟的部門，應盡量減少以行政手段直接管理商業銀行，而采用法律手段和經濟手段進行宏觀調控和規范引導。政府政企職能的徹底分離表現在不良信貸資產防范上則須做到：（1）政府作為股東一旦選定行長等高級管理人員，就應該取消其政府官員身份，行長作為企業法人代表，只對銀行經營負責，而不必履行政府的行政命令。（2）政府需要國有商業銀行向國有企業、重點項目發放優惠貸款時，在符合貸款條件的前提下，國家補貼利差，并給予擔保，所需資金從國家分紅中扣除。（3）國有商業銀行在經營過程中，一旦出現重大虧損，政府對其提供財政性貸款或者增加資本金，并且政府作為股東應督促銀行采取措施，以降低成本。

根據《中國人民銀行法》的規定，中國人民銀行是我國的中央銀行，是金融監管的行政機關，它依法對金融機構及其業務實施監督管理，維護金融業的合法、穩健運行。中國人民銀行根據履行職責的需要設立分支機構，分支機構作為中國人民銀行的派出機構，根據中國人民銀行的授權，負責本轄區的金融監督管理，承辦有關業務。為切實貫徹上述規定，保證中央銀行監管地位的獨立性，中央政府于1998年11月對中央銀行管理體制作了重大改革，撤消省級分行，跨?。ㄗ灾螀^、直轄市）設置九家分行，從而降低了對地方政府的依賴程度，為減少地方行政干預，客觀、公正、高效地對商業銀行實施監管奠定了體制保障。

根據我國的實際情況，借鑒國外金融監管的成功經驗和失敗教訓，作者認為我國商業銀行的監管模式為：建立以中央銀行的金融監管為主，商業銀行行業自律管理和社會中介監督為輔的監管體制。即一方面重點加強中央銀行的監管，建立同業公會強化行業自律；另一方面充分發揮會計師事務所、律師事務所等社會中介機構的社會監督作用，從而形成以中央銀行的監管為主導、行業自律管理為基礎、社會監督為補充的全方位的商業銀行監督網絡體系。

中央銀行對商業銀行的監管是多方面的，在防范不良信貸資產上主要有：（1）業務范圍的監管。我國《商業銀行法》規定，“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和股票業務，……不得向非銀行金融機構和企業投資”，從而以法律形式確定了商業銀行的經營方向，奠定了我國實行銀行、信托、證券、保險分業經營的金融格局。這一模式要求中央銀行根據分業管理的要求，嚴格監管商業銀行的業務范圍，確保其合法合規。（2）資本充足率的監管。按照《巴塞爾協議》的有關要求，督促商業銀行的資本充足率逐漸達到8％的標準，并注意對其加以監管，以求既能應付壞賬損失的風險，又能正常運行以達到盈利。（3）資本流動性的監管。根據資產負債比例管理的有關規定，密切監測商業銀行信貸資產流動性、存貸款比例和結構、呆賬準備金等指標，督促其審慎經營，防范發生新的不良信貸資產。（4）信貸資產質量的監管。對商業銀行信貸資產質量的監管，一方面要實行貸款限制，防止貸款資產風險集中，避免銀行把許多信貸資金投放在一個貸款投資項目中（不要把所有雞蛋放在一個籃子里）。即監管各項貸款比率和結構，用對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不得超過10％，對最大10家客戶的貸款總額不得超過銀行資本總額的50％等指標，以預防信貸資產過分集中于特定地區、行業或個別客戶，導致經營失敗。另一方面，要監督商業銀行依法合規經營，盡量減少信用貸款，努力提高擔保貸款和票據貼現貸款的比例，切實保證關聯貸款得到有效的監測，使向關聯和相關團體發放貸款的條件不比其他借款人同類貸款條件更優惠，以保證貸款的科學和安全發放。

中央銀行對商業銀行的監管手段，可依據《有效銀行監管的核心原則》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等規定，采用“四個結合”的方法，即現場監管和非現場監管相結合、定期監管和不定期監管相結合、金融機構管理檔案與風險監管檔案相結合、風險狀況的定期通報和特殊情況及時通報相結合的手段，保證持續進行的商業銀行監管的規范化和制度化。

篇（8）

前言：旅游房地產是指以旅游度假為目的的房地產開發、營銷模式，開發項目全部或部分實現了旅游兼居住的功能。包括利用旅游開發區、旅游景區、休閑度假區等地優越的自然條件、地理位置開發具有較高投資回報和多種功能的住宅項目，如景區住宅、海景住宅、風景名勝區度假村、民俗度假村等，以滿足人們休閑度假旅游的需求。

