勞動債權論文匯總十篇

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篇（1）

    破產清算是指在債務人全部財產不足以清償其債務，或無力清償其到期債務的情況下，依法就債務人的全部財產對債權人進行公平清償的一種司法償債程序。這種償債程序的基本目的是強制地將債務人的財產加以變賣并在債權人之間實現公平分配。一般而言，在債務人破產清算的場合，債務人所欠債務多種多樣，其中也會涉及到稅收債務。由于稅收債務的債權人是國家，為了保護國家利益，傳統的破產法理論及制度一般賦予稅收債權以優先權，即當稅收債權與其他債權并存時，國家作為稅收債權的債權人享有就債務人的財產優先于其他債權人受償的權利。在我國，現行破產法及稅收征管法也有類似規定。但由于理論上的一些誤區及法律規定的不明確與不完善，稅收優先權的實現存在許多實踐上的障礙。本文擬就其中一些問題進行粗淺探討。

    一、破產清算中稅收優先權的范圍

    稅收優先權是以存在稅收債權為基礎的。在破產清算中，國家稅收債權可能包括兩部分：一是破產宣告前形成的稅收債權，一是破產宣告后形成的稅收債權。破產宣告前，債務人并未真正進入破產程序，稅收債權的產生依據主要是債務人的生產經營活動，其納稅主體是債務人；破產宣告后，債務人進入破產程序，稅收債權產生的依據主要是清算組變賣債務人的財產及維持債務人必要的產品銷售等經營性活動，其納稅主體是清算組。

    上述稅收債權，既包括債務人應繳納的稅款本金，還可能包括因債務人遲延繳納稅款本金而依法應繳納的滯納金，或因債務人存在偷、漏、逃、騙稅等違法行為時稅務機關依法作出的罰款。對這些不同階段的稅款本金和稅收滯納金及稅收罰款是否都享有優先權是一個存在爭議的問題。有人認為，稅款本金當然享有優先權，與稅款本金相關的稅收滯納金和罰款也應當享有優先權。因為稅收滯納金和稅收罰款從一定角度而言都是對債務人違法的處罰，如果對債務人違法行為的處罰不能落到實處，不僅國家經濟利益會受到損害，而且將會有更多的納稅人無所顧忌地實施違法行為，從而給國家整體利益造成更大的損失。也有人認為，稅款本金享有優先權，但與之相關的滯納金和稅收罰款不能享有優先權。因為，如果稅收滯納金和稅收罰款與稅款本金一起作為優先債權參與破產財產的分配，實際上等于分配了全體債權人的財產，或將對債務人的處罰轉嫁到了全體債權人的身上。如此既不能起到相應的法律制裁作用，也違背了法律的公平和正義理念[2].我國最高人民法院2002年7月頒布的《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第61條也規定，稅收滯納金和罰款是不計入破產債權的，即不享有優先權。

    筆者認為，對上述不同階段的稅款本金及其滯納金和罰款是否享有優先權應具體問題具體分析。首先，在破產宣告前的稅款本金是基于破產宣告前的經營行為而形成的，屬于破產債權，為保護國家利益，應享有優先權；其次，在破產宣告前形成的滯納金和罰款，為了避免把對債務人的處罰轉嫁到全體債權人的身上，不應享有優先權。不過，同樣為了維護國家利益，可以把稅收滯納金和罰款作為劣后債權，在破產清償順序上劣后于普通債權，當破產債務人財產清償完普通破產債權等前順位債權后，有剩余財產情況下可參與破產財產的分配；第三，在破產宣告后形成的稅收債權具有特殊性，它是破產費用，不在稅收優先權的范圍。因為，在債務人進入破產程序后，無論是稅收本金還是滯納金和罰款，都是清算組在破產財產的管理、變價和分配中產生的，是清算組合法或違法行為的結果，而清算組的行為是為破產程序的進行而實施的，且是為了全體債權人的共同利益，因此其支出的費用應當視為破產費用或共益費用[3].按照民事訴訟法關于民事執行費用的承擔規則和民法關于共益費用優先受償的規則，這些費用應當從破產財產中優先撥付[4].因此，在破產清算中，享有稅收優先權的稅收債權僅指在破產宣告前形成的稅款本金。

    二、破產清算中稅收優先權的法律地位

    關于破產清算中稅收優先權的法律地位，理論上曾存在兩種不同觀點：一是絕對優先權，一是相對優先權。絕對稅收優先權理論認為，在破產清算中，稅收債權應當享有優先于所有其他債權得到償付的權利。相對的稅收優先權理論認為，在破產清算中，稅收債權僅享有優先于民事普通債權（民事無擔保債權）得到償付的權利。但實踐中各國的法律規定不盡相同，即使在同一國家也因不同的歷史時期而有所不同。有的國家將其列為共益債權，依法享有絕對優先權，如日本破產法第47條規定：“依國稅征收法及國稅征收條例可以征收的請求權為財團債權[5].”有的國家將其列為相對優先破產債權，即承認其為破產債權，但優先于一般破產債權，如我國，《破產法》第37條和《民事訴訟法》第204條規定，破產財產在優先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）破產債權。德國舊破產法與我國破產法的規定一致，但新破產法不再將稅收債權列為優先破產債權，而將其作為一般債權對待。奧地利、澳大利亞等國，也將稅收債權改為一般破產債權。從世界各國破產法的發展趨勢看，稅收債權的優先地位有愈來愈淡化的傾向[6].

    從理論上看，主張稅收債權享有優先權不外以下原因：（一）稅收是國家維護公共利益的重要物質基礎，具有強烈的公益性，而且，就稅收與其它私債權的關系而言，一般私債權的維持與正常實現以及擔保制度的建立及維持、運行皆有賴于以稅收為主要支撐的國家司法制度的建立及司法權力的運用。在此意義上，稅收實際上是提供了實現其它私債權的共益費用。（二）稅收債權的法定性所引發的實現上的困難。稅收債權是依法產生的，不體現當事人雙方的意愿，也不伴有對價給付和雙方的互相制約手段。對征稅方來說，既沒有權利選擇財力雄厚的納稅人，也沒有權利確定相應的擔保措施；對納稅方來說，只有依法納稅的義務而不能獲得任何的補償，因此，稅收在實現的可能性上存在困難。（三）現實需求。賦予稅收優先權可以從制度上給稅收債權增加保障，鞏固國家的財政基礎[7].但是，主張稅收債權享有絕對優先權未免過甚。因為，在破產清算中，除稅收債權、普通民事債權外，還存在勞動債權[8]、有擔保債權等其他特殊債權。對這些特殊債權進行特殊保護也是破產法追求效率與公平的價值體現。因此，主張稅收債權享有相對優先權而不是絕對優先權反而有積極的現實意義，它不僅可以顧及稅收債權的特殊性，也可以顧及勞動債權、有擔保債權等特殊債權的特殊性。在此意義上，我國破產法將稅收債權列為一般債權但又將其在清償順序上優先于一般破產債權的做法是可取的。

    不過，在許多發達國家，例如美國、德國、澳大利亞等國，稅收優先權理論遭遇挑戰；破產實踐中，稅收債權也從優先權中取消而改為一般破產債權。其理由是，稅收債權往往數額較大，一旦列為優先權將使得其他破產債權人難以得到清償和分配，故從保護一般債權人利益看，應將之列為一般破產債權。正如澳大利亞關于廢除稅收優先權的哈默報告（Harmer Report）中所指出的，將稅收作為優先權是出于對公共利益的考慮以保證政府特派員能夠以有效手段收取稅收，并不使國庫的收入受到嚴重威脅。然而，沒有任何跡象表明對稅收優先權的廢除會影響國庫的收入。相反，卻有許多債權人被迫放棄他們合理正當的請求權，以便使政府特派員能夠得到優先清償[9].但由于中國國情特殊，在新破產法的起草中，對稅收債權的優先清償順序依然保留。

    三、破產清算中的稅收優先權與其他優先權

    根據傳統破產法的規定，破產清算中的優先權涉及以下四類：一是擔保物權優先權，它是基于維護交易安全和公平而成立的優先權；二是破產費用優先權，它是基于公有或共同費用等經濟原因而成立的優先權；三是勞動債權優先權，它是基于維護基本人權特別是生存權而成立的優先權；四是稅收優先權，它是基于維護公共利益與社會需要而成立的優先權。上述四類優先權的債權人依法都享有就債務人的總財產或特定財產優先受償的權利，其中，第一類優先權，即擔保物權優先權，是就債務人的特定財產上成立的優先權，稱為特別優先權；后三類優先權，是就債務人不特定的總財產上成立的優先權，稱為一般優先權。當破產財產不足清償時，作為一般優先權的稅收優先權如何保護？換言之，在四類優先權中，稅收優先權的清償位序如何？

    在上述三類一般優先權中，破產費用是為債權人的共同利益而于破產程序中所支付的各種費用。一般情況下，沒有破產費用，就沒有破產程序的進行，也就談不上作為破產債權的稅收債權的清償。勞動債權主要是破產債務人所欠職工工資和勞動保險費用等，相對于稅收債權來說，保障勞動債權的優先實現尤為重要，它不僅關系到勞動者的切身利益，也是文明社會中國家和政府義不容辭的責任。因此，理論上，破產費用優先權和勞動債權優先權均應優先于稅收優先權。具體到破產法實踐中，對破產費用，各國破產法均規定享有絕對優先權，破產財產只有在已經撥付或預先提留破產費用后有剩余時，才能按照破產分配的順位予以分配；對勞動債權，傳統破產法也多規定為第一順位優先權，在破產財產優先支付破產費用后首先用以支付勞動債權，不足支付時，按比例清償。（不過，在許多發達國家，例如德國、奧地利、澳大利亞等國，已將勞動債權中的職工工資從優先權中取消，而改由社會保障體系承擔[10].）在我國，現行《破產法》第37條和《民事訴訟法》第204條均規定，破產財產在優先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）清償債務。新破產法起草中，將此規定作了保留。可見，實踐上，破產費用優先權和勞動債權優先權也是優先于稅收債權優先權的。

