稅收優先權論文匯總十篇
時間：2023-04-18 17:36:58
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篇（1）
《海商法》､《商業銀行法》､《民事訴訟法》及《保險法》等法律中存在許多關于民事優先權的規定｡但是我國2001年修訂的《稅收征管法》沒有規定稅收優先權與民事優先權競合時的效力順序｡這樣在司法實踐中,稅收優先權有可能與民事優先權存在沖突｡當民事優先權在與稅收優先權并存且發生沖突時,其效力順序應當如何確定?本文擬對此作一探討｡
一､稅收優先權與民事優先權的概念分析
稅收優先權是指稅收債權與私法債權及其他公法上金錢請求權并存,且納稅人的剩余財產不足清償時,稅收可以優先受償的權利｡承認稅收優先權的原因在于,稅收是國家維護公共利益的重要物質基礎,具有強烈的公益性｡同時,稅收債權和普通私債權相比,不具有對等給付的特點,在征收上,受時間､程序的限制較多｡因此,承認稅收優先權有助于保障稅款征收｡①
民事優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產､不動產的價值優先受償的權利｡民事優先權制度發端于羅馬法,最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權,其設立的目的在于保護弱者,維護公平正義和應事實的需要｡②民事優先權可以分為一般優先權及特別優先權｡就債務人不特定的總財產上存在的優先權被稱之為一般優先權,包括訴訟費用優先權､工資和勞動報酬優先權､喪葬費用優先權､醫療費用優先權以及債務人及其家屬的日用品供給優先權等;就債務人的特定財產上存在的優先權被稱為特別優先權,包括不動產出租人優先權､種子､肥料､農藥提供優先權､旅館和飲食店主人優先權､不動產修建人優先權以及不動產保存人優先權等｡
二､稅收優先權與民事優先權競合時的效力順位探討
由于民事優先權被區分為一般優先權和特殊優先權,我們將分別探討稅收優先權與民事一般優先權和與民事特別優先權競合時的效力順位問題｡
(一)稅收優先權與民事一般優先權競合時的效力順位
從承認民事優先權國家立法來看,民事一般優先權所擔保債權的范圍盡管比較廣泛､種類繁多,但大多包括訴訟費用､職工工資､喪葬費用及治療費等③｡基于對社會弱勢群體的優待､社會正義的表達和生存權的尊重,這些債權一般都優先稅收債權受償｡
我國《稅收征管法》在規定稅收征收優于無擔保債權之后又加上一句:“法律另有規定除外｡”對此,有學者認為“除外”指:清算費用､商業工資和勞保債權､個人儲蓄本金債權､保險金債權等四種特別保護的市場權益,優先于稅收債權｡④為保障公民生存權的一般優先權,包括勞動者工資､保險費用､儲蓄金等,這些債權要優先于稅收優先權,原因在于對社會正義的表達､對生存權的尊重｡1919年的德國《魏瑪憲法》確定生存權是一種靠國家的積極干預來實現人“像人那樣生存”的權利｡自此以后,生存權成為在近代市民憲法所保障的人權宣言的體系中前所未有的嶄新的基本人權｡⑤在基本人權面前,稅收沒有什么優先權可言｡工資系勞動者生存的最為主要的經濟來源｡因此確保工資債權的清償,即在于維護社會正義｡尤其在破產場合,一些職工將面臨失業,對其工資與勞動保障費用更要加以保障｡我國法律承認關于公民生存權或一些特殊的債權具有一般優先效力的,僅有勞動者工資､勞動者社會保險費､儲蓄金､保險金等幾項｡而國外立法上種類繁多,對公民利益之周密保障,法律可謂用心良苦｡如意大利民法典中規定喪葬費､治療費､撫養費之債權,酬金､傭金的債權,自耕農､合作公司或者合作社和手工企業的債權等(參見意大利民法典第2751條､第2751條附加條)｡對于這些債權,意大利民法典將其視為動產上的一般優先權,優先于稅收債權受償｡美國破產法第507條規定六種優先于稅收債權的無擔保債權,其中第一類是審理案件的行政費用;第二類是從強制清算申請提出后至債務人被宣告破產時止債務人在正常業務活動中形成的債權｡這類債權優先受償是確保債務人在強制清算申請提出到宣告破產時止這段時間正常業務的繼續開展;第三類是債務人欠其雇員的工資和其他勞務報酬;第四類是債務人雇員的福利之債權;第五類是糧食生產者或小產品生產者的債權,此債權優先是美國特殊措施;第六類是消費者所支付的定金｡⑥反觀我國關于稅收優先權制度,則顯得過于粗糙｡如我國立法中沒有賦予喪葬費､治療費､撫養費之債權的優先受償效力｡盡管我們不能完全照搬國外立法,但其立法之精細頗值得借鑒｡基于公益性質,稅收債權有保障現代國家正常運作之作用,故賦予其優先權非常必要｡但不能以“公益”之名義,肆意侵犯處于弱勢地位的勞動者的利益,有必要對稅收優先權制度精心設計,使之更加精細､周密､完整｡
第一,應把更多體現保障勞動者利益,出于人道主義考慮的一些債權賦予其優先權置于稅收優先權之前受償｡如上面提到的喪葬費､治療費､撫養費債權;自由職業者因提供服務而應獲得的酬金債權;因企業破產解除勞動合同,勞動者依法取得補償金請求權等債權｡同時,對于這些債權有必要加以期限限制｡盡管無期限限制的工資債權､保險費債權等有利于勞動者,但無期限的大量的工資等債權必然會沖擊稅款的征收,使稅收無限制讓位于工資債權,影響國家的財政收入｡我國應該參考美､英､意大利､日本等國做法,規定一定期限的工資等債權具有優先于稅收優先權的效力,超過期限將劣后于稅收優先權受償｡
第二,稅收優先權的立法規定既適用于破產案件中,也可適用非破產情形｡依據我國《稅收征收法》與《破產法》規定,工資等債權具有一般優先權效力亦即優先于稅收優先權僅存于破產情形｡而在非破產情形下,工資等債權將不具優先稅收優先權的效力,這不利于保護勞動者生存權利｡因此,有必要對破產情形與非破產情形下工資債權優先稅收優先權作出統一立法規定｡具體來說,可以在制訂稅收基本法時,考慮兩者競合時的受償順序｡
(二)稅收優先權與民事特別優先權競合時的效力順位
民事特別優先權指特定債權的債權人基于法律規定就債務人特定動產或不動產享有優先受償的權利｡承認優先權制度的國家,在確立優先權制度時,一般都規定了民事特別優先權與稅收優先權并存時的效力順序｡在日本現行《國稅征收法》中,將先取特權(我們稱之“優先權”)分為幾類:一類是像不動產保存的先取特權那樣,其始終優先于質權或抵押權的先取特權;二類是像不動產租賃的先取特權那樣,根據登記的先后等決定它的質權或抵押權優劣的先取特權｡對此,法律作了如下規定:首先,在納稅人的財產上存在第一類先取特權時,對該財產的換價款,稅收債權劣后于由該先取特權為擔保的債權｡其次,在稅收法定交納期限以前,納稅人財產上就已存在第二類先取特權時,對該財產的換價款,稅收債權劣后于由該先取特權作為擔保的債權(承認此種先取特權與質權或抵押權具有同等效力)｡而且,納稅人在受讓設有此種先取特權作為擔保的債權時,稅收債權劣后于由此種擔保的債權｡對上述兩類先取特權以外的先取特權,由于國稅征收法及地方稅法都未作規定,因此只能認為它們劣后于稅收債權｡⑦依據日本民法典規定,第一類優先稅收債權的優先權包括不動產保存優先權､不動產工作優先權和不動產買賣優先權｡第二類優先權包括不動產租賃優先權､旅店住宿優先權和運送優先權｡⑧意大利民法典上動產優先權與不動產優先權所擔保債權種類繁多｡動產優先權所擔保的債權包括:動產上訴訟費用,動產給付､保存與改進費用的債權,農業生產的必要供給和勞動的債權,間接稅､所得稅的債權,旅店主､運送者等的債權,設備銷售者的債權,承佃土地租金的債權,不動產出租人的債權等｡不動產優先權所擔保的債權包括:不動產訴訟費用,不動產所得稅的債權,間接稅的債權,開墾土地和改良土壤的分擔金等｡意大利民法典把稅收優先權作為民事優先權的一種列入其中,并且把稅收優先權區分為動產稅收優先權與不動產稅收優先權,分別規定與其他優先權并存時的受償順序｡⑨這一點不同于日本“一刀切”的做法,日本沒有對稅收優先權再細分｡根據意大利民法典第2778條､2780條規定,涉及動產和不動產所形成訴訟費用優先于一切優先權包括稅收優先權,而動產上稅收優先權與其他動產優先權競合時的效力順位是:動產給付債權､保存與改進費用的債權､從事耕作和收割工人酬金債權及農業生產的必要供給和勞動的債權等優先于動產上形成間接稅和所得稅債權;損害賠償債權､旅店主的債權､運送者､受任者､受寄者和托管者的債權等劣后于動產上形成的間接稅和所得稅債權,但優先于動產形成的一般稅收優先權｡
通過觀察日､意兩國關于稅收優先權與民事特別優先權并存時效力順序的法律規定,可以大體上得出如下結論:基于“共有”觀念而設立的特別優先權一般優先稅收優先權,而基于“質權”觀念而形成特別優先權不是絕對優先或劣后于稅收優先權,它與整體稅收優先權處于同等地位｡基于“共有”觀念而設立優先權指動產或不動產保存優先權､不動產工作優先權､不動產買賣優先權及從事耕作和收割工人酬金債權､農業生產必要供給和勞動債權等｡如何理解基于“共有”觀念而設立優先權?比如說,不動產工程人員(包括工程師､建筑師､承攬人等)對其所修建的不動產,可視為不動產工程人員與債務人的“共有物”,因為沒有不動產工程人員的勞動､資金投入,此項不動產就不會存在,所以不動產工程人員就其債權對該不動產應享有優先權｡再如農業生產必要供給形成的優先權,因為若沒有農業生產者必要供給如種子､肥料､殺蟲劑,債務人根本不可能有收獲,所以就收獲物而言,在觀念上可視為種子､肥料､殺蟲劑的供給者與債務人的“共有物”,對共有物之分割,“共有人″自然優越于其他債權人｡上述基于“共有”而成立優先權具有促進特種事業發展的功能,基于“共有”觀念承認特定債權人的優先受償權不僅體現了“公平”的理念,且具有功利主義的理由｡⑩基于“共有”觀念而形成優先權與稅收優先權并存時應優先稅收優先權｡因為如沒有上述享有特定優先權人的勞動､資金和供給物,就不能產生形成稅收債權的動產或不動產,稅收的征收也就無從談起｡基于“質權″觀念而形成優先權,是指不動產出租人､旅店主人､飲食店主人､運送人具有就債務人動產而享有的優先權｡這些優先權是基于對不動產出租人､旅店主人､飲食店主人､運送人與其債務人就攜帶的物品達成默示質押的推定而產生的｡此等優先權與稅收優先權并存時的效力順位,日､意兩者立法上有所差異｡日本法律以成立時間先后作為基準,判別受償順序｡而意大利法律把它置于就動產上形成特別稅收優先權與動產一般稅收優先權之間受償,但均認為基于“質權”產生優先權不是絕對優先或劣后于稅收優先權｡從某種意義看,它與整體稅收優先權處于同等地位的｡
日､意兩國關于稅收優先權與民事特別優先權關系的法律規定,對我國立法不無借鑒意義｡在設計我國稅收優先權制度時,應慎重處理兩者關系｡在我國,對于一些特殊社會關系的保護尚無統一的優先權制度可供適用,僅在特別法中零散規定個別的民事特別優先權,更不用說有關于處理稅收優先權與民事特別優先權關系的法律了｡在當前的立法狀況下,我們認為,要架構完備稅收優先權制度,依賴于建立統一的優先權制度,不然有些基于特殊社會關系而產生的應當加以確保的權利連對抗一般債權的優先效力都不具備,更談不上優先稅收債權｡當然,如何設置優先權制度的問題已超出本文探討范圍,我們對此不作討論｡我們主張在將來建立民事特別優先權制度時應借鑒日､意兩國立法經驗,將基于“共有”觀念產生的特別優先權置于稅收優先權之前受償,基于“質權”觀念而形成特別優先權與稅收優先權競合時依成立時間先后作為優先受償依據｡
如前所述,我國有些法律也零散規定個別的民事特別優先權,主要包括《海商法》第21條規定船舶優先權,《民用航空法》確立的民用航空器優先權以及《合同法》第286條確立的不動產工程承包人的優先受償權｡其中,船舶優先權的項目包括:(1)在船上工作的在編人員工資､社會保險費等給付請求;(2)船舶營運中發生的人員傷亡的賠償請求;(3)船舶噸稅､港口規費的給付請求;(4)海難救助款項給付請求｡對這些特別優先權與稅收優先權并存時,我們如何確定受償順序呢?我們認為,船舶優先權中第一項與第二項海事請求是關于船員工資､社會保險費以及關于人員傷亡的賠償請求,它關系到船員與受害人的生存權無疑優先稅收優先權｡第四項是基于“共有”觀念形成動產優先權,因為若沒有海難救助者的救助行為,船舶可能就不存在了,故對此也應加以優先保護｡至于第三項屬稅收特別優先權｡這種特別優先權所擔保的船舶噸稅和港口規費可視為保存船舶所產生的優先權｡它同樣應該優先債務人因其他行為或財產而產生稅收優先權｡《民用航空法》第19條規定的優先權項目包括:(1)救援該民用航空器的報酬;(2)保管維護該民用航空器的必要費用｡這些優先權都是基于“共有”觀念形成的優先權,因為沒有救援､保管行為,航空器就會毀壞,故此優先權中應優先稅收優先權｡《合同法》第286條關于建設工程款所具優先權應為不動產工作優先權也屬于基于“共有”觀念形成的民事特別優先權,它也應優先稅收優先權｡我國學者起草的《民事強制法(草案)》(第二稿),在處理我國法律上現存幾個特別優先權與稅收優先權關系上有類似的立法安排｡其第905條規定:“下列金錢債權具有法定優先權,并按照下列順序受償:……(三)船舶和航空器優先權､建筑承攬優先權;(四)債務人拖欠的國家稅款⑾｡”
三､結語
通過上文對稅收優先權與民事優先權競合時的效力順位問題的探討,我們基本可以考慮這樣的因素來判定兩者并存時的受償順序:第一,應該依據所保護特定的債權性質,即應受保護的強弱程度來確定｡對于應受保護的強弱程度的界定是屬于價值判斷問題,取決于立法者主觀衡量｡我們認為在判定特定債權應受保護的強弱程度時應依據債權人保護債權能力的大小等｡比如,工人與國家相比在保護自己債權的能力方面弱的多,國家可以行使一些強制執行權來使自己的權利得到實現,而工人則沒有這樣的權力｡因此,為保護工人工資債權的實現,應賦予擔保工資債權的民事優先權優先稅收優先權受償效力｡第二,應該依據與債權標的物的關系程度來確定｡當稅收優先權與民事優先權同時指向同一標的物時,哪一個權利與該標的物聯系密切,就享有優先受償的效力｡比如,基于“共有”觀念而形成優先權與稅收優先權并存時應優先稅收優先權｡因為正是基于“共有”觀念而形成優先權的權利人的勞動､資金和供給物,才能產生形成稅收債權的動產或不動產,這樣,這些動產或不動產與基于“共有”觀念而形成優先權的權利人的關系比與稅收優先權的關系要密切｡
①劉劍文､魏建國:《我國稅法對國外稅收優先權制度的借鑒》,《法制日報》2001年5月20日理論版｡
②申衛星:《優先權性質初論》,《法制與社會發展》1997年第4期｡
③國外的立法盡管規定訴訟費用､稅收債權屬于民事一般優先權擔保的范圍,但在我國它們屬于公法上的金錢請求權｡故此,我們只探討稅收優先權與私法領域中的優先權競合的效力問題｡
④陳松青:《芻議我國稅收優先權制度》,《涉外稅務》2001年第11期｡
⑤候作前:《我國稅收優先權制度前瞻》,《云南大學學報》2003年第1期｡(下轉第115頁)
(上接第73頁)
⑥潘琪:《美國破產法》,法律出版社1999年版,第134頁｡
⑦(日)金子宏:《日本稅法》,戰憲斌､鄭林根譯,法律出版社2004年版,第482頁｡
⑧吳宗??《論優先受償權與擔保物權競合之效力》,鄭玉波主編《民法物權論文選集》,五南圖書出版社1985年版｡
篇（2）
一、稅收保全、稅收執行措施中納稅人生存權的保障
