法庭辯論的概念匯總十篇

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篇（1）

中圖分類號(hào):D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2010)04-0065-04

長(zhǎng)期以來,由于法律規(guī)范在保護(hù)律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)方面的缺位,中國(guó)律師在執(zhí)業(yè)過程中一直面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn),成為律師行業(yè)揮之不去的陰影。2007年10月28日修訂,并于2008年6月1日起正式實(shí)施的《律師法》對(duì)律師法庭辯論豁免權(quán)作出了明確規(guī)定,為改善中國(guó)律師執(zhí)業(yè)環(huán)境,充分發(fā)揮律師的職能提供了有力的法律保障。

一、律師法庭辯論豁免權(quán)的內(nèi)涵

“豁免權(quán)是一種不受某種后果約束或不受某種法律規(guī)范管轄的狀態(tài)。”[1]在羅馬法中,享有豁免權(quán)的人,即不受法定義務(wù)約束之權(quán)利主體。作為一種法律上的特權(quán),豁免權(quán)乃是法律賦予某種具有特殊身份的人(如外交人員、人大代表)在一定時(shí)間和空間范圍內(nèi)因職務(wù)需要所為之特定行為免受法律責(zé)任追究之權(quán)利。具體到律師行業(yè),此類豁免權(quán)是律師豁免權(quán)。根據(jù)中國(guó)現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定,律師豁免權(quán)僅指的是律師法庭辯論豁免權(quán),具體而言,就是指律師在刑事、行政和民事案件的過程中,因正當(dāng)職業(yè)之需要而在法庭上發(fā)表的、辯護(hù)意見不受法律追究的權(quán)利。

中國(guó)《律師法》第37條規(guī)定,“律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的人身權(quán)利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的、辯護(hù)意見不受法律追究,但是,發(fā)表危害國(guó)家安全,惡意誹謗他人,嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外。”根據(jù)此一法律條文,律師法庭辯論豁免權(quán)的內(nèi)涵包括如下三個(gè)方面的內(nèi)容:

其一,從權(quán)利享有的主體來看,應(yīng)當(dāng)對(duì)該條文里的“律師”作廣義理解,將其擴(kuò)大解釋為包括法律工作者在內(nèi)的所有人或辯護(hù)人。有學(xué)者認(rèn)為,律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的主體是指實(shí)施律師職業(yè)活動(dòng)的人員,即必須是通過國(guó)家統(tǒng)一司法考試、在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)的實(shí)習(xí)律師或?qū)嵙?xí)期滿取得律師執(zhí)照的律師 [2]。這似乎忽視了《律師法》之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán)的立法初衷,也與中國(guó)目前的司法現(xiàn)狀不符。法律之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),乃是為了使得作為當(dāng)事人合法利益維護(hù)者的人或辯護(hù)人,能夠在法律允許的范圍內(nèi)無所顧慮,充分發(fā)揮其職能而免受非難,即使出于職業(yè)正當(dāng)需要不得已而損害第三人的權(quán)利亦可得免責(zé)。基于此種價(jià)值,狹義上的律師較之于其他人或辯護(hù)人并沒有獲得法律優(yōu)先保護(hù)的特殊性與正當(dāng)性,法律理應(yīng)對(duì)兩者一體保護(hù)。另一方面,從司法現(xiàn)狀的角度看,由于中國(guó)現(xiàn)階段法治建設(shè)的特殊國(guó)情,現(xiàn)實(shí)中實(shí)際從事法律事務(wù)的法律工作者群體的規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所謂真正的律師群體,他們?cè)谥袊?guó)社會(huì)主義法治建設(shè)的進(jìn)程中起著不可忽視的作用,因此,對(duì)這個(gè)群體的保護(hù)有著巨大的現(xiàn)實(shí)意義。

其二,從律師法庭辯論豁免權(quán)的權(quán)利內(nèi)容看,律師在庭審過程中發(fā)表的、辯護(hù)意見既包括刑事責(zé)任的豁免,又包括民事責(zé)任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某種刑事強(qiáng)制措施,處于喪失人身自由的羈押狀態(tài),難以真正實(shí)現(xiàn)自我辯護(hù)的目的,再加之現(xiàn)代法律的專業(yè)化和復(fù)雜化,使得律師辯護(hù)成為維護(hù)被控告人合法權(quán)益不可或缺之途徑。然而,現(xiàn)實(shí)中律師辯護(hù)權(quán)長(zhǎng)期以來都得不到保障,站在法庭上慷慨陳詞的辯護(hù)律師都不得不面臨隨時(shí)被追究刑事責(zé)任的威脅,基于此,規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),最迫切、最核心的無疑是律師刑事責(zé)任的豁免。而律師民事責(zé)任的豁免問題,則關(guān)系到法律對(duì)律師自由辯護(hù)權(quán)的保護(hù)與對(duì)公民人格權(quán)(名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等)保護(hù)之間的平衡問題。人在法庭這個(gè)特定空間出于職業(yè)需要,在為正當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人利益的情境下發(fā)表的言論難免會(huì)對(duì)他人隱私權(quán)等人身權(quán)益造成不利影響,法律不應(yīng)因保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)而造成對(duì)律師言論自由進(jìn)行不當(dāng)限制,當(dāng)然,亦不應(yīng)容許律師濫用言論自由損害公民名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。所以,現(xiàn)行《律師法》第37條規(guī)定的律師法庭辯論豁免權(quán)所包括的民事責(zé)任的豁免,應(yīng)以不超出一般社會(huì)容許限度為標(biāo)準(zhǔn),防止律師濫用法庭辯論豁免權(quán)。