    至于有財產擔保債權，按照一般優先權理論，它是特別優先權，應當優先于一般優先權。在破產實踐中，從各國的破產法看，一般也規定有財產擔保債權優先于其他優先權的，自然也包括優先于稅收優先權。因為，根據傳統破產法的規定，有財產擔保債權不屬于破產債權而享有別除權[11]，即在債務人破產情況下，原先享有擔保物權的債權人仍然保留就擔保物優先受償的權利，而其他優先權屬于破產債權，只能在不包括有擔保財產的破產財產中優先償付。破產法之所以如此規定，原因在于，以有財產擔保債權即擔保物權為核心內容的擔保制度是市場機制的基礎制度，其終極目的或價值在于確保交易安全和形式公平。在正常狀態下，擔保制度尚能保證債權人債權的實現，如果在債務人破產狀態下，即債權人最渴望得到周全保護時，擔保制度卻不能給債權人提供保護，則會使人們懷疑擔保制度的價值，進而會危及社會經濟的安全運行。相對于保護社會經濟的運行安全而言，其他優先權的重要性明顯要遜色一些，特別是以行政權力為依托的稅收優先權完全可以另覓其他（保護）途徑，而不必損及擔保制度。正如學者所言：“別除權并非破產法所獨設的權利，而是民法中的擔保物權在債權人處于破產狀態下的映現和復述。”[12]

    四、我國破產清算中的稅收優先權與有擔保債權

    雖然世界各國的破產實踐一般都規定有擔保債權優先于稅收債權，但我國的情況卻有不同。根據《民事訴訟法》和《破產法》的規定，稅收優先權落后于擔保債權，只能在扣除有擔保債權之后的破產財產中實現；《稅收征管法》（第45條）對稅收優先權的規定并不是絕對落后于擔保債權而是附有條件：欠稅發生在設立擔保債權之前的，稅收債權優先；欠稅發生在設立擔保債權之后的，擔保債權優先。也就是說，我國破產法和稅收征管法對稅收優先權與擔保債權的規定存在矛盾和沖突。

    理論上，我國破產法和稅收征管法的矛盾與沖突主要是源于兩者的理念不同。破產法的理念是公平保護債權人的利益，追求社會效率和公平，維護市場經濟優勝劣汰的競爭機制；稅收征管法的理念是保護國家稅收，防止國家稅收的流失。在各自的領域內，兩者并行不悖，但在破產清算中，兩者的協調發生問題。如果是在計劃體制下，《稅收征管法》如此強調保護國家稅收并無不妥；但在市場經濟體制下，如此以損及擔保制度的代價保護國家稅收卻是不足取的。原因已如前述。

    實踐上，也許有人認為，《稅收征管法》第45條的規定只是針對債務人欠稅后與一般債權人串通設置擔保而后申請破產以逃避稅收的特殊情形[13]，并不影響實際設立在欠稅之前的擔保，因此既能保護國家稅收，也沒有實質損及擔保制度。但筆者認為，對欠稅之后惡意設立的擔保，稅收優先權本身不僅無法約束，反而會對正常交易中設立的擔保產生破壞作用。況且，要防止惡意擔保對稅收的沖擊，破產法中的無效制度或撤銷權制度可以起到很好的彌補作用；同時，現行的稅收保全制度和強制執行制度也是一個不錯的選擇，甚至可以考慮建立稅收擔保制度。因此，利用《稅收征管法》第45條的規定來更好地保護稅收的理由是站不住腳的。相反，卻造成了立法的矛盾與沖突，也給司法造成混亂與障礙。更重要的，過分強調對稅收的保護必然損害和動搖擔保制度，最終損害和動搖市場機制。

    另一方面，《稅收征管法》第45條的規定有悖于破產法立法理念和發展潮流。正如前文所述，盡管世界許多國家在破產清算中都規定了稅收優先權，但從發展趨勢看有愈來愈淡化的傾向。日本破產法將稅收債權視為財團債權，一直受到日本學者的批評。日本學者伊藤真認為“破產中關于租稅債權的處理，在立法論上受到了強烈的批判。因為在破產財團一般呈現貧弱狀態的現狀中，通過管理人的努力所收集起來的財產的一大半被租稅的清償用掉，為破產債權人的利益而活動的管理人將無法完成其任務。”[14]德國、奧地利、澳大利亞等國的新破產法則將稅收優先權徹底取消而視為一般債權。美國破產法僅將稅收債權列為第七位無擔保債權。對比這種趨勢，我國《稅收征管法》第45條的規定顯見是不合適的。何況，“我國歷來行政權力膨脹，私權萎縮，約束公權、擴張私權應是法制建設應有之義。而由行政權演繹出的稅收優先權制約極為珍貴與稀缺之私權——擔保權，顯然有開倒車之嫌。”[15]

    「注釋

    [2] 參考劉正林論文《企業破產中若干涉稅法律問題探討》，載 cftl.cn. [3] 所謂共益費用，是指在破產程序開始后，為全體債權人的共同利益而負擔的支出。按一般法律原則，應當由破產企業財產隨時支付。

    [4] 覃有土主編《商法學》，中國政法大學出版社，2002年9月修訂版，第186頁[5] 在日本破產法中財團債權即指共益債權，[6] 李永軍著《破產法律制度》，中國法制出版社2000年版，第176頁。

    [7] 參考張偉、楊文風論文《稅收優先權問題研究》，載《財稅法論叢》（第1卷），第139頁。

    [8] 所謂勞動債權是指基于破產宣告前的勞動關系而發生的債權，包括破產債務人所欠職工工資和勞動保險費用，以及因企業破產解除勞動合同依法應支付職工的補償金等[9] 轉引自齊樹潔主編《破產法研究》，廈門大學出版社2004年5月第1版，第395－396頁。

    [10] 轉引自齊樹潔主編《破產法研究》，廈門大學出版社2004年5月第1版，第395頁。

    [11] 別除權是大陸法系的概念，是指債權人可以不依破產清算程序而就屬于破產者的特定財產個別優先受償的權利。英美法系無“別除權”概念，但有相類似的規定，即“有擔保債權”。

    [12] 湯維見著：《優勝劣汰的法律機制——破產法要義》，貴州人民出版社1995年版，第196頁。

篇（2）

1.企業與國家之間的財務關系

國家作為社會管理者,擔負著維護社會正常秩序、保衛國家安全、組織和管理社會活動等任務,為企業生產經營活動提供公平競爭的經營環境和公共設施等條件，為此所發揮的“社會費用”，須從受益企業的生產費用中扣除，從而形成具有強制性的納稅義務。

因此,國家以收繳各種稅費的形式,與企業之間產生財務關系，企業應照章納稅。是一種強制性分配關系

2.企業與出資者之間的財務關系

是指投資者向企業投入資金，企業向其支付投資報酬所形成的經濟關系。

企業的所有者要按照投資合同、協議、章程的約定履行出資義務以便及時形成企業的資本，同時，擁有參與或監督企業經營、參與企業剩余權益分配，并承擔一定的風險;管理企業利用資本進行營運，對出資者有承擔資本保值、增值的責任，實現利潤后，應該按照出資比例或合同、章程的規定，向其所有者支付報酬。一般而言，所有者的出資不同，他們各自對企業承擔的責任也不同，相應對企業享有的權利和利益也不相同。

因此，企業與所有者之間的關系是風險與共和以資本保值、增值為核心的剩余權益分配關系，體現著一種經營權與所有權關系。

3.企業與債權人之間的財務關系

是指企業向債權人借人資金，并按借款合同的規定按時支付利息和歸還本金所形成的經濟關系。

企業除利用資本進行經營活動外，還要借入一定數量的資金，以便降低企業資金成本，擴大企業經營規模。企業利用債權人的資金，要按約定的利息率，及時向債權人支付利息;債務到期時，要合理調度資金，按時向債權人歸還本金。

因此，企業與債權人之間的關系是建立在契約之上的債務----債權關系。

4.企業與受資者之間的財務關系

是企業以購買股票或直接投資的形式向其他企業投資形成的經濟利益關系.

是體現所有權性質的投資與受資的關系。

5.企業與債務人之間的財務關系

是指企業將其資金以購買債券、提供借款或商業信用等形式出借給其他單位所形成的經濟關系。企業將資金借出后，有權要求其債務人按約定的條件支付利息和歸還本金。

企業與債務人之間的關系也就是債權----債務關系。

6.企業內部各單位之間的財務關系

是指企業內部各單位之間在生產經營各環節中相互提品或勞務所形成的經濟利益關系。

企業在實行廠內經濟核算制和企業內部經營責任制的條件下，企業供、產、銷各個部門以及各個生產單位之間，相互提供勞務和產品要計價結算。

這種在企業內部資金使用中的權責關系、利益分配關系與內部結算關系，體現了企業內部各單位之間的經濟利益關系。

7.企業與職工之間的財務關系

是指企業向職工支付勞動報酬過程中所形成的經濟關系。

職工是企業的勞動者，他們以自身提供的勞動作為參加企業分配的依據。企業根據經營者的職務能力和經營能力高低，根據一般職工業務能力和勞動業績大小，用其收入向職工支付工薪、津貼和獎金，并按規定提取公益金等。

企業與職工之間是以權、責、勞、績為依據的在勞動成果上的分配關系。

8.企業與董事會、監事會的財務關系

董事會決定企業經營計劃和投資方案，制定企業年度財務預決算、利潤分配、彌補虧損和增減注冊資本等方案，企業要為董事會支付董事會經費，因此，企業與董事會之間發生經濟利益關系。監事會負責檢查企業財務，企業執行董事會決議的一切財務收支，都要接受監事會的檢查監督，同時企業也要支付一部分監事會經費，因此，也與企業發生經濟利益關系。

財務關系的發展規律

1.財務關系的基本規律

在財務活動運行過程中,有諸多規律在其中發生作用,推動著財務活動和財務關系的發展。其中必有一種規律是基本規律,它的存在和發展決定和影響著其他規律發生作用程度。財務關系發展規律的基本內容是:在充分協調和發揮廣大投資者、債權人及相關財務關系,主體積極性和創造性的基礎上,構建科學有效的財務管理體制,努力實現資本的保值增值,在堅持客觀公正的前提下,切實維護各方主體的利益,不斷增加企業經濟效益和社會效益。這個規律主要包括以下幾層含義。一是構建科學的財務管理體制。二是確定效益最大化的目標。三是堅持公開、公平、公正的原則。

2.財務關系發展的具體規律

財務關系的形成、運作、發展有其特定的具體規律,這些具體規律反映財務關系的基本規律。

(1)財務關系發展促進生產關系完善規律。財務關系的發展變化通過經濟體制反映生產關系的特定內容和要求。財務關系的處理為經濟體制和生產關系的健全和完善起著積極的作用。隨著我國國有企業資產所有權與法人財產權的分離,國家與企業的財權結構發生了很大的變化,國家作為財務主體建立新的財務體制和運行機制,作為財務權利的代表承擔監督管理宏觀和微觀財務活動,推動我國社會主義市場經濟的發展。