盡管自古至今，對于人權的范圍與種類一直存在著很大的爭議，見仁見智，眾說紛紜。但在生存權是最基本的人權的這一點上，目前在世界范圍內大致已達成了共識。生存權，是人自由、獨立、尊嚴的生存的權利，任何人、任何組織不得剝奪。
就稅收征收法律制度而言，如何尊重與保障納稅人的生存權，如何防避威脅與危害到納稅人的生存權，主要表現在稅收保全、稅收強制執行措施等稅收征收保障制度上。實際上，我國2001年修訂的《稅收征收管理法》在稅收保全、稅收強制執行措施等制度的安排上已經體現出了對納稅人生存權的保障。只是不無遺憾的是，就筆者所見的資料范圍而言，尚未有見到有關的論述從人權保障的角度對此進行解釋、說明。該法第三十八條第二款規定：“個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品，不在稅收保全措施的范圍之內。”第四十條第三款規定：“個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品，不在強制執行措施的范圍之內。”并在第四十二條中進行了總括性的重申規定：“稅務機關采取稅收保全措施和強制執行措施必須依照法定權限和法定程序，不得查封、扣押納稅人個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品。”2002年修訂的《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》又用排除法從反面規定了“生活必需的住房和用品”的范圍，其第五十九條規定，機動車輛、金銀飾品、古玩字畫、豪華住宅或者一處以外的住房不屬于《稅收征管法》第三十八條、第四十條、第四十二條所稱個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品；稅務機關對單價5000元以下的其他生活用品，不采取稅收保全措施和強制執行措施。其第六十條界定了“個人所扶養家”的范圍，是指與納稅人共同居住生活的配偶、直系親屬以及無生活來源并由納稅人扶養的其他親屬。
從保障納稅人生存權以及其所撫養的未成年子女的受教育權的角度考量，立法還應規定，個人及其所扶養家屬維持生活必需的個人儲蓄、醫療保險金、失業保險金、養老保險金以及未成年子女的教育儲蓄，也不在稅收保全措施與強制執行措施的范圍之內。
二、延期納稅制度中職工生存權的保障
我國《稅收征收管理法》第三十一條第二款規定了延期納稅制度，納稅人因有特殊困難，不能按期繳納稅款的，經省、自治區、直轄市國家稅務局、地方稅務局批準，可以延期繳納稅款，但是最長不得超過三個月。《稅收征收管理法實施細則》第四十一條規定，納稅人有下列情形之一的，屬于稅收征管法第三十一條所稱特殊困難：(一)因不可抗力，導致納稅人發生較大損失，正常生產經營活動受到較大影響的；(二)當期貨幣資金在扣除應付職工工資、社會保險費后，不足以繳納稅款的。該條的第二項體現出了對企業納稅人職工生存權的保障。
三、稅收優先權制度中生存權的保護
我國現行《稅收征收管理法》第四十五條規定了稅收優先權制度，它規定，稅務機關征收稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。
從人權保護的角度，這里需要探討兩個問題。
第一，稅收優先于無擔保債權體現了作為公法上的稅收債權優先于無擔保的私法債權獲得保障，但它只是一般適用的原則，而非絕對普遍適用的原則。本著基本人權至上的原則，基本人權，尤其是生存權則要優先于稅收債權。因此，出于并僅僅限于保障基本人權的正當目的，在其他法律另有明文規定的情況下，稅收債權應當劣后于無擔保債權。例如在企業破產清算時，稅收的清算位次要劣后于體現人權保障目的的職工債權。我國2006年出臺的《企業破產法》第一百一十三條規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；（三）普通破產債權。同時，新《企業破產法》出于對破產企業職工生存權的特殊保護目的，還特別規定了在新法公布之日前的職工債權甚至要優先于擔保債權。該法第一百三十二條規定；“本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規定清償后不足以清償的部分，以本法第一百零九條規定的特定財產優先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償。”
另外，為了體現對基本人權的保護，未來的我國《稅法通則》在確立稅收優先于無擔保債權原則的情況下，還應當用“但書”規定：“稅收不得優先于納稅人購買個人及其所扶養家屬維持生活必需的用品所形成的無擔保債權。”從而更充分地保護作為普通債務人的納稅人的生存權。
第二，關于稅收優先于在欠稅后所形成的抵押權、質權、留置權等擔保物權的問題。從保障國家稅收收入的角度，立法作這樣的規定有其根據與必要性。但假如某個擔保物權是擔保物權人為了個人及其所扶養家屬維持生活必需而與欠稅的納稅人進行交易所形成的，此時稅收債權還要優先于擔保物權獲得實現，不僅有損擔保物權人的生存權，不符合保障基本人權的正當目的性，還有違“物權優于債權”的民法原則。因此，本著保障基本人權的原則與國家不與民爭利的原則，在起草中的《稅法通則》中可作如下規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行，但不得優先于擔保物權人為了個人及其所扶養家屬維持生活必需而與欠稅的納稅人進行交易所形成的擔保物權。”
篇（3）
稅法在現行執法體系中是一個分外的范疇，它不是按傳統的調解對象的尺度分別出的單獨部門法，而是一個綜合范疇。此中，既有涉及國家底子干系的憲法性執法范例，又有深深浸透宏觀調控精神的經濟法內容，更包羅著大量的范例辦理干系的行政規則；除此之外，稅收犯法方面的治罪量刑也具有很強的專業性，稅款的掩護步驟還必須警惕民法的具體制度。因此，將稅法作為一門單獨的學科加以研究不光完全須要，而且具有非常重要的理論和實踐意義。當憲法學熱衷于研究國家底子政治經濟制度而無暇顧及稅收舉動的合憲性時，當經濟法學致力于宏觀調控的政策選擇而不克不及深入稅法的制度籌劃時，當行政法學也只注意最一樣平常的行政舉動、行政步驟、行政幫助原理而難以觸及稅法的特質時，將全部的與稅收干系的執法范例聚集起來舉行研究，使之形成一門獨立的法學學科顯得尤其重要。這樣可以博采眾家之專長，充實警惕干系部門法已有的研究成果和研究要領，使稅法的體系和內容改正完備和富厚。
篇（4）
稅法在我國法律體系中屬于與憲法、行政法、刑法、民法和商法等基本法律部門相并立的經濟法部門。所謂經濟法，是指調整國家在調控社會經濟運行管理社會經濟活動的過程中，在政府機關與市場主體之間發生的經濟關系的法律規范的總稱。它是國家干預或管理社會經濟活動的法律表現。一般的講，稅法是調整稅收征納關系的法律規范的總稱。它集中地體現和反映了國家干預或管理特定領域內的社會經濟活動。稅法調整國家在調控社會經濟運行，管理社會經濟活動的過程中稅務機關與市場主體之間發生的特定經濟關系的過程不會是一帆風順的，肯定會遇到各式各樣的障礙，亦即各類案件，比如刑事案件、民事案件及行政案件等。這些案件實質上是各種違法犯罪行為給稅法運行設置的種種障礙，這些障礙造成了稅法運行的阻滯和稅收法律秩序的破壞。司法權的行使正是通過這些案件的審理，來排除稅法運行中的障礙，以開通被阻滯的稅法運行渠道和彌補被破壞的稅收法律秩序。
綜觀我國稅收司法的現實狀況，存在著諸多的問題，乃至在我國目前的稅收法治建設中，法院的作用似乎被忽視了，稅收司法已經成為一個被遺忘的角落①。問題主要表現在以下幾個方面：
一、稅收司法獨立性問題
我國憲法雖然賦予了人民法院獨立行使審判權的主體地位，但司法機關特別是地方司法機關卻在某些方面相當程度的受制于地方政府。表現在司法機關的經費來源上相當程度依賴當地政府、人員工資上受制于地方財政、人事制度上隸屬于地方組織部門及各級人大等等，因而就不可避免的存在著大量的涉稅案件審理受到當地行政機關的干涉，例如在涉及國有企業偷稅、漏稅、逃稅等問題上，各級行政機關往往認為：國有企業生存能力差，各方面應該給予特別的保護，加之如果對國有企業偷稅、漏稅、逃稅等問題進行判罰，最終實際落實責任的仍然是地方政府的各級財政，追繳的稅款又上繳了中央財政，對地方可說是沒有任何的好處。基于此，各級行政機關在稅收司法活動中都自覺或不自覺地干預著稅收司法案件的審理活動，同時對于稅收案件的執行干預行為更多，許多國企涉稅案件都不同程度存在著執行難問題。
二、稅務機關行政權力濫用問題
《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”這在一定程度上約束了行政權力對訴訟權力的干預，但還不能從根本上解決這一問題，實踐中還存在著大量的稅收機關行政權的濫用問題。稅務機關依法行使稅收征管行政權，對于大量應由司法機關解決的問題，如偷稅、漏稅、騙稅等刑事案件，常常以補稅加罰款的形式結案，這樣做某種意義上就使其年度納稅任務有了保障。另外也有出于對司法審判機關結果的預期不足，或是出于不愿意讓司法權凌駕于行政權之上的想法，對于許多的案件甚至與納稅人討價還價，最終以和解的方式解決，以罰代刑，其結果不僅又縱容了納稅人的再次犯罪行為，而且給國家的司法造成直接的沖擊，其實質必然是導致行政權的濫用和強化。
三、稅收司法實踐中存在的實體法、程序法的障礙
2. 稅收代位權、撤銷權。關于稅收代位權和撤銷權，《稅收征管法》第五十條規定：“欠繳稅款的納稅人因怠于行使到期債權，或者放棄到期債權，或者無償轉讓財產，或者以明顯不合理的低價轉讓財產而受讓人知道該情形，對國家稅收造成損害的，稅務機關可以依照合同法第七十三條、第七十四條的規定行使代位權、撤銷權。稅務機關依照前款規定行使代位權、撤銷權的，不免除欠繳稅款的納稅人尚未履行的納稅義務和應承擔的法律責任。”《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”第七十四條規定：“因債務人放棄其到期債權或無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”由此可見，《稅收征管法》第五十條、《合同法》第七十三條和第七十四條構成了稅收代位權、撤銷權司法保障制度的主要部分，但仍有待完善。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋》)第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”有疑問的是，如果欠繳稅款的納稅人(即《合同法》中所謂“債務人”)的其他債權人先于稅務機關行使代位權而致稅務機關無法行使代位權或雖行使代位權但不足以清償納稅人所欠稅款，法律應如何處理?這一問題的解決正是稅收代位權、撤銷權司法保障制度需要進一步完善之處。值得注意的是，《合同法解釋》第二十條適用的前提是行使代位權的多個債權人居于平等的債權受償地位。由于擁有已經公告(公示)的稅款的優先權，稅務機關與納稅人(即《合同法》中所謂“債務人”)的其他債權人非居于平等地位。因此，法律應創設規范：納稅人(即《合同法》中所謂“債務人”)的其他債權人在依法行使代位權前，須先行通知稅務機關并于一定期限后行使代位權，《合同法解釋》第二十條才可適用。創設該規范是稅收代位權、撤銷權司法保障制度進一步完善的重要方面。否則，稅收代位權、撤銷權將遭到嚴重弱化。
四、稅收司法人員現實素質存在的問題
由于經濟成分的復雜多樣性，尤其在我國已加入WTO 的背景下，部分納稅人漏稅、偷稅、抗稅、騙稅及避稅的手段不僅種類繁多，花樣翻新，并且有著向高智能、隱藏性更強等方向發展的趨勢，這無疑加大了稅收司法人員偵查與破案的難度。同時因為稅收案件具有很強的專業性特征，對具體經辦案件的司法人員的素質就提出了更高的要求，而我國現實司法實踐中，各級司法機關里具有既懂法律、經濟又懂稅務、稅收并精通稅務會計知識的高素質復合型司法人員少之又少。因此，稅收司法人員的現實素質跟不上今后國際國內稅收司法工作的高要求，無疑是我國稅收司法實踐面臨的又一個障礙，要突破此困境，勢必要加強稅收司法人員的綜合素質，對其進行全方面的法律、稅收、稅務會計等方面知識的強化培訓，達到稅收司法工作所必須的基本素質。
「注釋
① 翟繼光，《歐洲法院在稅收協調中的作用及對我國的啟示》，中國財稅法網
「參考資料
1、范立新：《關于稅收司法改革思路的設想》，載《財經問題研究》，2002年第9期。
篇（5）
這篇文章是作者Altman在1984年發表在The Journal of Finance上的，主要是對破產成本問題進行了一個實證性的調查。在當時破產成本的問題還是金融理論中一個尚未解決的論題，對這方面的研究，特別是關于破產成本的數量和隨后對最佳公司資本結構影響方面的實證研究很稀少。
對破產成本問題存在兩種觀點，一種觀點認為破產成本重要，破產成本和稅收利益之間的權衡導致最佳資本結構。另一種觀點則認為破產成本不重要，不能解決資本結構決策的問題。還有一種極端的看法認為，破產成本與資本成本和資本結構決策無關，不必著重考慮。本文則假定預期的破產成本是相關的而且公司在做經營和財務決策時也把它看成是一個重要的部分期刊網，并主要從以下三個方面進行調查：⑴直接破產成本，主要包括法律、會計、申請成本以及其它管理成本；⑵間接破產成本，主要是公司由于潛在的破產預期所遭受的利潤的損失；⑶破產的概率。
在作者之前還沒有人對間接破產成本進行過測量，主要是因為它的機會成本的性質及實際測量的困難性。作者Altman使用兩種模型，通過計算破產公司破產逼近時估計的非正常或未預期利潤(損失)來測量間接破產成本。
一、概念性的問題
破產成本的問題及其對資本結構的影響能追溯到最初的Modigliani和Miller的著作中，
但他們在正式的模型中并沒有考慮破產成本。然而他們考慮到暫時破產的可能性并至少意識到破產成本的相關性這一事實。破產成本中的直接成本能明顯地影響公司的價值，而且它是被支付給了債權人和所有者之外的第三方的。這些直接破產成本和在重組或清算中的其它成本就從破產公司的凈資產價值或從處于重組的證券價值中扣除掉，這些成本就引起了破產中的公司價值低于繼續保持一個實體的預期現金流的資本化價值。
許多研究者把破產成本的問題定在資本結構和資本成本研究的框架內。Baxter最早對它進行了討論，Stiglitz，Kraus和Litzenberger，Scott和Kim又對它進行了復雜的分析。Copeland和Weston， Brealey和Myers，和Brigham在教科書中也對破產成本的問題進行了總結。
破產成本和公司價值在理論上的相關性并沒有得到學者們的一致認識。Miller把個人所得稅引入到他的資本結構的模型中，他認為公司所得稅、有關利息的個人所得稅和有關權益的個人所得稅相互作用，權益個人所得稅的優惠可能抵銷公司所得稅的優惠。因此，他得出最佳資本結構只存在于所有公司的集合體中，對單個公司而言則不存在最佳資本結構。其它的分析家拓展了Miller的框架得出使用公司債務仍然有稅收的優惠，但是優惠要少于最初的MM模型中所暗含的優惠。DeAngelo和Masulis則認為存在一個唯一的最佳資本結構，市場價格將以把破產成本考慮到稅收的利益-杠桿成本權衡中的方式來資本化個人和公司的所得稅。Miller已經討論過的考慮破產成本問題的傳統模型，則需要不現實的大量預期的邊際破產成本去抵銷預期的邊際公司債務的稅收節省。