1 項目基本概況

九鍋箐森林公園占地9430畝，位于重慶市萬盛區境內，是重慶能源集團旗下南桐礦業公司經營的資產。該公園是萬盛區五大景區之一，同時也是能源集團重點打造的會議中心和療（休）養基地。為提升景區價值、完善旅游配套設施和實現資產的有效增值，在區政府的大力支持下，南桐礦業公司決定開發與旅游配套的商業性用房和具有度假居住功能的產權式住房。規劃的九鍋箐休閑度假村項目位于已形成經營規模的九鍋箐賓館附近的地塊上，用地面積約180畝，一期擬開發建筑面積26萬平方米（住宅約500套），遠期規劃開發住宅5000套。

2 項目論證之優劣勢分析

2.1 主要優勢分析：

（1）區位優勢。項目位于九鍋箐森林公園內，是真正意義上的森林公園地產項目。其地理位置、環境資源優越，距重慶主城區車行兩個小時左右，交通便捷，是主城及周邊區縣人們休閑旅游的好去處。

（2）森林和土地資源優勢。公園占地面廣、植被層次豐富、樹木茂密，擁有天然的森林氧吧資源。公園內現有景點較少，公共配套設施還不完善，拓展延伸旅游景點的空間巨大。九鍋箐林地資源產權屬于南桐礦業公司所有，適合做低成本的旅游地產開發。

（3）符合當地招商引資方向。隨著煤炭資源開采的日漸枯竭，萬盛區城市功能轉型已迫在眉睫，為加快區域旅游休閑度假基地建設戰略的實施，區政府已明確承諾給予本項目各種優惠政策和支持。

2.2 主要劣勢分析：

（1）景區季節性強，居住適宜期短。九鍋箐海拔1000多米，氣候特點以寒冷、潮濕為主，是著名的茶葉種植區。因其氣候特點，適合居住、療休的時間短，多為每年的7-9月份，冬天太寒冷不宜久居，作為旅游地產開發將面臨一定的市場風險。

（2）基礎設施配套不完善。本項目開發最大的制約因素是道路交通、給排水管網等市政基礎設施配套不完善。一是目前從萬盛城區到九鍋箐只有一條低等級的上山道路，道路陡峭彎道多，路面狹窄，行車條件不太好；二是供水問題，目前山上還未接入市政供水管網，生產生活主要靠山中蓄水供應，大規模的旅游接待和地產開發在道路交通、供水等方面需要有要較大投入。

（3）項目開發缺乏品牌效應。南桐公司尚不具備獨立開發本項目的實力，同時也沒有同等規模的旅游房地產開發成功經驗和人才儲備。因此，要實施該項目南桐公司必須做好合理定位，尋找有一定品牌效應、資金實力以及具備成功開發業績的開發商進行合作，借助其成熟的品牌效應和管理團隊，才能有效規避項目開發風險，獲得自身的預期收益。

因該項目是集團論證的一個典型的旅游+地產項目，并且具有得天獨厚的資源優勢和當地政府的大力支持。本人參與了該項目的論證工作，根據工作實踐對此類項目論證中的關鍵問題進行了深入思考并總結如下。

3 旅游房地產項目開發的幾個關鍵問題

3.1 選址問題

從中外旅游度假市場發展趨勢來看，度假更注重的是在固定旅游目的地的停留，人們可以通過參與旅游地的娛樂、休息、運動、文化等度假方式來獲得一種愉悅的心理體驗，因此對住宿及功能配套設施的要求較高。具備恢復個體健康功能，具有主題性和滿足高端客戶文化需求的度假區是多數項目未來的發展方向。因此，既然是旅游房地產項目，項目的選址是核心問題,由區域到區位再到具體的落地點范圍由大到小逐一斟酌考察比選。此階段應重點考察項目所選地址的區位優勢、旅游資源和建設條件。

項目區位的選擇應該以區域旅游業發展及資源深度開發拓展空間為背景。由于成本關系,旅游房地產的選址不宜在城市中心,但必須位于大城市近郊,與市區距離不宜過遠,應居于該城市的門檻值范圍之內；同時要了解當地的季節氣候特點以及常年適宜居住時間等問題，要注重良好的自然生態環境，要求項目所在地及周邊自然生態較好,環境破壞與工業污染較少；在地形地貌上,旅游房地產項目要求有豐富的自然山水元素等資源,如果自然景觀不佳,則應按照規劃要求進行適當的造景,通過開發河、湖,或在湖中堆砌島嶼等措施,使其形成起伏有致、高低錯落的地形地貌。