二、律師法庭辯論豁免權(quán)的理論基礎(chǔ) ①

(一)律師法庭辯論豁免權(quán)的法理基礎(chǔ)

1.權(quán)利來源。律師法庭辯論豁免權(quán)由律師辯護(hù)權(quán)所派生,并最終源于被指控人的辯護(hù)權(quán)。首先必須明確的是,律師法庭辯論豁免權(quán)最直接的權(quán)利基礎(chǔ)在于律師辯護(hù)權(quán)。規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),首要目的在于保障律師辯護(hù)權(quán),使得律師在辯護(hù)當(dāng)中為保護(hù)當(dāng)事人利益敢于據(jù)理力爭(zhēng),無所顧慮。因此,律師辯護(hù)權(quán)并不是一種本源意義上的權(quán)利,被指控人的辯護(hù)權(quán)是第一性的權(quán)利,律師辯護(hù)權(quán)則是第二性的權(quán)利 [3]。律師辯護(hù)權(quán)依附于被指控人的辯護(hù)權(quán)。就此而言,律師豁免權(quán)的正當(dāng)性,最終決定于被指控人的辯護(hù)權(quán)。由于被指控人的辯護(hù)權(quán)利是被指控人最核心的權(quán)利,在整個(gè)刑事辯護(hù)制度中具有關(guān)鍵性的地位和價(jià)值,“從刑事辯護(hù)制度產(chǎn)生的那一天起,它就是為保護(hù)被追訴人(被控告人)的合法權(quán)利服務(wù)的。”[4]因此,律師法庭辯論權(quán)具有結(jié)實(shí)的權(quán)利基礎(chǔ)。

2.權(quán)利性質(zhì)。首先,律師法庭辯論豁免權(quán)具有派生性。從權(quán)利來源上看,律師法庭辯論豁免權(quán)由律師辯護(hù)權(quán)所派生,從屬于律師辯護(hù)權(quán),并隨律師辯護(hù)權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生,隨其消亡而消亡,不具有獨(dú)立性;從權(quán)利行使的目的看,律師法庭辯論豁免權(quán)自始至終都是為了保障律師辯護(hù)權(quán)的順利實(shí)現(xiàn),具有價(jià)值目的上的依附性。其次,律師法庭辯論豁免權(quán)是不可放棄、不可剝奪的權(quán)利。除非當(dāng)事人同意或法律另有規(guī)定,任何機(jī)關(guān)和個(gè)人不得剝奪律師的此一權(quán)利。此外,律師法庭辯論豁免權(quán)還具有法定性,為中國(guó)現(xiàn)行《律師法》第37條所明確規(guī)定。

3.權(quán)利的必要性。律師法庭辯論豁免權(quán)的必要性有二:其一,律師辯護(hù)權(quán)天然就存在被侵害的威脅,特別是來自國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵害。中國(guó)刑事訴訟模式歷來深受職權(quán)主義的影響,其訴訟價(jià)值取向往往過分強(qiáng)調(diào)社會(huì)效益,強(qiáng)調(diào)有效地懲治犯罪。在這種情況下,律師的刑事辯護(hù)職能被錯(cuò)誤地看成迅速處理案件的一種障礙,相當(dāng)一部分的檢察官對(duì)辯護(hù)權(quán)持排斥態(tài)度,甚至將律師辯護(hù)看做是對(duì)控制犯罪的一種障礙。因此,為保護(hù)律師辯護(hù)權(quán)免受國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵害,規(guī)定律師相應(yīng)豁免權(quán)有著現(xiàn)實(shí)的必要性。其二,考察刑事訴訟中控辯雙方的地位,面對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家公權(quán)力,辯方處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位當(dāng)無異議,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其權(quán)利的維護(hù)全然仰仗于辯護(hù)律師,“如果律師因?yàn)楫?dāng)事人的利益與國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)抗,而隨時(shí)都有可能因?qū)Ψ絾?dòng)追訴權(quán)而使自己淪為被追訴者,那么沒有一個(gè)律師會(huì)去與司法機(jī)關(guān)對(duì)抗,也沒有一個(gè)律師愿意擔(dān)任刑事案件的辯護(hù)人。這樣的后果只能是刑事案件的辯護(hù)形同虛設(shè)或者沒有辯護(hù),顯然,現(xiàn)代的刑事訴訟已經(jīng)不能容忍這種倒退。”[5]