(2)財務關系發展適應理財環境變化規律。財務關系的發展要與特定的理財環境相適應,理財環境是財務活動賴以生存和發展的客觀條件。宏觀環境對財務關系影響是廣泛的、間接的,而微觀環境尤其是企業內部理財環境對財務關系的影響則是直接的、具體的。不同理財環境因素對財務關系影響的程度、范圍、方式和方向各不相同。

(3)財務關系的發展一定要適應財務活動變化規律。財務關系是資本金運動過程中形成的特定的經濟關系,財務活動的價值形成、實現、增值的活動是借助于籌資、耗資、收入、分配等具體環節實現的。

財務關系與財務活動的有機結合,緊密相連,構成現代財務的基本內涵。財務關系受制于財務活動。財務關系對財務活動的變化具有反作用。

(4)財權與物權的統一與背離規律。財權與物權是從兩個方面對財務實行管理,即實物形態上的財產管理和價值形態上的財產管理,而財務管理側重于對價值形態上的財產管理。財權與物權既統一、又分離,獨立財權是現代企業財務區別于傳統財務的根本標志。財權是前導,物權是基礎,財權與物權適當背離的現象有利于協調財務關系,促進財務運行的良性循環與周轉。

(5)財務責權利相統一的規律。投資者、經營者等各方主體要求企業財責、財權、財利相統一,在責權利中責是核心,利是動力,權是保證。這一規律要求建立科學的財務體制,對于各個財務主體的責權利關系給出明確而合理的規范;適應財務體制制定具體的財務制度,使各方責權利關系的處理具有詳細,具有可操作性;適應經濟發展及財務關系的變化調整,改革財務體制使財務責權利關系協調運轉;要建設適合市場經濟發展要求的財務法律、法規制度。

 

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篇（3）

企業生產經營過程中產生的債務是多種多樣的,包括人身傷害賠償方面的債務。我國新《破產法》第一百一十三條規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依次清償：破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;普通破產債權。從此條規定可以看出，人身損害賠償作為普通破產債權被排在了破產財產清償的末位。這就意味著受害人應獲得的傷殘補助金、醫療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現象的發生，筆者認為，我國破產法規定的清償順序尚有缺陷，具體體現在第一順序的清償范圍過于狹窄，應當從法律彰顯正義，保障人權和保護弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。

一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現了彰顯正義，保障人權的法律價值

（一）彰顯正義、保障人權是法律的價值要求

1．法律的最高價值就是正義。通常人們認為，法律價值有三個方面的價值內涵：第一是指法律本身的價值；第二是指法律促進哪些價值；第三是指發生價值沖突時法律依據什么標準作出評價。WWW.lw881.com

法律價值所包含的基本因素，即法律價值所包括的基本法律價值要素，包括正義、自由、秩序、人權等等。法是實現正義的手段，法的價值在于實現正義。正義是法律的基本價值之一，法律是實現正義的保障。在法律價值諸要素中，正義是法律的最高價值。

2．我國法律充分體現了對于人權的保護。我國的法律充分體現了對于人權的保護。《憲法》規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。《憲法》作為國家的根本大法，對人權保護所作的規定為其他各部門法對人權保障提供了立法基礎。我國法律已形成了一個人權保障體系。如《民法通則》規定：公民享有生命健康權。公民享有姓名權、公民享有肖像權、公民享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護等。侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用，造成死亡的，并應支付喪葬費，死者生前撫養人必要的生活費用等費用這些法律規定，均體現了我國法律對人權的保障。我國《勞動法》更是對于維護勞動者生存、發展各方面的權利作出了大量的具體的規定。

（二）我國破產法也應當彰顯正義，保障人權

正義做為法律的基本價值之一，自然要求法律適用后的結果是公平、公正的，只有現實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中，一項法律制度不可能滿足每個人的要求，社會中的沖突與糾紛在所難免，利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業破產程序中，利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括：債權人與債務人之間的利益沖突；債權人之間的權益沖突——職工權益與國家權益（稅收）的沖突，職工權益與其他債權人權益的沖突；國家權益與其他債權人權益的沖突。為了平衡各種沖突，《破產法》依規定清償順序的方式，來達到債權人債權的相對平等的保護，特別重大的權益得到優先保護，較大權益的次之，一般的利益再次之。

生存權是人權的基本內容，《破產法》中也充分體現了這一觀念。

1．破產企業職工重新就業及其基本生活需要，是破產企業職工生存的基本條件和手段之一，《破產法》及相關政策對此作了相應規定。《破產法》第四條規定：國家通過各種途徑，妥善安排破產企業職工重新就業，并保障他們的重新就業前的基本生活費需要。國務院（1994）59和（1997）10號文，對納入國家兼并破產計劃的國有企業破產，把破產財產變現所得首先用于安置破產企業職工。這既維護了穩定大局，又體現了對職工基本人權的保護。有關這一方面的政策及行政法規很多，在此不一一列舉。

2．職工的工資等勞動報酬，是職工維持生存、發展，作為有獨立人格的人必須具備的應有權利。職工勞動報酬的結余，在企業生產經營中常被職工用于向企業集資，因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業職工的勞動合同被解除后，其依法或依勞動合同規定享有的勞動補償金，是其維持暫時的生存，尋求下一個勞動機會的物質前提。這些都是基本人權所要求的。因而，《破產法》、最高人民法院在制定的有關破產方面的司法解釋中均對此做了相應規定。《破產法》第三十七條規定，破產企業所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產規定》第五十六條規定：因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償；第五十七條規定：債務人所欠企業職工集資款，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。這些規定都是對清償順序的補充，既適應了社會本身全面發展的要求，也是我國人權保障的進一步加強的表現。

3．勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一，其目的自然在于保障社會失業無業等人員的基本生活需要，也是維護人權的基本措施。因而，《破產法》將破產企業所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產法》中，企業職工和勞動者的基本人權是受到優先保護的，把勞動債權列為破產財產第一清償順序的規定，很明顯可以感觸到這一基點。在破產程序中，對涉及企業職工、勞動者以外的債權人的基本人權的債權是否也應該同等重視呢？回答應該是肯定的，即勞動債權以外的破產債權中，涉及人權保護的債權，也應受到優先保護。

（三）將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義，保障人權

1．人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金，主要是指侵權行為人因其侵權行為而造成他人人身損害（包括傷害、傷殘、死亡），依照法律規定應當承擔支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權，致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡，為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數額的金錢。它包括：致人傷害的醫療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費，致人死亡的喪葬費，死亡者生前撫養、贍養人的生活費以及請神撫慰金等，是生命健康權的一種物化后的轉化形態。

2．將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產財產清償順序作了明確的規定：(1)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；(2)破產企業所欠稅款；(3)破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。這一規定蘊含著正義價值的要求。根據上述規定，結合我國相關司法解釋，將人身損害賠償金只能列入第三清償順序，依法適用的結果是非正義的，弱勢群體的利益不能受到保護，未能實現客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一，《破產法》也應該遵循這一價值。然而，遵循社會主義制定的法律制度卻在當今時代的司法實踐中適用的結果未能彰顯社會正義，現行《破產法》規定的清償循序值得商榷，也就是以前認為不重要的權益，在當今時代變得重要了，相關的法律制度也應順應時代的潮流作出相應的修正、補充、完善，以真正體現正義的法律基本價值要求，與時俱進，使其具有現實性。

3．將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護人權。人身損害賠償金的各個組成部分，都一一昭示了人權的要求，人身損害賠償金是人權要求的金錢表達，是其物化后的轉化形態。人權不僅僅是應有的法律權利，也需要變成現實權利。法律要為這種權利轉化為現實，提供完善的相應的法律規則和法律措施。

人身損害賠償金所體現的是人權的價值，企業職工工資和勞動保險費用，所欠非正式工、短期勞動工的報酬，職工集資款、解除合同的勞動補償金等，無一不是體現的人權的價值內涵。這兩種法律制度所要求和體現的都是人權的法律價值，兩者相比較不存在誰先誰后，誰高誰低的價值差別，同等重要。在破產程序中，兩者在清償順序上也不應體現出差別，人身損害賠償金的清償順序不應高于，也不能低于企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權。企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權的清償順序不能高于，也不能低于人身損害賠償金的清償順序，兩者應作為同一清償順序，即第一清償順。

二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應了現代法律發展的趨勢，體現了對弱勢群體的關注

現代社會中，國家均采取措施對弱勢群體給予保護，比如通過社會保障體系保障失業、無業人群的最低生活，但最主要的是通過政策、法律來關注、保障弱勢群體。

（一）現代民商法對弱勢群體利益的關注與保護

在民事責任歸責原則中，突出無過錯責任原則。隨著現代科技的發展，各種高危行業的經營行為對人類生命、財產的危害越來越嚴重，比如環境污染、交通肇事、產品質量致人損害等等。按傳統的過錯責任的歸責原則，難以使受害人的合法利益受到有力保護。因而，許多國家的法律，通過制定特別法、或者修改民商法的形式，在民商法的歸責原則中突出了無過錯責任原則的地位。即不論侵權行為人有無過錯，只要造成受害人的損害，就應承擔相應的民事責任，這樣突出了對弱勢地位受害人的保護。

（二）破產程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位

篇（4）

我國1985年頒布的《繼承法》和《繼承法意見》雖然對遺產債務清償這一項作出了規定，但規定得抽象、簡略，沒有具體的實施方案，也沒有建立起一個完整的制度。經過二十幾年社會的發展，《繼承法》上幾個簡單的條文和概括的原則已經不能解決實踐中層出不窮的問題，由于立法上的缺失，債權人的利益往往得不到有效保護，如今這一點已經引起人們越來越多的重視。如何完善遺產債務清償制度，建立起一套行之有效的方案，使債權人利益得到有效的保護，是當前我國亟待解決的問題。筆者就現行法律的缺失和完善途徑這兩方面展開論述。

一、我國現行繼承法對債權人保護的缺失

（一）缺少債權人申報債權的規定以及具體要求

這是我國立法的一大空白。公告遺產債權有利于促使債權人申報權利，避免繼承人分割財產后又遭債權人提出請求帶來的麻煩和糾紛，提高效率減輕成本；同時也能避免繼承人與部分債權人勾結損害其他債權人的利益。目前在實踐中，由于此項措施的缺失，債權人往往不能及時得到消息，從而不能及時申報債權，既不利于債權人利益的保護，也不利于繼承人（在分割遺產后）對債務的分擔，總而言之，沒有一個申報債權的制度，從一開始就會對遺產的清償造成許多不便。

