時間:2023-05-26 16:02:56
序論:好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程,我們為您推薦十篇法律案例論文范例,希望它們能助您一臂之力,提升您的閱讀品質,帶來更深刻的閱讀感受。
由于本試驗測試的是教學方法對教學成果的影響,以對照組與試驗組的試驗方式進行,因此除兩組所使用的教學方法不同外,其余的測試題、問卷、進度、課時、教學內容、授課教師等均相同。
對照組:使用傳統教學方法,以教師為教學主體,按照教材對課程內容進行講授,對課程內容中的問題進行提問,并在課程結束時進行總結歸納。
實驗組:使用案例教學法,在教學活動中以學生為教學主體,使用在課前精選的經典案例,采用小組探討的方式,讓學生分組對案例進行提問、分析和總結,然后再以小組為單位發言,并提出本組的觀點,最后由教師進行總結與點評。
在試驗進行時,需要注意幾點:
第一、案例準備需全面。衛生法律法規課程各個章節中的內容是不同的,實驗組的教師應依據教學目標、教學大綱、教學內容,結合教師的經驗、知識以及學生特點,對案例材料進行精心準備,在準備時,應以課堂教學內容為前提,為案例準備思考題與相關問題。
第二、課堂實施需標準化。在進行案例教學法時,應對教學的流程進行制定,以實現試驗的對比效果。首先進行理論教學,之后進行案例展示,通過引導學生對案例進行探討,使學生了解衛生相關的法律理論與法規常識,分組對案例進行分析探討,各抒己見,并以小組為單位總結談論結果,提出問題與解決方法,并將其想班級全體成員公布,成員可對其進行補充,最后有教師進行點評,并給予指導。
第三、布置課后案例練習作業。要求學生對課后案例作業獨立完成,對案例進行獨立分析,并在查閱資料的基礎上運用法律知識將其完成。
2.評價方法
評價結果是衡量與對比教學效果的重要依據,所采用的評價方法包括教學滿意度調查與成績考核兩方面。結束課程后,使用統一的教學滿意度調查統計表對對照組與實驗組的學生進行調查,問卷共發放512份,回收512分,有效率100%。在課程結束后,還需對兩組學生的學習成果進行考核,以統一的試卷、統一的考試時間對學生的案例分析與理論知識進行閉卷考核。
3.數據統計
為比較兩種教學方法的教學效果,需要對兩種教學所得的數據結果進行分析,由于是對組間差異進行比較,所以針對計量數據資料,統計分析方法選用t檢驗法;針對計數數據資料,選用的統計分析方法為卡方檢驗,P<0.05,處理方式使用SPSS11.0軟件進行數據處理。
二、試驗結果
對兩組學生的教學方法滿意度進行調查,結果為:對照組人數為256人,實驗組人數為256人,在激發學習興趣方面,實驗組滿意者占90.6%,不滿意者占9.4%,對照組滿意者占71.9%,不滿意者占28.1%;在提高自學能力方面,實驗組滿意者占85.9%,不滿意者占14.1%,對照組滿意者占68.8%,不滿意者占31.2%;在提高分析問題的能力方面,實驗組滿意者占81.3%,不滿意者占18.7%,對照組滿意者占64.1%,不滿意者占35.9%;在提高解決問題能力方面,實驗組滿意者占82.8%,不滿意者占17.2%,對照組滿意者占67.2%,不滿意者占32.8%。使用卡方檢驗分析,差異顯著。
三、討論
1.案例教學法的優勢
案例教學法,以實際的經典案例為學生展現出了具體、生動、直觀的衛生法律法規現實,是學生對相關方面規范、概念、原理的理解更加深入和確切,提高了學生的學習效率,調動學生積極參與其中,培養了學生自主學習的能力。
2.案例教學法在衛生法律法規教學中的應用
在案例教學法的應用中,需要注意案例的切入點,正確、合理、適時地切入案例,是案例教學實踐中的重要技巧,通過將案例與衛生法律法規理論的結合,打破了原有的枯燥抽象的教學模式,使教學具體化,易于理解和記憶。
二、案例教學法的實施
案例教學法在具體流程上包括引入、分析討論、總結等幾個步驟。每一個環節的有效實施、整個流程的合理安排均對案例教學法的成功有重要意義。
1.案例的選擇。對于醫學生,在選擇案例時應特別注意緊緊圍繞醫療實踐中醫患法律糾紛進行,精挑細選,選擇典型的、易于理解、便于討論的案例。在選擇時應注意以下幾個方面:(1)案例與教學目標吻合。醫學生法律課程的內容安排往往緊湊而精要。因此在選擇案例時一定要注意案例與教學目標的吻合,同時案例難易程度要適中,能夠讓學生通過案例的學習,最終掌握相關法律知識。(2)案例具有代表性。醫療實務中發生的醫療糾紛有各種類型。例如:診療是否合規的裁判依據往往是相關醫療記錄。實踐中醫療記錄不規范、有錯漏、隨意更正極為常見,往往導致醫方在糾紛中處于極為被動的地位。追根到底其原因是醫生法律素養不足,缺乏證據意識。因此,在對醫學生進行法律證據的教育時,需特別選擇此類實踐中真實發生的典型案例,讓學生留下深刻印象,有利其在將來的工作中對此類風險的警惕防范。
