時間：2023-07-02 09:53:49
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇財產法律關系范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
虛擬財產通常是指存在于網絡游戲空間中的財物,包括游戲賬號、游戲裝備、和游戲貨幣等。因其具有一定程度的使用價值和交換價值,在一定條件下可以轉換成現(xiàn)實中的財產,常被公開或私下買賣,由此產生了虛擬財產交易。由于目前尚無明確定和權威的定義,游戲賬號、游戲貨幣乃至網絡域名,都可以成為虛擬財產從而走向商品化。因此,虛擬財產即為在網絡環(huán)境下,將一定的數(shù)據(jù)、信息、符號等儲存到網絡媒介中來模擬現(xiàn)實事物的財產形態(tài),是一種數(shù)字化、非物化的財產形式。
當前法學界對虛擬財產的權利性質較有爭議,但有一點是形成共識的,虛擬財產可以作為法律上的財產權利存在,我們稱之為虛擬財產權。虛擬財產權則是以網絡虛擬財產作為客體的財產性權利,運營商創(chuàng)設后擁有和支配的網絡虛擬財產權顯然是運營商原始取得的。而對于用戶對其所擁有和支配的網絡虛擬財產而言,是通過自己的勞動而取得的網絡虛擬財產,屬于權利的原始取得;而通過對價從運營商或其它用戶處購買而取得的網絡虛擬財產,屬于權利的繼受取得。
二、虛擬財產權的物權屬性
我國《物權法》第二條第三款規(guī)定:本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保權。從該定義來看,物權的基本屬性就是支配,這就鮮明地提示了物權的本質。任何財產權只要符合了支配的屬性,并且被法律確認為物權的類型,它就成了物權。那么虛擬財產權是否符合這一特征可以從下幾個方面來分析:
第一,網絡虛擬財產權體現(xiàn)了主體對于客體控制的直接性。所謂直接,就是指無須任何的媒介物,主體就能將其意志作用于作為客體的物。網絡虛擬財產由于其特有的虛擬性,往往需要借助一定的物質介質才能得以存在,但這并不妨礙網絡虛擬財產權利人對其的直接控制。從主觀上看,網絡虛擬財產權是權利人基于自己的意志對于物的控制狀態(tài),直接依據(jù)自己的意志對物進行管領和控制。
第二,網絡虛擬財產權體現(xiàn)了對于客體的直接、現(xiàn)實的支配。通過帳號加密的方式,權利人可以實現(xiàn)對網絡虛擬財產的管理和控制。網絡虛擬財產的帳號加密方式使得對無體物的實際管領變成現(xiàn)實,它支配的范圍也更加明晰起來,權利人的范圍也得以確定。網絡虛擬財產權上在事實上享有了對于客體的直接、現(xiàn)實的支配。
綜上可知,網絡虛擬財產完全具有可支配的屬性,虛擬財產權是一種具有物權屬性的財產權。
三、對虛擬財產權法律主體和客體的探討
1.虛擬財產權法律關系的主體
法律關系的主體包括權利主體和義務主體,虛擬財產權法律關系的權利主體只能是游戲玩家,而義務主體則是網絡運營商或開發(fā)商以及其他的網絡用戶。
第一,虛擬財產權法律關系的權利主體。游戲玩家投入了大量的時間和精力獲得了網絡虛擬財產,當然享有所有權,其活動的本身就決定了網絡虛擬財產的具體種類和數(shù)量。當用戶通過運營商或其它用戶購買取得網絡虛擬財產時,其付出對價是為了獲得所有權而非使用權。運營商沒有對網絡虛擬財產的產生和變化進行控制,他們只提供一定期限的網絡服務及對網絡虛擬財產的存儲保管工作,沒有任意修改的權利。所以規(guī)定游戲運營商只提供游戲的場所并負有保管的義務,這樣以便更好地保護用戶的合法權益和規(guī)范運營商的行為。
第二,虛擬財產權法律關系的義務主體。網絡運營商都像網絡開發(fā)商和其他玩家一樣,不僅對網絡用戶的虛擬財產權負有消極的不侵犯義務,而且還負有積極的保管義務。這也是網絡虛擬財產權不同于傳統(tǒng)物權的一個特性。這種特性主要是由網絡虛擬財產獨特的存在狀態(tài)和運行方式所決定的,并不妨礙虛擬財產權符合物權的對世性特征。網絡用戶之間雖然不存在合同關系,但相互之間負有互不侵害和妨礙其權利行使的消極義務,也即虛擬財產的義務人是除網絡用戶外的一切人。
2.虛擬財產權法律關系的客體
網絡虛擬財產權的客體是網絡虛擬財產。物權本質上是法律保護的一種利益,凡具有一定價值且具有表現(xiàn)其的外觀,就可以成為物權客體或納入物權法保護。網絡游戲中虛擬財產是以數(shù)據(jù)的形式存在并具有一定的價值,不同的虛擬財產的價值差異不在于財產名稱及功能的不同,而是因為玩家的付出不同。
網絡虛擬財產的無形性,是將其納入一直以來以有體物為主要調整對象的物權法保護范疇的最大障礙。傳統(tǒng)財產法認為物權客體必須為有體物。但是隨著社會經濟環(huán)境以及計算機技術的發(fā)展,出現(xiàn)了越來越多的無形財產。同時無體物及無形財產概念的提出,使人們認識到,財產是一種可以以金錢來評價的利益,其本質反映的是人與人之間的關系,也使人們從權利的角度來認識到有體物與無體物的共性。
四、對虛擬財產權法律關系的內容的探討
虛擬財產權法律關系的內容體現(xiàn)為游戲玩家對虛擬財產的支配,即行使占有、使用、收益和處分的權利。網絡虛擬財產權法律關系的產生、變更和消滅是由網絡虛擬財產權權利的行使、侵害和轉讓這些法律事實而引起的。虛擬財產法律關系的內容主要包括用戶的權利和義務和運營商的權利和義務。
1.用戶的主要權利和義務
用戶是網絡環(huán)境中由用戶賬號所管理和控制的這部分網絡虛擬財產的所有者,其行使作為所有者的占有、使用、收益和處分的權利。用戶的主要義務就是按照網絡服務合同來使用網絡環(huán)境,按照規(guī)則正確行使網絡虛擬財產權和其他用戶交易轉讓網絡虛擬財產權時嚴格遵守交易合同。
(1)用戶所享有的權利
第一,占有權。網絡用戶對網絡虛擬財產具有占有受限制的特點。在用戶在線活動中,通過服務器的支持,以及賬號、密碼的使用,實現(xiàn)對網絡虛擬財產的直接占有。在用戶離線后,該信息則存儲于服務器中即用戶將直接占有權轉移給網絡經營者,但用戶并不因此喪失網絡虛擬財產權。網絡虛擬財產權的靜態(tài)公示方法就在于對用戶名和相應的密碼的占有,與現(xiàn)實中對動產的占有一樣,具有權利的推定力,可以表明對網絡虛擬財產的所有權。而網絡虛擬財產權動態(tài)的公示方法就是在網絡環(huán)境內,權利對網絡虛擬財產的直接控制和管領。
第二,使用權。人們占有物都不是目的,占有的目的是為了獲取物的使用價值或增殖價值。對網絡虛擬財產亦是如此。無論是電子郵件地址還是網絡游戲中道具、裝備,網絡用戶都可以通過使用,滿足其消費、娛樂、信息交流的需求。
第三,收益權。網絡用戶不僅可以使用網絡虛擬財產、獲得使用價值、也在可以網絡虛擬財產上進行投資,使網絡虛擬財產的價值在網絡環(huán)境內價值不斷升高從而獲得交換價值。網絡虛擬財產的交易以及由此產生的巨大利益,不僅帶來權利主體的收益,而且支撐著、刺激著整個互聯(lián)網的發(fā)展和網絡游戲業(yè)的繁榮。
第四,處分權。網絡虛擬財產具有商品的價值和使用價值的特性決定了網絡虛擬財產權主體既可以對網絡虛擬財產行使事實上的處分權——如消費、刪除、廢棄其擁有的網絡虛擬財產,也可以行使法律上的處分權—通過交易轉讓給第三人。網絡虛擬財產處分權的行使會受法律和網絡協(xié)議的制約,但這種制約并不導致所有權處分權能的喪失。
(2)用戶應承擔的義務
第一,遵守網絡環(huán)境行為規(guī)范,利用合法的、符合網絡環(huán)境規(guī)則要求的手段來取得網絡虛擬財產權及服從管理,交納相關費用的義務。
第二,轉讓網絡虛擬財產權時嚴格遵守交易合同。用戶在轉讓網絡虛擬財產權時,買賣雙方行為依據(jù)的是雙方合同約定的權利義務,發(fā)生糾紛時就采用雙方約定來履行,未明確的條款依據(jù)《合同法》第六十一條和第六十二條來履行。
第三,在其網絡虛擬財產權受妨害時的舉證義務。用戶應就網絡虛擬財產來源的合法性,以及網絡虛擬財產權受到侵害的事實,而承擔一般的舉證責任,誰主張,誰舉證也是最基本的原則。
2.運營商的主要權利和義務
(1)運營商所享有的權利
服務商享有有關軟件產品的知識產權、服務設備包括數(shù)據(jù)的所有權及獲取經濟利益的權利、對網絡環(huán)境運行進行管理的權利(如對違反網絡環(huán)境規(guī)則的用戶給予網絡環(huán)境內處罰)。
張某在明知薛某已婚的情形下發(fā)生同居關系，并在相處中薛某通過微信紅包、銀行轉賬、贈送物品等形式先后向張某贈送上萬元，且張某以懷孕為由要求薛某買房進行安定，薛某也先后轉賬一百多萬，其后雙方感情破裂，薛某以民間借貸為由要求張某返還因購買房屋的借款本金及利息。根據(jù)法律規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實應當提供證據(jù)加以證明，否則應承擔不利后果。薛某提供了金融機構的轉賬憑證及聊天記錄，張某抗辯該款項系支付給其和腹中胎兒的補償費用，但提供的微信及短信記錄無法證明其主張事實，亦無其他證據(jù)證明雙方存有其他法律關系的意思合意及法律事實，法院最終未支持張某主張的該款項系侵權行為補充的抗辯理由，依據(jù)民間借貸關系認定證據(jù)及民事訴訟中的舉證責任的相關法律支持薛某的訴訟請求。該案件中不僅體現(xiàn)了民事訴訟舉證責任中的蓋然性原理，同時也體現(xiàn)出張某的律師在深知“夫妻共同財產平等處理權”后，意欲回避將薛某的財產處分行為認定為贈與，并試圖幫助張某維持所獲得財產現(xiàn)狀的情形。但實務中，婚外情關系破裂后，其財產糾紛更是復雜，有必要進行對比分析。
一、利用合同效力的相關法律追回財產的情形
2008年劉某與張某訂立協(xié)議約定，劉某借給張某百萬用于購買房產，張某用其所有房產作為抵押，并承諾終生不嫁他人只做⒛車那槿耍如果張某違反協(xié)議需要返還借款，如果劉某提出解除情人關系，張某有權不歸還借款，且將該筆借款沖抵做精神賠償款和生活補助款。同年，劉某與張某再次簽訂補充協(xié)議，約定劉某已出資70萬元，以張某的名義購買房產且按揭付款由劉某負責，張某自愿做劉某的情人，如果張某違反承諾需退還70萬元以及按揭款；如果劉某提出解除與張某的情人關系，則張某有權不退還以上款項，并約定雙方以情人關系相聚期間，張某在沒有專屬生育協(xié)議之前不得生育。后因雙方關系破裂，劉某訴至法院，請求確認雙方之間的協(xié)議無效，并且返款借款。一審法院認為，劉某與張某之間的協(xié)議違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞公共秩序，應屬無效行為，民事行為無效，所得財產應返還。宣判后，張某不服提起上訴稱，雙方對協(xié)議無效均由過錯，應當各自承擔相應的責任，一審判決將責任全部歸于張某，有違合理，顯示公平。二審法院認為，劉某與張某無視我國的婚姻制度，企圖用金錢維系不正當?shù)那槿岁P系，其行為違背了社會公德，損害了社會的公序良俗，故雙方所訂立的兩份協(xié)議內容，法律均不予保護，以本案不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，裁定撤銷一審判決，駁回劉某的。本案顯然比第一個案件復雜，既有借貸協(xié)議的內容，也有附解除條件贈與協(xié)議的體現(xiàn)，其中情人關系決定著該案系爭款項的返還。一審法院以公序良俗原則否定協(xié)議的效力，再按合同無效的處理方式要求返還款項，可能存在間接引導發(fā)生婚外情關系后行使財產贈與撤銷的情形，造成不良的社會輿論導向；二審的判決不僅表明對違背公序良俗轉化為借貸的行為不予支持，同時以委婉的方式兼顧法律與社會輿論導向，駁回劉某的訴訟請求，也為法院處理的民事糾紛設定必要的界限，也表明法院對非正常的財產權益采取的謹慎態(tài)度，但此判決并未意味著財產糾紛已經解決，劉某擅自處分婚姻期間夫妻共同財產的行為意味著劉某的配偶仍有財產損失的救濟權。
二、利用夫妻共同財產平等處理權相關法律追回財產的情形
現(xiàn)實中，追回夫妻一方擅自處分共同財產的行為也甚是常見，主要根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十七條，但法律實務中，法院對于該條款的運用也相當謹慎，如某法院判決中“本院認為，根據(jù)婚姻法規(guī)定：夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見；他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不能證明朱某（第三人）在明知或應知門某（妻）不同意贈與，而仍接受門某（夫）贈與款項的情形存在。在此情況下，門某（妻）要求宣告贈與合同無效，并索回款項的請求，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。如門某（妻）認為其財產權益受到損害，其可向門某（夫）主張賠償。”，該案雖然從一定程度上遏制了擅自處分夫妻共同財產一方利用配偶追回贈與財產的行為，但將婚外情關系中財產處分涉及的第十七條第二款“善意第三人”的舉證責任分配給原告，顯然對原告的舉證責任略微嚴格，有類推適用《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第十八條之嫌疑，雖然法院判決配偶可以向有擅自處分財產一方主張賠償，但婚姻關系仍存續(xù)意味著原告財產救濟權的喪失，若婚姻最終破裂此時原告向婚姻過錯方主張賠償是否適用訴訟時效，顯然仍屬于法律空缺部分。也有法院將夫妻一方擅自處分財產行為中“善意第三人”的舉證責任結合正常人的判斷能力確定，顯然從法律及社會效果上更加具有說明力，如“李丙（夫）擅自將夫妻共同財產贈與李甲，既未征得蔣乙（妻）同意，也未事后取得蔣乙追認，其行為已侵害了蔣乙的合法權益，屬無權處分，贈與行為應屬無效。同時，李甲明知李丙已婚的事實，作為成年女性，應當具有相當?shù)呐袛嗄芰εc社會經驗，明知李丙支出錢款用于其購房、購車將會侵害李丙配偶即蔣乙的合法權益。因此，李甲無故接受李丙的贈與，不符合社會生活的常理。蔣乙要求確認李丙與李甲之間的贈與行為無效，并以其共有權人的身份主張李甲返還夫妻共同財產，于法有據(jù)”。