項目建設條件（主要是市政條件）的考察也是重點。如果選址周邊的市政基礎設施和旅游業配套的公共設施比較成熟，那勢必可用于綜合開發的用地較少，地價水平較高；如果是新的旅游景區開發或者道路交通、供水供電以及通訊等市政基礎設施配套不完善的地方，就需要重點測算此類基礎設施建設的投資規模、投資總額等情況以及出資方式。如果在享受當地政府招商引資各種政策支持的前提下，由地產開發商獨自承擔，需考察項目自身的承受能力或者與當地政府協商解決資金問題。

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一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領。在日耳曼法中，占有與所有權并未嚴格區別，不是一種單純的事實，一種權利，以占有狀態體現權利，以占有推定某種權利的存在，占有就具有公示性，權利被包裹于占有之內，故占有又稱為權利之衣。[1]

各國民法規定，所有權人都有權占有所有物。同時也有非所有權人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當復雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標準對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認為所有權人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權。非所有權人的占有則是不完全占有，如抵押權人人對抵押物，不享有完全的物權。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權源如何。所有權人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權人并不直接占有，而為他項權人如質權人、承租人、保管人等直接占有，但所有權人的所有權未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有?；蚍Q正當占有和不正當占有。在非所有權人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據，即依照法律規定、所有權人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當權源，可分為有權占有和無權占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權占有中，按照占有人是否知情（已知或應知）為不法占有，可區分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應當知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護的事實狀態。占有不是一種權利，只是一種事實狀態。這種事實狀態就是一種對物的實際控制。物權法對其規定，并對這種事實狀態予以法律保護，使其具有準物權的性質。2.占有的對象僅限于物。按照《物權法》的規定，占有的對象僅限于物，包括動產和不動產，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領力。這種管領力，就是對物具有實際的控制和支配能力?？臻g、時間和法律上的結合是判斷

二、我國《物權法》中關于占有制度的規定與不足

2007年我國通過并頒布了《物權法》，其中設單獨的一章來規定占有制度，但《物權法》第十九章對"占有"的規定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應當得到明確的規定。

在《物權法》出臺之前，我國關于占有的法律規定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權的一項權能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權法》比起《民法通則》中的規定要完備得多，其在所有權中規定了占有，而且還專設了占有一章，規定了占有制度。具體內容有：第106條規定了善意取得，第241條規定占有的產生，第242、243、244條規定惡意占有與善意占有，第245條規定了占有保護請求權。但是從占有制度的法律價值角度來看，權利推定和權利救濟作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現行的《物權法》中得到完整體現，具體表現在沒有規定占有防御請求權和占有取回權。在對占有的保護中，我國《物權法》只是規定了占有保護請求權，而同樣重要的占有防御請求權、占有取回權等并未對其進行規定。要構成完整的對占有的權利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請求權可以給予占有人通過自己的力量來保護占有，彌補公力救濟不及時的缺憾，從而保護占有人的合法權利。占有取回權可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權利。關于占有人應當享有哪些具體的權利，我國《物權法》中規定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規定享有占有權，但其內容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權法》只是規定"依照有關法律規定"！可見，在我國現行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權法》中對占有作了相關的規定，而兩部法律都沒有規定占有的內容，一旦發生這樣類似的糾紛，權利人就不知道去哪里尋找法律依據。對占有權利推定規定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應是保護有占有權利的人，而此處的占有權利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發揮。此外，《物權法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當然代表占有人為有權占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當然代表占有該物的人享有該物上的權利。而物權法上的公示公信力在動產上的體現就是占有，如果沒有規定占有的權利推定規則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權利推定規則是公示公信力的具體體現，而占有權利推定規則是保護信賴利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達到物權法設立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權利推定規則以及我國立法對此規則的完善建議

民事立法與學說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權法學說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義：依據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[4]

根據"推定"的依據不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規定了法律上的推定，"法律準許推定時，如無其他規定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據卻是法律規范。事實上的推定依據只是經驗法則，它并未被民事立法所明文規定。

所謂占有權利推定規則，按照學理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權時，應推定其適法有所有權。如占有人于占有物上行使租賃權或其他權利者，推定其適法有租賃或其他權利。"簡單地說，就是指動產的占有人在法律上推定為動產的權利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據證明，就可以推翻此種推定。占有權利推定規則看起來簡單，但實際上具有較為復雜的內涵。

我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規范所調整？

德國現行學說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當事人證明動產所有權的困難。因為根據一般的經驗，動產所有權繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環不能完成，那么整個關于所有權的證明就付諸東流，為此占有推定制度應運而生。

其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權，則是為證明該受讓人取得無權處分動產的所有權。該主張完全不利于占有人，可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉讓物的所有權，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權人，應適用《德國民法典》第932條以下的規范。《德國民法典》第932條規定："如果轉讓物不屬于所有人，受讓人根據第932條的轉讓也可獲得所有權，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產善意取得的客觀證明責任分配中，也無須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權人。當原占有人向當前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。