2.案例的分析討論。在案例的分析討論之前,教師應首先講解相關醫療法律規定,然后再口述及通過顯示屏詳細介紹案例。在介紹過程中注意提示學生應重點關注的內容,最后提出問題引導學生進行討論。案例的分析討論是案例教學法實施過程中最重要的一環,直接關系到教學效果。(1)教學中要特別注意形成和諧、自由的課堂氛圍,引起學生興趣、調動學生的積極性,讓學生全面參與案例的分析討論。(2)教學中應對案例討論提出一般性的要求,如:針對問題提出自己的觀點并簡要提出理由、有效傾聽其他同學的發言以避免發言時觀點、內容的重復,意見相左時應相互辯論等。(3)教學中要引導學生從法律角度解決案例中的醫患糾紛,擴展學生的法律思維,幫助其從案例的主體、案例的事實、案例涉及法律等各個方面全面的分析案例,以培養學生的醫事法律素養。
3.案例的總結。“對案例進行分析和討論,有利于提高學生的參與及團隊意識,提高分析問題、解決問題的能力,同時也有利于提高個人的語言表達能力。”①在討論結束后,教師要進行總結和評價。總結時要緊緊圍繞案例涉及法律知識及相關理論進行,以鞏固學生對法律的掌握,對抽象知識的理解具體化。教師在對學生討論進行評價時,不能單純分辨對錯,應重視評價的發展功能。不同的學生其能力不同、對法律知識的理解掌握程度不同,如果單純以對錯進行評價,容易使部分學生喪失參與案例討論的積極性及降低辯論的信心。總結的主體還應包括醫學生自身。教師應要求學生在課堂后撰寫總結報告。學生在撰寫過程中不僅將案例所涉理論知識重復記憶,還會圍繞爭議聯系法律理論與案例實際。學生的自我總結,有利于其對抽象法律知識的形象化、具體化理解。
三、運用案例教學法的思考
1.區分案例教學法與其他教學形式。案例教學包含有隨堂的單知識點案例分析,也包含需全面結合課程知識的案例討論。要提高醫學生在將來實踐中對法學知識的運用能力,勢必需要在教學中通過單位課時的案例教學引導其思考、訓練其實踐能力。因此,案例教學課程應以專門的單位課時設置。在教學的時間掌握上,也應以該門課程接近尾聲,學生對課程知識有了較為充分的了解之后再進行。在教學過程中,需要讓醫學生以醫生角度進入案例,身臨其境進行討論,運用法律知識正確處理醫患之間存在的糾紛。案例教學法對教師的要求更高,不但要求其嫻熟掌握法律知識,還應具備醫療糾紛法律處理的實踐經驗。
2.注意調動學生的主動性與積極性。在進行案例教學的過程中,教師應注意形成討論氛圍,調動學生的主動和積極性,盡可能的引導每一位同學都能積極參與案例的分析討論過程,引導學生積極發言、參與討論。在案例討論的過程中,如果不能幫助學生積極參與案例討論,學生反而置身事外、反應冷淡,那么學生就很難融入課堂,不能積極地進入角色進行思考和表達,也就無法從其他學生的表現與教師的點評分析中獲得經驗,一節課收獲極為有限,甚至讓案例教學失去意義。因此,教師在引導學生參加案例討論的過程中,一定要注意形成良好的課堂氛圍,讓學生敢于發表意見,調動其積極性和主動性。
3.注意教師的角色定位。案例教學過程中,教師與學生之間的互動性非常強,目的是激發學生的積極主動性。因此,教師在教學過程中應特別注意盡量多采用鼓勵式、引導式語言,哪怕學生發表的意見完全不對,也不應以生硬方式進行否定,反而對敢于主動發表意見的學生應提出表揚、進行鼓勵,甚至可以考慮運用一些小的獎勵方式來激勵學生。這樣,學生才能在表達的過程中,逐漸專注于案例,對案例的最終處理與法律運用形成深刻印象。當然,為了保證討論的效率以及課堂質量,對于一些離題甚遠或是過于糾結于案例中一些無關緊要問題的討論,教師應果斷制止,從而保證教學是主題鮮明、達到良好的教學效果。
1問題的提出
公民基本權利保護是作為的憲法目的之一,國外關于運用憲法來保護公民基本權利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】VeitHarlan是一個在納粹時期拍反猶點電影的導演,聲名狼籍。在二戰后,他又拍攝了一部影片含有比較強的反猶情緒。而Luth是一個社會活動者,以消除民族仇恨彌補戰爭創傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威,導致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經濟利益權為理由,向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權的沖突時候,法庭必須遵循合理平衡的標準來對待。