關于夫妻財產制的類型，根據(jù)不同的標準，可以劃分為不同的種類。我國法律規(guī)定：夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，如工資和獎金、從事生產、經營的收益等，歸夫妻共同所有。這一規(guī)定表明，我國的夫妻共同財產制采用的是婚后所得共同制，即在婚姻關系存續(xù)期間，除個人特有財產和夫妻另有約定外，夫妻雙方或一方所得的財產，均歸夫妻共同所有，夫妻雙方享有平等的財產所有權的制度。這里的共同所有指的是共同共有，不是按份共有。
二、我國夫妻共同財產制的特征
1.夫妻共同財產的主體，是具有婚姻關系的夫妻，未形成婚姻關系的男女兩性，如未婚同居、婚外同居等，以及無效或被撤銷婚姻的男女雙方，不能成為夫妻共同財產的主體。
2.夫妻共同財產，是在婚姻關系存續(xù)期間取得的財產，婚前財產不屬于夫妻共同財產。婚姻關系存續(xù)期間，自合法婚姻締結之日起，至夫妻一方死亡或離婚生效之日止。
3.夫妻共同財產的來源，為夫妻雙方或一方所得的財產，既包括夫妻通過勞動所得的財產，也包括其他非勞動所得的合法財產，當然，法律直接規(guī)定為個人特有財產的和夫妻約定為個人財產的除外。這里講的“所得”，是指對財產權利的取得，而不要求對財產實際占有，如果一方在婚前獲得某項財產如稿費，但并未實際取得，而是在婚后出版社才支付稿費，此時這筆稿費不屬于夫妻共同財產。同理，如果在婚后出版社答應支付一筆稿費，但直到婚姻關系終止前也沒有得到這筆稿費，那么這筆稿費也屬于夫妻共同財產。
4.夫妻對共同財產享有平等的所有權，雙方享有同等的權利，承擔同等的義務。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。特別是夫妻一方對共同財產的處分，除另有約定外，應當取得對方的同意。
5.不能證明屬于夫妻一方的財產，推定為夫妻共同財產。最高人民法院1993年11月的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出有力證據(jù)，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。”此規(guī)定即是這一原則在法律上的體現(xiàn)。
6.分割夫妻共同財產，原則上應當均等分割。根據(jù)生產、生活的實際需要、財產的來源等情況，由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。
7.夫妻一方死亡，如果分割遺產，應當先將夫妻共同財產的一半分歸另一方所有，其余的財產為死者遺產，按照繼承法處理。
三、我國夫妻共同財產制的范圍
（一）工資、獎金。這里的“工資、獎金”應作廣義的理解，泛指工資性收入，目前我國職工的基本工資只是個人收入的一部分，在基本工資之外，還有各種形式的補貼、獎金、福利等，甚至還存在著一定范圍的實物分配，這些共同構成了職工的個人收入，當然，在一些現(xiàn)代企業(yè)或外資企業(yè)中，也存在著一定比例的高工資、高收入，甚至年薪、股份期權等，這些收入都屬于工資性收入，屬于夫妻共同財產的范圍。
（二）生產、經營的收益。如果說工資、獎金屬于夫妻的勞動所得，那么，從事生產、經營的收益，既包括勞動所得，也包括大量的資本性收入。這里的“生產、經營收益”，既包括農民的生產勞動收入，也包括工業(yè)、服務業(yè)、信息業(yè)等行業(yè)的生產、經營收益。
（三）知識產權的收益。知識產權是一種智力成果權，它既是一種財產權，也是一種人身權，具有很強的人身性，與人身不可分離，婚后一方取得的知識產權權利本身歸一方專有，權利也僅歸權利人行使，作者的配偶無權在其著作中署名，也不能決定作品是否發(fā)表。但是，由知識產權取得的經濟利益，則屬于夫妻共同財產，如因發(fā)表作品取得的稿費，因轉讓專利獲得的轉讓費等，歸夫妻共同所有。
對于勞動法律關系是否存在客體,我國勞動法學界最初持否定態(tài)度,認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容,而未涉及勞動法律關系的客體。(注:參見關懷主編:《勞動法學》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進于前蘇聯(lián)的教科書。(注:參見[蘇聯(lián)]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學出版社1955年版,第5頁。)
原“統(tǒng)編教材”所持的觀點,受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續(xù)。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出,勞動法律關系的客體是什么?在勞動法學研究上,曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象:即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統(tǒng)一的認識,勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認為,既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素,那就應研究它,講解它。否則,勞動法律關系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提:法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”,該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。
有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的,后來在前蘇聯(lián)法學中得到發(fā)展,并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為,各種法律關系都無不例外地存在“三要素”,即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發(fā)生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介,關系通過中介而發(fā)生,又通過中介而構成。按照這種觀點,法律關系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產品(包括知識產品和道德產品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社1993年版,第175~179頁。)
在人身法律關系的客體上,我國民法學者以“三要素”理論為基礎,形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權利的客體嗎?》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關于人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關系找客體,民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認為,并不是每種法律關系都存在著客體,只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系,它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申。”他們認為,在財產法律關系中,人與人的法律關系是就某一財產而發(fā)生的,如所有權關系,人作為法律關系的主體,占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現(xiàn)實的經濟關系中,財產物本身的性質具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多。可見物本身的性質在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中,人與人是就某一財產而發(fā)生的,財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經濟法導論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)
筆者認為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中,斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當?shù)摹Ｆ浣Y果是法律關系客體外延全面且又廣泛,而內涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。
法律關系是法律從靜態(tài)向動態(tài)轉化,從宏觀向微觀轉化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西,而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系,如某些行政法律關系,法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可,并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化,法律關系的內容是主體利益的規(guī)范化,權利乃是法律保障的利益。可以說,利益是基礎性的內容,而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的 內容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。
但據(jù)此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類:一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務,從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關系而言,勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區(qū)別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結論:盡管在法律關系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點,對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎上,為勞動法律關系尋找“客體”,并形成了三種觀點。
第一種觀點認為,勞動法律關系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學者將勞動法律關系的客體概括為:(1)實現(xiàn)勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業(yè)方面,客體是貨幣、療養(yǎng)院、托兒所等設施;(4 )人,如在職工調動方面,調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來,錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發(fā)生的社會關系,并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍,就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變?yōu)橐环N空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達,籠統(tǒng)地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經濟科學出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區(qū)別。民事法律關系是一類概念的統(tǒng)稱。在現(xiàn)實生活中,并沒有籠統(tǒng)的民事法律關系,而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區(qū)別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時,只是簡單重復“物、非物質財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體,是帶有綜合性的法律關系,如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛(wèi)生權、勞動報酬權、民主管理權;用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說,這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時,由于外延的無限擴大,而使內涵喪失了任何規(guī)定性,成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為,勞動法律關系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為,勞動法律關系之所以締結,是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創(chuàng)造財富的同時實現(xiàn)自己一定的物質利益;用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創(chuàng)造社會財富,實現(xiàn)國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經濟學院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學》,北京大學出版社1989年版,第67頁。)