Haugen和Senbet則認為破產成本只歸因清算，而清算是一個獨立于破產事件的資本預算的決策，因此破產成本不能影響資本結構決策。Titman提出資本結構的選擇影響股東清算的動機和決定了在哪種狀態下（如在破產下）清算決策的控制權由股東轉移給了債權人。Morris則建立一個模型來研究最佳資本結構存在于哪種狀態下期刊網，并使用預期稅收節省和破產成本表達的方法來分析最佳資本結構。本文作者Altman也調查了預期的破產成本和預期的稅收利益之間的權衡，除此之外還考慮了破產的直接成本和間接成本。
即使不管那些認為破產成本問題的不實際、不相關或不必要的一些討論，許多學者和從業者對破產成本問題也不確信。Brealey 和Myers 就曾簡單清楚的表明他們不知道破產的直接成本和間接成本的總量是多少，只是猜測對經營時間長和較復雜的大公司來說它可能是一個重要的數量。
作者指出在一般對破產成本問題的實證研究中，Warner的著作常常被引用。但是Warner
由于對破產成本概念的狹義定義和所選取樣本的特殊性，得出的是破產成本不重要的結論。本篇文章的主要目的也就是對破產成本問題增加一些實證研究來說明它的重要性的。
這篇文章的第一大部分主要是引導我們對破產成本問題進行了一些概念性的認識，指明破產成本的問題已被不少人所意識到，也有一些學者對它進行了實證性的研究。但是由于認識的不充分和研究的不嚴謹，作者才有必要做進一步的實證調查來對破產成本的問題進行分析。以上讓我們了解到當時由于資本結構決策的MM模型中并沒有考慮到破產成本和個人所得稅的問題，就引發了不少關于這方面的的研究，其中考慮了破產成本的問題就是對它進行了進一步的拓展研究。
二、以前實證研究的發現
對破產成本問題有了一個概念性的認識后，作者進一步向我們展示了關于這方面的以前
已有的研究成果。由于以前對破產成本所做的研究除了Warner的研究以外都缺乏實證的調查，所以本文主要就Warner的研究發現進行比較說明。雖然Warner的研究結果是建立在對破產成本狹義的定義和以破產的鐵路公司為對象的小樣本的基礎上，存在不少的局限性，但是他的論文畢竟是對與破產相關的成本進行測量和評價的方法上邁出的重要的第一步。
（一）實證方面的研究
Warner使用的是11個破產鐵路公司的樣本并調查了它們的“直接破產成本”，用這些成本與破產前七年的市場價值的比率進行分析。Warner研究發現成本與前七年市場價值的比率只有1%，破產成本與申請破產當年市場價值的比率也只上升到5.3%，因此他推斷這些比率相對較小所以對最佳資本結構決策沒有幫助，但他也強調在決策中并不能怱略破產成本。從他的研究發現中我們好像也能得出期刊網，這些公司的破產成本要清楚地低于債務的稅收節省。
Warner所做的分析也存在不少的問題，在他之后的研究都是對這些問題進行的分析。Warner的研究主要存在以下三個缺點：①缺乏對間接成本的計算②樣本只限于鐵路公司并不能代表大量的其它破產公司的情況③沒有對資本結構決策中的破產成本和稅收利益的性質進行分析，也沒有考慮時間價值的因素。
另外Castanias對小公司的破產率和破產成本和稅收利益的杠桿衡量間的關系進行了調查，發現破產成本與資本結構不相關的假設與他的研究結果不一致。通過對破產風險和杠桿進行非參數檢驗，Castanias還指出那些有高破產率的公司傾向于有更少的債務。但他的研究也只是集中于工業公司的數據上并沒有考慮到其它具有獨特特性的公司的數據，而且也沒有考慮間接破產成本但是承認了間接成本的重要性。
（二）間接破產成本
Warne沒有對破產的間接成本進行度量，他把這種經營機會成本當作直接成本看待。作者Altman則把公司失去經營能力的機會成本看作間接成本的一部分，間接成本被認為包括失去的銷售、失去的利潤、較高的貸款成本和公司獲得貸款或發行證券融資的不可能性。不少學者對此進行了研究，公司投資不足的問題與貸款成本的增加沒有關系，股東-債權人-銀行間的利益沖突和成本問題可能增加了破產的間接成本。作者舉出了一些公司關于這方面的例子，其中Chrysler公司臨近破產情況下，它的管理層花費大量的時間和費用來支撐公眾的信心以維持公司繼續作為一個實體存在。
間接成本也發生在公司已經宣布破產和正試圖經營和管理對財務健康有利的回報以后。作者列舉了當時（1983年）美國在線公司的例子來說明間接破產成本對公司經營的影響。間接破產成本并不只是存在于那些實際破產的公司中，不論最后破產與否那些有很高破產可能性的公司仍然會發生這種成本。當時的International Harvester危機就是這樣一種情況。除非有相當嚴格的限制條件和較高的成本條件，生產材料的供應商一般也不愿意繼續賣他們的商品給這些高風險公司，這也是間接成本的一種情況。后來也有兩個文獻討論成本的問題，成本和與債務有關的用來保護貸款人優先權的成本可能抵銷債務的稅收優惠，從而導致最佳資本結構的選擇。
盡管以上所有討論都說明應把間接成本納入到總的破產成本的計算中來，但在當時還沒有人對間接成本的計量進行研究。主要是因為很難這樣做，而且由于機會成本的性質也使得很難對它單獨測量。作者提出需要一個變量來對間接成本進行測量期刊網，本到了這一點，這也是本文研究的一個主要目的。
這篇文章的第二部分主要向我們介紹了對破產成本問題的以前的一些研究成果，能讓我們清楚地看到目前理論界對破產成本的研究到了什么程度，存在什么空白點，于是本文就能進行進一步的調查研究。
三、破產成本的測量
破產成本(BC)包括直接破產成本(BCD)和間接破產成本(BCI)。直接破產成本是債務人
在重組或清算過程中支付的具體成本，這種成本保存在公司的破產記錄中。但是合計的破產記錄沒有被保存，作者指出這就需要在美國地區破產法院里查找大量的文件得出。作者使用了12個零售公司和7個其它工業公司的樣本來進行測量。對間接成本主要是用破產前三年的預期利潤和實際利潤之差（未預期利潤或損失）來測量的。預期利潤的估計使用兩種方法：①回歸方法②證券分析師的預測。
回歸的方法
首先，用預測年度前10年的行業銷售數量進行回歸，得出估計式然后，代入預測期前三年的行業銷售額來計算預測期前三年的公司銷售額；再通過式，代入求得的前三年的公司銷售額和已知的平均利潤率來計算估計的預測利潤。最后，將實際利潤與預計利潤相減得出未預期的利潤（損失）。
對12家零售公司作者是使用百貨公司、食品公司和折扣商店的系列來估計行業的銷售額的；對7家工業公司的樣本則利用每一系列中最大的10家公司的銷售額來進行估計的。分別運用4年和10年的平均利潤率都能得出相似的結果。
回歸的平均擬合優度：12家零售公司，7家工業公司的。其中有一些公司的擬合優度很好，達到0.9以上；有少量的公司擬合度在0.5以下，這說明我們的估計式還是比較好的，對于后一種情況可能用二次方程式會有所改善的。
作者對求出的非預期利潤（損失）也即間接破產成本再加上直接破產成本與公司破產前三年的總價值相比得出的比率進行分析說明。作者在這里論述了一下的就是，他所使用的公司總價值=股票的市場價值（優先股和普通股）+債務的市場價值（可獲得的）+債務的賬面價值（不可獲得的）+資本化的租賃費；而Warner在計算公司市場價值時則沒有包括資本化的租賃費。因為Warner所調查的鐵路公司證券的市場價值在總價值中所占的比例要大于大部分的其它公司，而作者發現租賃費在所調查的零售公司的總價值中占35%，在工業公司中占20%，說明它是很重要的不能夠忽略。所以作者計算所使用的公司價值要大于Warner計算所使用的價值期刊網，因此得出的比率值就要小于Warner的計算的比率值。
四、結果
（一）直接破產成本
作者在表一和表二中給出了這19個樣本公司的結果。從表一中我們可以看出零售公司平均的直接成本/公司價值的比率與Warner在他的報告中得出的很相似。但是作者得出破產前五年的平均比率為2.8%及破產當年的平均比率為4.0%，這兩個數與Warner報告的1.4%和5.3%的比率有一些不同可能是因為兩人計量公司價值方法上的不同。若使用比率的中位數來比較，作者的比率要稍低于Warner的結果。從表二中我們可以看出破產前五年的平均BCD/Value值很穩定，在6.2%-11.1%之間變化，其中有一些公司的單個比率達到17%以上。以上數據說明了破產成本在公司價值中不是占一個不重要的百分比的，破產成本與公司價值是有關系的。
作者還計算出全部19個樣本公司的總平均BCD/Value值，發現破產當年的比率值與破產前五年的比率值相等都等于6.0%，高于Warner的結果（分別為5.3%，1%）。作者就指出即使在不包括間接破產成本的情況下，也能看出破產成本對公司價值是重要的。
最后作者又指出它的樣本中公司的市場價值很穩定，并不像Warner報告在破產臨近時市場價值持續下降，作者分析這可能是因為Warner所用的樣本都是公開交易的債務，他的樣本則不是，所以他的研究結果可能有點偏差，如果把這個因素考慮進來，BCD/Value的比率值可能更高。
（二）間接破產成本
從表一和表二中，我們可以看出間接成本在公司價值中所占的比例是很高的，所以我們也不能認為它是不重要的。將這19個公司的樣本總合計起來看，總破產成本占公司價值的比例在破產前三年是12.4%期刊網，在破產當年是16.7%。
（三）用分析師的估計來測量間接破產成本
間接破產成本=非正常利潤(損失)=分析師估計的盈余－實際的盈余
由于所用的數據只能來自那些被華爾街的專業分析師關注的破產公司，因此大部分破產公司不能被包括進來，所以作者就只選用了7家公司作為樣本進行研究。而且由于這些公司中的大部分還處在重組進程中，它的直接破產成本還不能估計出來，所以作者就只用間接成本的數據進行分析。
表四中給出了這7家公司在破產前1、2、3年的分析師估計的每股盈余中位數值和實際的每股盈余值。表五中給出了這7家公司間接成本的值和提出破產申請前1、2、3年的公司總價值。我們可以看出7家公司中有5家公司的BCI/Value的值是非常高的，7家公司提出破產申請前3年平均的BCI/Value的值接近20%，如果加上表三中給出的直接破產成本的值計算總破產成本的話，則提出破產申請前3年平均的（BCI+BCD）/Value的值高于26%，提出破產申請前1年平均的（BCI+BCD）/Value的值大約是24%。
以上得出的結果與用回歸方法得出的結果是一致的，而且用分析師的估計值來計量間接破產成本得出的BCI/Value的值更顯著。這都說明了破產成本對公司價值的重要性。
作者隨后又對不同破產概率的公司用Zeta分數分成高Zeta值（Zeta＞=10）、低Zeta值(-0.5=＜Zeta＜=0.5）和相當低Zeta值（Zeta＜=-3），分別對應于低風險、高風險、相當高風險的三組。表六中給出了這三組平均的每股盈余實際值與估計值差異的數值，作者又對它們進行了分析。從中我們也能看出那些經營業績比分析師的預測要低的高破產概率的公司不只限于是那些實際上已經破產的公司，同我們前面論述一致的是，間接破產成本可能發生于任何公司里，而不論公司最終是否破產。
（四）破產后的比較
表七給出了公司在提出破產申請以后分析師估計的每股盈余和實際的每股盈余、分析師估計的凈利潤和實際的凈利潤以及分別的差異值，表中五個樣本公司的實際盈余明顯低于分析師的估計盈余。二者的差異與公司市場價值的比率都在11%以上，它們的平均BCI/Value比率為17.3%；表五中同樣樣本公司破產前一年平均BCI/Value比率為17.7%，這兩個比值很相似都是非常的高的。以上也說明了間接破產成本在破產以后對公司總價值影響也是很重要的。
五、預期破產成本和稅收利益的權衡
作者在文章開始的部分已經提出通過比較破產成本的預期現值和稅收利益的預期現值的方法可以對資本結構進行選擇。本部分則進行了的說明：
上式中，破產的概率P主要使用Zeta模型(Altman最早提出 期刊網，Scott后來又從理論和和實踐上進行了驗證)來計算。表八中給出了作者在前文中所用的7個工業公司和12個零售公司破產概率的Zeta估計值，用破產的概率P來調整破產成本，并用不破產的概率(1―P)來調整稅收利益，然后將這兩個調整過的值分別與公司市場價值相除，最后對所得的兩個比率進行比較。
（一） 破產成本和稅收利益的計算。
上式主要是對分別用破產成本和稅收利益概率的現值與公司的市場價值相比得出的比率進行分析，來判斷公司預期的破產成本的現值是否超過了稅收利益的現值。如果超過則說明公司在它的資本結構中過多地使用了財務杠桿，至少要是按照破產成本和稅收利益權衡的方法，它的最佳資本結構可能存在于比現在低一些的負債/權益比率的點上。
破產的間接成本和直接成本可能發生于破產前的每一時期和提出破產后的時期里，但作者在文中假設破產的直接成本是在提出破產申請后的12個月內發生的成本。預期稅收利益的現值則是分別按單獨由債務帶來的利益和由債務和租金合并帶來的利益二種情況計算得來。由于邊際分析不容易計算，作者指出目前更多的是對破產成本/稅收利益進行絕對量的分析。
（二）實證結果
表九和表十分別給出了破產前二年和破產前一年的14個樣本公司的值，從表九中可以看出14個公司中有8個公司的預期破產成本的現值超過了單獨由債務帶來的稅收利益；有6個公司的預期破產成本的現值超過了由債務和租金合并帶來的稅收利益。從表十中可以看出破產前一年破產的概率要大于破產前二年破產的概率，這也說明了隨著破產的臨近，破產的可能性增加。表十中的14個公司中有12個公司的預期破產成本/單獨由債務帶來的稅收利益的比率大于1；有10個公司的預期破產成本/由債務和租金合并帶來的稅收利益的比率大于1。
從上面的分析中我們能看出，14家公司中的大部分公司都過度地使用了財務杠桿。
六、結論
這篇文章主要是對破產成本（包括直接成本和間接成本）問題進行了進一步的實證調查。作者認為本文出于以下三個目的應該引起大多數分析師的關心：①需要給破產成本是否是不重要的看法提供進一步的證據；②第一次指定并使用一個變量來計算間接破產成本；③使用一個簡單的方法來測量預期破產成本的現值，并用它與預期的由財務杠桿帶來的稅收利益進行比較。這種比較就給關于是否存在最佳資本結構的辯論提供了一個重要的暗示。
作者從前文的分析中得出，實證調查的結果很強地表明破產成本不是不重要的。在許多事件中，破產成本超過了破產前一年公司價值的20%；平均看來，破產成本占到破產前三年公司價值的11%-17%。不論是用回歸的方法還是用證券分析師估計的方法來計量間接破產成本，我們得到的結果都表明破產成本是重要的。
篇（6）
懷納得出結論認為,斯密承認他的自然和諧的說教中存在著必需的特例,但他沒有加以清楚地解釋。人們否認這些特例的合理性,又對斯密的文章進行選擇性的引用,對斯密思想的片面解釋在20世紀獲得流行就是不可避免的了。
斯密認識到了個人利益和公眾利益之間的沖突削弱了放任自由的情況。而認為同其他形式的干預相比,市場自由可以解決這些沖突,且其負面影響也最小的看法,實行起來是不能令人信服的。市場自愿與政府強迫之間的界限到底應該劃在哪里,成了一個長期的、仍然沒有解決的問題。