言論自由有社會性的和個人目的性的,當沖突的時候,法庭必須尊重憲法賦予的公民權的前提下,進行判決,漢堡法院明顯由于疏忽,不能夠充分合理的判斷背景,由于Luth的社會目的性高于Harlan的私人財產保護的目的性。因此,判luth勝。在德國,1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中,嚴肅地申明了這樣的觀點與態度:基本權利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權力不法侵害個人自由的消極防御權利,但基本權利的整體同時也建構出一個客觀的價值秩序或體系,且該秩序或體系中的每項權利均體現一個客觀規范,并各自蘊涵一個客觀價值決定。
2基本權利的保障模式
正所謂“無救濟,則無權利”,權利一旦遭受到侵害而無從救濟,一會造成侵害公民基本權利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚,二會使得憲法關于基本權利的規定只是流于形式,喪失憲法的威嚴。
一般來說,基本權利的保障模式有兩種,第一種是絕對的保障模式,依據這種模式,對憲法所規定的基本權利,其他法規范不能加以任意限制或規定例外情況。在實踐中,這種模式通常還伴隨實效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據憲法規定并通過憲法自身設置的制度而實現的,所以又被稱之為依據憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式,即允許其他法規范對憲法所規定的基本權利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式,如憲法規定某種權利“其內容由法律規定”、“非依法律不得限制”等,由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實現對憲法權利的保障,所以又稱為依據法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經過長期發展,逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權利保障模式,在保護公民憲法權利方面具有一定的積極意義。:
3我國基本權利的保障現狀
我國在憲法中也確認了公民所享有的廣泛的基本權利,內容涉及政治、經濟、文化等各個方面和領域。同時我國政府也積極參加簽署人權保障公約,不斷促進我國對公民基本權利的憲法保障。但是,由于各種因素的影響,憲法在公民基本權利保障的方式方面并未作出明確的規定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規定對某種基本權利的保障方式由普通法律加以規定,也沒有明文規定或實際上默示性地規定普通法律可以限制某種基本權利,只是在具體的法律制度層面上以及實踐中所形成的基本權利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經基本形成了的這種相對保障方式,在肯定我國憲法對公民基本權利的保障取得一定成績的同時,也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力,但是,在我國具體司法實踐中,憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據。這樣,憲法在我國的法律適用過程中時常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規的“母法”,在法律體系中居于根本大法的地位,另一方面憲法的很大一部分內容,特別是公民基本權利保護方面的又被長期“虛置”,沒有產生實際的法律效力。
4完善我國公民基本權利保障的建議
個人信用檔案管理的法律關系實則是以個人信用檔案為核心在征信機構、個人信用檔案主體、信用檔案信息提供者、信用檔案使用者之間形成的多重法律關系,這種法律關系的內容體現為法律上的權利和義務,因此法律關系主體的權利與義務是立法的重點①。由于目前我國沒有個人征信法起草的計劃,最有可能盡快出臺的全國性征信法規仍是《征信管理條例》。因此,筆者將結合《征信管理條例》(征求意見稿),具體闡述對個人信用檔案管理法律關系主體的規制,并對《征信管理條例》(以下簡稱《條例》)提出改進意見。
一、對個人信用征信機構的規制
個人信用征信機構,指經有關部門批準成立的,專門從事采集、存儲、加工處理信用信息,提供信用檔案和其他信用咨詢服務的組織。它是獨立于信用交易雙方的第三方,具有中介性質。