責任與債結合的民法體系的典型是《德國民法典》,責任與債分離的民法體系的典型是我國的《民法通則》、《合同法》與《侵權責任法》,這兩種民法體系反映了兩種不同的責任理念。我國《物權法》規(guī)定的物權請求權是德國民法上責任理念的反映,和《民法通則》、《合同法》與《侵權責任法》反映的責任理念相矛盾,對此學者有不同的觀點和解決方案。這個問題不僅是理論觀點的分歧,而且直接涉及民事司法實務,需要深入討論。
一、德國民法上的責任理念及責任在民法體系中的地位
(一)德國民法上責任的內涵
德國民法上的責任有多種含義。《德國民法典》第249條第1款規(guī)定:“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發(fā)生引起賠償義務的情況所會存在的狀態(tài)。”這是德國民法關于責任的核心條文。有學者指出,責任指承擔損害賠償義務(如:“A向B承擔損害賠償責任”也即“A對B承擔損害賠償義務”)。[1]“法律責任的后果是產生某種損害賠償義務。”[2]這是責任的第一種含義,說明責任是義務的組成部分。但是,責任作為一種義務僅指“損害賠償”義務,不同于通常的義務,諸如買賣合同的出賣人交付標的物義務、租賃合同的承租人交付租金義務等。損害賠償義務是債務人違反基于債務關系而發(fā)生的義務(《德國民法典》第280 條第1款前段)。以上說明“損害賠償”既是義務,又是責任。
責任的第二種含義是指,債務為應為給付之義務,責任為此義務之財產的擔保(德語為Einstehen)。[3]債務人對其債務原則上以其全部財產承擔責任。[4]關于責任的這種含義源于古代日耳曼法。日耳曼中世紀法往往稱責任為保證或擔保,認為責任系為擔保債務而存在,二者純屬不同之概念。[5]關于責任的這種含義說明民法上的責任是財產責任。
責任的第三種含義是指,義務人受強制執(zhí)行的財產范圍。[6]或者說責任具有強制性,得強制執(zhí)行。[7]
由于責任是債務人以全部財產為其擔保,有債務即有責任,是為常態(tài);無責任的債務為例外,如訴訟時效期限屆滿后的債務。故德國民法上的債務與責任是結合關系,我國臺灣地區(qū)“民法”亦同。“在現(xiàn)行法上債務與責任互相結合,原則上并屬無限財產責任。申言之,負有債務者,于不履行時,即應以其全部財產負其責任;有債務即有責任。”[8]根據(jù)德國民法理論,雖然責任與債務是兩個不同的概念,但是實際上強調二者的結合,甚至在法律中以及其他場合,“負責任”有時與“負擔債務”同義使用。[9]
另外,損害賠償責任,以恢復原狀為原則,所謂原狀是指引起賠償義務之前的狀態(tài),包括修復被損壞的物品、恢復名譽、奪物者還物、騙錢者還錢等,其表現(xiàn)形式多種多樣。
(二)責任是一種債
前面已經講到,損害賠償義務是債務人違反基于債務關系而發(fā)生的義務,而不包括違反債務以外的民事義務。因此,無論損害賠償作為義務還是作為責任,都屬于債法的組成部分。“損害賠償”一詞有時是指損害賠償義務,有時是指損害賠償責任,有時是指債的一種類型,即損害賠償之債。既然責任是債,就會有債務人和債權人,即損害賠償債務人和損害賠償債權人。[10]因此,“損害賠償”這個概念有時還指損害賠償債權,由此說明“責任”有責任、義務、債務和債權多種含義。
德國民法上債務與責任的位置不僅可以互換,而且可能循環(huán)。“損害賠償責任相對于其因以發(fā)生之債務固為一種責任,惟其本身亦為一種債務,其不履行與其所自之債務一樣可受履行強制及損害賠償責任之保護。”[11]有學者對債務與責任的關系作了如下圖示[12]:
從嚴格區(qū)分義務與責任的觀念來看,這種債務與責任循環(huán)反映的是概念混亂,邏輯矛盾。為什么以概念準確、體系嚴謹著稱的《德國民法典》會形成這種狀況?有學者指出:如果將權利受到侵害的效果視為新的權利義務(法律關系)的產生,則顯而易見的一種“邏輯循環(huán)”必然會使相關結論陷入邏輯困境。德國民法理論對于形式邏輯方法的運用,其實并非如其所稱的那么嚴格,在必要的情況下,基于形式對稱以及體系化的需要,其實際上在很多情況下都適度背離或者超越了嚴格的邏輯規(guī)則。但是這樣就使物權與債權的區(qū)分因此而得以明晰,以權利類型化為基礎的民法典體系從整體上因此得以形成。[13]
(三)從德國民法體系的核心看責任在民法中的地位
在德國民法體系中顯示不出責任的地位,這是由德國民法體系的核心觀念決定的。德國民法體系的核心是什么?對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為法律關系在薩維尼私法體系中居于核心地位,法律關系居于德國民法的核心地位。另一種觀點認為,《德國民法典》的結構是以主觀權利為中心建立起來的,后一種觀點的根據(jù)也是薩維尼的理論。為了分析德國民法體系結構的核心是什么,首先需要搞清楚薩維尼建構私法體系的基本思路及其基本內涵。
薩維尼在其名著《當代羅馬法體系》中對于一般意義上的法和法律關系,以及國家法關系(公法關系)和私法關系的區(qū)分作了簡要闡述。薩維尼講法律關系是從人們所處的法律環(huán)境與個人權利的關系開始的,他指出:“如果我們考察一下在現(xiàn)實生活中圍繞且彌漫于我們周圍的法的狀態(tài),那么我們在此之中首先可以看到的就是個人所享有的一種權力:一個他的意思所支配的—并且經過我們認可而支配的一一領域。我們稱這種權力為該人的權利,它與權能意義相同。”[14]簡而言之,薩維尼將權利界定為個人的意思所支配的領域。
薩維尼不是孤立地就權利論權利,而是強調權利有其深層次的基礎。他指出,權利的存在和范圍會通過法官的判決被承認,“但更為準確的考察使得我們確信,判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產生,它并未詳盡說明事務的本質,而是本身需要一個更深層次的基礎。我們在法律關系中發(fā)現(xiàn)了這個基礎,所有個別的權利都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面,這樣,即使是關于個別權利的判決也只是在以下范圍內才是真實的和令人信服的,即它以對于法律關系的整體直觀為出發(fā)點”。[15]這里講的法律關系是指一般意義上的法律關系。
薩維尼對一般意義上的法律關系作了簡單的交代以外,他講的法律關系都是指私法關系。他在闡釋私法時指出,生物人處于外在世界之中,最為重要的要素是他與其他人聯(lián)系,“如果現(xiàn)在在此聯(lián)系中,自由本質應當并存,應當在其發(fā)展中相互促進而非相互妨礙,那么這只有通過對于以下這個不可見的界限予以承認才可能實現(xiàn),在此界限之內,所有個人的存在和活動都獲得了一個安全的、自由的空間。據(jù)以確定上述界限和自由空間的規(guī)則就是法”。[16]
薩維尼在講私法關系時指出:“通過法規(guī)則而進行的界定在于向個人意志制定了一定領域,在此領域之中,個人意志獨立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]薩維尼強調“法律關系的本質被確定為個人意志獨立支配的領域”[18]。
薩維尼根據(jù)其確定的法律關系的本質是個人意志獨立支配的領域,認為探求個人意志可能作用的對象,就可以自然而然地得出法律關系可能具有的不同種類的一個梗概。薩維尼對法律關系種類的論述的結論是,存在三個我們意志在其中居于支配地位的同心圓:①原初的自身,與此相對應的是所謂的原權,我們根本不將此權利作為一個真正的權利;②在家庭中擴展的自身,由此構成了家庭法;③外部世界,由此構成了財產法,分為物法和債法。由此產生了法的三個主要類型:家庭法、物法、債法。[19]換言之,法律關系有三個主要類型,即基于家庭、物和債產生的法律關系。薩維尼從個人的意志的支配領域出發(fā),歸納出了法律關系的主要類型,并在分析法律關系種類的基礎上分析了法律制度,他認為法律制度的最為合理的安排是:物法、債法、家庭法、繼承法。這就是薩維尼安排的“法體系內容”。 [20]
薩維尼還論述了總則部分的建構,他認為在論述具體法律制度時必然會涉及許多在每個制度中都同樣出現(xiàn)的本質方面,具體有:法律關系主體的性質,特別是權利能力的性質;法律關系的產生和消滅;對于法律關系的保護以及由此而產生的變更。將提取出的這些共同點列于特別的法律制度之前,通過這種方式,在具體制度中,就能將適用于具體制度的修正與上述共同的基礎聯(lián)系起來。[21]
在制定中國民法典的過程中，圍繞著應否設立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認為，侵權行為產生責任，而不是債，侵權行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當?shù)美鳛闇屎贤瑲w屬于合同法。這樣，債法已經被肢解，債法總則自然無設立的必要了。看來，若贊成設立債法總則，必須回答與評論侵權行為能否引發(fā)債？侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系？侵權行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質上肢解了債法？無因管理和不當?shù)美麣w屬于合同法是否科學？為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設立債法總則的觀點進行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設立債法總則的必要性和可行性；三是說明設立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位。
一、侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系？
否定論者認為，侵權行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產關系，債權必須具有財產性，而侵權行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽恰恰不具有財產性，故侵權行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責任合一的理論根據(jù)，侵權行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責任不應是債的擔保，侵權責任不應是債的范疇；4.將侵權行為看作債，從法律關系上說混淆了義務與責任的區(qū)別；5.傳統(tǒng)債法通則已經遠遠不能適用于侵權責任。對此，筆者分析與反駁如下：
（一）債的關系并非一律為財產法律關系
債果真均為財產法律關系嗎？無論是從債的本質要求看，還是在民法發(fā)展史上，抑或在近現(xiàn)代民法的立法例上，答案都是否定的。
首先，從債的本質及界定看，債無必須是財產法律關系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產性，而是關注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產是不當什么的，被重視的只有債務；[2]債是應負擔履行義務的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當事人之間的非財產關系，也可以束縛住其財產關系。《法學階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束。”[4]在現(xiàn)代，通常把債表述為，特定當事人之間得請求一定給付的法律關系。[5]
既然未把債特別地界定為財產法律關系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產性的現(xiàn)實呢？筆者認為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內容為債權債務。這些都決定了它天然地具有債權人可以請求債務人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產流轉的法律形式，從而使它具有財產性。在商品經濟乃至現(xiàn)代市場經濟的條件下，債基本上表現(xiàn)為財產法律關系。同時，債也天然地具有下述功能：依據(jù)約定，一方無償?shù)貛椭硪环娇醋o孩童；根據(jù)約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償?shù)嘏嘤柤夹g人員；等等。如果非得要求債具有財產性，這些關系就因無財產內容而不屬于債的關系，而在現(xiàn)代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規(guī)則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關系因無相應的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴重。
社會生活豐富多彩，財產關系不能替代一切。在人們越發(fā)重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當相對人之間的社會關系在某些領域無財產性，卻又需要受到法律的強制力拘束和保護時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。