斯密的著作既是“社會哲學”的系統論文,也是“時代的詠嘆”。他想要勸說立法人員以及可以影響他們的要人停止現行的許多立法干預,讓“未來的政治家和立法工作者,用他們的聰明才智來決定”用什么取代它們。
懷納得出的結論是,“斯密不是一個教條主義的放任自由的擁護者”,斯密和放任自由政策本來沒有太大的聯系。
自然自由在斯密的道德哲學中的作用更大。自然法談的是法律的負面特性所保護的,使得個人的身體、名譽和財產不受他人破壞的基本權利,以及個人“和其他人自愿交易的權利”。這是判斷一切社會及其社會政體的基礎。與任何社會、政體或經濟體沒有特殊的聯系。放任自由不是斯密全心全意贊同的方針。
當斯密描述他的自然自由所指的含義的時候,他也列舉了國家的立法作用(不是市場!),而后者在《國富論》中構成了大國的工作日程,作為必然的結果,其所需資金的總和不可避免地需要相當高的稅率和借貸。在這個問題上,斯密采用自然自由的概念――不是放任自由――概括了政府在法律方面的職責,并以自然自由為標準,對政府的表現做了判定,也就是說,自然自由適用于法律,可以作為法律的標準,因為“這些原則應該貫通于一切國家的所有法律,并成為這些法律的基礎”。它適用于任何形式的政府,也適用于人們的一切生存方式。斯密使用的自然法,雖然不是政府的“重大”議程,但也絕不是自由意志論者所談論的題目。實際上,斯密確認了他的自然自由的觀點,是與重要的公共稅收和正常的政府支出相符合的,而這些觀點一般說來是與支持放任自由的言論不相干的。
具體地說,斯密講讓“事情”“按照自身的規律辦事”,是“完美自由存在”的必要條件。因此,自然自由只是一種期望,不是什么歷史的或已知的情況;它是一種標準,不是什么曾經存在過的東西。
篇（7）
隨著2009 年《侵權責任法》的頒布, 我國由《民法通則》、《合同法》、《企業破產法》、《物權法》以及《侵權責任法》構筑的債權受償順位框架圖譜基本形成, 其核心內容表現為“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”兩項規則。據此, 無論債務人是否具備清償能力, 有財產擔保的債權都具有絕對優先的法律效力, 而侵權之債[包括人身損害賠償之債] 作為普通債權,[1]與包括普通合同之債在內的其他普通債權一起劣后于有財產擔保債權。
上述債權受償的順位規則, 在債務人具有清償能力的情況下, 其公平性與合理性至為明顯,或者說, 這兩項規則的合理性基礎是建立在債務人沒有破產這一重要的事實之上。但在債務人破產之時, 嚴格恪守上述債權受償順位, 則有可能導致各種債權受償結果的不公平和無效率。即便是2009 年底頒布的《侵權責任法》, 也和其他傳統民事部門法一樣, 沒有具體考慮侵權債務人破產這一特殊情形的損害賠償規則。因而有必要以債務人破產清算程序中債權人的受償順位為切入點, 對“擔保物權絕對優先”與“普通債權平等受償”這兩項規則予以重新考慮, 從而在整體上推進對債權受償順位的思考。
一、大規模侵權事件與民商法的新課題
肇始于19世紀中期的工業革命催生了大量新型侵權事故,在某些范圍內,產品責 任、環境污染、危險作業等造成的嚴重大規模群體權損害越來越多。西方發達工業國家一方面占盡先機,享受工商業發展帶來的眾多文明和社會經濟福祉;另一 方面也不可避免地先行遭受由此帶來的包括大規模侵權事件在內的負面危害,隨之而來的是諸多發展中國家在追求經濟發展的過程中,不同程度地重演發達國家“工 業災害”的歷史。
雖然工業產品的安全性能隨著科學技術的不斷進步總體上會不斷提升,但由于技術發 展的局限、現代工業產品種類的多樣化及其應用的廣泛性,工業產品事故有可能愈加突出。在大規模生產和大規模消費的時代,雖然事故概率未必高于前工業社會, 但一旦發生產品質量、安全生產等工業事故,就可能導致成千上萬人遭受損害[尤其是人身損害]。由于此類侵權事件涉及的受害者人數眾多、時間跨度久遠、損害賠償金額巨大,被稱為“大規模侵權”[mass torts]。[2]大規模侵權事件發生之后,許多企業不堪巨額索賠,被迫提出破產清算申請或者主動提出破產預防的救濟申請。
近年來,大規模侵權事件在我國也呈現層出不窮之勢,食品藥品質量、安全生產事故、環境污染致害等方面的問題尤其突出。三鹿奶粉事件即為典型,并把相關問題推到了民商法理論的浪尖之上。三鹿集團進入破產清算程序前后,全國約有30萬 嬰幼兒患者受到損害。由此產生的債務有:三鹿集團向中國乳制品行業協會先期支付的9億元治療費用,包括三鹿集團在內的22家責任企業主動支付的2億元醫療 賠償基金以及對死亡病例、重癥病例、普通癥狀進行賠償的費用等。[3]2009年11月底,石家莊中院作出裁定,“終結已無財產可支配的三鹿破產程序。裁定中顯示,三鹿對普通債權的清償率為零”。[4]這意味著,結石患兒將無法從三鹿集團獲得任何賠償。
對于三鹿集團在瀕臨破產之前向中國乳制品業協會優先墊付醫療費用、死亡或者傷殘 賠償款的做法,社會公眾在破產處理過程中并沒有提出任何異議。可見,對生命權、健康權侵害的優先賠償,在倫理層面被社會公眾普遍認同,但這種做法與“有財 產擔保債權優先受償”、“普通債權平等受償”的規則顯然相左。因為按照《企業破產法》的規定,包括醫療費、賠償金在內的各項賠償費用只能作為普通債權列在 一般優先權之后,與一般合同之債同等受償,債務人在臨近破產之際也不得向特定債權人實施任意的個別清償。
那么,究竟是立法出了問題還是現實的做法違反了破產法的規定?人身損害的醫療、死亡和傷殘賠償費用是否應當優先于其他普通債權受償?現行立法是否應當因應社會需求,對相關的債權受償順位重新進行反思并作出相應調整?
應當承認,整個債法體系以及包括侵權之債在內的債務清償制度,是建立在債務人具有清償能力這一假定之上。因此,民法關于債務清償的規范,除了爭議較大的優先權制度外,大多不考慮債務人缺乏清償能力之情形,不考慮在這種情形下如何合理 處置不同類型債權人之間就破產財產的受償順位問題,這個問題實際上留給了破產法。然而,現實中的破產法更多地突出了其作為程序法的特質,幾乎不改變破產程 序開始之前各種不同實體權利的性質,以及合同法、物權法、侵權責任法等實體法中既定的權利排序規則。比如,在對待普通合同債權與侵權之債的分配順位方面, 破產法似乎并沒有注意到現代社會頻繁發生的人身傷害型侵權行為所造成后果的嚴重性及相關的破產救濟問題,忽視了侵權之債的特殊屬性及其內在的特殊救濟需 求。同時,包括侵權之債在內的普通債權一概劣后于有財產擔保的債權受償,也使得那些有能力對企業侵權行為實施制約和監督、并能理性分擔企業侵權風險的債權 人[主要是擔保物權人]缺乏監督債務人的動力,債務人本身的自我約束動力也因此減弱。這些都在一定程度上削減了侵權責任法對不法行為的威懾和預防功能。
誠然, 當今各國民商立法普遍賦予有財產擔保債權優先受償的效力。如果動搖有財產擔保債權的優先地位, 不僅會影響到企業的正常融資和商事交往, 影響到日常交易的安全、成本和效率, 甚至會在一定時期內影響到某些地方政府經濟發展目標的實現, 并可能因此遭致銀行和地方政府的反對。問題在于, 有財產擔保的債權是否在任何情形下都應該具有絕對優先的效力?人身損害賠償之債是否在任何場合下都應當和其他普通債權處于同等受償順位? 進而, 如何協調有財產擔保債權的優先地位與侵權之債的特殊性質和地位訴求, 已成為當下破產法、侵權責任法乃至整個民商法不得不共同面對和思考的問題。
二、侵權之債現行受償順位的法律評價
遵循《擔保法》、《物權法》、《合同法》、《侵權責任法》的劃一規定,破產法首先在擔保物權的優先效力問題上維持了傳統民法的既定規則,同時在契約債權和侵權之債的分配方面,也仍沿襲傳統民法的既定規則,而沒有對兩種不同性質的債權區別對待。
《物權法》在借鑒兩大法系相關立法經驗的基礎上,對債務人可利用的財產擔保的類 別作出非常詳盡的規定—乃至于包括浮動抵押和應收賬款抵押。這兩項擔保形式的確立,意味著債務人不僅可以就自己零碎的原材料、半成品等設定抵押,而且可以 將未來的應收賬款予以質押。據此可以推斷,當債務人陷入破產之時,其可用于向普通債權人進行分配的財產所剩無幾。如果此時債務人因為實施了大規模侵權行 為,不堪巨額侵權損害賠償之累而陷入破產,那么,位居優先權地位的有財產擔保債權人是否因事先對債務人的財務或現金流支持而同樣難辭其咎?下文將首先對有 財產擔保債權的公正與效率價值展開討論。
[一]有財產擔保債權絕對優先規則的公正與效率缺失
1.有財產擔保債權絕對優先規則的公正缺失不可否認,如果著眼于債權人和債務人之間的意志自由對破產債權的分配順位進行分析,就會發現,有財產擔保債權的絕對優先地位公平合理,因為無論是有財產擔保債權的優先地位還是普通債權的劣后 地位,都是債權人與債務人基于平等自愿而進行合意談判的結果。有財產擔保債權人或許正是通過比較低的利率或交易條件換取相對較高的獲償概率,而普通債權人 則 可能是通過獲償幾率的降低,換取了較為優越的交易條件或較高的利率。[5]這種安排看起來各得其所、相互持平。
但將有財產擔保債權優先于普通合同債權的理論與侵權之債進行比較便會發現,由于 包括侵權之債在內的一些債權人,通常無法事先預見到其債權是否確定發生,以及發生后的規模或者額度,更無法判斷他人的擔保對自己日后的債權可能產生的影 響,從而不能相應“調整”其債權的具體內容、數額或者風險,所以始終處于“被動挨打”的境地。此種債權人又被稱為“不可調整的債權人” [non2adjusting creditors] ,即不能夠通過意思自治而對債權的產生及相關的權利義務內容作出選擇的債權人, [6]侵權之債的債權人即屬此種情形,且其債權的產生具有非自愿或非合意特征,屬于非自愿和不可調整債權。[7]
正是由于侵權之債的受害人不能與債務人討價還價,因而,當債務人將本來可以用作補償侵權之債受害人的財產拿來設定擔保時,便缺少像普通合同債權人那樣可以防范風險的救濟機制。[8]顯然,將這些并非基于合意的侵權債權,嵌入到以合意為前提的合同債權的分配框架中,并將有財產擔保債權相對于普通合同債權的優先受償順位,不加區分地適用于侵權之債,在邏輯上是不成立的,其結果必然對侵權 受害人顯失公平。
破產法的一個基本規則是,債務人未經債權人同意,不得降低該債權的破產受償順位。其他民事特別法在某種意義上也禁止當事人之間通過合意來改變既定的權利義務排序,從而降低他人的權利順位。[9]但這個原則在有財產擔保債權與包括侵 權之債在內的普通債權之間并沒有得到遵循。
2. 有財產擔保債權絕對優先規則的效率缺失
財產擔保的設定對于有財產擔保債權人來說無疑具有積極意義。有學者將擔保對債權 人的收益概括為以下四個方面:第一,降低貸款前調查債務人資信狀況的成本;第二,降低貸款后監督債務人合理利用貸款和維持資信的成本;第三,降低貸款本身 的風險,確保款項按期如數歸還;第四,節省債權實現的成本。[10]應當說,這四個方面的概括十分貼切到位。
然而,評價法律規則的效率高低通常難以繞過兩項標準:一是該規則是否為有效率的行為提供激勵機制;二是該規則是否在相關主體之間對損失之風險進行有效的分配[畢竟有些事故的發生是不可避免的,所以,風險分配同樣重要]。[11]就侵 權之債的效率規則而言,第一項標準可以降低侵權事故的發生概率以及事故預防的總成本,第二項標準則可優化對這些成本或損害后果的分配。按照這兩個標準,有 財產擔保債權絕對優先規則對于債務人企業和普通債權人,并不必然是高效率的制度安排。
就第一項標準而言,有財產擔保債權絕對優先規則至少會導致三種低效率行為:首 先,對擔保方式的過度依賴和擔保的廣泛采用,會擴大市場交易的社會總成本;其次,在擔保的成本和風險比其他約束性協約低的情況下,絕對優先規則會導致債務 人和債權人寧愿選擇設定擔保,而不選擇或者較少選擇用約束性協約作為交易風險的防范手段。[12]如此一來,債務人從事低效率行為的概率將會增加;再次, 由于有財產擔保債權人能夠確保自己優先受償,便會依賴此種優先受償的順位安排,放棄或者放松對債務人資金運用行為以及冒險行為的監督,而債權人疏于監督, 可能難以保證債務人將獲得的信貸等交易資源,投入到產品研發、產品質量的保障、侵權風險的防范等方面,甚至背離貸款的合理用途去從事侵權性的冒險活動。
就第二項標準而言, 在債務人因面臨巨額侵權之債而破產的情況下, 有財產擔保債權絕對優先規則意味著普通債權人[包括侵權之債] 須承擔企業侵權的風險, 最終造成債務人侵權風險的外部化, 從而在風險負擔方面造成無效率。企業的財務狀況決定了其財產大多會因融資或其他經營之需, 而為有財產擔保債權人設定擔保, 當企業破產時, 能用于滿足普通債權人清償要求的財產往往所剩無幾。其結果是, 本來應當由侵權企業自身承擔的侵權責任, 實際上轉嫁給了侵權之債的受害人。而如果由侵權受害人承擔侵權風險, 就不能有效促使企業為保證自身產品質量安全以及安全生產, 去從事必要的研發活動或采取必要的預防行為, 而有財產擔保債權人的“資助”一定程度上扮演了“助紂為虐”的角色。
[二]侵權之債與合同之債平等受償規則的邏輯缺陷
雖然民法理論界已經為侵權責任法的獨立地位提供了充分的理論支持, [13]并且從中可以發現侵權責任與契約責任至少在歸責原則、舉證責任、受保護的利益界定、賠償范圍、時效、能否抵消等方面存在諸多差異。[14]但這種 區分并沒有在債權的最終實現或者權利的最終救濟方面體現出必要的差別待遇。
具體來說,普通債權同位受償規則忽視了侵權之債與普通合同債權的如下差異:[15]
1.兩種債權救濟的目的不同
在商品經濟欠發達年代,合同當事人違約所須承擔責任的方式,主要在于合同的實際履行。隨著資本主義生產方式的出現,“作為原則,產品在其生產之初,對生產者及其所有權人就無任何使用價值而只有交換價值”,[16]違約方承擔責任的主要形式也就變為賠償損失。
侵權行為中雖然部分侵犯財產的行為通過賠償損失、修理等救濟方式可以實現彌補受 害人損失的目的,但對人身侵權損害而言, [17]受害人的損失往往無論通過任何救濟手段都難以彌補或者恢復原狀,金錢賠償僅僅是一種退而求其次的救濟方法。侵權行為的受害人原本僅以所受損害的回復為目的[相當于合同之債中的“實際履行原則”],并且“回復以完全復原為理想,但多數場合里此為不可能,故代之以金錢賠償,亦即以恢復原狀為原則,金錢賠償為例外”,[18]然而,侵權的救濟方式一旦淪落到以金錢賠償來消弭侵權受害人的損害,賠償本身便意味著受害人救濟目標的落空。可見,兩種債權賠償方 式的實現本身就蘊含著不合理成分。
2.當事人可以采取的預防措施以及實際獲得救濟的效果不同
合同之債的當事人由于對合同風險有合理的預期,可以就對方當事人的違約行為采取 諸如設定擔保、同時履行抗辯、不安抗辯、變更或者解除合同等預防措施,否則,則意味著債權人在財產和心理等方面已經做好了風險自擔的準備,或者債權人對違 約風險或多或少存在一些主觀上的疏忽。然而,侵權行為的發生對于侵權行為的受害人往往不可預期，很難事先采取相應的預防措施。再者, 如果說對合同之債的救濟體現為“增值”, 那么對侵權之債的救濟就體現為“保值”, 在具體的人身損害賠償案件中甚至可能體現為“保護無價的生命”或者保證身體器官和各器官功能的完整性。正如英國學者托尼·韋爾[ tony weir] 所言, 侵權之債的規則主要起保護財富的作用, 合同之債的規則應具有創造財富的功能。[19]