（二）無條件的限定繼承不利于債權人利益的保護

繼承的類型分為限定繼承和無限繼承兩種。所謂限定繼承，指繼承人限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人債務之制度，或以如此保留而為繼承承認之意思表示。①也就是說，繼承人清償的責任僅僅限定于遺產，被繼承人債務超過遺產的部分，繼承人不予清償。所謂無限繼承，則是無限制無條件繼承被繼承人一切權利義務之繼承方法。②簡單地說，無限繼承就是繼承人繼承了遺產，也對被繼承人所負的債務承擔清償責任，不以遺產范圍為限，遺產不足以清償的，須以自己固有財產清償。

其中，限定繼承又分為有條件的限定繼承和無條件的限定繼承（大陸法系國家）。有條件的限定繼承需要履行一定的程序，如繼承人在繼承開始后為限定繼承的意思表示，制作遺產清冊，呈報法院等。我國現行《繼承法》采用的是無條件的限定繼承，難以防范遺產轉移、隱匿現象，明顯偏重于繼承人的利益，不利于債權人；另外，做法太過籠統，對債務的性質未作分類，一些因家庭利益而產生的債務未得到區別對待。

（三）放棄繼承的期限未作明確規定

《繼承法》規定，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，做出放棄繼承的表示。由此可以看出，放棄繼承的意思表示是在繼承開始后，遺產處理前。這樣的規定意在防止繼承人在分割遺產后才放棄，從而引起重新分配的麻煩和債權債務的糾紛。但“遺產處理前”是個不確定的期限，有些家庭可能遲遲不處理遺產甚至長期保持遺產共有的狀態，如此一來，便不能及時地解決被繼承人遺留下來的債務，對債權人實現債權非常不利。

（四）沒有相關約束，繼承人容易隱匿遺產

在遺產公示方面，我國沒有相應的遺產清冊制度，遺產管理制度和官方請求清算制度。在我國，不需要經過任何程序，繼承一發生就歸為限定繼承，遺產也通常由繼承人占有和管理，缺少一個完善的公示制度。債權人無從得知遺產的真實數目，繼承人也容易采取隱匿、轉移遺產，或低價轉讓遺產等諸手段損害債權人的利益。另外，對于繼承人隱匿財產的行為，沒有足夠的懲罰措施，僅僅是《繼承法意見》第59條提到，“人民法院對故意隱匿、侵吞或爭搶遺產的繼承人，可以酌情減少其應繼承的遺產。”沒有提到對損害債權人權益應負的責任，如對債權人的損害賠償責任。

（五）現行繼承法對遺產債務清償順序未作規定

當遺產不足以清償債務時，清償的順序便極為關鍵。依各國法例，遺產債務通常分為繼承費用、死者個人的債務、遺贈債務及酌給遺產之債。在這些債務中，誰先誰后，極大地關系到債權人的利益。且死者個人債務中還包括應交稅款和對他人的債務，稅款和他人債務相比，先后又是如何？這些在我國繼承法中均未作詳細規定。《繼承法意見》第61條規定，“繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產不足清償債務，也應為其保留適當遺產……”保留多少遺產？沒有一個標準。到底怎么樣才能稱之為“適當”？無論是有擔保的債權，還是普通債權，都不免遭受重大威脅。

法律是一門“公正與善良的藝術”，公平是法律所應當始終奉行的一種價值觀，而公平作用之發揮又常在于“矯正自法規普泛性所生之弊端”。③誠實信用代表了民法的價值追求及社會正義，法律應以誠實信用為最高原則，公平無差地保護每一位當事人，因此，債權人的合法權益理應得到充分有效的保護。完善遺產債務清償制度，有效地保護債權人的合法利益，是我國法制的迫切需求。

二、從債權人保護看完善遺產債務清償制度的途徑

（一）建立遺產債權公告制度

為債權得以順利實現和減少糾紛，我國應建立遺產債權公告制度，旨在促使債權人及時申報債權，使遺產處理程序公開化，防止繼承人自顧分割遺產而不管遺產上負的債務。在遺產分割前處理債務清償事務，也就不會出現分割后共同繼承人對債務責任分擔的問題，因此，在清償債務前，遺產應保持圓滿狀態，不得擅自處分。

關于公告期間，日本民法規定不得在兩個月以下，瑞士民法規定至少須為二個月，德國至少為六星期、至多為六個月。

對于公告期屆滿后，債權人尚未申報債權的，各國的做法不同，依瑞士法債權人完全喪失債權，依德國法債權人只能就剩余財產受償。從繼承法的初衷和法律的公正性來看，公告期滿未申報債權的債權人，不宜使之喪失債權。公示制度僅在于高效及時地處理債權債務關系，非實現債權之必經程序，逾期不申報債權者已經承擔了不能與其他債權人同時受償的不利后果，如增加成本、可能不能足額受償。那時共同繼承人對逾期不申報債權人負的責任，依照現行繼承法之規定。

（二）引進有條件限定繼承制度

我國目前采用的無條件繼承制度疏漏較多，對債權人不利，建議引進有條件的限定繼承制度。首先，繼承人應為限定繼承之意思表示，期間可與債權公告期相同，亦為三個月，如此既使繼承人得以深思熟慮，又不拖延債權的受償。意思表示可書面作出也可口頭作出，口頭作出則由法院記錄。意思表示之后，繼承人還應制作遺產清冊，向有關部門呈報，保持自己固有財產與遺產分離。

繼承人若不為限定繼承的意思表示，或表示后不履行相關程序，也未作出放棄繼承之意思，則應按無限繼承認定。對于無限繼承，無論遺產是否足以清償，繼承人都應承擔被繼承人的一切債務。有人認為，無限繼承的繼承人若有證據證明遺產不足以支付，則可以不以自己固有財產償付。但筆者認為。證明遺產不足支付，往往也要列出財產條目，與制作遺產清冊無異；同時，用不足償付的遺產來償債，還要讓債權人按先后、按比例受償，其過程與限定繼承別無二致，不必另外處理。無限繼承，就應讓繼承人負責償還被繼承人的所有債務。

此外，對于不同的債務也要進行分類。對于為家庭或家庭成員欠下的債務，即便是限定繼承，也不應以遺產為限，繼承人無論是繼承還是放棄繼承，都應償付。

（三）明確放棄繼承的期限

我國《繼承法》對于放棄繼承期限的規定十分模糊，造成一些遺產長期處于不確定狀態，遺產的放棄應當有一個明確的期限。德國、法國及日本規定的期限是“知悉其得繼承之時起二個月內”，筆者以為，我國應以三個月為宜。前兩個月可制作遺產清冊，整理遺產，第三個月可讓繼承人基于清算的結果自行考慮。這個期限與債權公告期、限定繼承選擇期相同，能讓債權人申報債權后，繼承人經過充分地考慮選擇是否繼承、以何種方式繼承，較為合理。

另外，放棄繼承是否能附條件、附期限？德國和瑞士民法皆否之。我國亦應從之，放棄繼承不得附條件或期限。

（四）對繼承人隱匿遺產的防范和懲罰

為免繼承人隱匿、轉移遺產給債權人造成損害，應從防范和懲罰兩方面入手。首先，繼承開始后，債務清償前，應保持遺產的圓滿狀態，使遺產和繼承人固有財產分離。英美法系國家的做法是采用遺產管理制度，繼承開始后，由特定的遺產管理人進行管理，將遺產與其他財產分離，此做法通常能嚴格公平地保證遺產的處理。而大陸法系國家則以繼承人為遺產管理人，繼承人若選擇限定繼承，則必須清算財產、制作遺產清冊等。根據我國現狀和人們接受的傳統，我國應采用大陸法系的做法，由繼承人管理遺產，盡善良管理人的義務，如實制作財產目錄，并經公證機關公證。在遺產債權公告期間，繼承人不得擅自處分遺產。

若繼承人出于逃避債務而隱匿、轉移、處分遺產，或與部分債權人勾結而損害其他債權人利益的，通說認為應取消繼承人限定繼承的資格，而強制轉為無限繼承，筆者亦認同。并且，此項與《繼承法》規定的“酌情減少其應繼承的遺產”不沖突。兩者針對的性質不同，一為對外，一為對內。

（五）確立遺產清償的順序

要確立債務清償的順序，首先應當確定遺產債務的范圍。遺產債務通常包括以下幾方面：（1）繼承產生的費用。如財產清算費用，訴訟費用，管理費用，遺產執行人的酬金等；（2）被繼承人所遺留的債務。如合同之債，侵權之債，無因管理之債和不當得利之債，以及生前所欠下的稅款、罰金等；（3）酌給遺產之債。許多國家規定了遺產酌給制度，立法指導思想多為“死后扶養說”。我國《繼承法》第十四條規定，“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養較多的人，可以分給他們適當的遺產。”（4）特留份之債。特留份是對當事人遺囑繼承的限制，旨在體現“近親之慈愛義務及確保其經濟的扶養”的思想。我國《繼承法》第十九條規定，“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額”。（5）遺贈之債。遺贈指對于他人無償的與以財產的利益之行為。《繼承法》第三十四條規定，“執行遺囑不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務”。由此可見，應納稅款、罰金和被繼承人個人債務應排在遺贈之債前。

明確了遺產債務的范圍之后，接下來就是排序。繼承費用因繼承而產生，用途在于管理和處分遺產，是為了保護債權人實現債權必要的開支，從借鑒破產清算的處理辦法來看，理應放在第一位。

其次，債權又分為有擔保的債權和無擔保的債權，《破產法》中，有擔保的債權在企業破產時享有別除權，得以優先受償。同樣地，在《繼承法》里，在遺產上享有擔保物權的債權人也應享有別除權，就擔保財產優先受償。

關于特留份，我國規定即便遺產不足以清償債務，也應為無勞動能力且無生活來源者保留遺產。也就是說，特留份排在債權人實現債權之前。但筆者認為，這一條不合理。

如果說不存在對他人的債務，而預先保留遺產份額給無勞動能力無生活來源的弱者，那是體現了家庭功能；但是，如果他人對遺產享有債權，那么相應應當清償的遺產份額應當視為不存在。試想，在被繼承人生前，哪怕家里有無數個無勞動能力也無生活來源的成員，只要債權人要求清償債務，債務人是必須以全部個人財產償還的，法律不會規定債務人償債前為家里的成員保留份額。那么此時債務人一死，就是身后空空，一點遺產都沒有。那么為什么債權人在債務人死后來索債，情況就大不一樣了呢？難道問題就出在要債的時間上？法律這樣規定，實際上無端給債權人增加了風險，要求債權人時時關注債務人家里有沒有喪失勞動能力者、債務人何時會死……讓債權人情何以堪？