(二)律師法庭辯論豁免權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析

任何法律除了追求正義、公平等價(jià)值以外,效率的價(jià)值亦不可忽視。經(jīng)濟(jì)學(xué)作為研究法律的一種有效分析工具,在對(duì)《律師法》規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán)的問題上,亦可發(fā)揮重要作用。“ 律師職業(yè)不同于官方法律職業(yè),它具有業(yè)務(wù)性,即其所從事的是一種業(yè)務(wù)活動(dòng)而非職務(wù)活動(dòng)。律師向當(dāng)事人提供法律服務(wù)是有償?shù)?表現(xiàn)為一種等價(jià)交換關(guān)系。” [6] 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的律師,無不以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化為主要的目標(biāo),這顯然符合經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)理性人的理論預(yù)設(shè),而現(xiàn)代國(guó)家中司法系統(tǒng)的運(yùn)行也當(dāng)然要求追求效率價(jià)值。因此,我們完全可以借助于經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法對(duì)律師豁免權(quán)規(guī)定的必要性進(jìn)行探討。

經(jīng)濟(jì)人考慮成本―收益。律師在選擇做刑事辯護(hù)人時(shí),自然會(huì)將成本納入考慮的范圍。沉沒成本是首先應(yīng)當(dāng)考慮的。所謂沉沒成本,就是指已經(jīng)投入而又無法收回的成本 [7]。一名律師在成長(zhǎng)過程中因受教育所支付的巨額費(fèi)用,構(gòu)成了律師執(zhí)業(yè)的主體沉沒成本。同時(shí),律師選擇做刑事辯護(hù)人的機(jī)會(huì)成本亦不可忽視,即律師在選擇為被控告人辯護(hù)的同時(shí)意味著失去了去作其他民事案件或非訟案件的機(jī)會(huì)。由是觀之,律師的成本本來就不菲,倘若在辯護(hù)過程中沒有豁免權(quán)的庇護(hù),隨時(shí)背負(fù)著被追究刑事責(zé)任的包袱,就意味著律師的總成本在原有的基礎(chǔ)上又加上了高昂的風(fēng)險(xiǎn)成本,再加之律師根本無法預(yù)知何時(shí)將被檢察官追究控訴,這種不確定性使得人身風(fēng)險(xiǎn)之預(yù)期成本大大增加。如此一來,律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的激勵(lì)必然會(huì)隨之減小,擔(dān)任刑事辯護(hù)律師的積極性也就會(huì)受到抑制。

同時(shí),如果缺乏對(duì)律師豁免權(quán)的制度性保障,市場(chǎng)激勵(lì)機(jī)制最終可能導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)的司法不公。前面已經(jīng)分析了律師在刑事案件辯護(hù)中的成本相當(dāng)高昂,根據(jù)均衡理論,在市場(chǎng)條件一定、價(jià)格水平不變的情況下,愿意接受當(dāng)事人委托的律師趨向于越來越少,原來的均衡不斷被打破,繼而對(duì)被控告人來說,聘請(qǐng)律師的價(jià)格就會(huì)隨之不斷上漲。在律師費(fèi)愈加高昂的情境下,自然只有少數(shù)經(jīng)濟(jì)富裕的被控告人才請(qǐng)得起律師,而一般的被控告人就只能自我辯護(hù)。概言之,不保障律師豁免權(quán),將導(dǎo)致律師總成本大大增加,導(dǎo)致律師費(fèi)用的居高不下,導(dǎo)致只有富人才請(qǐng)得起律師的現(xiàn)象。如此一來,司法公正只能是“海市蜃樓”而已。

(三)律師法庭辯論豁免權(quán)的比較法分析

“律師制度有其本土性的一面,即要求律師制度必須要適應(yīng)本國(guó)的政體、司法制度及相關(guān)意識(shí)形態(tài),符合本民族的文化、傳統(tǒng)和習(xí)慣;律師制度又有國(guó)際性的一面,即要求各國(guó)律師制度相互接軌。”[8]中國(guó)現(xiàn)行《律師法》明確規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),與世界大多數(shù)國(guó)家的律師制度相銜接,順應(yīng)了法治發(fā)展之時(shí)代潮流,正如學(xué)者所言,現(xiàn)行《律師法》的出臺(tái)是中國(guó)法律國(guó)際化的一個(gè)產(chǎn)物 [9]。