誠然, 與合同之債相比, 侵權之債除了致害人賠償之外, 還有社會保障制度和商業保險制度等多元的救濟渠道。對待三鹿奶粉這種大規模侵權事件, 長遠和根本的解決之道, 仍在于健全的社會保障與完備的商業保險制度, 債務人破產之時僅僅依靠債務人有限財產的賠償并不能解決“僧多粥少”的難題。但不可否認的事實是, 我國社會當下的社會保障水平可發揮的救濟作用非常有限, 商業保險同樣并不發達。退一步講, 即使侵權受害者可以從社會保險或者商業保險中獲得補償, 也并不意味著, 侵權受害者在獲得保險賠付后不能繼續請求獲得侵權損害賠償, 或者必須接受其侵權損害賠償請求權劣后造成的不利處境。《保險法》第46 條規定的人身保險被保險人在獲得保險賠償后, 有權繼續向造成損害的侵權人索賠, 便是這一法律立場的明證。故而, 在社會救濟之外尋求不同利害關系人之間對風險的重新分配方案, 仍然是當下必須作出的選擇。
3.對債權救濟的終極需求不同
盡管侵權訴訟中的舉證責任倒置和無過錯責任的確立,對于提高侵權受害人的勝訴幾 率和降低受害人的訴訟成本發揮了較為積極的作用,但其所能達到的最佳效果也僅在于有助于侵權受害人獲得一紙可以強制執行的判決,并不能保證受害人獲得充分補償。而債權救濟程序的終極意義在于保障債權的實現以充分救濟債權人,而不是獲取一張不能兌現的裁決書。[20]這種不能充分受到保護的風險加上預防手段 的欠缺,使得兩種債權在終極的救濟方式和救濟程序方面并未區別開來。而兩種債權之間合意與非合意、自愿與非自愿、可事先防范與不可事先防范的差異,都需要 在債權實現的先后順位上體現。
侵權責任法的功能有三:對受害人予以賠償、對侵權行為人予以懲罰以及預防侵權行 為的再次發生。但當實施侵權行為的企業陷入破產之時,侵權法的預防和懲罰侵權作用,由于侵權人的不復存在而失去了意義,或者僅僅具有“畫餅充饑”的作用, 對于受害人而言,補償作用則可能凸現為唯一可以期待的目的。但令他們始料不及的是,破產法程序中的補償可能只是按比例或者零分配。
據此,有必要率先在破產法中對侵權之債與普通合同之債的受償順位作出區分。 [21]因為,除了侵權行為之債所具有的非自愿、不可調整的基本屬性外,侵權行為發生之后的人身損害[甚至包括具有人格利益的財產損害],幾乎都不可能通 過恢復原狀等金錢賠償之外的責任方式獲得充分救濟。
三、侵權之債受償順位的提升方案及評析
早在1978年美國破產法改革前夕,便有學者意識到侵權債務人破產之時,矯正侵 權之債受償順位的必要性美國破產法理論界開始越來越多地討論這一問題,提出了諸多旨在提升侵權之債受償順位的方案,, [22]但當時并未引起充分的關注。之后,受一系列大規模侵權案件的持續影響, [23]并以美國《統一商法典》第9條“擔保交易”修訂討論為契機,茲擇其要評介如下。
1.中間順位方案
中間順位方案,是指賦予侵權債權劣后于有財產擔保債權、優先于普通合同債權的受 償順位。[24]該方案一方面可以使侵權之債得到比現行同位受償規則更有力度的債權保障;另一方面降低了普通合同債權的受償順位,促使這些合同債權人以更 廣泛的監督來確保債務人更好地履行義務。但該方案并未動搖有財產擔保債權的絕對優先地位。因此,當債務人的財產僅能滿足有財產擔保債權人的受償要求時,該 方案不僅不能保證有財產擔保債權人對債務人形成有效約束, [25]而且可能迫使一些普通債權人競相要求債務人提供財產擔保,從而轉化為有財產擔保債權人。[26]
2.與有財產擔保債權同位方案
侵權之債與有財產擔保債權同位方案,是指給予侵權債權與有財產擔保債權相同的受 償地位。[27]該方案提升了侵權之債的分配順位,使侵權之債能夠與有財產擔保債權一同加入到對債務人企業的約束和監管當中,侵權債權人的受償也得到了更 多保障。在提升侵權之債的受償地位方面優于前述中間順位方案。[28]但該方案存在如下缺陷:其一,由于擔保權設定和實現方面所應遵循的時間順序原則,它 會使那些早先為企業侵權行為提供融資、并應為該結果承擔責任的有財產擔保債權人,通過在先行使擔保權來規避相應風險,把債務人的侵權風險留給產生于其后的 那些或許并不應對損害負責的債權人;[29]其二,由于有財產擔保債權既可能針對不同的特定財產設定擔保,也可能針對同一特定財產設定兩個以上的擔保,而 后者是按照擔保權設定的先后順位來滿足擔保權的清償要求,在侵權之債與有財產擔保債權同位受償規則下,如何確定順序不同的擔保權與侵權之債之間的受償順位 本身也是個復雜的問題。
3.超級優先方案
超級優先方案, 是指侵權債權在破產程序中的受償順位優先于有財產擔保債權。該方案在某種程度上可以確保有財產擔保和普通債權人通過提高交易條件或利率、停止進一步向債務人授信、加強監管等方式, 促使債務人更好地履行其注意義務, 最終使債務人的侵權成本內部化。[30]但該方案存在如下兩方面的問題: 其一, 徹底動搖了擔保絕對優先的原則, 有走向極端的嫌疑; 其二, 必然會相應增加企業的融資難度, 某種程度上也會遭致一些以追求經濟增長和改善投融資環境為主要目標的地方政府的反對。[31]
4.裁剪方案
裁剪方案是指從債務人設定擔保財產的價值中裁剪一定比例給普通債權人[包括侵權 債權人]。[32]裁剪方案的難題在于,其適用范圍僅僅限于債務人的部分財產[即可設定為浮動抵押的那部分財產],故其實際作用十分有限。即使可以通過立 法擴張其適用范圍,另一個更大的問題仍無法克服,即債權人可以要求擔保人設定超額擔保,削弱裁剪效果。
5.部分優先方案
部分優先規則是指將一部分或者一定比例的有財產擔保債權額轉化為普通債權,僅部分削弱財產擔保債權的優先順位。該方案主要包括“可調整優先”和“固定比例優先”兩種規則。[33]
可調整優先規則,是指將有財產擔保債權中對應于不能調整的那部分債權額轉化為普 通債權,將剩余的債權額仍作為有財產擔保債權對待。不可調整型債權人的受償,僅以有財產擔保債權中被視為普通債權的這部分價值為限。舉例來講,假定企業破 產時其財產價值為120萬元,債務總額為300萬元,其中100萬為有財產擔保債權, 100萬為普通合同債權, 100萬為不可調整型[侵權]債權。假定沒有擔保債權的存在,三項債權將就120萬元獲得平均分配,每項受償40萬元。而在絕對優先規則下,有財產擔保債 權受償100萬元,另兩項債權各受償10萬元,實際上是把本可用于分配給普通債權的60萬元[各30萬元]轉移給了有財產擔保債權。按照可調整優先規則的 要求,有財產擔保債權應當以不能調整的債權數額[在上例中為侵權之債的30萬元]為限被視為普通債權,而后將此30萬元返還給不可調整的侵權債權受償,保 留受償70萬,調整型的合同債權仍受償10萬。
可調整優先規則如果實施得當,可以消除絕對優先規則的低效率問題。但其不足在于,有財產擔保債權人無法預測其債權中究竟有多少份額屬于不可調整的債權額,使有財產擔保債權的風險防范具有較大的不確定性。
固定比例優先規則是指將有財產擔保債權的一定比例作為普通債權對待，對其余債權 額仍承認其優先順位。它與可調整優先規則相比,對于有財產擔保債權人的不確定性更小,也較易于操作; 與裁剪方案相比較, 雖都是以特定比例的價值用于清償普通債權,但要優于裁剪方案。原因在于:首先, 裁剪方案僅適用于債務人的部分財產,不能適用于債務人的全部財產;其次,由于裁剪方案針對的是擔保財產的價值,故有財產擔保債權人可以通過要求增加擔保價 值,或者提供超額擔保來消解裁剪的后果。而固定比例優先規則直接針對有財產擔保債權人在破產債權申報時數額已經確定的有財產擔保債權額進行“裁剪”,故無 從規避。
不得不承認,美國學者提出的上述方案在美國并沒有得到采行。一個基本的現實原因 是:擔保制度對現代社會經濟發展不可或缺,如果動搖了有財產擔保債權的優先地位,會導致更大的社會經濟成本。更深層次的原因,則如哈里斯[s. l. harris]教授和穆尼教授[ c. w.mooney , jr. ]在總結其對各種限制有財產擔保債權優先方案的反對意見時指出的,“作為一個政治問題,這些方案不可能在現實中獲得廣泛支持和采行。企業冒險精神是美國社會結構中不可除卻的一個特征”。[34]即使通過限制有財產擔保債權的優先性,上述大多數方案仍然會被市場拋棄,因為最終獲勝的必然是大大小小的各種市場 參與者。[35]
但是英國的情況卻很不同。[36]早在1982年,英國科克委員會[cork committee]在其破產法評價報告中就建議將浮動擔保財產變價收益的10 %提取出來用于保障非擔保類債權的清償,不過,在當時并未得到各方的支持。時隔20年之后,這種裁剪方案在英國得以施行。英國《2002年企業促進法》 [enterprise act 2002]第252條規定,清算人或者破產管理人須將被設定浮動擔保的財產的“既定部分”[prescribed part]用于普通債權的清償,且不得將該部分財產分配給享有浮動擔保的債權人[除非該部分財產價值超過普通債權額]。該“既定部分”是指:如果設定浮動 擔保的財產價值不足1萬英鎊,則既定部分為該價值的50 %;如果設定浮動擔保的財產價值超過1萬英鎊,則既定部分為5000英鎊,外加超過1萬英鎊部分的20 %;但是在每一起案件中其總額不得超過60萬英鎊。不僅如此,英國新近的判例還確認:即使擔保財產不足以清償全部有財產擔保債權,有財產擔保債權人就其無 擔保部分的債權,也不得適用前述規定優先得到清償。[37]之所以有別于美國,是因為總體上美國破產法是“親債務人型”,而英國破產法則是“親債權人 型”。[38]英國《2002年企業促進法》的要旨之一,在于以傾斜于債務人和普通債權人的方式進行平衡調整,這種為了普通債權人利益而對有財產擔保債權 實施的裁剪方案,是該法平衡調整機制的一部分。[39]
如果說一國的經濟立法更容易受本國相關經濟力量的影響, 那么, 有關國際經濟組織更可能超脫于這種直接影響。聯合國國際貿易法委員會2007 年12 月的《擔保交易立法指南》指出: 立法者可以規定某些債權的受償順位優先于有財產擔保債權, 但這些債權必須最小化, 并且須在破產法中予以明確規定。 [40]這表明, 該示范法肯定了內國立法可以在一定程度上對有財產擔保債權的優先順位予以減讓, 只是這種減讓必須具有法律透明性。
實際上, 我國相關立法已經為限制有財產擔保債權的絕對優先性預留了空間, 《物權法》第170 條規定: “擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利, 但法律另有規定的除外。”該條文中的“但書”或可表明立法者原則上允許在一定程度和范圍內通過其他法律的規定適當降低有財產擔保債權的絕對優先性。
四、人身侵權之債相對于財產侵權之債的優先地位
在確定不同侵權之債的優先順位時,首要問題是如何對侵權之債進行分類,以及根據 哪些考量因素對不同的侵權之債進行優先權的選擇。此種分類主要包括故意侵權與過失侵權、一般侵權與特殊侵權、人身侵權與財產侵權等。筆者認為,當前現實可 行的做法是將侵權之債區分為人身侵權之債和財產侵權之債,以人身侵權之債優先于一定比例的有財產擔保債權受償為妥。
基于篇幅以及當前我國人身侵權之債發生的頻率和嚴重程度,本文僅選取人身侵權之債相對于財產侵權之債的優先順位作為分析樣本。
《侵權責任法》第2條規定:“侵害民事權益,應當依照本法承擔侵權責任。”“本 法所稱民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”根據該條款對作為侵權客體的民事權益的分類,可以把侵權責任區分為人身權與財產權兩大類型, [41]而人身權又可進一步區分為人格權侵權與身份權侵權,人格權侵權還可區分為物質性人格權侵權與精神性人格權侵權,其中物質性人格權侵權是指侵害生命權、健康權和身體權的行為。
筆者認為,破產法中的侵權之債應該從侵權客體的角度來認識其性質和意義。據此, 本文把人身侵權之債的范圍,限定在基于人格權中的生命權、健康權、身體權受到侵害而產生的損害賠償請求權,亦即對人體的有形損害所產生的請求權,習慣上稱 為人身損害賠償之債。與之對應,財產侵權之債則是由于財產權利與利益遭受侵權損害而產生的請求權。至于包括身份權侵權以及精神性人格權在內的其他人身 權,暫不列入本文的研究范圍。
確立人身侵權之債優先順位的根據主要有兩個方面:首先,我國現實的社會經濟條件不允許全部侵權之債都優先于普通合同債權。通過擔保促進融資信貸和經濟發展、并確保有財產擔保債權優先實現的社會需求仍然比較強烈。如果財產侵權之債與人 身損害之債都優先于有財產擔保債權,極可能對金融信貸供給等產生抑制作用,不利于我國經濟的穩定增長。其次,也是最重要的方面，人身侵權之債具有不同于財 產侵權之債的內在屬性和救濟需求。這里,我們試結合我國社會經濟發展所處的不同階段,從立法政策權衡選擇的角度進一步分析。
1.不同社會發展階段人身對財產的不同依賴及保護理念的差異
財產是構成人類自然生存和社會生活必要的物質基礎,因而人類對財產具有較大的依 賴性,這對侵權受害人而言尤為突出。根據《侵權責任法》第16條規定,人身損害賠償的一般賠償范圍包括:醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用,以及因誤工減少的收入;造成殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金;造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。有理由認為,人身侵權的 上述賠償既因人身侵害而生,又是為維持受害人后續康復或者發展所必需。如果受害人不能及時充分地得到賠償,則其人身利益必然會受到消極影響,甚至有致殘危 險,威脅到被害人的活動自由。
然而,我們也應當看到,人身對財產[包括上述賠償費用]的依賴在不同的社會發展階段,其程度存在差異。
在人們沒有擺脫溫飽之前,人身對財產有高度的依賴性,剝奪一個人的財產,就意味 著剝奪了一個人的基本生存條件甚至人格。畢竟喪失基本生存條件的人,即便從法律上并不喪失其人格,但因其可依法從事社會交易、參與社會生活、拓展自己生活 空間的機會極少,易被社會邊緣化。此時,對[僅僅具有生存依賴這一獨有功能的]財產的保護應當置于對人身保護同樣的地位。
當社會擺脫溫飽、進入小康階段之后,廣大社會公眾除了滿足基本生存需求的必要財 產之外,已經積累了數量不等的“富余財產”,此時,民眾的財產可大致區分為兩個功能不同的組成部分,即滿足人們基本生存需要的“基本財產”以及超出基本生 存需要的“富余財產”。相應的,對財產的保護就應當區分不同功能的財產,在保護順位上區別對待,樹立人身優先于財產的全新理念,對前者的保護應當優先于后 者。這樣才有助于改變侵權責任法預防功能虛置的現象。
進入小康階段之后,樹立人身權優先于財產權基本理念的理由主要表現為兩個方面: 一方面,對“富余財產”的侵害,基本上不會危及民眾的生存所需,而對人身權侵害的賠償作為基本生存條件[受害人可能程度不同地喪失勞動能力]和基本醫療條 件等方面的賠償項目,應當與“富余財產”的賠償區別對待;另一方面,我國的社會保障范圍和程度還沒有達到完全彌補侵權所造成的全部損害的水平,人身侵權受 害人不僅很大程度上需要依賴侵權人的賠償,而且需要侵權人對基本生存費用和醫療康復費用優先賠償。而財產侵權的后果,除非關涉基本生存與生活條件,與維持 生存并不直接相關。