如果有人說這規定是社會善良道義的體現，那么事實證明這恰恰相反。保留遺產份額的目的是為了照顧弱者，然而無正當理由地犧牲他人利益照顧弱者，卻也是損害社會公正的表現。舉個例子，一個無生活來源的殘疾人，向人借了一筆錢，當債權已屆清償期時，哪怕他分文沒動，他也可以為自己留下一部分不還。因為他是無生活來源無勞動能力人，法律要發揚人道，要照顧他的生活。按立法者的意思，當然就會出現這樣的結果，但這結果顯然是很不合理的。繼承法上的情形無非是遺產是被繼承人留下的，好像是屬于家庭，然而溯本追源，其負債的部分其實是來源于債權人，此部分應剔除在繼承范圍之外。現行《繼承法》導致的結果實際上跟上述例子沒有本質差別。

非但如此，把特留份提到債務清償之前，除了讓債權人利益受損，也沒能解決根本問題。如果遺產都不足以清償債務，那么保留的份額也不會很多，這能起到什么作用呢？如果沒有遺產家庭成員就不能生活下去，那么在分到的那點特留份用完后，他們依然生活不下去。當然了，目前中國社會保障不完善，提倡發揮家庭功能，但這樣偷換概念地把賴占他人財產歸入“家庭功能”，把國家和社會的責任轉嫁到個人身上，筆者以為萬萬不可。

既然“家庭功能”有瑕疵，“社會道義”又說不通，還不能解決根本問題，建議把此條廢除。特留份排在普通債權之后。

篇（5）

代位權是指合同依法成立后，尚未完全履行前，債務人怠于行使其對第三人的到期債權，并對債權人的債權實現構成妨害時，債權人為了保全自己的債權，可以以自己的名義行使其對第三人非專屬其本身的債權。

1866年，該制度被正式納入《法國民法典》。作為一種債權的保護，由債權人親自行使訴權來彌補強制執行規定的不完善。在法國古代法中，代位權的行使須被法院許可，但由于規定繁瑣，訴訟成本高而被剔除。而在我國，直到1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年最高人民法院《關乎人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》才明確規定了債權人可以將第三人的到期債權作為強制執行的標的，但僅適用于已終結的訴訟且已進入強制執行程序。1999年頒布的《中華人民共和國合同法》將代位權制度明確規定于73條，至此債權人代位權制度才被正式確立。

關于“揭開公司面紗”，我們普遍認為是由羅馬人首先創設，旨在鼓勵投資和方便交易。將冷冰冰的公司實現人格化使之成為法人，賦予其獨立的財產權和責任能力，公司背后的投資人只承擔有限責任與法人的人格獨立開來，這一制度無疑降低了投資人的風險、便捷了交易速度。然而，股東對私利的追求往往成為股東濫用有限責任的權利內驅力，投資的風險會轉嫁給債權人，這樣的背景下法人人格的否認制度應運而生并被作為判例法的一種原則。19世紀末的“美國訴密爾沃基冷藏運輸公司”一案，法官判決相關股東對公司債權人或利害關系人承擔責任，該案為法人人格否認制度被納入判例法提供了一個契機。正如英美學者浪漫地描述：由公司形式所豎立起來的有限責任之墻上鉆一個孔，但對被鉆之孔以外的所有目的而言，這堵墻依然矗立著.目前，該制度已得到世界兩大法系的認可，但在大陸法系國家的適用仍然比較狹窄和困難。

2006年元旦，我國正式實施新修訂的《公司法》，增加了關于法人人格否認制度，此舉無疑維系了公司制度中利益體系的平衡。然而，此原則畢竟移植于外國法域，俗語有云：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳。可見，對于外域移植過來的制度，因為具體的條件，在我國發展雖有數年，卻仍然處于雛幼狀態。可見，該原則在我國的處境也是不盡如人意。我國理論界關于該制度的研究并不多，主要由清華大學朱慈蘊教授引領著理論前沿，理論研究仍不成熟；相較于德國對“直索”的研究以及英美關于“揭開法人面紗”的研究已十分純熟。法人人格否認制度在我國已身陷囹圄。一則由于我國缺乏理論支持，無統一的評判標準。個案僅依靠專業知識參差不齊的法官來裁判，人格否認制度的立法目的很難真正實現，公平正義這一價值目標的現實期望值不高.其次，由于法律規定粗糙，專業性強，取證不易，法律術語的含義模糊容易造成司法濫用，對打擊濫用公司有限責任的力度不夠，而通過暫時否認法人人格這一方式救濟債權人以及公司的利益則顯得心有余而力不從。

二、兩種制度的法律特征

代位權是債權人以自己的名義行使債務人之債權的權利，其特點如下：

首先，代位權歸債權人享有。債權人的債權效力及于債務人，且對與債務人有債權債務關系的第三人也可主張權利，體現了債的對外效力。第二，代位權是法定的權利。它的行使條件和行使程序是由法律明確規定下來的，無需當事人在合同約定，債務人也不得通過約定放棄而排除債權人的代位權。當事人在訂立合同后只要出現符合行使代位權的情形，債權人即可使用該權利，同時法律明確規定了代位權行使的方式和范圍。第三，代位權是債權人對次債務人或者第三人的請求權，在債務人的履行期屆滿時，可以通過此權利來保全債務人的財產。此種權利會因為債務人的債權而使得債務人與次債務人的法律關系變更。第四，代位權的行使必須是債權人發現債務人怠于行使其債權時行使。所謂“怠于”就是債務人運用除訴訟或者仲裁的方式主張債權，嚴格限制了債權人行使權利的前提條件，降低了債權人隨意行使該權利的可能，保障了次債務人的財產安全。

“揭開公司面紗”的設立在于維護公司法領域內的公平正義，保障債權人的權利維護經濟活動中的公平。它與代位權有共同的目的，但又獨具個性。

首先，人格否認以公司人格獨立為前提。即法人人格否認不是對該原則的否定，僅在特定情形下，暫時否認法人的人格。第二，它是對法人人格獨立的補充和例外。法人的獨立人格只有在被股東故意濫用后，為了保護債權人的利益而被否認，是獨立人格的例外情況，是對受害方的救濟途徑，補充了人格獨立原則的漏洞。第三，僅是為善意第三人或債權人而針對股東主張權利。即要求權利的行使要以保護善意第三人或債權人為目的，該善意第三人為與公司有債權關系的人，禁止被任何關系人隨意行使，相對方只能為濫用有限責任損害公司和債權人利益的股東。第四，該權利為事后權。該權利的行使均是有直接關系的債權人遭受的損害結果出現后才能主張否認法人人格。第五，舉證責任由債權人負擔，債權人提供的證據需達到足夠充分、令人信服的標準，這是法人人格否認的必要條件。該特征有效的限制公司的人格被“隨時隨地”否認，從而確保了法人發展的穩定性和持續性。

三、適用條件

代位權的主體除了不能保全的，所有債權人均有代位權；客體為債務人現有的財產權中專屬于債務人的債權內容。債權人以自己的名義行使。具體而言，代位權的行使要件大致如下：

首先，前提是債權人對債務人的債權具有合法性。即債權受法律保護，對于非法債權，債權人均不能向次債務人主張權利。

第二，到期債務是以金錢為給付內容的債權。這既是代位權行使的時間界限（即到期），同時此債務需是以直接財產為給付內容的債務。

第三，債務人怠于行使其即將到期的債權且妨害到債權人債權的實現。這是行使代位權的實質要件。所謂“怠于”的情形即債務人不履行其到期債權又不以訴訟或者仲裁的方式向債務人主張權利或者債務人本人或委托人主張權利甚至請示民間調解委員會或行政機關處理，都屬于“怠于”的情形.第四，債務人的債權是非人身專屬性的。我國合同法解釋第12條規定：“專屬于債務人自身的債務，是指基于扶養關系，贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。”而這些債權往往涉及家庭，倫理等內容，必須由債務人親自行使，因此不能成為代位權的對象。

揭開公司面紗的適用要件主要有以下內容：

第一，公司應取得法人資格。人格否認以人格獨立為前提，沒有法人資格就不能獨立承擔責任，自然也無從談及否認的問題。因此，法人具有獨立資格是否認的前提。

第二，主體適格。即濫用公司法人人格進行侵權的當事人的資格。濫用權利者須是參與公司經營管理，其可以影響公司決策的股東；與之相對的受害者有權利提起法人人格否認之訴。

第三，要求有行為要件，即股東濫用公司法人有限責任的行為確實存在。例如：規避約定義務或者實施侵權行為；資本顯著不足；公司人格形骸化等。

篇（6）

企業生產經營過程中產生的債務是多種多樣的,包括人身傷害賠償方面的債務。我國新《破產法》第一百一十三條規定,破產財產在優先清償破產費用和共益債務后,依次清償:破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;普通破產債權。從此條規定可以看出,人身損害賠償作為普通破產債權被排在了破產財產清償的末位。這就意味著受害人應獲得的傷殘補助金、醫療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現象的發生,筆者認為,我國破產法規定的清償順序尚有缺陷,具體體現在第一順序的清償范圍過于狹窄,應當從法律彰顯正義,保障人權和保護弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。

一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現了彰顯正義,保障人權的法律價值

(一)彰顯正義、保障人權是法律的價值要求

1.法律的最高價值就是正義。通常人們認為,法律價值有三個方面的價值內涵:第一是指法律本身的價值;第二是指法律促進哪些價值;第三是指發生價值沖突時法律依據什么標準作出評價。

法律價值所包含的基本因素,即法律價值所包括的基本法律價值要素,包括正義、自由、秩序、人權等等。法是實現正義的手段,法的價值在于實現正義。正義是法律的基本價值之一,法律是實現正義的保障。在法律價值諸要素中,正義是法律的最高價值。

2.我國法律充分體現了對于人權的保護。我國的法律充分體現了對于人權的保護。《憲法》規定:中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。《憲法》作為國家的根本大法,對人權保護所作的規定為其他各部門法對人權保障提供了立法基礎。我國法律已形成了一個人權保障體系。如《民法通則》規定:公民享有生命健康權。公民享有姓名權、公民享有肖像權、公民享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護等。侵害公民身體造成傷害的,應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用,造成死亡的,并應支付喪葬費,死者生前撫養人必要的生活費用等費用這些法律規定,均體現了我國法律對人權的保障。我國《勞動法》更是對于維護勞動者生存、發展各方面的權利作出了大量的具體的規定。