上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權債務的表現(xiàn)形式，使得債適宜成為財產關系的法律形式，而非因債為財產關系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權債務構成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進行民法分析，而不是因為人進行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結論：所有權關系為財產關系的法律形式，也應當具有法鎖的拘束力，以債權債務為內容。恐怕沒有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產法律關系之說，有本末倒置之嫌。
其次，從債的早期形態(tài)考察，債無必須為財產法律關系的本質要求，甚至并非財產法律關系。羅馬的債（obligatio）所保留的特點使人聯(lián)想到涉及人身依從關系的原始觀念。扣押人質是表現(xiàn)原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責任約束。債保留著為履行給付責任而設置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結果就是對債務人軀體的執(zhí)行（在《十二表法》中可以見到這種執(zhí)行的殘酷性），這是對多少有所反抗的債務人軀體的執(zhí)行。[6]在人類文化史發(fā)展的初期，債權純粹體現(xiàn)為債權人與債務人之間的人身關系，一般經濟關系的性質甚微。[7]債法的標的，在其起源時期，也可以說是債務人的人身，因為債務人必須為債權人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務時，債務人經常將其整個人身（全人格）置于債權人的權力之下。最初，債權人簡單地殺戮債務人以滿足復仇感情，以后進步到幽禁、強制債務人作為奴隸而勞動，或干脆將債務人作為奴隸出賣以達到經濟目的。盡管有這種進步，但從整體看來，仍未脫離人身責任的范圍。[9]在只有到法律規(guī)定首先應當以支付“罰金（poena）”或“債款（pocunia或rescredita）”，僅在以債務人的財產不能給付或清償時，權利享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產性意義。[10]
第三，在近現(xiàn)代的民法上，無財產性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權的標的限定于金錢價值，而且尚有將債權的標的范圍擴大到所有領域的要求。日本民法明文規(guī)定，從立法上解決這個問題。……一方面不能否認社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標的的債權的成立（例如，終身定期金債權，道歉公告?zhèn)鶆眨11]雖然近代法律擴大債權的范圍，但另一方面也產生財產性質淡薄的債權。隨之而來，使法律關系與道德關系難以截然分開，雙方有重復交錯的關系。[12]法國民法典規(guī)定，除另有約定外，委托無報酬（第1986條）。德國民法典直接把委托規(guī)定為受托人為委托人無償處理事務的關系（第662條）。和解有時即為無財產性的關系（參見第779條）。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發(fā)的債亦無財產性。德國著名債法權威卡爾？拉倫茨關于債權一般都具有現(xiàn)實的財產性的觀點[13]，就表明了他承認非財產性的債權類型。
（二）債的同一性并非侵權行為法歸屬于債法的障礙
否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責任不加區(qū)分的理論根據(jù)所在，也是債的關系法體系構成的理論根據(jù)所在。侵權行為引起賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等侵權責任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權行為法不應歸屬于債法。
對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發(fā)生變更、移轉等情形時，債的關系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權利（如擔保）原則上亦仍繼續(xù)存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發(fā)展變化過程中，處于不同階段的表現(xiàn)形式不同的債相互之間的關系，并且是在肯定它們之間具有質的同一性，只是其表現(xiàn)形式不同而已。該理論是否適用于侵權行為場合呢？需要進行類型化的分析。
在侵權行為人不法侵害物權、人身權、知識產權的情況下，侵權行為實施前的法律關系為絕對權關系，其后的法律關系為侵權責任關系。它們?yōu)榻^對權關系與侵權責任關系之間的聯(lián)系，并非債的關系與侵權責任關系的關系，不具有質的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權行為法的債法屬性，不合邏輯。
在侵權行為人不法侵害債權的情況下，侵權行為實施前后的法律關系，分別為由原給付義務構成的債的關系、由次給付義務組成的侵權責任關系。在絕大多數(shù)情況下，此類侵權責任關系以損害賠償為內容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽和消除影響的救濟方式。迄今為止，尚未見有人否認這兩種關系的同一性，而是認為損害賠償關系為前一類債的轉化形態(tài)。此其一。其二，在醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關系中，因債務人的侵權行為（當然可以說是違約行為）給債權人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉換而來的損害賠償（包括財產損害賠償和精神損害賠償）與醫(yī)療合同關系或者旅游合同關系或者骨灰保管合同關系等，是否具有同一性？目前尚找不到堅強有力的理由作出否定的答案。其三，進一步，如果在上述場合債務人不但須承擔損害賠償責任，還要賠禮道歉，此類侵權責任關系（當然也是違約責任關系）與合同關系是否依然具有同一性？依據(jù)侵權行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內容的侵權責任（當然也是違約責任）關系，仍然是醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關系的轉化形態(tài)，債權債務依然有效，它們是產生侵權責任（違約責任）的根據(jù)之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認為只有合同關系僅僅轉化為損害賠償?shù)男螒B(tài)才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態(tài)復仇的窠臼。退一步講，即使按照同態(tài)復仇的標準衡量，醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關系轉化為損害賠償、賠禮道歉關系，兩者之間也有同一性。因為前一類關系含有債權人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復債權人的精神創(chuàng)傷的手段。
必須指出，否定論者欲證成侵權行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應做的工作，不在于檢視侵權責任關系與被侵害的法律關系（如物權關系、人身權關系、知識產權關系、債的關系）之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權責任關系本身不符合債的關系的標準，即，證成把侵權責任關系表述為“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權責任關系與“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”這種關系無同一性。（注：通說把侵權行為引發(fā)的關系稱為債，把侵權行為法劃歸為債法，就是基于侵權責任關系為債的關系這個事實。從時間順序方面講，侵權行為引發(fā)侵權責任；該責任的成立，立即或曰同時在侵權行為人和受害人之間形成一種權利義務關系，即受害人有權請求侵權行為人向其承擔侵權責任，或者說向其履行損害賠償?shù)攘x務，侵權行為人有義務滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務。這種關系通說叫作債。那種所謂侵權行為首先引發(fā)債，然后才有侵權責任的觀點，不合法理。）若證明成功，就可以說把侵權責任關系定位為債的關系違反債的同一性理論，進而，侵權行為法不應歸屬于債法。
筆者認為，侵權責任成立，不論其所含救濟方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，它們都被涵攝入債的關系中，均為侵權之債的內容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現(xiàn)的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權責任制度凸現(xiàn)著義務違反之結果、國家強制力乃至否定性評價等屬性，侵權之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權責任關系中權利義務的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權責任關系與侵權之債之間具有質的統(tǒng)一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權責任關系屬于債的關系的通說沒有違反債的同一性理論。
賠禮道歉、恢復名譽、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認損害賠償關系為債，卻否認賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債，只承認它們?yōu)榍謾嘭熑危托纬闪讼率鼍置妫喊褤p害賠償關系這一半認定為債的關系（因為用非財產關系說不能將它排除），而把恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系這另一半說成非債的關系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。
即使是賠禮道歉、恢復名譽、消除影響獨立適用，也因為它們屬于偶然之事，我們分析問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進行分析。把所得結論再放入偶然之事、個別情形之中進行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結論；反之，就應反思該結論，或者把該結論局限于特定場合。在侵權行為法中，就是要抓住損害賠償關系這個主要的部分，進行分析，看其是否符合債的規(guī)格。答案顯然是肯定的。將該結論放入賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系中進行檢驗，除了財產性和就它們本身不得強制執(zhí)行這兩點外，其他部分與損害賠償關系沒有區(qū)別。由于財產性并非債的本質要求，因而，欠缺財產性不是否定賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債的理由。至于強制執(zhí)行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強制執(zhí)行，即，雖然就賠禮道歉、恢復名譽、消除影響本身不得強制執(zhí)行，但可以將之轉化為懲罰性損害賠償?shù)刃问剑缓笥枰詮娭茍?zhí)行，也可以認為具有可強制執(zhí)行性。二是并非所有的債都可以強制執(zhí)行，如以提供服務為標的的債，不允許就債務本身請求繼續(xù)履行乃至強制執(zhí)行，只能轉化為損害賠償之債，然后強制執(zhí)行損害賠償債務。對于賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系作為債的關系。正所謂因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內容不以金額為賠償標的，但性質上仍屬債權”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務[16]，有異曲同工之妙。結論就是：侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害（不為一定行為）、賠禮道歉（為一定行為）也當然是“債”。[17]
行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復名譽、消除影響不能轉化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經無力網羅它們，侵權行為法獨立出來不就順理成章了嗎？！由于這種觀點只有以債的關系必須是財產性法律關系為前提才成立，而該前提并不存在，其結論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現(xiàn)代立法例上，債無必須局限于財產法律關系的本質要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關系的特質。如此，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權以及相應的義務，不正符合債的要求嗎！所以，侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法屬于債法，這個通說具有合理性。
誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關系，未必是債的關系。例如，繼承關系為特定人之間的法律關系，婚姻關系為特定人之間的關系，勞動合同關系、撫養(yǎng)關系等亦然，但它們均非債的關系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應的立法，就不宜否認特定人之間請求為一定給付的法律關系為債的關系。就恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們?yōu)閭?/p>
（三）一般擔保與侵權行為法不屬于債法
否定論者認為，應當拋棄視責任為擔保的傳統(tǒng)觀念，把握法律責任的本質特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權責任為債的擔保，就是在證明侵權責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔保“包括債法上的保證，物權法上的抵押、質押、留置。”而德國法系關于“責任為總債務的擔保”中的所謂“擔保”，并非指上述保證、抵押權、質權、留置權這些“特殊擔保”，而是指一般財產，或曰責任財產。德國法系所謂“責任與債務相伴，不加區(qū)別，常相混淆”，是指一般財產責任與債務不加區(qū)別，一般財產與民事責任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。
在民法的發(fā)展史上，人格的責任逐漸絕跡，而財產的責任中，特定財產責任發(fā)展為擔保物權，一般財產責任卻形成當然附隨于其總債務的原則，因而債務與一般財產責任，乃具有不可分離的關系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產責任在觀念上乃成為債權的效力或其作用的一部，因而認為兩者無區(qū)別必要的思想，遂普遍發(fā)生。所以然者，蓋現(xiàn)代法上任何債務絕無人格的責任可言，而擔保物權、保證等特殊的財產責任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責任，僅限于債務人的一般財產，而其一般財產，又為其總債務的擔保（責任），所有債權人均基于平等的立場，對之執(zhí)行，以獲滿足。
既然責任為債務的一般擔保或者說總擔保，指的是債務人的一般財產（責任財產）是債務的總擔保，而非說保證、抵押權、質權、留置權等為債務的總擔保，那么，僅僅闡明保證、抵押權、質權、留置權等不是債，尚未完成證明侵權責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務，也就未能說明侵權責任不是債，未能說明侵權行為法不屬于債法。筆者認為，否定論者肯定完不成這項任務，因為侵權責任成立恰恰是以行為人的全部財產作為其承擔責任的總擔保，或者依據(jù)通說的表述，行為人以其全部財產作為履行損害的賠償義務的一般擔保。從這個方面說，侵權責任關系也屬于債的范疇。
擴而廣之，債、一般財產、債的一般擔保、民事責任、債的保全等制度及其范疇具有質的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現(xiàn)著內在的統(tǒng)一性，是民法之美的表現(xiàn)。回味下面的一段話不無裨益：責任這個概念同義務的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內容反而相形見絀了。[18]
（四）侵權行為法屬于債法的通說未違反“義務-責任”的邏輯
否定論者歸謬說，如果說侵權行為的后果產生債，對債務人來說是產生了債務（義務），也就是說違反了義務又產生了義務，這樣就違反了法律關系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務，后有對不作為義務的違反，才導致義務人承擔民事責任。違反不作為義務是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：
其一，侵權行為的后果就是侵權責任，此處遵循著義務-責任的邏輯。侵權責任的成立，使得受害人有權利請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權責任。此處的權利、義務發(fā)生在相對人之間，權利以請求為內容，符合債權、債務的質的規(guī)定性的要求，故這些權利義務關系就是債的關系。完全遵循著“違反不作為義務是因，民事責任是果”的邏輯。
其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權責任，又產生債務不履行責任。受害人也就是債權人有權請求責任人承擔債務不履行的責任，責任人有義務滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權利、義務關系再次構成債的關系。循環(huán)往復，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。
否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規(guī)律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。
二、設立債法總則的必要性
筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設立債法總則的結論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設立債法總則的必要性。
（一）抽象概括式的立法技術需要債法總則
假若我國民法采取的是普通法的風格，債法總則可以不設。事實是我國民法繼受了大陸法系的風格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護法律的穩(wěn)定性和裁判的可預見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預見到所有可能發(fā)生的情形，因此準備讓法官來決定如何將一般規(guī)則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準則式的法律體裁，或者將兩種體裁結合起來使用；[20]因而，在我們可以預見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關系和上下屬關系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎之一。
（二）有些共同的規(guī)則，債法總則的設立使之簡約
應當承認，合同、單方允諾、無因管理、不當?shù)美⑶謾嘈袨榈鹊睦砟睢嫵梢⒅笇г瓌t和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構成要素，其構成債的內在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現(xiàn)著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規(guī)則-債法總則，其優(yōu)點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復規(guī)定。其二，債的共同規(guī)則本應適用于合同之債、無因管理之債、侵權之債等相應領域，但若不設債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現(xiàn)準用的現(xiàn)象。這種人為地錯用立法技術導致本為“適用”卻不得不“準用”的現(xiàn)象，顯然應予避免。其三，設立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準確。例如，債權讓與、債務承擔被規(guī)定在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）（第79—86條）中，解除權、終止權是否因債權讓與、債務承擔而移轉？合同關系是否因此而消滅？許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權讓與、債務承擔規(guī)定于債法總則，沒有雙務合同等形成的數(shù)個狹義債的關系組成的廣義債的關系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權讓與就是債權的個別轉讓，只是原債權人退出該狹義的債的關系，如果該原債權人對債務人仍負有債務的話，這一狹義債的關系并不消滅。在該債的關系基于合同而生的情況下，該合同關系自然不會因債權讓與而消滅，決定合同消滅的解除權、終止權自然不得輕易地隨著債權的讓與而移轉。債務承擔場合，同樣如此。
為了顯現(xiàn)設立債法總則的優(yōu)點，以下分別進行考察，并作簡要的說明。
1.基本原則與債法總則
一、現(xiàn)有理論的缺陷
關于產權、產權法和財產法，現(xiàn)有理論存在著無法克服的缺陷。產權理論的主要缺陷是，無法說明產權與物權和債的關系，從而無法進入民法領域、也就難以變成法律。產權法理論的主要缺陷是，主要限于知識產權法理論，而知識產權法理論與民法的財產法理論缺乏必要的統(tǒng)一性。財產法體系理論的主要缺陷是，物權法和債法內容交叉，缺乏邏輯上的嚴密性。
1．產權
目前，關于產權的概念，我國學術界主要有以下幾種。一是把產權等同于所有權。二是認為產權區(qū)別于所有權，并認為產權比所有權更寬泛。三是認為產權有別于所有權，但產權是所有權運動體系中的特定條件下的一組權利，包含在廣義所有權范疇之中 （為節(jié)省文字，此處不再重復其具體內容）。
上述第一種觀點的缺陷在于，既不符合人們使用這一概念的實際情況，也無助于企業(yè)產權制度改革，并且產權概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二種觀點的缺陷在于，雖然劃分了廣義產權和狹義產權，但缺乏進一步的研究，沒有說明產權與物權和債的關系。因此，仍然不能解決理論分歧，也無法解決實踐中企業(yè)經營權和所有權的關系問題。第三種觀點的缺陷在于，雖然指出了產權的表現(xiàn)形式之一----委托關系，但經營權、產權和所有權三分法的劃分也無法說明產權與物權和債的關系、因而也就難以解決企業(yè)制度安排的法律問題。
西方學者關于產權的定義，雖然不計其數(shù)，但也沒有解決經濟理論與法律制度的統(tǒng)一性問題。劉偉在《產權通論》一書中對主要的六種觀點進行了比較 ，這些觀點各有所長，但都不能說明企業(yè)法人產權的財產權性質、也無助于企業(yè)法人產權問題的合理解決 。
在我國，產權到目前為止仍然主要是一個經濟學概念，法學界涉及較少。個別專著雖然涉及，但論述缺乏邏輯統(tǒng)一性。如有學者認為，“產權是指財產所有權與財產所有權有關的財產權。” 實際上使用的是《民法通則》的概念，與民法理論的物權是同一概念。但在產權分類中，該學者又認為產權的內涵包括所有權、他物權、債權、知識產權、人力資源權等 。也有學者提到了企業(yè)法人財產權在民法中的地位問題，認為包括物權、債權和知識產權，并從物權和債權兩個方面進行了論述，但無法從理論上自圓其說 。
總之，這些定義都無法與民法的財產權理論統(tǒng)一。而產權制度化需要法律的支持，沒有法律的支持，產權概念只能停留在經濟理論階段、產權界定只能是一句空話、產權混亂狀態(tài)無法解決。由于經濟法理論涉及產權問題較少，只在主體的權利和義務部分關于企業(yè)的權利中簡單地提到經營權，并且是以企業(yè)財產所有權、經營自主權等形式，沒有深入的討論。如楊紫烜等認為，企業(yè)法人的基本權利是企業(yè)的財產所有權、企業(yè)的經營活動自主權和企業(yè)獲取盈利的權利 。因此，所謂產權理論在經濟學與法學上的統(tǒng)一，就是在經濟學與民法學上的統(tǒng)一。換句話說，研究產權，民法上的財產法和物權與債是饒不開的概念，不解決這一問題，理論就無法實現(xiàn)統(tǒng)一性。但遺憾的是，迄今為止，產權概念與民法的財產權概念的關系沒有得到深入研究。
2．產權法
目前，產權法的概念主要限于知識產權法。然而，知識產權法在法律體系中的地位卻不確定、與財產法的關系也沒有得到深入的研究。盡管《民法通則》第五章第三節(jié)為知識產權，但民法理論界卻基本上都回避討論知識產權法的地位，也很少研究知識產權法與財產法的關系。少數(shù)學者將知識產權作為其他民事權利，認定知識產權為一種財產權利，并將其與債權進行了比較，但也沒有說明其在財產法中的地位 。也有學者將產權定義為財產所有權，但同時又認為知識產權具有雙重性、知識產權法是調整基于智力創(chuàng)造活動所產生的社會關系的法律規(guī)范的總稱，并認為知識產權法是一個獨立法律部門，從而割斷了與民法的聯(lián)系 。這樣一來，，割裂了財產權、產權和知識產權三個概念的內在聯(lián)系，知識產權喪失了理論的邏輯統(tǒng)一性。總之，知識產權法是一個與民法體系中的財產法基本無關的概念。
德國物權法將知識產權作為無體物排除在物權之外，認為知識產權雖然也以物權法為基礎、但同時需要專門的行政法規(guī)。由于物權法是一切財產法的基礎，仍然可以依據(jù)物權法原理對知識產權的擁有和使用進行解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用 。可見，其理論本身存在矛盾。既然知識產權不屬于物權，怎么能毫無根據(jù)地將物權法理論運用于知識產權保護？其實，這是財產權之物權和債權二分法造成的矛盾。因為知識產權只有交易才有價值，因此單純靜態(tài)的知識產權是不存在的。換句話說，知識產權不僅具有物權的性質、而且具有債的性質。至于其復雜性所需要的專門研究，屬于具體操作問題，與財產權的理論劃分沒有關系。而涉及行政法的問題，也是個操作問題，完全可以民法和行政法都在各自的領域、從自己的角度進行研究 。