2.人身侵權救濟相對于財產侵權救濟的弱勢狀態及現行救濟順位的不當重合
眾所周知,人身權承載著對人格和身份的雙重法律保護,是人之所以為人所應當享有的基本權利,如果民事主體喪失這些權利,就喪失了做人的資格和人的基本尊嚴與價值。基于此,人身權才取得其在民法中的重要地位,并日益受到重視。[42]
法律對人身權中物質性人格權的保護,經歷了同態復仇、自由賠償、強制賠償和雙重 賠償四個時期。[43]在同態復仇時期,對人身損害的救濟表現為“以血還血、以牙還牙”,其方式雖然殘酷,但卻表達了一個樸素的思想,即人、物有別,“血 債要用血來還”,對人的損害不能以物來填補或救濟,法律對人和物的救濟在平行的軌道上運行;到了自由賠償時期,法律對人和物的救濟開始交叉,受害人及其血 親可以自由選擇要求對方當事人金錢賠償,或堅持血親復仇;到推行強制性金錢賠償之后,原本平行的兩條軌道完全重合,對人的身體、健康、生命的侵害一律實行 強制性的金錢賠償。[44]
民法的損害賠償本來只有自然恢復[恢復原狀]和替代補償[金錢賠償]兩種方法。 由于自然恢復的方法無法用來保護人格方面的權利和利益,最終不得不以金錢賠償作為替代補償,這在絕大多數人身損害案件中也是唯一可行的辦法。雖然兩個領域救濟途徑的交叉,某種意義上講是對人的主體性的尊重,是人類文明的進步,但把對人身侵權的救濟方式轉換成金錢請求權,并與財產的救濟方式完全等同,無疑是 把人降格為物。[45]為了彌補這一缺陷,至少在債務人破產這一特定情勢下,應當承認人身侵權之債優先于財產侵權之債受償的必要性。
當代民法應當秉承人重于物、人身重于財產的人本主義理念和精神, [46]應將人身侵權之債的受償順位提升于財產侵權之前。
五、人身侵權之債優先受償與現行優先權制度的契合方案
[一]人身侵權之債優先權與現行優先權制度的契合
雖然我國《民法通則》沒有規定統一的優先權制度,但民商特別法中的優先權規范已 經大量存在。這些優先權既包括在債務人特定財產之上存在的特別優先權,又包括針對債務人一般財產所享有的一般優先權。對于一般優先權,《企業破產法》第 113條規定: [1]破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金; [2]破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款。
從上述第一順位優先權的內容來看,其中“醫療、傷殘補助、撫恤費用”、“應當劃 入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用”以及“法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金”,均屬于保障人身健康和獲得醫療條件的必需費用。 [47]這些費用的性質和用途絕大部分與人身侵權之債通常所計算賠償的項目、內容、性質和用途相吻合。[48]
問題在于,盡管破產企業所欠本企業職工的“醫療、傷殘補助、撫恤”等費用,與人 身損害賠償中各項賠償費用的性質和基本用途沒有太大差別,但在破產清算程序中,破產企業所欠本企業職工的上述債權被列入第一順位優先權范疇,而企業之外的 社會公眾遭受企業人身損害的費用和請求權,卻被列入普通債權,按比例進行分配。同樣的債權性質、同樣的賠償責任類別和賠償用途,僅僅因為債權人的身份不同應同時承認人身侵權之債的優先順位。畢竟,而應當依照權利的性質,就內外有別,顯然有違設立該項優先權制度的初衷,不能完全實現該項制度所追求的最終社會 政策目標。
因而,既然破產法已經確立了與人身損害賠償金功能十分類似的職工債權的優先順 位, [49]那么,為避免前述“內外有別”之弊端,優先權的排序, 不應當因權利人的身份而有區別, 而應當依照權利的性質[滿足基本生存需要和醫療康復等需要的最低社會保障性質] 差異, 來確定是否統一賦予其優先受償的順位。
[二]人身侵權之債分配順位的可選方案
如果僅僅基于有財產擔保債權、普通合同債權與侵權之債在自愿性與非自愿性方面的 差異,一概確定侵權之債的優先地位,就有可能矯枉過正。因為合意之債的債權人固然可以對企業的侵權風險事先作出判斷和防范,但其對有些侵權之債的發生與否以及發生之后所產生的侵害后果的嚴重與否,并不當然擁有確切的判斷和把握。況且,合意之債與侵權之債有時還會產生競合,這就會影響到合意之債在債務人出現 大規模侵權行為時對自身風險預見和防范的效果。侵權之債取得優先權地位之后,由于侵權行為的后發性特征,很容易置合意之債于被動不利的地位,這種被動性很 大程度上會銷蝕合意之債中債權人對債權風險防范的主動地位。正因為如此,有學者忠告:“當我們研究保護侵權之債受害人利益的各種方案時,我們必須注意平衡 商事活動中各交易主體與社會上無辜和弱勢群體之間的關系。”[50]可以看出,前文評介的國外學者關于侵權之債受償地位的若干改進方案,并沒有一種可供我 們直接選擇和運用。
但如果我們承認基于擔保制度的絕對優先規則在效率和公正方面的欠缺,堅持進一步 區分契約之債與侵權之債,堅持人身重于財產的人本主義理念,同時又承認不可徹底動搖有財產擔保債權優先這一現實主義的立法態度,那么最終只能形成一種折中 的、具有事后風險分配功能的、[51]“固定比例優先方案”作為備選。該方案的核心內容,就是將有財產擔保債權額中的一定比例作為普通債權,其債權額度所 對應的擔保財產優先用于清償人身侵權之債[包括《企業破產法》第113條規定的人身侵權之債],這實際上是在有限的額度內,賦予人身侵權之債以超級優先順 位。[52]
如此排列的基本理由在于,一方面,上述方案已經對人身損害賠償之債作出了特別的制度安排;另一方面,《企業破產法》第113條所規定的優先權[即工資、稅收等]與侵權之債同屬不可調整型非自愿債權;此外,人身侵權之債的優先權數額, 只能限于有財產擔保債權被“裁剪”的固定比例的債權數額。
再者, 上述方案僅僅是選取有財產擔保債權和普通合同債權作為參照對象。如果將《企業破產法》第113條所規定的一般優先權與上述方案一起分析, 又將面臨重新排序的問題。按照筆者的思路, 破產清算程序中凡有侵權之債和有財產擔保債權競合的, 應當首先按照上述方案,將有財產擔保債權中剝離下來的“固定比例”擔保債權額所對應的擔保財產的價值, 優先于滿足人身侵權之債的賠償要求, 而后可將人身侵權之債的不足受償部分合并于《企業破產法》第113 條所規定的第一順位優先權之中, 財產侵權之債合并于該條規定的第三順位之中。
之所以削弱有財產擔保債權的優先地位, 除了有財產擔保債權的公正與效率缺失之外,還在于《物權法》關于擔保物權的規定, 可能造成債務人在企業破產時, 不可能給普通債權留下必要的責任財產。當物權法通過浮動抵押、應收賬款質押等手段窮盡了擔保債務人可以用作擔保的一切財產, 而不給普通債權預留哪怕是滿足侵權受害人基本生活和醫療等費用的責任財產之后, 立法對普通債權、尤其是人身侵權之債的“人道救濟”問題, 就會凸現出來。法諺有云,“財富是法律的產物”, 某種意義上講, 不同債權之間利益和風險的分配實際上取決于法律制度的安排。當法律一方面允許有財產擔保債權通過與債務人的自由協商和選擇來為自己設定先順位, 并確立侵權之債和普通合同債權的同位規則; 另一方面又允許物權法完全擠占了人身侵權債權人可利用的責任財產時, 侵權之債的不利地位及企業侵權風險的外部化就完全演變成了立法在經濟強者[而非弱者] 之間的博弈。
在筆者看來, 上述債權受償順位的排列, 兼顧了以下多種優先權制度的基本理念: 人身侵權之債的超級優先地位, 貫徹了人本主義理念; 侵權之債優先于普通合同之債, 在將非合意之債與合意之債的區分推進一層的同時, 貫徹了民法的意思自由原則; 對有財產擔保債權的固定比例優先, 既承認了擔保的制度價值, 不至于嚴重沖擊現行擔保制度, 又可通過有財產擔保債權的固定比例劣后, 使有財產擔保債權人較之于在絕對優先規則下更加謹慎放債,從而對企業債務人具有較多的約束動力, 促進了企業風險分配的內部化[至少可以弱化企業風險的外部化] , 某種程度上可收兩全其美之效。
余
論
人與物、人格與財富孰重孰輕? 這是一個永恒追問, 似乎并沒有終極答案。不同國家在不同時期所處發展階段的不同以及所追求的社會經濟發展目標的差異, 決定了其在對社會和諧安定的追求、對弱者保護與救濟效果的追求、對[大規模] 侵權行為的防范機制和防范方式的追求等方面, 相應地也存在差異, 因而, 在破產法和侵權法中, 對侵權債權、有財產擔保債權和普通合同債權的態度同樣也存在差異, 其間不同的立法態度未必有明確的是非對錯之分。本文意在揭示, 債權的受償位序, 并非只有現行立法一種可行方案。如果說目前實施上述方案的經濟社會條件或者法制環境尚不成熟, 未來一段時間內, 我國破產立法或許需要尋求更多其他不同的選擇可能。
改革開放以來, 社會財富分配原則經歷了從“效率優先、兼顧公平”向“更加注重社會公平”的轉變。在“以人為本、全面發展”和“更加注重社會公平”這一科學發展路徑和發展 目標之下, 有必要重新審視并理順有財產擔保債權、侵權之債[尤其是人身侵權之債] 、普通合同債權等不同性質的債權在債權受償圖譜中的地位及其應有的和諧關系。而把人身侵權之債的分配順位率先加以提升, 也許不啻為踐行我國社會經濟科學發展觀的重要一步。
注釋:
[1]“普通債權”是《企業破產法》對沒有財產擔保的債權的統一稱謂。《企業破產 法》第109條規定:“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人,對該特定財產享有優先受償的權利”。第110條規定:“享有本法第一百零九條規定權利的債 權人行使優先受償權利未能完全受償的,其未受償的債權作為普通債權;放棄優先受償權利的,其債權作為普通債權”。
[2]從國內外相關案件涉及的具體侵權形態來看, 大規模侵權案件主要涉及產品責任、醫療[醫藥] 事故、環境污染、消費者保護等領域。[參見朱巖: 《大規模侵權的實體法問題初探》, 《法律適用》2006 年第10 期]
[3]參見崔曉紅:《三鹿破產, “后事”難了》, 《新財經》2009 年第2 期。此外還有各級政府代墊的治療費用。
[4]《三鹿破產 結石兒獲賠無望》,《廣州日報》2009 年11 月29 日, a2 版。
[5]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," stan. l . rev . , vol. 36 , no. 4 [april 1984] , pp. 105021051.
[6]reinier kraakman , “concluding remarks on creditor protection ,"europeanbusiness organization lawreview , vol. 7 , 2006 , p. 465.美國有學者還指出了破產案件中不可調整型債權人的普遍性。參見elizabeth warren & jay lawrence westbrook , “contracting out of bankruptcy: an empiricalintervention ," harv. l . rev . , vol. 118 , no. 4 , 2005 , p. 1197.
[7]為了分析的簡便,本文不把產生于有財產擔保債權之前的合同債權當作非調整性債權對待,因為其應當預見到債務人在其債權產生之后設定擔保的可能性。
[8]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1055.
[9]比如,《物權法》第194條第1款第2句規定:“抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。”
[10]許德風:《論擔保物權的經濟意義以及我國破產法的缺失》,《清華法學》2007年第3期。
[11]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1058.
[12]此種“協約”[covenants] ,也稱限制性協議,是指債權人[銀行]和債務人約定的限制債務人非理性行為的制約規范或制裁規范。[參見許德風:《論擔保物權的經濟意義以及我國破產法的 缺失》,《清華法學》2007年第3期]協約可以根據債務人和債權人的具體情況訂立,以銀行為例,其內容可以包括銀行信用額度的限縮、貸款的提前收回、市 場浮動利率體制下對債務人貸款利率設定的高低差異、法定貸款利率放寬限制后銀行對債務人不利的浮動利率的采用,如果是貸款以外的擔保交易,則其交易條件的 優惠與否等。[參見lucian arye bebchuk &jesse m. fried , “the uneasy case for the priority ofsecured claims in bankruptcy ," yalel. j .,vol. 105,no. 4,1996,pp. 9002902]
[13]參見王利明:《合久必分:侵權行為法與債權的關系》,《法學前沿》第1輯,北京:法律出版社, 1997年,第92 —119頁。張新寶:《中國侵權行為法》,北京:中國社會科學出版社, 1998年,第28 —31頁。
[14]王澤鑒:《侵權行為法》第1冊,北京:中國政法大學出版社, 2001年,第77 —79頁。
[15]以下分析主要參見韓長印:《破產優先權的公共政策基礎》,《中國法學》2002年第3期。
[16]我妻榮:《債權在近代法中的優越地位》,王書江等譯,北京:中國大百科全書出版社, 1999年,第13頁。
[17]本文限定的人身侵權之債的范圍限于“人身損害賠償”之債,即生命、健康和身體受到侵害的賠償。為了行文方便,文章不對人身侵權之債與人身損害賠償之債的用詞作出區分。
[18]劉得寬:《民法諸問題與新展望》北京:中國政法大學出版社, 2002年,第633頁。
[19]basil markesinis , et al. , the german law of contract: a comparative treatise , oregon : hartpublishing , 2006 , p. 2.
[20]基于受害人有時候進行訴訟的成本以及訴訟本身給自己帶來的痛苦可能遠遠大于傷害本身,勝訴判決的順利取得也彌足珍貴。
[21]包括美國在內的一些國家的破產法規定,故意侵權之債所生債務屬自然人破產中不可免責的債務,就是對此種債權所賦予的特殊保障措施。
[22]stephen allen edwards , “tort claims under the present and proposed bankruptcy acts ," u. mich. j.l . ref orm , vol. 11 , no. 3 [spring 1978] , pp. 4402441.