(二)我國破產法也應當彰顯正義,保障人權

正義做為法律的基本價值之一,自然要求法律適用后的結果是公平、公正的,只有現實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中,一項法律制度不可能滿足每個人的要求,社會中的沖突與糾紛在所難免,利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業破產程序中,利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括:債權人與債務人之間的利益沖突;債權人之間的權益沖突——職工權益與國家權益(稅收)的沖突,職工權益與其他債權人權益的沖突;國家權益與其他債權人權益的沖突。為了平衡各種沖突,《破產法》依規定清償順序的方式,來達到債權人債權的相對平等的保護,特別重大的權益得到優先保護,較大權益的次之,一般的利益再次之。

生存權是人權的基本內容,《破產法》中也充分體現了這一觀念。

1.破產企業職工重新就業及其基本生活需要,是破產企業職工生存的基本條件和手段之一,《破產法》及相關政策對此作了相應規定。《破產法》第四條規定:國家通過各種途徑,妥善安排破產企業職工重新就業,并保障他們的重新就業前的基本生活費需要。國務院(1994)59和(1997)10號文,對納入國家兼并破產計劃的國有企業破產,把破產財產變現所得首先用于安置破產企業職工。這既維護了穩定大局,又體現了對職工基本人權的保護。有關這一方面的政策及行政法規很多,在此不一一列舉。

2.職工的工資等勞動報酬,是職工維持生存、發展,作為有獨立人格的人必須具備的應有權利。職工勞動報酬的結余,在企業生產經營中常被職工用于向企業集資,因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業職工的勞動合同被解除后,其依法或依勞動合同規定享有的勞動補償金,是其維持暫時的生存,尋求下一個勞動機會的物質前提。這些都是基本人權

所要求的。因而,《破產法》、最高人民法院在制定的有關破產方面的司法解釋中均對此做了相應規定。《破產法》第三十七條規定,破產企業所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產規定》第五十六條規定:因企業破產解除勞動合同,勞動者依法或依據勞動合同對企業享有的補償金請求權,參照《破產法》第三十七條第二款第(一)項規定的順序清償;第五十七條規定:債務人所欠企業職工集資款,參照《破產法》第三十七條第二款第(一)項規定的順序清償。這些規定都是對清償順序的補充,既適應了社會本身全面發展的要求,也是我國人權保障的進一步加強的表現。 3.勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一,其目的自然在于保障社會失業無業等人員的基本生活需要,也是維護人權的基本措施。因而,《破產法》將破產企業所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產法》中,企業職工和勞動者的基本人權是受到優先保護的,把勞動債權列為破產財產第一清償順序的規定,很明顯可以感觸到這一基點。在破產程序中,對涉及企業職工、勞動者以外的債權人的基本人權的債權是否也應該同等重視呢?回答應該是肯定的,即勞動債權以外的破產債權中,涉及人權保護的債權,也應受到優先保護。 (三)將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義,保障人權

1.人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金,主要是指侵權行為人因其侵權行為而造成他人人身損害(包括傷害、傷殘、死亡),依照法律規定應當承擔支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權,致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡,為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數額的金錢。它包括:致人傷害的醫療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費,致人死亡的喪葬費,死亡者生前撫養、贍養人的生活費以及請神撫慰金等,是生命健康權的一種物化后的轉化形態。

2.將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產財產清償順序作了明確的規定:(1)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;(2)破產企業所欠稅款;(3)破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。這一規定蘊含著正義價值的要求。根據上述規定,結合我國相關司法解釋,將人身損害賠償金只能列入第三清償順序,依法適用的結果是非正義的,弱勢群體的利益不能受到保護,未能實現客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一,《破產法》也應該遵循這一價值。然而,遵循社會主義制定的法律制度卻在當今時代的司法實踐中適用的結果未能彰顯社會正義,現行《破產法》規定的清償循序值得商榷,也就是以前認為不重要的權益,在當今時代變得重要了,相關的法律制度也應順應時代的潮流作出相應的修正、補充、完善,以真正體現正義的法律基本價值要求,與時俱進,使其具有現實性。

3.將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護人權。人身損害賠償金的各個組成部分,都一一昭示了人權的要求,人身損害賠償金是人權要求的金錢表達,是其物化后的轉化形態。人權不僅僅是應有的法律權利,也需要變成現實權利。法律要為這種權利轉化為現實,提供完善的相應的法律規則和法律措施。

人身損害賠償金所體現的是人權的價值,企業職工工資和勞動保險費用,所欠非正式工、短期勞動工的報酬,職工集資款、解除合同的勞動補償金等,無一不是體現的人權的價值內涵。這兩種法律制度所要求和體現的都是人權的法律價值,兩者相比較不存在誰先誰后,誰高誰低的價值差別,同等重要。在破產程序中,兩者在清償順序上也不應體現出差別,人身損害賠償金的清償順序不應高于,也不能低于企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權。企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權的清償順序不能高于,也不能低于人身損害賠償金的清償順序,兩者應作為同一清償順序,即第一清償順。

二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應了現代法律發展的趨勢,體現了對弱勢群體的關注

現代社會中,國家均采取措施對弱勢群體給予保護,比如通過社會保障體系保障失業、無業人群的最低生活,但最主要的是通過政策、法律來關注、保障弱勢群體。

(一)現代民商法對弱勢群體利益的關注與保護

在民事責任歸責原則中,突出無過錯責任原則。隨著現代科技的發展,各種高危行業的經營行為對人類生命、財產的危害越來越嚴重,比如環境污染、交通肇事、產品質量致人損害等等。按傳統的過錯責任的歸責原則,難以使受害人的合法利益受到有力保護。因而,許多國家的法律,通過制定特別法、或者修改民商法的形式,在民商法的歸責原則中突出了無過錯責任原則的地位。即不論侵權行為人有無過錯,只要造成受害人的損害,就應承擔相應的民事責任,這樣突出了對弱勢地位受害人的保護。

(二)破產程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位

篇（7）

一、純粹經濟損失的概念和特征

從理論上而言，純粹經濟損失可以被定義為不因受害人的財產、人身、權利受損而發生的純粹金錢上的不利益。這種不利益一般不被法律認可，難以獲得賠償。對于純粹經濟損失的涵義和特征，可以從如下方面進行理解：

（一）間接性

從定義可以看出，純粹經濟損失是一種間接性的損害，是為了維護間接受害人的利益。在某些侵權案件中，侵權行為不僅使直接受害人的利益受損，也可能損害第三人的利益。例如，扶養人因某人的侵權行為而喪失對被扶養人的扶養能力，如果不給予被扶養人救濟，則有失公允。因此，對于特定的純粹經濟損失有必要給予一定程度的保護。以上論斷牽連出一個基礎性的問題，即間接損害與純粹經濟損失的區分。例如：A侵害了B的財產，B因該財產受到了侵害而喪失了租賃利益，C因不能租賃該財產而發生停工。在此種情況下，B的財產的價值損失屬于直接經濟損失，B失去的租賃利益屬于間接損失，C停工造成的損失屬于純粹經濟損失。直接經濟損失與間接經濟損失一般可以獲得救濟，而純粹經濟損失則一般不能夠獲得救濟。

（二）金錢不利益性

純粹經濟損失是純粹金錢上的不利益，不考慮精神上的損害。它是受害人因經濟利益受到損害而引起的財產總量的減少，是加諸于被害人整體財產上的一種不利益，而非針對某項具體的有形財產或者人身利益。其既可以表現為現有財富的減少，也可以表現為財產應當增加而沒有增加。該種損失都是可以用金錢量化的，但現實生活的復雜又使得損失的范圍難以劃定。例如：因交通肇事造成交通癱瘓，有的錯過了班機、有的錯過了商務談判等，這些導致的潛在損害難以預料，因此很難獲得賠償。

（三）擬制性

司法實踐的需求使得純粹經濟損失的概念應運而生。它是學者們擬制的一個概念，人為的截取了“不因受害人的財產、人身、權利受損而發生的純粹金錢上的不利益”這一集合，切斷其與其他不利益的聯系并把其劃入不予賠償的范圍。其深層意義在于，如果某種損失被劃入該集合，那么它一般是行為人難以預知的，若強令其對不能預知的行為負責，則會極大限制社會主體的行動自由，違背了法理上的公正原則。

二、純粹經濟損失的賠償規則

對于純粹經濟損失應當采納不賠償為原則，賠償為例外的救濟原則。這種救濟原則具備充足的生存根基，主要包括如下方面：第一，純粹經濟損失是為了實現侵權行為受害人、加害人兩主體之間的利益平衡。在產生純粹經濟損失的多數情況下，受害人的范圍難以確定，損失的數額難以確定，法律將純粹經濟損失排除在損害賠償的范圍之外，是基于對社會主體行動自由的保護。從價值位階的角度出發，自由是第一順位的價值，應當先于正義、秩序而被優先考量。第二，根據可預見性理論，被告應當僅就可預見的損害結果，向可預見的受害人承擔賠償責任。純粹經濟損失的發生通常具有偶然性，是行為人在行為發生時所不能預見的。第三，純粹經濟損失的牽涉范圍較廣，訴訟閘門一旦被突破，很可能導致法院不堪重負，難以處理更為緊迫的案件，而且泛化侵權責任可能導致行動自由受到潛在的損害。參考國外立法例，大多數國家都將純粹經濟損失納入合同法保護，侵權法并不規定此種損失的賠償問題。我國合同法雖無純粹經濟損失之名，卻有純粹經濟損失不予賠償之實。《合同法》第42、43條規定的締約過失責任，第60條第2款規定的附隨義務，第113條第1款規定的違約損害賠償責任就均采取了可預見性理論。

隨著社會的發展進步，對純粹經濟損失不予賠償的原則逐漸弱化，而且在實踐中已經出現了純粹經濟損失獲得賠償的判例。判定某項純粹經濟損失是否應當賠償，最可行的方法是將對其進行類型化處理。當然，類型化并不意味著僵硬地界定范圍，而是將帶有相似性的損失進行歸類，部分類型的獲賠可能性大，其他類型的獲賠可能性小，這應當依據個案的具體情況權衡。 