目前,我國現有的法律體系中,對征信機構的管理,以地方政府規章或部門規章為主,尚沒有法律位階較高的專門法對征信機構的從業資格、經營范圍進行監管。征信機構設立無序、混亂。筆者認為應從以下方面對征信機構的義務做出規范。
1.尊重個人信用檔案主體權利的義務
征信機構應充分保障公民對自己的個人信用檔案信息的知情權、異議權。這在《條例》中也有所規定,“第四十條信息主體認為其信息存在錯誤、遺漏的,有權向征信機構提出異議,要求更正。征信機構應當按照國務院征信業監督管理部門的規定受理異議申請,并在收到異議申請之日起20個工作日內完成對異議信息的核查和處理,書面答復異議申請人。個人提出異議申請,征信機構未按照前款規定辦理的,該信息主體有權以書面方式要求該征信機構一次性刪除其全部信息。”但是《條例》中缺少了對征信機構通知、確認等義務的規定,通過立法要求征信機構記錄信息主體不良信用信息時,即負面信用信息將被列入‘黑名單’時,征信機構應通知本人,并核實信息的真實性、完整性與準確性。美國信用檔案管理中,對于負面信息入庫,一般會有2-3次的友情提醒。
2.對個人信用檔案信息規范化管理的義務
在個人信用檔案信息收集時,首先須有特定的、合法的目的,并且需要依照法律規定的途徑和方式進行,不得以欺騙或其他違反法律規定的手段取得他人信息。《條例》中第十五條也體現了“合法收集的原則”,但是卻沒有對“限制收集”做出明確的規定,應盡快完善。限制收集是指,將需收集的個人信息限制在最小的范圍內,盡可能不收集或者收集最少的個人信息,即可收集可不收集的信息,采取不收集的原則。
在個人信用檔案使用時應采用限制原則。征信機構利用個人信用檔案,應通知個人信用檔案主體,并征得個人信用檔案主體的同意,法律規定的除外。征信機構還應對信用檔案申請使用者的身份、使用目的進行嚴格的把關,以保證信用檔案的使用在法律規定的范圍內。這在《條例》中也有所體現。
《條例》第十七條規定,征信機構對所收集的信息應當客觀、及時進行整理、保存和加工,不得歪曲、篡改,并應當采取必要、合理的措施以確保信息的及時更新。這正是征信機構保障個人信用檔案信息準確性、真實性的義務。信用信息真實、準確是個人信用檔案發揮作用的生命線。因此征信機構在收集信用信息時,就應按照法定的程序征集、審查,制定相關的內部操作機制與校對機制,保證信用信息處理前后一致。
《條例》第二十三條規定,征信機構應當建立健全征信信息保密管理制度,建立信息查詢內部分級管理制度,在信息收集、整理、保存、加工和使用過程中確保信用信息不被泄露。征信機構的工作人員應嚴格遵守保密制度,不得擅自查詢或越權查詢該機構擁有的信息,不得泄露在業務工作中獲悉的信息。這對征信機構的安全保護義務起到很好的法律規范作用。
3.保持獨立、公正的義務
信用信息對個人關系重大,信用信息的公正性就顯得尤其重要。如果征信機構受某種利益的左右,信用檔案信息失去了公正、客觀性,不僅不能服務于社會,提高經濟運行效率;相反還會貽害于人,成為擾亂市場的一個根源。因此,征信機構作為獨立于市場交易的第三方,應客觀、公正地收集信用信息,提供信用信息服務。不應受到除法律以外的政府、企業或個人的干涉。《條例》中對于這點并沒有提出,筆者認為在總則或征信機構的一般規則中應有所體現。
二、對個人信用檔案主體的保護
個人信用檔案主體,就是指其信用信息被征信機構收集、處理和利用的人,即被征信人。對于個人信用檔案主體的稱呼,美國使用的是“消費者”,而歐盟使用的則是“數據主體”。一般而言,個人信用檔案主體應當為個人(即自然人),而不包括法人或其他組織。
整個信用檔案管理流程是圍繞個人信用信息展開的,個人信用檔案的建立又是以個人信用信息在一定范圍內公開為前提的,因此不可避免地會涉及到個人信用檔案主體的隱私問題,這也是個人信用檔案立法的焦點。《條例》對個人信用檔案主體的保護,從“總則”中的基本原則到“分則”中的具體規則都有體現。但是筆者認為《條例》對于個人信用檔案主體的保護是不全面的,隨著個人權利空間的逐步拓展和權利種類的漸趨細化,與個人信用檔案有關的個人權利不僅包括隱私權,還有可能涉及個人的信用權、自由權、姓名權、名譽權等多種人格權。因此應充分明確個人信用檔案主體的信息權。
為了有效規避公民信息在經濟社會中可能受到的侵犯,我國個人信用檔案立法應強調個人信用檔案主體享有以下信息權利③:
個人信用信息同意權,是指個人信用檔案主體決定其信息是否被該征信機構征收,基于何種目的、以何種方式在什么范圍被處理、利用的權利。《條例》也規定除了行政機關、司法機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織已經依法公開的信息和其他已經公開的信息外,征信機構收集、保存、加工個人信息應當直接取得信息主體的同意。