關于產權法的專著，迄今國內可能只有陳大鋼主編的《產權法原理與實務》這一本。并且，該書關于產權法的一般理論內容很少。該書關于產權法的定義是：“產權法是指對市場經濟主體支配經濟利益的范圍進行分割和界定的法律規(guī)范的總稱。” 從該專著關于產權客體的敘述來看，其產權法比民法之財產法的內容更加廣泛，不僅包括物權和債權，還包括貨幣、有價證券、知識產權及勞務 。從該書關于產權交易法的論述來看，其產權法既包括物權法、債權法、也包括股權法（該書的廣義產權交易使用了物權交易、債權交易和股權交易三個概念，而狹義產權交易指實物部分的產權交易 ）。從該書的總體內容安排來看，其產權法主要是產權交易法，并且限于實物交易、即所謂狹義的產權交易法（該書四篇，除了一般理論和仲裁與訴訟外，只有產權交易法和企業(yè)破產法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏內在聯(lián)系，即概念的內涵和外延缺乏統(tǒng)一性。
3．財產法的體系
民法學界一般認為，民法分為財產法與身份法。規(guī)范經濟生活，以保護財產秩序的法律，為財產法。規(guī)范倫理關系，以保證身份秩序的法律，為身份法。物權法以規(guī)范人對物的支配關系為內容，性質上屬于財產法。財產法可以分為兩類，一是財產歸屬法，二是財產流轉法。物權法有廣義和狹義之分，廣義物權法指財產歸屬法，即關于人對于財產支配關系的全部法律規(guī)范。狹義物權法僅以有體物之歸屬秩序為其規(guī)范范圍。通常所稱物權法，指狹義物權法。 債法是指調整債權債務關系的法律規(guī)范的總稱。
實際上，不僅理論上，實踐中也是這樣。也就是說，關于財產法的體系，無論是理論上還是實踐中，目前都采取二分法，即把財產權劃分為物權和債權。例如，我國《民法通則》將經營權等劃歸物權 。物權法和債法二分法的財產法體系，將限制物權作為物權的組成部分 。這樣一來，物權法的研究對象和債法的研究對象就發(fā)生了重疊和交叉，因為限制物權（他物權）都同時具有債的性質。例如，德國民商法中債權法和物權法同時研究擔保問題 ；我國也在物權法和債法中同時研究擔保問題，并將抵押權稱為最重要的擔保物權 、抵押權人稱為債權人 （顯然這里存在邏輯上的謬誤----抵押權既是物權又是債權）。可見，這種劃分理論是不嚴密的，邏輯上缺乏嚴格界限。從實踐來看，也造成了許多混亂。例如，在國有企業(yè)問題上，把國家所有權作為物權看待，國家直接管理企業(yè)，則企業(yè)沒有活力；把企業(yè)經營權作為物權對待，只強調企業(yè)和經理人員的權利、而忽視了其義務、放松所有權約束，則導致經理層權力過大，腐敗和不負責任等問題無法避免。也有學者將經營權作為債來看待，提出了經營契約責任和“三層次兩分離”的觀點，即所有權與政權分離、國家所有權與企業(yè)經營權分離、企業(yè)經營權與經營活動權分離 。該學者提出了國有資產債權化的觀點 ，但債權化的國有企業(yè)根本不是國有企業(yè)、債權化的股份制企業(yè)也根本不是股份制企業(yè),二者都是無所有者企業(yè)。如果投資者都變成債權人，則企業(yè)就變成沒有所有者的企業(yè)（如果只總經理或董事長的投資不債權化、則企業(yè)就變成了獨資企業(yè)），企業(yè)與投資者的關系就變成了企業(yè)與銀行的關系，這是對公司制度的否定、而公司制是現(xiàn)代企業(yè)的主要形式。此外，現(xiàn)行財產法理論也無法說明日本、韓國等國家債權物權化的現(xiàn)象（銀行參與企業(yè)經營的所謂亞洲模式） 。
現(xiàn)有財產法的體系的致命弱點是無法說明他物權的性質。因為在他物權中，物權和債是同時存在的，并且都是不完整的。在他物權法律關系中，雙方都既是物權人、又是債人 。其中出讓部分所有權者既是限制物權人又是限制債權人，受讓部分所有權（部分權能）者既是限制物權人又是限制債務人。這里物權和債是不可分割的，處于同一過程、是同一法律關系（產權法律關系）的不同側面。
現(xiàn)有財產法理論存在的自身無法克服的矛盾，突出表現(xiàn)在企業(yè)法人產權和股東產權的定性上。從權利性質上來看，既然物權是支配權、債權是請求權，那么企業(yè)法人產權和股東產權屬于物權還是債權？股東（特別是大股東）對企業(yè)法人財產既有部分支配權（物權），又有請求權（債權）。企業(yè)法人對企業(yè)法人財產既有部分支配權（物權）、又存在對股東的義務（債務）。從目前民法的權威理論來看（梁慧星和陳華彬總結了物權和債權的區(qū)別，這一點民法學界并無異議） ，股東權利既是物權（是限制物權）又是債權（是限制債權），企業(yè)法人財產權也既是物權（是限制物權）又是債務（是限制債務）。從權利發(fā)生上來看，企業(yè)法人產權既不符合物權法定主義，也不符合債權任意主義。從權利效力所及范圍來看，既不是絕對權或對世權，也不是相對權或對人權。從權利效力來看，既無排他效力、也無優(yōu)先效力和追及效力。
此外，從物權的本質來看，企業(yè)法人財產權和股東財產權的歸屬也是含糊不清的。企業(yè)法人有對物之直接支配權利，并享受其利益（有限性）；但沒有排他保護絕對性。股東也享受利益，但沒有排他之絕對保護性 。從債權的本質來看，債是特定主體之間的法律關系 。很顯然，這些問題目前的財產法理論都無法解釋 。
盡管有學者已經對財產權的二分法提出批評 ，但其學習英美法的方案卻缺乏現(xiàn)實性。因為我國屬于大陸法系，民法的物權和債的概念無法推翻（物權和債是大陸法系民法中最基本的概念，放棄這兩個概念民法將陷入混亂）。而英美法系本來就沒有這種劃分，法律上也沒有所有權這一概念。
總之，現(xiàn)有理論沒有說明產權、產權法與財產法的關系，產權、知識產權法和財產法本身也存在理論上難以解決的問題；這些理論也沒有解決企業(yè)法人產權和股東產權問題。因此，有必要從產權概念入手，理清產權、所有權、物權、債等概念及其相互相互關系，進而解決財產法的體系問題。
二、產權的概念
要定義產權的概念，首先應對概念本身有一個正確認識。什么是概念呢？概念是“反映對象的特有屬性的思維形式。”“人們通過實踐，從對象的許多屬性中，抽出特有屬性概括而成。在概念形成階段，人的認識已從感性認識上升到理性認識。科學認識的成果，都是通過形成各種概念來加以總結和概括的。”“概念都有內涵和外延。內涵和外延是互相聯(lián)系、互相制約的。概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發(fā)展而變化的。明確概念的內涵和外延，才能正確地運用概念。”
什么是定義呢？定義就是用簡單明確的方式來揭示詞項所指稱的事物的特有屬性、或詞項本身的含義或所指的明確詞項內涵的邏輯方法。換句話說，定義是指出概念對象特有屬性，從而使該概念對象和其他類似對象區(qū)別開的一種揭示概念內涵的邏輯方法。定義項包括鄰近的屬和種差（概念所特有的、具有差別性的屬性）。根據(jù)被定義項和定義方式的不同，定義分為內涵定義、外延定義、歸納定義、語詞定義及解釋符號的定義等。定義規(guī)則，一是被定義項的外延和定義項的外延必須是全同關系，二是定義項中不得直接或間接包含被定義項，三是定義項中不得有含混的詞語、不能用比喻，四是除非必要、定義項不得包含負詞項。
概念不同于語詞或詞項（如姓名），語詞是表達概念的語言形式、是一事物區(qū)別于他事物的符號。概念與分類聯(lián)系在一起，因為種概念是基于屬概念進行限制（增加內涵、減少外延）而定義的，而屬概念最終是靠外延定義的、其外延是全部種概念外延的集合。定義概念應從內涵和外延兩個方面進行。對于新概念，一是要確定其屬概念，二是要確定其外延，三是要確定是內涵。其屬概念取決于該事物的分類地位，內涵取決于外延。因此，要定義概念，首先應確定事物的分類地位和外延，然后對外延進行抽象概括。對于已經存在許多定義的概念，還要對現(xiàn)有概念進行分析和綜合。
關于產權的概念，目前存在眾多的定義，但所有定義都沒有實現(xiàn)內涵與外延的統(tǒng)一。因此，有必要對產權的概念進行重新定義。定義概念關鍵是概念內涵與外延的統(tǒng)一、理論與實際的統(tǒng)一。統(tǒng)一概念的必要性體現(xiàn)在兩個方面，一是對話和交流的需要，沒有統(tǒng)一概念則無法實現(xiàn)交流和對話，特別是產權這一跨學科概念。產權作為已經存在許多定義的概念，應基于對現(xiàn)有概念的分析和綜合，從而確定其屬概念、從外延抽象出內涵。
產權和財產權英文都是property rights，而所有權英文是ownership，可見產權（財產權）和所有權是有區(qū)別的、產權和財產權有共性。盡管中外理論界對產權的定義爭議很大、至今沒有達成共識，但有一點是比較一致的，這就是，產權既反映人與財產的關系，又反映人與人的關系。而所有權是具有排他性的獨占權，是對世權。所有權確定物的最終歸屬，表明主體對物獨占和壟斷的財產權利，是同一物上不依存于其他權利而獨立存在的財產權利，是最充分最全面的權利。此外，所有權與債權的區(qū)別也是公認的。至于物權，普通法沒有這一概念，但完全物權是所有權卻是沒有異議的。由此可見，物權（所有權）、產權（財產權）和債權是不同的概念。考慮到目前民法財產權關于物權和債權的劃分，結合實踐中財產權概念的廣義使用和產權概念的狹義使用，我們只能將財產權定義為廣義的財產權、而將產權定義為狹義的財產權。這樣一來，
廣義財產權就至少包括了物權和債權兩種財產權。再考慮到民法財產權排除了部分財產權（如知識產權），廣義財產權至少應該有三種形式，即物權、債權和其他財產權。
那么，財產權中除去物權和債權之外的其他財產權有沒有共同屬性呢？換句話說，其他財產權是一類還是多類呢？顯然，其他財產權具有共同的特征，即同時具有物權和債的特征 。譬如，知識產權就同時具有物權的特征和債的特征。此外，物權中的他物權既不符合物權法的基本原則，又同時具有物權的特征和債的特征、與其他財產權具有共性。由此可見，其他財產權和他物權屬于一類。考慮到這類財產權中的主體部分--企業(yè)法人產權和知識產權—都有產權字眼，將其他財產權統(tǒng)稱產權就是順理成章的了。再考慮到民法廣義財產權與狹義財產權的劃分，為了避免概念沖突，我們只能將民法的廣義財產權稱之為廣義產權、民法的狹義財產權稱之為中義產權、而將其他財產權稱之為狹義產權。
綜上所述，將產權分為廣義產權（即目前民法上的廣義財產權 ）、中義產權（即目前民法上的狹義財產權）和狹義產權 （即物權和債權之外的廣義財產權，簡稱產權）是最為可行的。這既符合定義規(guī)則，也避免了概念沖突，并且實現(xiàn)了經濟學概念與法學概念的銜接。廣義產權指廣義財產權，包括所有權（物權）、債權和狹義產權。狹義產權指所有權和債權之外的財產權。考慮到狹義產權都具有物權的特征和債的特征（如知識產權、企業(yè)法人產權、抵押權等） ，其共同本質是具有物權和債二重性，狹義產權的內涵概念也就明確了：產權（狹義產權）是同時具有物權性質和債性質的財產權，是物權和債的統(tǒng)一 。
三、產權是限制物權與限制債的統(tǒng)一
從起源來看，產權是所有者和勞動者分離的結果，是私有制發(fā)展到一定階段的產物。在原始社會，財產共有共享，沒有剩余產品，因此也不存在所有權問題。產品出現(xiàn)剩余以后，出現(xiàn)了私有制，于是出現(xiàn)了剩余產品歸屬問題。也就是說，所有權是伴隨私有制出現(xiàn)而產生的。在奴隸社會，奴隸主不僅占有生產資料而且占有勞動者，勞動者和生產資料都是奴隸主的私有財產，即奴隸主既是生產資料的所有者又是勞動者的所有者。這時候，所有權是唯一的廣義產權（財產權）形式，而且是唯一物權（完全物權）形式，所有權、物權與財產權是完全重合的，所有權的權能是完整而不可分割的。從所有者與社會的關系來看，財產權是對世權。也就是說，此時的財產權只有所有權，是完全物權、對世權。后來，由于分工和交換，產生了奴隸主之間的交易。于是，產生了人與人之間的財產關系，即債關系。因而，財產權形式發(fā)展為物權（所有權）和債權兩種，財產權關系也發(fā)展為物權關系和債關系兩種。
到了封建社會，勞動者從財產中獨立出來，出現(xiàn)了勞動者與生產資料（主要是土地）的分離，即勞動者和財產所有者分離開來，而生產活動需要勞動者和生產資料結合起來才能進行。于是，產生了所有權權能的分離，勞動者（佃農）享有生產資料的占有權、使用權和部分收益權，所有者（地主）享有部分收益權和處分權；同時，產生了勞動者和所有者之間的權利和義務關系（契約之債關系），所有者的權利是收租、義務是將土地交付佃農使用，勞動者的權利是剩余收益、義務是交租。物權出現(xiàn)了新的形式——限制物權，分為所有者限制物權和勞動者限制物權；債也出現(xiàn)了新的形式------限制債，分為所有者限制債權和勞動者限制債務。這時候，物權已不僅僅表現(xiàn)為所有者與財產的關系，而且也表現(xiàn)為勞動者與財產的關系；財產關系不僅有人與財產的關系（物權關系），而且有人與人之間的權利和義務關系（債關系）。所有者與財產的關系表現(xiàn)為所有者物權（限制物權一），勞動者與財產的關系為勞動者物權（限制物權二）；人與財產的關系表現(xiàn)為限制物權，人與人之間的關系表現(xiàn)限制為債。也就是說，體現(xiàn)人與財產關系的物權已表現(xiàn)為完全物權和限制物權兩種形式，同時體現(xiàn)人與人之間關系的債已表現(xiàn)為完全債和限制債兩種形式。這樣一來，勞動者既有對財產的限制物權又有對所有者的限制債務，所有者既有對財產的限制物權又有對勞動者的限制債權。于是，財產權分化為所有權（完全物權）、債權和產權三種形式，產權作為一種新的財產權形式誕生了。產權表現(xiàn)為兩種形式，一是所有者產權，二是非所有者（勞動者）產權。所有者產權是限制物權與限制債權的統(tǒng)一，勞動者產權是限制物權與限制債務的統(tǒng)一。總之，產權已成為限制物權與限制債的統(tǒng)一。當然，這時的產權僅限于自然人產權，并且是初級形態(tài)的產權。