三、純粹經濟損失在我國的適用現狀

（一）現行法律規定

我國立法并沒有明確提出純粹經濟損失的概念，《民法通則》第106條第2款確立了侵權責任的一般條款。該款規定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人的財產、人身的應當承擔民事責任。根據立法目的可以將該條解釋為：行為導致他人發生人身、財產損失的，應當承擔民事責任；而并非解釋為：侵害他人人身權、財產權的，應當承擔民事責任。因此，該條款并未排除純粹經濟損失。《侵權責任法》第2條中規定了“民事權益”的范圍，提出“權益”而非“權利”，“權益”又包括權利和利益，因此并未排除純粹經濟損失適用于侵權法。《合同法》對于純粹經濟損失的救濟，關鍵在于對合同相對性原則的突破，并體現在兩類情形：1.締約過失情形。第四十二條規定，“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為”；第四十三條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”2.涉它性合同情形。第六十四條規定，當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任；第六十五條規定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。以上兩種情形都從一定程度上突破了合同相對性原則的制約，為純粹經濟損失提供了適用空間。

（二）純粹經濟損失之典型——被扶養人生活費

被扶養人，是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養人生活費，是指扶養人依法為履行其扶養義務而支付給被扶養人的生活費。在人身傷害造成扶養人死亡或者喪失勞動能力的情況下，被扶養人將喪失該筆生活費。我國《民法通則》第119條、《消費者權益保護法》第41條、《醫療事故處理條例》第50條等，均要求對被扶養人生活費予以賠償。就被扶養人生活費是否為純粹經濟損失，學界有兩者觀點。第一種觀點認為，侵權人的侵權行為并沒有直接作用在被扶養人身上，被扶養人因扶養人的死亡或者傷害而遭受的損失是侵權人間接造成的，因此，侵權人所賠償的被扶養人生活費屬于對純粹經濟損失的賠償。第二種觀點認為：近親屬與死者之間往往具有經濟上的依賴和感情上的牽連，親人的受害或者死亡給他們帶來了一系列損害，因此，近親屬的賠償請求權是他們自身受害而應當享有的權利，而不是依賴死者受害而繼承來的權利。即近親屬遭受的損害是自己的損害，近親屬獨立享有損害賠償請求權。筆者贊同第一種觀點，即該筆生活費屬于純粹經濟損失，并作為例外能夠獲得賠償。

（三）第三人侵害債權與純粹經濟損失的關系

第三人侵害債權在我國一直存在理論爭議，事實上與純粹經濟損失存在著不可分割的聯系。“《山西日報》巨額賠償案”引發了對該問題的新一輪熱議。2000年5月，A公司準備舉行大型演唱會，邀請了歌星毛阿敏出席。《山西日報》在演唱會前夕刊文稱毛阿敏因病不能出席，致使已購票的聽眾大批退票。但事后毛阿敏如約而至，但眾多已退票的聽眾并未重新購票，A公司因此損失門票收入近百萬元。此案中，《山西日報》是獨立于合同之外的第三人，但是其行為卻嚴重損害了合同一方當事人A公司對經濟利益的期待。由于A公司的損失不是因自身原因而產生的，而是合同之外的第三人的行為間接造成的，因此，該種損失為純粹經濟損失。對于第三人侵害債權，我國學界存在肯定說和否定說兩種對立觀點，但目前多數學者持肯定說，即從本質上默認合同相對性原則之例外。我國民事法律雖然對第三人侵害債權沒有明確規定，但有關條文亦涉及到這一問題，如《民法通則》第61條規定。基于此，筆者亦贊同第三人侵害債權應當承當純粹經濟損失承擔賠償責任。

四、對純粹經濟損失引入我國法律體系的考量

（一）在侵權框架內解決純粹經濟損失問題

從比較法的角度來看，純粹經濟損失的處理模式主要有三種：一是通過擴張合同法來彌補侵權責任法缺陷；二是將純粹經濟損失權力化；三是將純粹經濟損失納入侵權法保護。建立在“絕對權利”之上的德國侵權法因其巨大的局限性而迫使德國選擇偏重在合同領域內解決純粹經濟損失問題，而法國則憑借其自由的侵權責任規范實現了對純粹經濟損失的救濟。

篇（8）

一、破產程序中保證債權的申報和確認問題

破產程序中，主債務人破產，若保證人已經代為履行債務的，保證人即可以取得代為求償權，可以其承擔保證責任并已清償的范圍內的債權申報破產債權，參加破產財產的分配，這種代位求償權比較簡單。另外一種情況是當主債務人破產時，如果保證人尚未代其向債權人履行義務，或者尚未完全履行義務的，保證債權如何處理？有學者認為對這一問題的處理是應區分一般保證和連帶責任保證來區別對待。如屬于一般保證，主債權人應以其債權額為限，作為破產債權優先參加破產財產的分配，其從破產債權中沒有獲清償的部分，方可向保證人追償。這樣做的主要理由是保障保證人的先訴抗辯權。如果屬于連帶責任保證，即當事人在保證合同中約定保證人與債務人承擔連帶責任或當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的按連帶責任保證對待，債權人即可參加破產程序，從破產財產中獲得分配，又可就破產財產中未獲清償的債務再向保證人追償，還可以不參加破產程序，而徑行向保證人追償。但從我國擔保法及司法解釋來看，沒有做此區分。從《擔保法》第17條，第2、3款和《擔保法》解釋第44條的規定來看，在這種情況下，一般保證人的先訴抗辯權已被剝奪，有學者對這一做法提出了嚴厲的批評，如有的學者所說，保證合同是一種單務合同。在保證合同中，保證人除了承擔風險責任之外，基本上不享有權利，可以說，保證人的權利與義務是嚴重不對等的，對無償擔保保證人來說是雪上加霜，其結果，保證制度的存廢令人擔憂。但筆者認為《擔保法》解釋在第45條和第46條規定了保證人的預先追索權，這樣實際上和先訴抗辯權的行使效果是一樣的。而且從現實來看，破產案件中，債務的獲償率非常低，保證人終歸要承擔大部分的清償責任。即“債務人破產時債權人是否申報債權屬于其自由和權利，債權人可以在申報債權和向保證人主張權利之間進行自由選擇。

在實務中，此種情況下，保證期間和訴訟時效的問題也是一個容易引起爭議的問題。理解這一問題擔保法和相關的司法解釋都沒有作出明確的規定。從《擔保法》司法解釋第44條的精神來看，既然保證期間法院受理債務人破產案件時，債權人在申報債權與向保證人主張權利之間具有選擇權，而且，對于債權人申報債權后再破產程序中未受清償部分，債權人有權在破產程序終結后六個月內要求保證人承擔責任的，這就意味著，破產程序進行期間保證期間是中斷的，也即在破產程序終結后重新按六個月計算保證期間。按照《破產企業法（試行）》的規定，法院受理破產案件后，對債務人財產的其他民事執行程序必須終止，而且債務人對部分債權人的清償無效。從法理上來說，進入破產程序后，債權人申報債權無異于通過相當于甚至甚于提訟的方式主張債權，當然應當產生中斷保證期間的法律后果。

綜上所述，可見債權人的利益得到了充分的保護，但是保證人的利益往往被忽視。會出現這樣的情況，當破產企業的保證人對破產企業債權人在破產程序中未受清償的部分債權承擔了保證責任后，才發現自己竟然不知道如何對已終結破產程序的破產企業行使追債權。

有人可能會說，只要一開始允許破產企業的保證人在破產企業的債權人已申報債權的情況下，仍可通過預先申報債權，來預先行使追債權，就可解決此問題。但此辦法很難行的通。因法律無類似的規定，相反，《擔保法》解釋第45條的規定傳遞出這樣的意思：如果保證人知道債權人沒去申報債權，保證人就可以去預先申報債權，以此來預先行使追債權。保證人預先行使追償權的前提是債權人沒有申報債權。那么，第一，法律為什么不規定債權人已申報債權的情形下，保證人亦同樣可再預先申報債權，以此來預先行使追債權，卻偏要規定保證人對在破產程序中債權人未受清償部分仍要承擔保證責任呢？第二，破產企業的債權人為什么對實現債權的方式有選擇權？第三，應怎樣看待保證這一擔保形式及其保證人無法向破產企業要回的債權？從法律和司法解釋的規定我們可以看出，保證人的利益往往被忽視，這是個值得認真重視的問題。

二、申報債權審查確認制度的完善措施

縱觀世界各國破產立法有關債權審查確認的規定，看國內個案審理的有益之處，對申報債權審查確認制度的完善引以借鑒。

盡管國情、歷史沿革等差異而在一些破產案件的具體審理問題上有不同，但國外破產立法有關債權審查確認的基本原則基本上大同小異。

第一，審查債權之權。國外立法大多規定由受理法院享有。第二，債權確認之權。這是最關鍵的權力，對債權爭議的確認之權，各國立法都將之最終歸屬于法院。考慮到訴訟成本的問題，可以有效地遏止債權人濫用訴訟權利，拖延破產案件的審理。法院對調查確認后的債權記載與債權表上，此項記錄對全體債權人具有與確定判決同樣的效力。由于債權表的記錄具有與確定判決同樣的效力，所以，對其效力和記錄內容有爭議時，應準用確認判決的原則，即可提起再審之訴。相應的，如果記錄上有計算、書寫等錯誤的，可以準用更正判決之方法更正債權表。

在國內的破產案件司法實踐中，法院對出現的新情況、新問題而法律未明文規定的做出了有益的探索。廣東國際信托投資公司（以下簡稱廣東國投）破產案是首例非銀行金融機構破產案，法院審理案件中給破產案件司法實踐作出了有益探索。

依照我國破產法規定，債權審查確認的主體是債權人會議，法院為了解決債權的審核確認，規定對所有債權人申報的債權，由清算組審核，并將審核結果通知債務人，債務人對清算組確認的債權無異議的，清算組提請債權人會議表決通過，債權申報人對清算組確認結果有異議的，由法院審查后依法作出最終裁定。這一特別規定程序上合法，債權人對此也十分滿意。

法院作出的有益探索就是確認了一種新的債權審查的方式，即清算組——債權人會議——法院的程序模式。這一做法為今后的債權審查確認制度的完善也提供了參考。

在目前我國實際國情以及公民法律意識和法律應用能力普遍不高的情況下，將申報債權的審查確認權交由債權人會議實行是達不到預期的效果的。新的破產法草案中取消了舊破產法關于債權人會議有權確認債權的規定，將對當事人實體民事權利的司法裁判權從債權人會議職權中收回。那么完全將這一權利賦予當前形式下的清算組也不妥，我國破產案件的清算組成員主要由人民法院商同同級人民政府，從企業上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和有關專業人員中用公函指定，這與國際上大多立法規定由會計師、律師或其他適于管理破產財產的人充任破產清算人相差甚大。行政色彩過于濃厚，行政人員的參加使其與本職工作相偏離等情況，使得不能保證他們完全投入到工作中去。而怎樣解決這一問題呢？