[23]《康奈爾法學評論》曾專門就此問題組織了一次論壇并刊發了一系列相關的論文。[參見cornell l .rev .,vol. 82,no. 6,1997]
[24]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1077.
[25]abhinav ashwin , “tortious liability of company in winding up : an analysis ," comp. law . ,vol. 26,no. 6,2005,p. 176.
[26]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.
[27]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," p. 1079.
[28]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.
[29]abhinav ashwin , “tortiousliabilityofcompanyinwindingup:ananalysis," p. 176.
[30]christopher m. e. painter , “tort creditor priority in the secured credit system: asbestos times , theworst of times ," pp. 108021081.
[31]甚至一定意義上也會影響到國際銀團或者金融監管機構對該國國家風險的評估。但某種程度上看,這本身就是市場風險的一部分,因為如果沒有破產,就沒有這樣的國家風險。
[32]memorandum from elizabeth warren to the council of the american law institute ,轉引自kenneth n.klee , “barbarians at the trough : riposte in defense of the warren carve2out proposal ," cornell l .rev . , vol. 82, 1997, p. 1469; jesse m. fried, “taking the economic costs of priority seriously ,"quarterly report , vol. 51 , no. 4 [fall 1997] , p. 328 , note 6.
[33]lucian arye bebchuk & jesse m. fried , “the uneasy case for the priority of secured claims inbankruptcy ," pp. 9052910.值得注意的是,還有學者從“人文主義的視角”論證了部分優先方案的合理性,主張破產法原則上應當在債權人、債務人以及社會之間實現利益平 衡之理念,那些更有能力抵御風險的大額債權人應該為了小額債權人之利益而讓渡其部分債權的受償額。 [參見karen gross , failure and forgiveness: rebalancing the bankruptcy system , new heaven: yale university press, 1997 , chapter 10 ; susan block2lieb , “book review : a humanistic vision of bankruptcy law ," a m.b ank r. i nst . l . rev . , vol. 6 , no. 2 , 1998 , pp. 4712472]
[34]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," cornell l . rev . , vol. 82, no. 6, 1997,p. 1371.
[35]stevenl. harrisandcharlesw. mooney,jr. , “measuring the social costs and benefits and identifyingthe victims of subordinating security interests in bankruptcy ," pp. 137121372.
[36]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , cambridge : cambridgeuniversity press , 2004 , p. 31.
[37]thornily v. revenue and customs commissioners , [2008] ewhc 124 [ch].
[38]參見julian r. franks and walter n. torous , “lessons from a comparison of us and uk insolvencycodes ," ox f ord review of economic policy ,vol. 8,no. 3,1992,p. 70.
[39]gerard mccormack , secured credit under english and a merican l aw , p. 32.
[40]uncitral , legislative guide on secured transactions , new york: uncitral , 2010 , recommendation83 , p. 231; para. 93 , p. 209.
[41]單清峰在其碩士學位論文中就“人身性債權”這一內涵給出了類似的定義。 [參見單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》,碩士學位論文,四川大學法學院, 2004年,第4頁]但該定義實際上是指基于人身關系而產生的請求權,其外延廣于“人身侵權之債”。
[42]該方面論述可參見薛軍:《人的保護:中國民法典編撰的價值基礎》,《中國社會科學》2006年第4期。
[43]楊立新:《人身權法論》,北京:高等教育出版社, 2005年,第37 —38頁。
[44]單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》,第23 —24頁。
[45]單清峰:《人身性債權優先于財產性債權的法理分析》,第24頁。
[46]參見王澤鑒:《侵權行為法》第1冊,第35 —36頁。實際上,人重于財產[物],也是中國兩千多年前追求的價值觀。例如:孔子得知馬廄失火之后,首先關切的是人身安全,而非財產[馬]是否受損。 “廄焚。子退朝,曰: ‘傷人乎?’不問馬”。[《論語•鄉黨第十》之十七]
[47]按照《侵權責任法》第16條的規定,這屬于“為治療和康復支出的合理費用”。
[48]從前引我國《侵權責任法》第16條的規定看,《侵權責任法》除了缺少造成殘疾或者死亡時對“被扶養人生活費”的明確規定外,幾乎完全肯定了2004年最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋中的賠償范圍。
[49]實際上,確立企業清算時職工優先權的相關法律遠不限于企業破產法,諸多商事組織法如合伙企業法、商業銀行法、保險法等,以及民辦教育促進法、民事訴訟法都有與此相似的規定[但諸多法律并沒有隨著2006年《企業破產法》的更新而在賠償的范圍和順序上及時跟進]。
篇（8）
我國《物權法》在立法過程中，對于是否應規定浮動抵押存有爭議。正是基于方便農業戶和中小企業貸款的現實需要，最終在《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”絕大多數著作包括立法機關編寫的著作，將本條視為動產浮動抵押制度在我國的首次確立，并認可其為中小企業打開了一扇新的融資渠道的大門。但浮動抵押對我國而言畢竟是一種新型的擔保方式，其抵押物“浮動性”的特點不妨礙企業的經營自主權，但立法的不完善和“浮動性”的制度頑疾卻為適用浮動抵押擔保方式辦理貸款業務的銀行帶來了較大的風險。
一、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風險
浮動抵押制度起源于英國，指抵押人在其現在和將來所有的全部或部分財產上設定擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產保留在正常經營過程中的處分權。目前，我國銀行在辦理浮動抵押貸款時主要會遇到以下三個方面的風險：
（一）來自中小企業自身的風險
在我國，絕大部分的中小企業是民營企業，這些民營企業是在傳統體制的邊緣和夾縫中艱難成長起來的，長期只被當作公有制經濟的補充，普遍經營規模小、技術水平低、資金實力差，銀行不愿與之打交道。部分民營中小企業還存在內部管理不夠規范，財務制度不健全，為逃避稅收甚至存在多本賬現象。并且我國缺乏普遍的市場誠信環境，也沒有完善的市場信用體系建設，中小企業一旦陷入債務危機，很有可能在封押前抽逃資產使銀行債權落空。這些問題的存在無疑加大了銀行信貸的風險。即使銀行對中小企業采用固定抵押擔保的貸款方式，也存在較大的風險，更不愿輕易采用浮動抵押，任由抵押物自由流進流出的擔保方式。
（二）來自我國浮動抵押制度本身不健全的風險
我國的浮動抵押制度是從英美國家舶入而來，僅在《物權法》第181條、第189條、第196條有規定，雖彰顯了我國政府為中小企業增加融資渠道的決心，但對浮動抵押制度的運行方式、銀行的抵押權如何實現、債務人的自由處分權如何限制、抵押物價值評估標準和統一規范的評估程序等法律都沒有作出明確規定。與歐美國家歷時百年、內容細致、設計精巧的浮動抵押制度相比，我國的立法顯得過于粗糙而使這項新制度缺乏可操作性。并且，與歐美國家將浮動抵押的主體限定為公司（主要是股份公司）不同，我國浮動抵押制度的主體范圍過寬，擴大至眾多中小企業和農業戶。但這些主體的持續經營能力普遍較弱，在資產運作和財務制度方面缺乏必要的約束和監督機制。我國的浮動抵押制度客體范圍又較窄，僅為“現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品”，未像國外立法那般將權利（知識產權、債權、股權、賬債）納入其中，也沒有不動產。這些都使浮動抵押制度的效用大大受限，并導致了銀行適用浮動抵押制度辦理貸款時的風險增加。
（三）來自抵押物“浮動性”的風險
在浮動抵押設定后、抵押財產“結晶”前，抵押人仍可自由處分抵押物，這種抵押物“浮動性”的特點使抵押財產一直處于動態變化中。因抵押人的處分，脫離抵押人控制的財產自動退出抵押物的范圍，這就為抵押人通過惡意處分財產逃避銀行貸款成為可能。但《物權法》并沒有規定抵押權人對抵押人及抵押財產相應的監督權，抵押權人無法掌握抵押人的生產經營狀況及抵押財產的價值變化，非常被動，于抵押權保護非常不利，實踐中極易導致騙貸風險的發生。也不排除抵押人在浮動抵押之上繼續設定固定抵押，但《物權法》對浮動抵押權人是否享有優先權卻無規定，這些都導致了浮動抵押權人的權益面臨較高的風險。
二、銀行適用浮動抵押制度貸款時的風險防范對策
盡管浮動抵押制度在我國還是一種新型的擔保制度，立法上有欠完善，但畢竟為中小企業打開了一扇新的融資渠道的大門。實踐中中小企業應加強自身建設贏得貸款機會，銀行方面亦可通過謹慎選擇抵押合作人、完善抵押合同、設定限制性條款、并用其它擔保方式等降低風險。
（一）中小企業加強自身建設
中小企業向銀行申請貸款被拒絕的原因主要是中小企業自身財務指標不達標和缺乏信用擔保及信用評級不夠。因此中小企業首先應積極完善內部管理，嚴格執行國家財務管理制度，會計報表信息真實準確，堅決杜絕多本賬、假賬現象。擺脫家族式、手工作坊式的落后管理模式，以先進科學的現代方法管理企業，提高企業的透明度，便于銀行了解并予以評估。其次要加強誠信建設，誠實信用是企業應該遵守的職業操守，是社會給予的最高道德評價，是企業的無形資產和品牌。良好的信用記錄能為企業的經營和融資帶來積極影響，這是企業得以創造財富的前提。中小企業應當將誠信建設提高到企業生存和發展的高度，以良好的信用贏得市場和消費者，不斷提高在銀行的信用等級，為順利適用浮動抵押制度創造條件。
（二）銀行謹慎選擇浮動抵押合作人
根據《物權法》第181條的規定，我國浮動抵押的主體范圍為“企業、個體工商戶、農業生產經營者”，這與世界上多數國家將浮動抵押主體范圍嚴格限定為公司制法人不同。浮動抵押方式的標的物具有“浮動性”的特點，在生產經營中可自由流進流出。這種擔保方式本身就要求抵押人資力雄厚才能將“浮動性”的風險降至最低。但我國現階段金融制度還不夠發達成熟，迫切需要改善各層次經營者融資難的現狀，故而將浮動抵押的主體擴大，反映了我國迫切緩解貸款難問題的決心。但中小經營者的信用度普遍不高，又造成浮動抵押制度實行難、銀行風險高的問題。在目前我國信用體系不健全而抵押人主體范圍過寬的情況下，最佳的風險防范措施只能是在設定浮動抵押時謹慎選擇抵押合作人。并且在設立浮動抵押前，對債務人進行實地考察，嚴格審查抵押物的所有權是否明晰、是否存在瑕疵，認真分析抵押物的市場需求是否旺盛、是否供過于求，抵押物是否便于保存、價值是否相對穩定、是否容易變現等問題。力求全面掌握貸款人經營管理的實際情況、信用狀況和抵押人動產的實際價值，最終選擇具有一定經營規模、信譽良好、業績優良、資產負債比例合理的個體作為適用浮動抵押擔保方式的合作對象，并給予公平合理的貸款額度。
（三）完善抵押合同，加強對抵押物的監管
《物權法》第189條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”依本條規定，銀行在簽訂浮動抵押合同后應及時辦理登記，以防范未登記帶來的法律風險。登記時，可要求明確記載抵押財產的種類和范圍，包括抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權或使用權歸屬，以便日后更好地實現抵押權。此外，還應加強對抵押物的監管。只有措施得當、監管到位，才能有效規避抵押物“浮動性”的風險。目前實踐中可資借鑒的對浮動抵押標的物的監管手段主要有兩種：第一種監管方式是由抵押權人、抵押人和第三方簽訂三方協議，由第三方作為監管人對抵押物承擔監管責任。實踐中第三方一般為具有資質的金融、倉儲或物流公司。第三方提供貨倉，存放抵押財產，并對抵押財產登記入冊。如果抵押財產需要流出時，須取得抵押權人書面同意，并由監管人做好登記。如果流出數量較多時，抵押人應在一定時間內補齊，如不能及時補齊，監管人應及時通知抵押權人。如因監管人的責任導致抵押物減少或毀損，則由監管人和抵押人對抵押權人承擔連帶責任。第二種監管方式則是由抵押權人自己派專人進行監管。這種監管方式一個明顯的優勢就是可以減少債務人貸款成本。但抵押權人需要自行尋找倉儲場地，選聘保管人員，并對抵押物的毀損滅失承擔風險責任。與第三方監管方式相比，其劣勢是沒有第三方賠償責任做保障。從規避風險的角度來看，第一種監管方式更有利于保護抵押權人的利益，但顯然會增加債務人的負擔。實踐中，采用第一種監管方式一般需事前訂立一份完備詳細的監管協議并約定好監管規則，將監管協議作為浮動抵押合同不可撤銷的附件進行登記，萬一將來有糾紛，可增大勝訴的幾率，最大限度確保權益的實現。同時周密細致的監管措施也是必不可少的，抵押權人至少應做到，要求保管人定期提供關于抵押物的報告，定期或不定期到抵押物保管場所進行檢查，此舉是為了了解抵押物的保管現狀、抵押財產目前的數量，有無重大變動，及時與保管人提供的清單進行核對。一旦發現異常，及時基于合同的約定，要求提前實現抵押權，必要時應毫不遲疑地采取財產保全措施。
（四）設定限制性條款