以企業(yè)法人產權為主體的現(xiàn)代產權是在資本主義社會形成和發(fā)展起來的，是社會化大生產的產物；是企業(yè)人格化，即法人制度的結果。特別是以公司制度為主體的現(xiàn)代企業(yè)制度，極大地促進了產權的發(fā)展，產權已經成為經營領域財產權的主要形式。現(xiàn)代產權是沿著兩個不同方向發(fā)生的，一是物權（所有權）債權化，所有者成為所有權不完整、同時享有部分債權的產權人，非所有者成為分享部分所有權、同時承擔部分債務的產權人；二是債權物權化，債權人成為債權不完整、同時分享部分物權的產權人，債務人成為物權不完整、同時債務也不完整的產權人。物權債權化表現(xiàn)在（以企業(yè)法人產權和股東產權為例），業(yè)主（所有者）變?yōu)楣蓶|（獨資企業(yè)變?yōu)楣荆姓叩奈餀嗖糠盅葑兂蔀閭鶛唷⒓垂蓶|同時享有部分物權（限制物權）和部分債權（限制債權），股東產權是限制物權與限制債權的統(tǒng)一；同時，企業(yè)法人分享限制物權、承擔限制債務，企業(yè)法人產權是限制物權與限制債務的統(tǒng)一。債權物權化表現(xiàn)在，投資企業(yè)的債權演變?yōu)橄拗苽鶛唷⑼瑫r享有限制物權，成為限制債權與限制物權的統(tǒng)一；被投資企業(yè)的債務演變?yōu)橄拗苽鶆铡⑼瑫r物權演變?yōu)橄拗莆餀啵蔀橄拗苽鶆张c限制物權的統(tǒng)一。
現(xiàn)代產權既包括自然人產權又包括法人產權，并且產權形式呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢（包括企業(yè)法人產權、股東產權、擔保產權 、知識產權等）。由于勞動力成為商品、企業(yè)人格化，使所有者、勞動者和企業(yè)都成了平等的市場競爭主體。特別是現(xiàn)代公司制度的出現(xiàn)和發(fā)展，使物權關系和債關系不斷融合。產權不僅從所有權中分化出來，而且逐步發(fā)展為財產權的主要形式。
綜上所述，產權是從所有權中分化出來的一種新的財產權形式，是獨立于所有權（物權）和債權的第三種財產權。產權是限制物權與限制債（限制債權或限制債務）的統(tǒng)一體；產權具有限制物權與限制債二重性。這就是產權的本質。
四、產權關系是靜態(tài)財產關系與動態(tài)財產關系的統(tǒng)一
從財產關系的運動狀態(tài)來看，物權是人與財產的靜態(tài)關系之表現(xiàn)形式，只反映靜態(tài)的財產關系。債是人與財產的動態(tài)關系之表現(xiàn)形式，只反映動態(tài)的財產關系。產權既反映靜態(tài)的財產關系、又反映動態(tài)的財產關系，既是限制物權、又是限制債；產權關系是靜態(tài)的財產關系與動態(tài)的財產關系的統(tǒng)一。
1． 物權是人與財產的靜態(tài)關系之表現(xiàn)形式、只反映靜態(tài)關系
物權是指權利人在法律規(guī)定的范圍內支配一定的物，并排除他人干涉的權利。也就是說，物權作為一個法律范疇，是由法律確認的權利主體對物依法所享有的支配權利。物權是特定社會的所有制關系在法律上的表現(xiàn)。
物權是私有制的產物，其內涵和外延隨著社會經濟條件的不同而變化。物權也是資源稀缺的產物。在物質財富不能滿足人們的需要時，需要以法律的形式來確定和保護一定物質財富的歸屬關系，承認特定人對特定物有不容他人干涉的全面支配權，即完全物權。同時，為最大限度地實現(xiàn)物的經濟效益和社會效益，做到物盡其用、人盡其才
，法律也必須確認和保護那些沒有物的人可以依法或依約去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的獨占性利用的權利，即限制物權。非所有者物權的出現(xiàn)，使所有者的完全物權也變成限制物權。于是，完全物權分割為分屬不同主體的兩種限制物權----所有者限制物權和非所有者限制物權。也就是說，根據(jù)權利人是對自有物享有完全的物權還是對自己或他人之物享有受限制的物權，物權分為完全物權和限制物權；根據(jù)限制物權標的物是自有物還是他人之物，限制物權分為所有者限制物權和非所有者限制物權。限制物權也是法定權利、對世權，只反映人與財產的關系。非所有者的限制物權一旦創(chuàng)設，即獨立于所有者，成為對世權。
物權是一種財產權，具有直接的財產內容。物權的標的只能是一定的物，即權利人合法所有的自有物，或權利人依法在各自權限范圍內所支配的物（限制物權是有關權利人對完全物權依法分割的結果，限制物權人在法定權限內行使自己對物的支配權）。物權是支配型財產權，自己支配（完全支配或部分支配）標的物即直接實現(xiàn)財產權利。物權是人與財產結合的表現(xiàn)形式，是一種靜態(tài)的歸屬性的財產權，其社會機能是保護標的物的永續(xù)狀態(tài)，側重財產的靜態(tài)安全。完全物權是社會財富的劃分手段，限制物權是有效實現(xiàn)完全物權的途徑。可見，物權是人與財產靜態(tài)關系之表現(xiàn)形式。
物權只反映靜態(tài)關系，是物權人的對世權。物權轉移時，雙方之間的關系是債關系。
2． 債是人與財產的動態(tài)關系之表現(xiàn)形式、只反映動態(tài)關系
債是特定當事人之間民事法律關系的內容，是按照合同約定或依照法律的規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務，是在財產流傳過程定人之間發(fā)生的一種權利和義務。債關系作為一種財產法律關系，反映的是在財產分配、財產交換領域形成的經濟流轉關系，體現(xiàn)的是財產從一個主體轉移給另一個主體的流轉過程。
債關系是與物權關系相對應的一種民事關系。當財產進入流通領域后，在不同主體之間的交換便形成債，這既是一種動態(tài)的流轉性的財產權又是一種人與人之間的權利和義務，其社會機能是超越時空障礙交換財產，側重于財產的動態(tài)安全。
與物權相對應，債分為完全債和限制債。完全債包括債權和債務，是獨立債，物權獨立于債權人（債務人享有完全物權）。債權是物權完全脫離所有權主體后該主體的權利，是物權的轉化形態(tài)，是純粹的信用關系之表現(xiàn)形式。債務是非所有者為獲得完全物權而付出的代價。債權人只有債權，沒有物權；債務人負有債務，同時享有完全物權。限制債包括限制債權和限制債務，是非獨立債，是與物權不可分割之債，是物權債權化或債權物權化之中間狀態(tài)。限制債權是物權與債權之中間狀態(tài)，是所有者在放棄部分物權但未成為完全債權人時所享受的權利；限制債務是物權與債務的中間狀態(tài)，是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所負義務。也就是說，限制債的主體分享完全物權，同時享有限制債權或承擔限制債務（如企業(yè)法人與股東之債，企業(yè)法人享有限制物權同時負有限制債務，股東享有限制物權同時享有限制債權）。可見，債關系是人與財產的動態(tài)關系，是人與人之間的關系。債是人與財產動態(tài)關系之表現(xiàn)形式。
債只反映動態(tài)關系，表現(xiàn)為債權人和債務人之間的關系。當債的表現(xiàn)形式處于靜態(tài)時、即表現(xiàn)為物權。例如，當借據(jù)被盜時，借據(jù)對持有人來說就是物，其喪失的是物權。
3． 產權關系是靜態(tài)的財產關系與動態(tài)的財產關系的統(tǒng)一
產權是自然人或法人在占有、使用、收益或處分財產過程中所享有的權利和承擔的義務的集合，是除物權（即所有權）和債權之外的財產權利之統(tǒng)稱。從產權人與產權的關系來看，產權既是對世權、對物支配權，又是排他性財產權；產權以特定物為標的。可見，符合物權的一般特征，是物權。同時，產權是所有者或非所有者基于合同，依法對自己或他人之所有物享有的某些支配權，是被分割的物權。產權人只能在法律所限定的范圍內，對物行使占有、使用、收益和處分權中的某些權利。可見，產權是不完整的物權、即限制物權；產權反映靜態(tài)的財產關系；產權關系是靜態(tài)的財產關系。
從產權人之間的關系來看，產權關系的主體是特定的，客體是物、勞務或智力成果。產權關系是財產流轉關系，反映財產在非所有者和所有者之間的流動，產權主體之間存在權利義務關系。產權制度是反映信用的一種法律制度。可見，符合債的一般特征，是債。同時，所有者產權是物權（即所有權）與債權之中間狀態(tài)，是所有者未完全放棄物權而成為債權人時所享有的部分物權和部分債權的集合；非所有者產權是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所享部分物權與所負部分債務之集合。可見，產權是不完整的債、即限制債；產權反映動態(tài)的財產關系；產權關系是動態(tài)的財產關系。
綜上所述，產權不僅僅是物權，而是一種具有債性質的處于物權債權化過程中的財產權；產權也不僅僅是債，而是一種具有物權性質的處于債權物權化過程中的財產權。股東產權是物權債權化過程中的財產權（沒有完全債權化、即債權化過程沒有完成）、是限制物權和限制債權的統(tǒng)一，被投資企業(yè)的產權（與股東的關系中）也是物權債權化過程中的財產權、是限制物權與限制債務的統(tǒng)一，投資企業(yè)產權和銀行產權是債權物權化過程中的財產權（沒有完全物權化、即物權化過程沒有完成）、是限制物權與限制債權的統(tǒng)一。產權既是靜態(tài)財產關系的表現(xiàn)形式，又是動態(tài)財產關系的表現(xiàn)形式，是靜態(tài)財產關系與動態(tài)財產關系的統(tǒng)一；產權既是限制物權又是限制債，是限制物權與限制債的統(tǒng)一。產權具有限制物權和限制債二重性，產權關系具有靜態(tài)財產關系和動態(tài)財產關系二重性。
五、產權法與財產法的體系
通過上述分析，我們不難得出產權法的定義：產權法是調整產權關系的法律規(guī)范的總稱。產權即除去物權和債權之外的其他財產權；產權主要是他物權、亦即《民法通則》中所謂的“與財產所有權有關的財產權”，但同時包括過去被排除在外的其他產權，包括知識產權等。總之，凡是具有物權和債權二重性的財產權都是產權。
產權法包括用益物權法、擔保物權法。用益物權包括地上權、地役權、永佃權等。擔保物權包括抵押權、質權、留置權、典權等。此外，根據(jù)產權標的物的特點，還可以將產權法分為企業(yè)法人產權、股東產權、知識產權等。根據(jù)權利主體的不同，可以將產權劃分為自然人產權和法人產權。鑒于用益物權和擔保物權與現(xiàn)有的理論是一致的，民法學界對此也沒有什么爭議，在此不在贅述。
我國目前主要的產權類型包括國有土地使用權、宅基地使用權、農地使用權（農村土地承包經營權）、企業(yè)法人產權、股東產權、抵押權、質權、留置權、采礦權、捕撈權和取水權等。
產權概念和產權法的概念理清了，財產法的體系也就凸現(xiàn)了。顯然，財產關系有三種，一是物權關系，二是債關系，三是產權關系。相應地，財產法也分為物權法、債法和產權法。物權法的規(guī)范對象是作為對世權的物權（自物權、完整物權、即物權完全屬于某一主體），僅限于財產的歸屬問題，只研究財產關系的靜止狀態(tài)。債法和產權法都以財產的流轉狀態(tài)為研究對象，研究財產的運動狀態(tài)。其中，債權法僅以債（完整債、即債權和債務完全分屬不同主體）為研究對象，研究物權（標的物）完全脫離所有者時的狀態(tài)，只研究財產關系的運動狀態(tài)，只存在雙方關系；產權法以不完整物權（限制物權）和不完整債（限制債，包括不完整債權、即限制債權，和不完整債務、即限制債務）為研究對象，涉及多方關系，既
研究財產關系的靜止狀態(tài)、也研究財產關系的運動狀態(tài)。
相應地，民法之財產法中物權的種類劃分也應調整。首先，所有權（自物權、完全物權）與限制物權（他物權、定限物權 ）的劃分將不復存在。其次，本物權與占有的劃分也不復存在，因占有屬于產權。第三，普通物權與特別物權的劃分也不復存在，因特別物權屬于產權。
此外，過去因物權法和債法二分法造成的無法納入財產法體系的財產也應全部納入。這就是說，財產法中財產的概念也應調整，將全部有體物和無體物都納入財產的范圍（即使用廣義的財產權概念），即財產概念的外延不再受限制、而是包括所有財產。
六、重構財產法體系的意義
產權法納入財產法的體系、重構財產法的體系，首先可以將經濟學的產權理論與法學的財產權理論結合起來，從而促進經濟學和法學的發(fā)展。其次，可以解決民法內部的矛盾，實現(xiàn)民法理論的統(tǒng)一性和體系化。第三，可以解決企業(yè)制度的難題，提高企業(yè)的運營效率。第四，可以同時保護效率和公平，從而促進經濟的發(fā)展。
我國是制定法國家，法學基本理論主要是從日本傳來的德國理論。這決定了我們無法學習英美法的許多做法。盡管我們可以引入判例法，通過判例解決某些實際問題，但我國不可能放棄制定法、也沒有必要放棄制定法。況且，大陸法系和英美法系已經呈現(xiàn)出相互融合的趨勢。在這種情況下放棄制定法也是與歷史潮流背道而馳的，是不明智的、也是不可能的。因此，法學基本理論的統(tǒng)一性問題需要加強研究。
英美法重視法律技術，重視法律的社會效果而輕視法學理論的統(tǒng)一性，也不重視理論的系統(tǒng)性。因此，任何法律都直接與正義原則直接相聯(lián)系，即所謂看得見的正義。而正義的兩個基本標準是公平和效率。無論是判例還是制定法，都直接與公平和效率原則相聯(lián)系。大陸法則不同，特別是德國法，重視理論的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，具體法律建立在分類地位基礎上、具體理論建立在基本理論基礎上、具體原則建立在基本原則基礎上、具體概念建立在基本概念基礎上。因此，英美法可以不研究基本理論的統(tǒng)一性，但大陸法卻不能不研究。換句話說，我國必須研究法的基本原則、基本概念和法學理論的統(tǒng)一性問題，否則將導致法律制度的混亂。例如，美國的公司制度的衡量標準就是公平和效率兩個原則，只要符合這兩個原則的行為就是合法的----其制定法和判例也是依據(jù)這兩個原則創(chuàng)設的。而我國法律的制定卻是按照其分類地位，根據(jù)其上位法的原則制定的。因此，我們必須注重基本理論、基本概念和基本原則的研究，并注重理論的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性。否則，將導致法律的沖突和混亂。