個人信用信息知情權,是指個人信用檔案主體有權知道其信用信息處理情況。個人信息知情權是實現個人信息權其他方面的基礎,因為只有個人信用檔案主體才會對自身的信息存在高度的敏感性,最容易發現個人信用信息中的錯誤,能積極主動更改錯誤信息和已過時信息,從而保證收集和使用信用信息的準確性和完整性。《條例》第三十九條中的“信息主體有權按照國務院征信業監督管理部門的規定向征信機構查詢自己的信用檔案。信用檔案應包括信用信息、信用信息來源和信用信息查詢記錄”正體現了這一點。
個人信用信息更正權,是指個人信用檔案主體發現其信用信息不正確、不完整、未更新,可要求有關征信機構更正、補充的權利。個人信用信息更正權的賦予,既是個人信用信息知情權演繹和發展的必然邏輯,也是實現對個人隱私權保護的有效制度安排。
個人信用信息刪除權,是指個人信用檔案主體要求征信機構刪除其信息的權利。在個人信用檔案管理中,對確認為錯誤的信息,征信機構非法儲存、超范圍儲存、逾期儲存個人信用信息的,個人信用檔案主體均有權要求予以刪除。
應該說《條例》中以上規定對公民的信息更正、刪除、保密權的保護是比較完善的,但是對異議處理完畢以后除了書面答復個人信用檔案主體外,還應免費提供一份信用檔案,以保證個人信用檔案主體了解自己的異議處理的最終情況。
個人信用信息救濟權,當個人信用檔案主體的權利受到侵害時,應獲得事后的民事、行政、司法上的補救。《條例》第四十一條規定,信息主體認為征信機構、信用信息提供者和信用信息使用者侵害其合法權益的,可以向國務院征信業監督管理部門投訴。救濟制度可以啟動個人信用檔案主體對征信機構、信用信息提供者、信用檔案使用者的監督程序,使我國對個人信用檔案主體的保護制度更加完善。
個人信用信息封鎖權,是指個人信用檔案主體對其信用信息的準確性向征信機構提出異議,在異議未解決期間,個人信用檔案主體有權要求征信機構以一定方式暫停信息繼續處理和利用。另外,當雙方對信用資料的正確性發生爭議,征信機構又無充足理由證明的情況下,也必須對該信用信息進行封鎖,不能予以提供。這是《條例》中所欠缺的,筆者認為有必要增加。個人信用檔案信息的封鎖權可以保障異議處理期間,公民的合法權益。
三、對信用檔案信息提供者的規制
個人信用檔案信息提供者,是指為征信機構提供其掌握的關于公民的信用信息的社會組織或個人,如銀行、保險公司,公共服務部門(如水、電、氣)等。
信用信息的正確性、及時性、完整性很大程度上依賴信用信息提供者的行為規范,但我國對于信用信息提供者約束的法律條款少之又少。對于征信法律關系中重要的當事人之一,如何對其行為進行規范,明確其法律責任,是一個值得深入探討的課題。
筆者認為,信用檔案信息提供者的義務應包括類似于征信機構義務的方面,因為他們都涉及到信用檔案信息的傳輸環節。要保證信用信息的準確性、完整性和及時性,對信用信息保密,應當告知信息主體該信息特定的提供對象和提供該信息可能產生的不利后果,并取得信息主體的書面同意等。
四、對個人信用檔案使用者的規制
個人信用檔案使用者,是指利用征信機構為其提供的個人信用檔案進行授信、雇傭等活動的個人或機構。當前社會中,信用檔案使用者往往也正是個人信用檔案信息的提供者,如諸多的商業銀行、保險公司。
筆者認為,個人信用檔案信息使用者的義務主要應該有④:
一是使用目的限制。個人信用檔案信息的使用者,只有在法律允許的范圍內或取得個人信用檔案主體的授權后才可使用。
二是信用檔案信息來源披露義務。信用檔案信息使用者根據信用檔案信息,做出不提供服務或拒絕交易的決定后,有義務以口頭或書面的形式,告知個人信用檔案主體關于做出決定的依據或原因,并且提供出具信用檔案征信機構的聯系方式,還應清楚、全面地告知個人信用檔案主體提出異議的權利和途徑,這樣一方面有利于信息主體及時向征信機構查證征信機構所收集的自身信息的準確性、全面性和及時性,另一方面還可以及時發現和制止某些不法行為,如身份盜竊行為。
《條例》對信用信息使用人也進行了使用限制,并規定了侵害的法律責任。但是對使用范圍定位的缺失,不能不說是一種缺憾。筆者認為,應出臺相關的法律法規對信用信息披露進行約束,可將個人信用檔案信息的披露限制在以下方面:
一是金融機構、保險機構等向公民提供相關業務服務時,調查其信用狀況,以判斷其支付能力與償還能力;二是有關政府機構做出行政許可時的調查;三是潛在雇主需要了解個人誠信情況,以便做出是否雇傭的決定;四是個人信用檔案主體申請查詢本人的信用記錄或授權他人使用;五是法律、法規規定可以披露的。
注釋:
①吳國干.個人信用征信基本法律關系探略[J].湖北社會科學,2008(8):131-134.