浮動抵押制度的優勢和缺陷都在于抵押財產的“浮動性”，設押期間抵押物的價值并非一成不變，抵押人在正常經營范圍內對抵押財產仍有很大的自由處分權，我國法律亦不禁止在浮動抵押財產上設定固定抵押，這就意味著浮動抵押權人可能面臨著同一財產上有兩個以上的優先權人的情況。而我國《物權法》對浮動抵押權的優先權效力規定并不明確，這使浮動抵押權人的權益面臨非常高的風險。如何降低風險對適用浮動抵押方式辦理貸款的銀行而言是迫切希望解決的問題。實踐中可探索適用在浮動抵押合同和監管協議中增設限制性條款的方法來對債務人的自由處分權予以一定程度的限制，以彌補我國《物權法》。限制性條款的內容通常有三類，一是在一定范圍類限制抵押人未經銀行同意處分其財產；二是在浮動抵押合同中約定禁止抵押人在已設押的財產上再設優先于該浮動抵押權的固定抵押；三是約定抵押權提前實現的具體情形。從性質上講，限制性條款屬于抵押人與銀行之間的約定，當抵押人違反限制性條款時，根據合同的相對性原則，僅對銀行負違約責任，對于第三人沒有約束力，銀行不能以限制性條款來對抗第三人，這就導致限制性條款的效力非常弱。為避免這一情況的發生，增強限制性條款的效力，應對限制性條款進行登記，以方便可能與抵押人就抵押財產發生權利義務關系的第三人查詢。登記后的限制性條款便起到了公示的作用，具有了“對世”的效力，第三人不能再以“善意”為由對抗銀行。成功約定的限制性條款可較好地阻止抵押人出于非法目的將抵押財產轉移給后來的繼受人，防止債務人過度借貸，還有一個明顯的優勢就是成本很低，只是登記一下，幾乎不發生擔保成本，能較大程度地保護債務人的資產，降低銀行的風險。
（五）采用混合擔保方式，重視應收賬款質押
篇（9）
中圖分類號:F416.471 文獻標識碼:A
文章編號:1004-4914（2010）12-201-02
自20世紀90年代以來，隨著世界經濟一體化的不斷深入，我國汽車工業步入了高速發展的階段。20多年來，在“市場換技術”方針指引下，我國許多國有控股汽車企業紛紛與國外汽車品牌合資，這一舉措雖然在短時間內促進了汽車產銷量大幅度攀升，但同時也付出了90%以上市場出讓和合資公司自主品牌開創零記錄的慘痛代價。與此同時，發展模式完全不同于國有控股企業的民營汽車企業，如浙江省的吉利集團、中國青年汽車集團、萬向集團等卻在自主品牌創立道路愈行愈遠，并以自主品牌在市場上贏得了一席之地。所以，深入了解浙江民營汽車企業的成功經驗，不僅可為其他地區的民營汽車企業的發展提供借鑒的經驗與啟示，同時也可根據這項研究推測浙江民營汽車企業未來的發展趨勢，
一、浙江省汽車產業的基本現狀
汽車產業作為一個朝陽產業，無論對就業人口，或是拉動GDP以及稅收上，其帶來的積極作用不言而喻。據浙江省統計局相關數據顯示，2009年，浙江省全年實現汽車零售額1261.4億元，占全省社會消費品零售總額的比重為14.6%，占限額以上批發零售企業零售額的38.7%，拉動了社會消費品零售總額增長3.9個百分點。雖然浙江汽車產業總體起步晚，但發展迅速。據國家信息中心統計，目前浙江省汽車工業在企業數量、產值規模和就業人數方面已領先于上海市、江蘇省和廣東省，被列入了第一層次。據浙江省汽車行業協會的不完全統計，2009年在國內的各大小汽車零部件相關展會上，1/3乃至半數以上為浙江省企業。
浙江省不僅是一個經濟發達的區域，更是一個民營經濟極度活躍的省份。目前浙江省民營汽車企業數占了汽車企業總數已高達90%以上，已形成了整車以吉利為龍頭、零部件生產以萬向為主導，亞太機電和西湖汽車零部件等近400家企業組成的產業體系，擁有門類較全的汽車配套產品。吉利控股、萬向集團等多家企業擁有國家級企業技術中心。吉利控股更是中國汽車行業十強企業，連續七年進入中國企業500強,連續五年進入中國汽車行業十強，被評為首批國家“創新型企業”和首批“國家汽車整車出口基地企業”，是“中國汽車工業50年發展速度最快、成長最好”的企業。民營汽車企業作為浙江省汽車工業的主力軍，在適應性、自主性和靈活性上均具有明顯優勢，在民族品牌的建立和我國汽車工業的發展過程中發揮的作用也越來越大。
二、浙江省民營汽車企業的主要發展模式
浙江省汽車工業的主要發展模式和全國各地發展模式一樣，主要分為自主發展型和依附發展型兩大類。
自主發展型主要是自主開發、自主建設，擁有自己的汽車品牌、核心生產技術以及較強的國際競爭力，重大問題都自主決定。我國汽車工業在“十一五”期間將提高自主研發和創新能力、大力發展自主品牌、全面提升零部件產業競爭力、積極發展節能和新能源產品、加快產品結構和組織結構調整作為了主要規劃目標。可見建設汽車自主品牌，走產業主導型發展模式已成為當前政府和企業界的共識。
依附型發展模式是指一個國家的汽車工業技術比較落后，只能靠引進一些汽車大國的先進技術、設備、管理、品牌，允許跨國汽車公司直接投資等措施來發展本國的汽車企業。
由于缺少資金和政策支撐，所有制不同的汽車企業在改革開放以來就分別采取了兩種截然不同的發展模式。目前，全國的國有控股汽車企業幾乎都以合資生產為主，合資企業的控制權普遍為跨國汽車公司所掌握，國外品牌已基本上壟斷了國內轎車市場，依附跨國公司已經成為我國大多數國有控股汽車生產企業的基本發展戰略，依附型發展模式成為此類企業的主要發展模式。
在許多國有控股汽車企業合資模式全面擴散之際，浙江省的以吉利、青年汽車為代表的新興汽車企業才在市場經濟的浪潮中相繼出市。這些企業的規模總體較小，由于國家起初不允許其進入汽車行業，更不允許建立合資企業，但他們又被汽車行業的高額利潤所吸引，所以從創建伊始，他們就被迫堅持自主創新、創建自主品牌。作為浙江省汽車工業生力軍的民營汽車企業雖然目前還堅守著自主創新，但由于其發展晚起點低，并由于受到政策擠壓，始終處于一種不完善狀態，總體自主研發能力還處于低水平徘徊狀態。所以，這些企業雖然現在進行獨立開發，擁有自主品牌，但他們也時刻準備與跨國公司合資，從長遠來看，如果這類企業的自主創新力和核心競爭力得不到顯著提升，那么企業就會遭遇發展瓶頸，迫于生存的需要就很有可能也走上依附型發展模式。
三、浙江省汽車產業發展的對策建議
要發展壯大浙江省的汽車工業，企業層面，必須要堅持自主創新、自創品牌；政府層面，要加大政策扶持、統一市場準入標準。只有這樣，才能形成自己的品牌效應和產業優勢，才能逼迫企業在“優勝劣汰”的游戲規則中自立自強。
1.提高自主研發和創新能力，大力發展自主品牌。品牌是商品或服務在參與市場競爭中的招牌，是企業在市場競爭中的旗幟和靈魂。而創新和自主知識產權將是企業持續發展和成長的必備條件。所以，在汽車零部件的生產中，特別是關鍵零配件技術和核心零件的開發生產方面，我們要強調自主研發。加強產品開發能力建設，發展提升整車性能的關鍵零部件，對關鍵技術進行大力投資或獎勵，要扎實掌握核心技術的知識產權。這也是浙江汽車產業今后騰飛的根本所在。另外，政府要在技術開發、政府采購、融資渠道等方面制定相應政策，引導汽車生產企業將發展自主品牌作為企業戰略重點，加大自主創新的投入，支持汽車生產企業通過自主開發、聯合開發、國內外并購等多種方式發展自主品牌。
2.加快企業轉型升級，積極發展節能和新能源產品。由于在新能源汽車發展方面還存在著生產成本過高、生產技術受限制、配套設備耗資大等瓶頸問題，所以目前浙江省的電動汽車除了眾泰已經規模化生產、萬向具備了產業化條件外，其他還沒有自己的新能源汽車生產廠家。然而，由于新動力汽車和汽車新能源是近期研究開發的技術，全世界還沒有大的突破，所以我國汽車行業現在開始研究，與發達國家站在同一起跑線上。如果浙江省能在汽車新能源、新動力領域里建立自己的技術體系，浙江省汽車工業依賴外國的局面就會改變，完全可能后來居上，在未來5-10年電動車橫行的市場，現在大力投資發展節能和新能源產品將會有廣闊的前景。
3.加大政策扶持，統一市場準入標準。長期以來，政府對汽車工業的關愛更多地集中于大型國有企業上，各類資源都在向他們做傾斜。政策和融資方面的諸多壁壘始終使得民營汽車企業處于不公平競爭的地位。而浙江省經濟構成比較特殊，民營經濟空前活躍，所以政策是否公允對浙江省汽車工業的發展影響極大。此外，本地的汽車企業相對國外大公司和與國際公司攜手的合資企業（如上汽大眾、上汽通用、長安福特、一汽大眾等）還相對弱小，不管是在技術積累、研發水平和資金儲配方面都相差甚遠，所以更需要相關政策為本地正在孕育期和成長期的企業贏得發展空間和時間。所以，政府可以從以下幾方面加以扶持：一是扶持本市汽車企業發展。市場準入上，本省汽車在同等條件下應享有優先權。二是公交車、出租車、政府用車盡量采購本地生產的汽車產品，以扶持本地企業的快速發展，提高企業對當地的認同感，并有充裕的資金進行研發創新。三是制定相關技術標準、消費和稅收政策提高國外汽車產品、合資公司汽車產品進入浙江汽車市場的門檻。四是根據本地汽車生產企業多以微型車等小排量汽車為主，在稅收方面，針對不同排氣量對汽車征收不同的重量稅、購置稅、交通稅，避開部分競爭，使本地汽車在稅收上具有優勢。
4.優化產業園區建設，加快人才培養。優化園區建設對浙江省的汽車產業發展將起到集聚和強力支撐作用。根據世界產業園區的發展模式分析，產業園區主要可以分為開創型、拓展型、升級型三種類型。目前，浙江省的汽車產業園區基本還屬于開創型的模式。我們可以利用目前整車產業的優勢，進一步加強園區的綜合，完善產業鏈，增強集聚功能，形成創新網絡，建立園區內部的聯系機制、合作機制，促進區域學習和創新網絡升級，圍繞園區整車大企業培育核心能力，建立生態產業園，實現可持續綠色發展，建立國際競爭優勢。
此外，必須重視汽車產業的軟環境建設，進一步鞏固、加強汽車人才支撐力量，以加強汽車制造企業高級經營管理者、技術研發人員和中高級技工三支隊伍為基點，堅持以合作共建為主要形式實行校企聯合的“訂單式”培養模式，以市場需求為導向，合理設置新專業，著力推進人才培養的數量和規模，在擴大人才培養數量基礎上加快推進素質培養，形成人才梯隊。
參考文獻：
1.周煜，聶鳴，張輝.全球價值鏈下中國汽車發展模式研究[J].研究與發展管理，2008（8）
2.羅良忠，陳亞娟.我國汽車企業“以技術換市場”的跨國經營新模式[J].國際經貿探索，2009（9）
3.李顯君，謝南香，徐可.我國自主品牌汽車企業技術競爭力實證分析[J].中國軟科學，2009（5）
4.，劉偉.重慶汽車工業發展戰略研究[J].汽車研究與開發，2000（3）
5.王俊松，賀燦飛.集聚經濟、外資溢出效應與中國汽車企業效率[J].地理科學進展，2009（5）
6.王剛，解娜.中國汽車工業發展模式的創新與探索[J].江蘇商論，2009(9)
7.陳金波.當前中國汽車工業的發展模式問題分析[J].產業經濟，2007（8）
8.胡安生.中國汽車產業發展模式研究[J].汽車工業研究，2006（3）
篇（10）
中圖分類號：U41 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）08-0-01
一、引言
由于歷史、經濟等多方面原因，舊城區道路建設很難跟上日益增長的交通需求，車輛的不斷增多造成了現有道路進一步擁擠，并出現了許多交通安全問題和矛盾。在我國城市化水平和人民生活水平進一步提高的背景下，人們對我國城市交通提出了更高的要求。正因為如此，城市道路規劃建設的管理者們就應該依據本地區交通發展的實際情況，以可持續發展及適度超前的原則，有針對性的發現城市道路規劃建設中的相關問題，并探討出一些解決對策。
二、舊城區道路交通體系的主要問題。
1.過境交通與城區內部交通混行。部分城市未建設過境外環道路，大量的過境交通增加城區道路的交通負荷，嚴重影響了道路的通行效率，并增加安全隱患。
2.缺少南北方向與東西方向貫通的主干路或快速路，斷頭路多，路網連通度低。部分城市道路分級不明確，次干路、支路道路網密度不足或建設不合理，導致交通過分集中在主干路上。斷頭路導致路網連通度低，無法均衡路網流量，交通流向幾個關鍵連接點，出現擁堵點。
3.鐵路線切割問題嚴重。部分城市沿鐵路線兩側建設，因為沒有足夠數量或互通功能完善的跨越鐵路線的立體交通體系，導致連接鐵路線兩側道路的路段擁堵嚴重。
4.道路管理、養護不到位。交通管理手段單一，管理方法落后，交通信號燈設置和配時不夠科學，交通設施出現故障不能及時修復。
5.公共交通發展滯后。因公共交通重視程度不夠，資金投入支持不足，車輛數量不足，公交線網密度較低，線路覆蓋面積較小，道路優先權不高，導致公共交通出行效率低，市民優先選擇其他出行方式，導致車輛增加。
6.交通秩序混亂，交通參與人行為不規范。部分城市只重視道路的修建，而忽略日益增長的機動車數量與車輛停放需求之間的矛盾。導致停車設施配置不合理，路邊隨意停車現象嚴重，影響交通秩序并造成道路資源浪費。因為人行設施建設不配套，缺少人行過街設施，導致行人與機動車相互干擾，降低道路通行效率。
三、舊城區路交通體系改造的策略
1.結合本地區近期、遠期城市建設規劃，制定具有適度超前標準的交通體系規劃。城市道路改造是一項龐大、復雜而又系統的工程，它需要考慮諸如交通供需、地方財力和土地等各種問題，是一個很考驗地方政府的科學決策的龐大的系統工作。舊城區道路改造規劃應符合國家、本地區的相關政策、法規、標準和規范。要求以發展的眼光制定規劃，與城市發展戰略相適應，明確交通體系的發展方向。規劃方案應做到遠期可行，近期可操作。并按城市快速路、主干道、干道、支路分級控制建設，加強對外交通建設，減少或禁止過境車輛穿越城市道路。規劃前應做好詳細的交通調查及數據整理分析工作，做好交通分析與評價、經濟發展與交通需求預測。根據城市交通發展戰略，應包括對外交通規劃、內部道路系統規劃，常規公共交通規劃，城市軌道交通規劃，客運樞紐規劃，停車設規劃，步行系統規劃等。
2.理順道路規劃中的主干道和支路建設主次的合理關系。一直以來，我國在城市道路規劃建設中存在這樣一個問題，即只重視主干道及立交橋的建設而忽視支路或次干路的建設。這也就使得了城市道路支路網的密度大大低于國際通用標準。正是由于這種主路網與支路網的不合理性，決定了城市交通不得不集中在幾條主干道上，這就容易造成車輛過多而形成交通堵塞。因此只有理順兩者的合理關系，才能緩解主干道的交通負荷，降低擁堵幾率。
3.將道路交通體系改造與交通管理合理規劃進行有機結合。因為舊城區對于道路建設的增加容量是有限的，而交通需求則會隨著城市經濟的發展變得越來越大。這就需要通過對交通需求管理和交通系統管理的進一步強化來滿通需求。可以將錯時上下班、機動車限時、限號、簡化交通事故處理程序等交通管理方法，以及采用先進的智能交通管理體系與道路擴張、改造進行有效地結合，共同達到解決問題的目的。
4.重點做好常規公共交通和城市軌道交通規劃工作。解決交通擁擠，擴大城市交通容量，應通過擴大道路建設和優化公共交通體系兩種手段來實現。城市道路的擴張、改造不可能無限的進行，大力發展公共交通體系才是解決擁堵問題的根本所在。提高非公共交通的出行成本并進行出行限制，降低公共交通出行成本和提高公共交通的出行效率，引導公眾優先采用公共交通出行。可以將拓寬道路的投資及非公共交通的稅收投入到公共交通進行鋪貼，提高公共交通的優先權，重新規劃城區公交路線走向，使公交線路合理覆蓋城區所有范圍。
5.舊城區道路改造應科學合理組織實施，做好建成后的管理工作。舊城區交通體系改造應本著“分批分期實施，保證交通基本出行”的原則實施，避免因扎堆進行道路改造而造成的區域交通的擁堵、癱瘓。
改造完成后應加強交通管理，采取科學的管理手段調整交通量的時空分布，提高整個交通系統的效率，合理設置機動車、非機動車、人流間的隔離設施，實現人車分行、機非分流，加強停車秩序管理。部分路段實施禁止左轉和直行管理，建立機動車單向行駛系統。整治占用公共交通空間擺攤設點的行為。同時加強對市民文明交通意識宣傳，提高交通參與者的文明交通素質，都將有利于改善交通出行環境。
四、結束語
舊城區道路交通體系改造是否經濟、合理，是否具有可持續性，關系到城市未來發展，群眾生活質量等方面。將城市道路交通進行系統規劃、科學改造與大力發展公共交通，采取先進的交通管理手段是解決城市擁堵問題的根本所在。
參考文獻：
[1]陳元.現代綜合交通運輸體系建設研究[M].北京：研究出版社，2008，6.