筆者認為可以調整清算組的構成，在新的清算組中加大法律、會計等中介機構的專業人員參加比例，賦予其申報債權的審查權力。大體路徑如下：

第一步，債權人向法院申報債權，人民法院應依申報情況進行相應的登記。

第二步，申報債權審查工作由法院主持下，由清算組、債權人會議參加。

第三步，清算組將債權提交債權人會議表決，債權的最終確認權由法院行使。

篇（9）

市場經濟快速發展的今天袁以計劃經濟為 指導 思想的國有企業已經不能適應現代市場經濟的發展遙通過國有企業改制堯重組為改革企業組織結構袁促進企業的生存發展已經成為目前我國國有企業所面臨的首要問題遙傳統退休人員養老金堯醫保的拖欠堯多年經營利潤入不敷出等都導致了我國國有企業在改制問題上面臨著巨大的資金缺口遙如何解決國有企業重組中的債務問題是決定我國國有企業重組的關鍵遙。

一、我國國有企業重組中債務現狀分析

由于國有企業多年經營問題以及退休人員堯工傷人員養老等負擔使得我國國有企業背負了巨大的債務遙而這部分巨大的資金缺口在很大程度上又影響了企業改制重組遙有關 調查 顯示僅我國北方省會一個城市的國有企業不良資產就達到100 億元袁如此巨大的資金缺口嚴重影響了企業重組遙企業回購 銀行 或資產 管理 公司的不良資產需要30 億元袁企業不能籌措到資產回購資金就不能夠享受政府給予的優惠政策袁也就影響了企業重組的進程遙針對這樣的情況袁采用何種方式對國有企業重組中的債務問題進行解決成為了影響國有企業重組的關鍵遙。

二、國有企業重組中的債務問題分析

1.國有企業重組中債務解決難點分析目前我國國有企業債務主要以銀行債務堯企業間債務等為主袁傳統不良資產的處理以銀行債務企業回購堯企業資產變現等方式為主遙但是在實際操作中袁由于企業難以籌措到回購資金使得企業對債務無法處理袁而國有企業限制設備堯廠房由于變現過程中面臨許多問題袁也影響了企業債務的解決遙針對這樣的情況袁加快我國國有企業重組中債務分析解決的研究與試驗就顯得尤為重要遙2.關于國有企業重組中債務問題解決的分析針對我國國有企業重組中面臨的債務問題袁積極推 行政 府回購堯企業職工集資堯債權轉股權堯政府擔保貸款等方式是解決我國共國有企業債務分析的關鍵遙通過與銀行堯債權企業等進行債轉股的協商袁將原有企業負債轉為企業入股袁這樣能夠快速解決企業重組中的債務問題遙銀行債權轉股權的具體做法根據國際通行的做法袁可以通過 社會 中介機構實現遙我國現在也開始為建立銀行債權轉讓市場創造條件袁吸引中介機構和社會上的優勢企業接受銀行轉讓的債權袁參與企業債務重組袁嘗試將銀行債權轉換為不同 投資 主體對企業的股權遙為此應允許銀行向中介機構出售債權袁由中介機構對企業實施債權轉股權遙對于企業間的債權轉化為股權具體可以采用股份制改造堯債權轉增股權堯債權轉分立股權堯三角置換等方式進行袁以此快速解決國有企業重組中的債務問題遙對大部分資產已經抵押袁債務無法解套的國有大中型骨干企業袁應采取企業自籌與擔保金資助相結合的辦法解決債權回購袁使被抵押的有效資產盡快解封袁運作變現袁盤活存量袁推進重組遙另外針對國有企業重組過程中資產評估堯資產變現過程中可能存在的問題袁我國有關部門還要加強對企業資產變現的管理袁杜絕職務侵占情況的發生袁將資產變現中的詳細信息通過報紙等媒體公布袁消除企業職工的猜疑袁為企業職工集資入股打下良好的基礎遙。

三、加速我國抵押擔保體系建立，促進債務重組問題的解決

我國國有企業改制重組的債務問題是制約我國國有企業改革的瓶頸袁單純依靠企業變現資產堯職工集資以及債轉股很難解決這一問題遙針對這樣的情況袁加快我國抵押擔保體系建立袁從國有股權轉讓收益中提取一定數額的資金委托市中小企業擔保中心袁按比例放大貸款規模并以此作為擔保資金用于國企回購債權是促進我國國有企業重組債務問題最為有效的方式遙結論院國有企業重組債務問題關系到我國國有企業改制的進行袁歸于我國經濟發展有著重要的影響遙有關部門應加強對國有企業資產變現的監管袁或成立專職國有企業資產變現部門袁有政府統一對所轄區域的國有企業資產變現進行實施遙以此減少國有資產的流失袁保障國家利益遙企業作為債務的主題袁應積極尋求債務解決的方法袁通過與國有企業改革部門的合作袁促進國有企業的重組堯促進我國經濟發展袁為我國解決國有企業職工工作堯解決我國剩余勞動力打下基礎遙。

參考文獻：

[1]李琳.國有資產管理與企業重組[m].經濟技術出版社,2007,6

[2]李丹.國有企業債務重組的實施[j].資產管理資訊,2008,4

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引 言

利益相關者共同治理在邏輯上陷入了西方經典企業理論的團隊道德風險,存在效率障礙問題;而相機治理在利益相關者邏輯下并不能有效“相機”,相關者控制權行使效率不能得到確保。共同治理與相機治理有機契合而形成的共同治理與相機治理耦合機制,是財務治理效率持續釋放的重要前提。但是,要保障這種持續釋放的強度,還依賴于共同治理與相機治理耦合機制的契合度與完善性。

一、共同治理與相機治理:內涵概析

(一)共同治理的基本內涵 

共同治理理論的基礎是利益相關者理論,利益相關者理論的根基是企業契約理論。因此,企業契約理論是共同治理的理論淵源。分析利益相關者共同治理,首先必須弄清楚利益相關者的含義。楊瑞龍和周業安(2000)根據定義包含的寬泛程度將其歸納為三類:第一類是最寬泛的,即凡是能影響公司活動或被公司活動所影響的人或團體都是利益相關者;第二類指凡是與公司有直接關系的人或團體才是利益相關者;第三類定義認為,只有在公司中下了“賭注”的人或團體才是利益相關者,也就是在公司中投入了專用性資產的人或團體才是利益相關者。可以用潛在利益相關者和真實利益相關者將三類定義協調起來,前兩種都包含了潛在利益相關者,只有潛在利益相關者向公司進行了資產專用性投資才轉化為真實利益相關者。本文在分析財務治理效率時,著重考慮真實利益相關者。由于供應商和客戶可能是真實的利益相關者,也可能不是,關鍵在于其是否進行了公司關系專用性投資,因此,公司最主要的利益相關者包括:股東、債權人、經理、員工。 

既然利益相關者共同創造公司組織租金,共同承擔公司剩余風險,那么,應該設計一定的財權契約安排和財務治理制度,將一定的公司財務控制權分配給所有利益相關者,使所有的公司財權契約參與者得到激勵去有效地合作,進而實現公司合作剩余最大化和公司價值最大化。為了實現公司合作剩余最大化和公司價值最大化,所有的利益相關者都應該參與公司財務治理,這就是利益相關者共同治理的基本內涵。因此,共同治理就是公司的決策只能是利益相關者協調的產物,重要的是通過決策程序把財務沖突轉化為協調與合作。 

(二)相機治理的內涵解讀 

當公司既得利益狀態被打破時,若其中某產權主體的利益受損,就必須有某種機制啟動,自動地賦予受損方保護自己權益的機會與權力。這時,誰擁有企業所有權分配的控制權就顯得特別重要,因為對受損方來說,只有掌握了這種支配權,才有機會重新配置公司財產,以彌補其損失。讓受損方掌握控制權恰恰體現了效率原則,因為當一個投資者面臨資本保全威脅時,他最有動力再造企業。張維迎(1996)曾給出一個簡單的例子描述了公司所有權的狀態依存性。設x代表公司總收入,n為股東最低預期收益率,w為應付工人的合同工資,r為債權人的合同收入(本金加利息),并假定x在零到x之間連續分布(其中x為最大可能收入),工人的索取權優先于債權人。如果企業處于“w+r<x<w+r+n”的狀態,股東是公司所有權分配的支配者;如果公司處于“w<x<r+w”的狀態,債權人是支配者;如果公司處于“xw+r+n”的狀態時,經理人員就是實際的支配者。由此可見,從事后的利益狀態看,公司所有權的分配是動態的、相機的。然而,公司所有權的狀態依存性并不等價于支配權的自動讓渡。必須有一套制度以確保支配權的順利讓渡,并保證讓渡的有序性。這套制度就是“相機治理機制”。 

財務相機治理(contingent governance)指公司控制權隨公司績效或經營狀態的變化而發生變動,或者說是財務動態治理。相機治理考慮公司動態發展的可能性,當環境發生變化時,財權契約支持網絡必須作出相應調整,其中最容易或最有可能利益受損的一方就會暫時獲取控制權。一個有效率的經濟體制必須能提供一個順暢、自由而有序的財務相機治理機制,以確保各當事人利益和經濟運行效率。

二、共同治理與相機治理的效率解讀

(一)共同治理的創租優勢與效率困境 

由于資本雇傭勞動理論和勞動雇傭資本理論都強調“單邊治理”,把公司財權集中地配置給單一主體就意味著其他主體的財權被剝奪,因此財務治理理論基礎現實的選擇是利益相關者理論。各利益相關者保持長期穩定的合作是現代公司發展的基本模式,共同治理已成為現代公司財務治理的現實選擇。利益相關者共同治理具有以下明顯特征:有助于形成有效的激勵約束機制,激發創新,降低成本,提高公司財務治理效率;相對于股東利益至上的邏輯而言,利益相關者共同治理強調由多方共同所有,比股東單方獨享更為公平合理,也使公司更易于吸引或積累資源。由此可見,利益相關者共同治理在組織租金創造、合作剩余的創造抑或公司價值創造方面具有明顯優勢。