筆者認為，我國《物權法》中有關占有權利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權利。盡管有一部分占有是根據合同產生的，但并不是說只有合同可以產生占有，除了合同可以產生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發生的。那么至少應該有法律來規定合同之外占有的內容、權利行使方式等。《物權法》不能僅僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定"來敷衍了事，更何況現在我國并沒有別的法律來規范占有的權利和義務。其次，應當補充占有權利推定規則。根據占有權利推定規則的要求，應規定占有防御請求權和占有取回權作為占有救濟的途徑。占有防御請求權、占有取回權規定，將對占有人權利的保護起到重要作用。[8]占有人也應該擁有防御他人侵犯占有、保護自己占有的權利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權利，占有人在行使自己權利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護占有。最后，將公示公信規定為物權法的原則。只有運用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權占有，或者當它是無權占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護人們之間的信賴，發揮公示公信力的作用，從而達到穩定社會秩序、促進交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國司法實踐中的適用

根據我國現行法律規定，占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否有權占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護。人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私，力改變占有現狀。占有保護糾紛之訴是以恢復原狀為目的的應急措施，并不從根本上解決當事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。下面舉一案例進行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據標準租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發生爭執，強行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進入?，F甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務（集團）公司下屬企業，2002年由北京市協和醫院征用。北方飯店作為服務（集團）公司下屬企業，職工福利分房由企業自行安排解決，服務（集團）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權利，不享有所有權和使用權。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區人民法院經審理認為：當事人對自己提起的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，出庭證人雖稱當時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權或租賃權的權屬證書，故法院認為甄桂萍未提供充分證據證明其對訴爭廚房享有合法權益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據優勢證據證明標準，應認定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。

北京市第一中級人民法院經審理認為：占有的不動產被侵占的，占有人有權請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復原狀，有法律依據，應予支持。原審法院以本案訴爭廚房現由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當，本院予以撤銷。根據甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權予以保護，且因單位內部分配住房產生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關本案訴爭廚房的承租權或使用權問題本案不予處理。

北京市第一中級人民法院依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權法第二百四十五條之規定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復原狀，停止對甄桂萍的侵害。

長期以來，占有被看作是所有權或他物權的一項權能，占有是以所有權人或他物權人行使占有權之權能的方式受到保護。物權法的頒布和施行，使占有已經獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。物權法第五編除規定了占有的一般調整原則（第二百四十一條）、無權占有人對實際權利人的責任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創設性地規定了對占有的保護（第二百四十五條）。這樣，物權法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護。本案就是在物權法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進行保護的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權及與所有權相關權利糾紛，但根據2008年4月1日起施行的《民事案件案由規定》，本案屬于物權糾紛，二級案由是占有保護糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權保護，其余3個案由屬于占有的物權保護，共同構成我國的占有保護制度。占有保護糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：

（一）、占有保護糾紛無需查明占有人是否有權占有

目前，學界已經基本放棄了原來將占有認定為所有權權能的觀點，通說認為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調一種事實狀態，而不關注權利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。

因為占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否為有權占有。有權占有，是指基于法律的規定或合同的約定對某物進行的占有，理論上又稱有本權的占有，包括基于合同、物權或特定身份關系而享有的占有。反之，非基于本權或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權占有，還是無權占有？無權占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進行保護的訴訟請求，就應得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內部房屋分配引發的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權或使用權問 題。

（二）、對占有進行單獨保護的目的在于維護社會和平秩序

人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私力改變占有現狀。即便對于物的現實占有狀態與法律的應有狀態相去甚遠，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當的權利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權法對占有進行單獨保護的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護。

（三）、占有保護糾紛不妨礙權利人另行主張實體權益

因為對占有的保護不考慮占有的實體權利，占有人只需對占有事實和權利受侵害的事實進行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權進行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護糾紛之訴，可以使受侵害的權益及時得到維護。但占有保護糾紛之訴畢竟是以恢復原狀為目的的應急措施，只能使物的現實占有人繼續保持其原有的占有狀態，并不從根本上解決當事人之間實體權益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。

本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復到了原來各占有二分之一的狀態。但本案并沒有確認到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權。如果付合文、徐榮蘭認為其擁有本權（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據本權起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結語

占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權法》，其當然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權法》的規定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規定，尤其是關于占有權利推定、占有的取得喪失等效力和準占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發現埋藏物等重要制度的規定上基本上還是一片空白，占有的保護規定也是很需要完善的。總而言之，我國《物權法》對占有權利推定的規定不是需要簡單修補的問題，而是幾乎需要全面填補，占有權利推定規則的完善與發展還有待立法者在今后重新描繪。

參考文獻：

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