正 文………………………………………………第二頁
一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁
四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
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論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規范的用語,但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行,已經形成了當地的一種約定俗成的習慣,甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮,不得不全家舉債,家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚,往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人,在女方提出離婚時,男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定
(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞:婚約財產
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語,但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行,已經形成了當地的一種約定俗成的習慣,甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮,不得不全家舉債,家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚,往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人,在女方提出離婚時,男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定:“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的,如果查明屬于以下情形,人民法院應當予以支持:(一)雙方未辦理結婚登記手續的;(二)雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的;(三)婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項的規定,應當以雙方離婚為條件。”此條件的規定,標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前,對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象,發生糾紛無法律規定。然而,由于該條規定過于原則,其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定,對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題,并結合審判實踐經驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后,男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中,婚約是締結婚姻關系的必經程序,婚約一經訂立,便具有法律效力,無故違約要受刑事法律制裁。如《明律.戶律》規定:“......若許嫁女已報婚書,及有私約。而輒悔者,笞五十。雖無婚書,但曾受聘財者亦是。若再許他人,未成婚者杖七十,已成婚者杖八十。后定娶知情同罪,財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者,倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之,不追財禮。”古代婚約,是結婚的必經程序,“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力,不得任意解除。到近的婚約,已不再是結婚的必經程序,解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由,雙方自愿原則,“男女雙方結婚應當以愛情為基礎,不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國,婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力,因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除,往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛,彩禮屬于財產的范疇,訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的,是我國民法調整的對象,因此,人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體,即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人,主要存在兩種不同的意見:一種意見認為,應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人,其理由是涉案財產既有雙方父母實施的,又有訂立婚約的男女雙方實施的;另一種意見認為,只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人,其他人不應作為當事人參加訴訟,其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的,即訂婚約的男女雙方。
筆者認為,確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體,不僅要考慮婚約問題,更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立,其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產,而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益,同時也涉及到雙方父母的合法權利,因此,對于彩禮的給付、接受主體,應作正確理解。實踐中,給付彩禮問題,并不單純是男女雙方之間的事情,很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解,不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中,當事人所依據的是返還占有物的請求權,只有財產所有人才擁有此項權利。因此,除當事人有證據證明,其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定
關鍵詞:電子公文電子政務互聯網
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現的并通過網絡傳送的,用于政府機關相互之間聯系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯網聯網的特性而產生的,因為電子公文的制作、發送及接收都需要通過電腦和互聯網這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數字化的改變,這里所說的數字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯網,互聯網將電腦里的數字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送。互聯網本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯網,而全球性是指信息在互聯網上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據上述分析,較之傳統的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點:
(1)電子公文是一種數字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環境下,通過互聯網進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區、國家乃至全球范圍內的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術的發展給政府機構帶來了一場深刻的變革。傳統的公文傳送方式使政府機構背負著沉重的時間負擔和經濟負擔。傳統公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應用中存在的安全問題
目前,電子公文應用中出現的安全問題主要有:
1.黑客問題。黑客入侵網站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯網的出現又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環節受到病毒感染而又沒有被及時發現,電子公文系統全面癱瘓,那將會產生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網管軟件使網絡管理員擁有至高無上的權利,可以方便地對網上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監測。此外,網絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產的軟件或硬件產品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產業中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構
1.科學的密鑰使用制度規范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發送的加密公文后需要用發送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數據進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數據的保密性通過加密和數字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數據化證書和證書管理機構,建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構的數字簽名。證書的管理機構是個深受大家信任的第三方機構。考慮到電子政務的特殊性,電子政務系統中的根目錄證書管理機構最好由一國的最高政策機關設立的專門機構出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構在驗證之后,向其頒發一個經過證書管理機構私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構,其頒發的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統的安全有效運轉離不開完善的政府證書管理制度的確立。
一、檔案資源與元謀文化旅游資源開發利用之間的關系
檔案本身就是一種重要的旅游文化資源,旅游資源是旅游業賴以運行的物質基礎。元謀縣位于云南省中北部,金沙江下游支流龍川江河谷盆地內,是人類重要發祥地,以“元謀人”著稱于世;流水侵蝕形成的獨特“土林”風貌,讓電影《無極》、《千里走單騎》、《舞樂傳奇》等將其作為主要外景拍攝地,讓元謀形象通過電影膠片名揚海內外;作為云南主要的彝族聚居區,彝族人口占全縣總人口的三分之一,民族風情濃郁;金沙江龍街古渡口,至今仍保留著當年“巧渡金沙江”時留下的標語。元謀具有得天獨厚的自然景觀和以“元謀人”文化為特色的文化旅游資源,旅游業的發展成為縣域經濟發展的重要支柱。
1.檔案資源是元謀文化旅游資源形成的基礎
從“元謀人”、原生態彝族文化、紅色旅游資源、土林影視拍攝基地到綠色農業和鄉村生態文化等構成了元謀豐富的文化旅游資源。其中元謀文化旅游資源的存在需要相關檔案資源作為支撐,這些檔案資源除以數字、圖片等形式存在外,其余部分文化旅游資源需要的檔案資源必須依靠開發者利用信息化手段有效收集、整理、保存元謀物質和非物質文化資源,之后轉換成旅游開發所需形式提供利用。因此,在元謀文化旅游資源整合發展過程中,旅游工作部門、檔案工作部門應加強合作,合力助推檔案資源的收集、整理、利用,以便為元謀旅游業的發展提供豐富的資源保障。元謀文化旅游資源呈現出的信息的真實性和可靠性必須以實體的檔案資源作為保障。
如“元謀人”這一品牌本身就具有很高的知名度和極大的吸引力,這是元謀旅游的無形檔案資源,是發展旅游業的一大優勢。1965年,在元謀發現的兩枚人齒化石,被認定為迄今為止發現的我國和亞洲最早的人類齒化石,“元謀人”因此作為中華民族的開篇寫進了歷史教科書,“元謀人”正是因元謀而得名。2010年“元謀人”博物館的新館正式建成,分別展示人類起源圖解、古人類和古生物化石、場景模擬等,陳列了“元謀人”復原頭像和2顆復制的“元謀人”牙齒化石,以及在元謀發現的古猿、犀牛化石等,使元謀的歷史檔案在博物館建設中得到開發利用,進一步豐富了元謀旅游資源的內涵和深度。
2.元謀特色文化旅游資源對檔案資源的開發利用提出了新要求
元謀地區存在大量語言文字、風俗習慣、民族藝術、民間文學、民族古籍、民族傳統科學、文化遺產等檔案資源,經過元謀文化旅游資源整合開發后,能建成獨具特色、多種形式共存共享的元謀文化旅游資源,可以使旅游者實現對旅游文化的多層次、多角度享受。同時,對傳統檔案收集、整理、保存、利用提出了新要求,使當地旅游工作部門形成采集文化資源的長效機制。如元謀小涼山世代居住的彝族同胞,除了一年一度的火把節、原生態的“老虎笙舞”保留較為完好外,還是彝族民族風情和少數民族檔案保存較為完好的地區之一。通過對當地少數民族檔案的收集、利用、開發,形成了豐富的原生態彝族文化旅游資源。同樣,以元謀龍街金沙江渡口為中心的紅色旅游資源經過歷史檔案的開發同元謀其他旅游資源一樣極富魅力,吸引著大批旅游者駐足游覽。
3.元謀文化旅游資源為檔案資源的開發利用提供了新的管理和服務機制
檔案收集整理采用的是一種實體化、過程化和機構化的管理機制,其核心是擁有檔案文件實體,并進行收集、整理、鑒定、保管、統計及開發利用等業務[1]。傳統的對檔案的管理和服務局限在具體的、物化的資源范圍和場所范圍之中,發揮的利用效益有一定的局限性。檔案在文化旅游資源的開發中則把實體檔案資源引入到實際旅游開發當中,以旅游宣傳、導游詞、宣傳片拍攝、博物館等多種形式建成檔案資源共享的大集成系統,形成展示、宣傳、查詢、普及民族文化的權威平臺。這種動態的模式極大地提高了檔案的信息服務能力,為保護傳承和弘揚優秀民族文化、整合發展元謀旅游業提供了更有效的服務。
因此,檔案資源與文化旅游資源之間不是替代關系,而是相互依賴、相互促進的關系。沒有豐富的檔案資源,文化旅游資源的整合發展困難將會加大,同樣,沒有元謀文化旅游資源呈現的平臺,檔案資源的利用開發難以突破原有的工作局限,實現更大范圍內的檔案服務。元謀文化旅游資源的整合發展需要以檔案資源為基礎,而元謀文化旅游資源的整合發展可為檔案資源的開發利用提供新的機遇。
二、檔案在發展元謀文化旅游中的作用
1.檔案是文化旅游市場定位的依據
特色是旅游的生命。旅游市場是旅游經濟活動的集中體現,是旅游產品生產、交換實現的條件,是促進旅游供求平衡的重要機制[2]。隨著人們收入水平的提高和生活質量的改善,人們的旅游需求不僅日益擴大,而且旅游需求的內容呈現多樣性和復雜性變化。在這方面檔案工作可以發揮積極作用,為文化旅游市場的定位提供原始依據。因此,在全國各地旅游業蓬勃發展的今天,面對日益擴大和復雜多樣的旅游市場,元謀可依據本地檔案部門已保存的檔案資料,加大對檔案的編研力度,突出特色,挖掘內涵,進一步充實和豐富文化底蘊,加強與檔案、文化、文物等部門的密切配合等,使元謀成為對國內外游客有強大吸引力的旅游目的地。
2.檔案是豐富文化旅游內涵的再生動力
旅游現象本來就是一種文化現象,旅游受到文化時空的影響是顯而易見的,同時,人類的旅游活動又促進了文化的延伸,推動了文化的交流。應該看到旅游活動是十分復雜的,受經濟、社會、文化的影響,旅游活動有著種種不同文化間的沖突與交流,表現出的關系紛繁復雜。從普遍意義上說,文化是本質性的,旅游表現為現象。元謀素以人類遺址、土林景觀、彝家風情等文化旅游資源蜚聲中外。但隨著旅游市場從團隊旅游到散客、家庭旅游的變化,從觀光旅游到度假、休閑、商務、會議和各種專項旅游發展,從周邊客源市場拓展到中遠程客源市場,從老年游客擴大到中年和青少年游客的一系列發展和變化,顯然元謀現有的文化旅游內涵亟待進一步挖掘。要完成區域間的資源整合并讓它們豐富文化旅游內涵,關鍵是盡量減少不同區域的旅游資源的生態重疊,也就是說不同地域要根據自身旅游資源開發狀況和資源特點,對其文化旅游資源給予不同的定位,優勢互補、互為依托,讓它們能夠滿足游客的不同角度、不同層面的需求,減少它們間的競爭而加強合作,這也是大旅游原則的集中體現[3]。如分別以人類發祥地;古樸元謀;神奇土林;天然攝影棚;綠色元謀為其自身定位進行整合和豐富,對外呈現多元性的旅游產品,這樣既能滿足游客的不同偏好,又能彌補單一類型景點對旅游者的有限吸引力。又如,不同的景點可分別以“觀景”、“娛樂”、“美食”、“購物”為定位,滿足游客“吃、住、行、游、購、娛”的全方位需求,深層次豐富元謀文化旅游內涵。
好的寫作必須建立在對寫作主體深入研究的基礎上。在歐美法律寫作中,法律來源(source)的質量對于法律研究至關重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料,要求律師能熟練運用身邊的資源,例如數據庫(WESTLAW, LEXIS NEXIS)、網絡、圖書館等,但同時要注意不能只依賴單一的搜索工具,要善于把各種工具結合起來,避免“把所有雞蛋都放在同一個籃子里。”
高質量的法律來源取決于兩個因素,一是可信度,二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據具體情況進行具體分析,而可信度則可以根據一些符號進行篩選。如果在數據庫或網絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號,表示該案例已經被推翻或更新,或者該法條被認為是違背憲法原則的(unconstitutional),這并不能成為好的法律(good law)。如果出現黃色的標志,表示該案例曾經被質疑、批評或是帶有限制條件的,但是并未被推翻或改判,現在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例,并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時,應該把握好四個方面:
1. 爭議的焦點是什么?(the issue)
2. 法庭的判決是什么?(the holding)
3. 適用的法律是什么?(the rules of law)
4. 這個案例有什么指導意義?(the importance of the case)
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作,應該包含以下幾個部分:
案例摘要的字數通常要控制在一頁以內,就好比一個手提行李需要裝下必需品,但是又不能太重,案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例,避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節。
在閱讀法律文書時, 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于,對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據,確保法律文書是以事實為依據的,是一切有據可查。在歐美法律寫作中,引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中,法律來源多種多樣,因此建立一個統一的法律文書引用規范就十分必要了,《藍皮書》(The Bluebook,英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation,中文全稱為《藍皮書:統一注釋體系》)就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種:一是法庭文件的引用;二是法律評論(Law review)及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論(law review)及法學類學術文章的引用規范。
在法學類學術文章的引用中,主要采取的是腳注的形式,也有一些出現在文中的引用,這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下:
除此之外,還應注意的是,某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規范進行引用,但當后面再次提到時,引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后,我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先,在撰寫每篇法律文書時,都應該先打一份草稿(first draft)。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分:1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時,要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區別于其他類型寫作,不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾,永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下:
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節,據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力,同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用,所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分,是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。
但是,當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式,而且多為理論性研究論文,學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題,教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準,也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價,甚至有人提出取消法學本科教育。
二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化
法學是一個應用性較強的學科,對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為,改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式,給予學生足夠的選擇空間,使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實,可以從以下幾種方式進行探索。
以個人考核與團體考核為標準,可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。
第一,“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。
調研報告方式較適用于具有交叉學科背景,如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比,調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論,更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段,以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看,理論難度比不上論文,但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。
專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究,由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比,更具有針對性、務實性,更能突出學生對問題細節的考量。
案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本,通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議,進行法律分析,較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用,而是應結合具體情況,提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰,從而尋找解決問題的方法。
法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養,也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書,所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點,對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制,如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。
第二,“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。
近年來,模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”,時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式,可由教師指導學生挑選典型案例,由即將畢業學生自愿結成小組,準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定,說理是否準確、法條運用是否得當,證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況,也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。
論文題目:美國對英國法律制度的繼承和發展
專業/方向:外國法制史
著 者:陳陽
年 份:1984.06
導 師:由嶸
培養單位:北京大學法律系
關 鍵 詞:美國對英國法的繼承;成文法;判例法;各族主義
中文摘要:文摘暫缺
論文題目:英國行政裁判所[碩士論文]
專業/方向:外國憲法
著 者:張榮順
年 份:1996.06
導 師:龔祥瑞
培養單位:北京大學法律系
關 鍵 詞:大臣權力委員會;裁判所與調查法庭;上訴制度;行政裁判所
中文摘要:文摘暫缺
論文題目:英國商事仲裁法律制度發展史[碩士論文]
專業/方向:法律學
著 者:劉琳
年 份:1990.06