產權理論是經濟學的重要理論研究成果，對于解決現(xiàn)代公司制度公平和效率的問題起到了很大的推動作用。然而，由于法系不同，我們卻很難學習。根本原因在于財產法體系的物權和債權二分法，導致產權概念無法納入財產法的體系。而經濟學理論和法學理論的互不相容，不僅影響了經濟學的發(fā)展，而且也影響了法學的發(fā)展。產權概念是經濟學與法學理論的結合點；解決了產權概念的統(tǒng)一性問題，制度經濟學與法律經濟學（實際應該稱之為經濟法學，因二者都以經濟制度為研究對象，前者從經濟學的角度、后者從法學的角度）就實現(xiàn)了概念統(tǒng)一、經濟學和法學就可以展開合作。簡言之，產權概念的科學界定，為經濟學與法學的對話和合作開辟了道路，可以促進經濟學和法學的共同發(fā)展。
財產法是民法的主體，也是市場經濟最重要的法；財產法理論是民法理論的核心。因此，財產法理論的內在聯(lián)系、外部關系和理論的統(tǒng)一性問題具有特別重要的意義。產權法的獨立，實現(xiàn)了物權法理論的統(tǒng)一性和完整性，維護了物權法定主義和一物一權原則，解決了物權理論無法克服的內部矛盾。同時，也解決了債權法與物權法交叉的問題，保證了債權法的邏輯嚴密性，從而實現(xiàn)了財產法理論的內部統(tǒng)一性。此外，也理清了知識產權法與財產法的關系、企業(yè)法人產權法與財產法的關系，并且解決了經濟學與法學理論的結合問題，從而全面理順了財產法的外部關系。
企業(yè)法人制度設計至今缺乏法學理論基礎，因此法律的制定主要依靠經濟學界。這樣一來以來，必然造成法律的沖突和混亂。產權法的獨立、財產法體系的重構，解決了企業(yè)法人產權的性質問題、也解決了經濟學與法學無法對話的問題，使企業(yè)法人制度設計有了法學理論基礎，因而可以解決產權界定問題和法律的沖突問題，從而促進現(xiàn)代企業(yè)制度的健康發(fā)展、提高企業(yè)的運營效率。
效率與公平問題是法學理論必須面對的問題。但物權法理論只研究靜態(tài)的財產權，側重于財產權的靜態(tài)保護，只有秩序價值，沒有效率價值。債法理論盡管研究動態(tài)的財產權，但只研究動態(tài)的財產權，不研究靜態(tài)的財產權。而現(xiàn)代社會最重要的的財產權形式是限制物權與限制債相統(tǒng)一的產權，實踐已經證明產權是最有效率的財產權形式。如果民法理論不研究產權問題，其調整范圍勢必越來越小。并且，由于產權缺乏法律的保護，必然導致產權交易的混亂，從而影響經濟效率。產權法的獨立，可以使靜態(tài)保護和動態(tài)保護結合起來，既保護公平又保護效率，從而保證經濟高效率地有序進行。
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產權和人格權等權利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規(guī)定，以獲得正當?shù)亩ㄗC法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規(guī)定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態(tài)和權利沖突解決的相關規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權法規(guī)定物權關系，債權法規(guī)定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現(xiàn)象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規(guī)定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規(guī)定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結構的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現(xiàn)實生活關系，民法總則的統(tǒng)領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統(tǒng)領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產生民法總則僅為規(guī)定民事權利以外的法律規(guī)則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區(qū)分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統(tǒng)民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統(tǒng)領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當?shù)倪壿嫺脑欤丛诒Ａ粑锓ê蛡ㄍ暾缘那疤嵯拢穹倓t只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規(guī)則的創(chuàng)設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結構上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創(chuàng)設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態(tài)迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規(guī)范的界定來統(tǒng)領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統(tǒng)領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規(guī)則系統(tǒng)為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統(tǒng)，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰(zhàn)以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統(tǒng)密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態(tài)和調整手段具有質的區(qū)別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態(tài)而言，財產權表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現(xiàn)：財產法體系的整合
近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數(shù)條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯(lián)的、獨立的法律所構成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產權和人格權等權利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規(guī)定，以獲得正當?shù)亩ㄗC法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規(guī)定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態(tài)和權利沖突解決的相關規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權法規(guī)定物權關系，債權法規(guī)定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現(xiàn)象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規(guī)定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規(guī)定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結構的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則。基于德國民法總則的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現(xiàn)實生活關系，民法總則的統(tǒng)領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統(tǒng)領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產生民法總則僅為規(guī)定民事權利以外的法律規(guī)則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區(qū)分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統(tǒng)民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統(tǒng)領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當?shù)倪壿嫺脑欤丛诒Ａ粑锓ê蛡ㄍ暾缘那疤嵯拢穹倓t只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規(guī)則的創(chuàng)設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結構上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創(chuàng)設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態(tài)迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規(guī)范的界定來統(tǒng)領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統(tǒng)領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規(guī)則系統(tǒng)為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統(tǒng)，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰(zhàn)以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統(tǒng)密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態(tài)和調整手段具有質的區(qū)別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態(tài)而言，財產權表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現(xiàn)：財產法體系的整合
隨著互聯(lián)網市場的快速發(fā)展，虛擬財產成為20D8年備受關注的話題之一，而在網絡游戲領域，虛擬財產與真實財產之間的交易更是日益盛行。最常見的表現(xiàn)為：游戲中的虛擬物品存在離線交易的機制。不但游戲參與者群體之間流行交易“網絡貨幣”、“寶物”、“武器”等虛擬物品，運營商為了開拓市場也向玩家出售虛擬道具和財物，虛擬交易迅速發(fā)展并形成一定的規(guī)模。虛擬財物已成為現(xiàn)實化的商品，具有現(xiàn)實價格。
虛擬物品的有價化，也不可避免地直接導致了一些糾紛的出現(xiàn)。主要有：由于虛擬財產被盜產生的糾紛；由于虛擬財產權歸屬確認引起的糾紛；由于網絡游戲服務合同的履行引起的糾紛；由于運營商在刪除某些電磁記錄時未盡注意義務導致的侵權糾紛；一些虛擬財產糾紛甚至涉及多種不同的法律關系。
由于虛擬財產自身的特殊性。直接影響到包括法律界在內社會各界對虛擬財產物權屬性的判定。對虛擬財產概念、法律性質及其權利客體屬性的深入分析，是對虛擬財產進行法律調整的理論前提。學界對于虛擬財產及其屬性的種種爭鳴，長久以來為相關法律的發(fā)展和完善提供了寶貴的借鑒。對虛擬財產問題的研究，不僅關系到現(xiàn)代財產法體系的劃分標準、民事權利的擴大協(xié)調，而且涉及現(xiàn)代民法價值理念、基本原則的變化發(fā)展，同時更對政府主管部門的管理監(jiān)督提出了新的要求。
眾所周知，在不同的歷史階段，“財產”具有不同的內容和形式。這不僅體現(xiàn)在不同歷史時期的思想、學說中，更集中反映在立法上。20世紀以來，隨著科學技術對人類生活的滲透，一方面，越來越多的利益需求被列入法律保護的范圍，另一方面，各種新技術的運用使得原來不能為人所認識和控制的事物變成了人類能力可以控制的對象，因此財產的內涵和外延呈現(xiàn)出不斷發(fā)展的趨勢。從網絡虛擬財產法律問題產生發(fā)展的狀況可以看出，虛擬財產與現(xiàn)實財產存在天然的聯(lián)系，虛擬財產與現(xiàn)實財產一樣反映了特定社會環(huán)境中的利益關系。
盡管，現(xiàn)行法律尚未明確給予虛擬財產定位，但我們的游戲廠商理應先行一步，表現(xiàn)出高度的自我約束力和責任心，在對于虛擬物品的保護和虛擬交易的規(guī)范化等方面進行嚴格地控制，使虛擬交易在有序的環(huán)境下進行，盡最大可能保護虛擬物品的安全性和用戶的合法權益。