賦予律師法庭辯論豁免權(quán)是國(guó)際上通行的做法。 1990年,第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條對(duì)律師的豁免權(quán)作了專門規(guī)定,“律師對(duì)于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)所發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院,法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前所發(fā)表的有關(guān)言論,應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)。”《英格蘭和威爾士出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定,“在通常情況下,律師對(duì)他在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)。”法國(guó)1881年7月29日實(shí)施的《刑法典》第41條規(guī)定,“不得對(duì)律師在法庭上發(fā)言或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或蔑視法庭的訴訟”。此外,德國(guó)、荷蘭、盧森堡、中國(guó)香港等國(guó)家和地區(qū)均規(guī)定了律師法庭辯論豁免權(quán)。由此觀之,律師法庭辯論豁免權(quán)目前已得到世界各國(guó)的普遍認(rèn)同,但同時(shí)也都被予以一定的限制。這些都是值得中國(guó)借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

三、律師法庭辯論豁免權(quán)的適用

1.律師法庭辯論豁免權(quán)的邊界。在肯定律師享有法庭辯論豁免權(quán)的同時(shí),有必要明確此豁免權(quán)的邊界,以防止權(quán)利的不當(dāng)膨脹和濫用。現(xiàn)行《律師法》第37條同時(shí)在權(quán)利的內(nèi)涵和外延兩方面對(duì)律師法庭辯論豁免權(quán)的適用作出了必要的限制。

從內(nèi)涵方面,現(xiàn)行《律師法》第37條對(duì)律師法庭辯論豁免權(quán)適用的例外情形作出了規(guī)定,即律師發(fā)表的危害國(guó)家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論,不屬于律師法庭辯論豁免權(quán)的范圍。這里的限制主要集中在辯護(hù)內(nèi)容的合法性,既包括國(guó)家利益及社會(huì)公共利益,也包括他人的正當(dāng)權(quán)益,具體表現(xiàn)為:一是律師在辯護(hù)發(fā)言時(shí)不能攻擊國(guó)家的根本制度、危害國(guó)家安全;二是不得惡意誹謗他人;三是在辯護(hù)發(fā)言時(shí)不得侮辱法官、擾亂法庭秩序。不難看出,現(xiàn)行《律師法》對(duì)例外情形的立法規(guī)定屬于概括性限制,在適用上具有相當(dāng)?shù)膹椥?然而也存在標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的弊端,在司法實(shí)踐中可能被用來架空律師法庭辯論豁免權(quán),因?yàn)榫烤购螢槲：?guó)家安全,擾亂法庭秩序到底怎樣才算嚴(yán)重,均有含糊之嫌。

從外延方面,現(xiàn)行《律師法》從三個(gè)維度對(duì)律師的此項(xiàng)豁免權(quán)進(jìn)行了限定:在行使權(quán)利的形式上,僅限于庭審中的口頭、書面言論,而不包括律師的具體身體行為;在時(shí)間上,僅限于庭審當(dāng)中,而不包括偵查和審查階段;在空間上,僅限于律師在法庭這個(gè)特定的空間,而不包括法庭之外。從這些限制上足以看出立法者的審慎,該規(guī)定也因此而成為現(xiàn)行《律師法》實(shí)施一年多來眾多律師、學(xué)者所詬病之處。

2.律師法庭辯論豁免權(quán)的適用困境。律師法庭辯論豁免權(quán)雖然已為現(xiàn)行《律師法》所明確規(guī)定,然而質(zhì)疑之聲自始未曾中斷,悲觀者不乏其人,抱怨其不夠徹底之人有之,懷疑其現(xiàn)實(shí)效果之人亦有之。究其原因,主要是律師法庭辯論豁免權(quán)在適用上確實(shí)存在不可忽視的法律困境,這集中體現(xiàn)在關(guān)于現(xiàn)行《律師法》第37條的規(guī)定如何與現(xiàn)行《刑法》第306條之間協(xié)調(diào)的問題。

現(xiàn)行《刑法》第306條的規(guī)定可能使得現(xiàn)行《律師法》保護(hù)律師法庭辯論豁免權(quán)的效果大打折扣。該條所規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪(亦被律師界戲稱為律師偽證罪),具體包括三種行為:一是毀滅、偽造證據(jù);二是幫助當(dāng)事人共謀毀滅、偽造證據(jù);三是威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。不難看出,前兩種行為特征均相對(duì)明確,至少在內(nèi)容上并無不妥,問題在于“引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”的規(guī)定,不僅在內(nèi)容上含混不清,易被混淆乃至濫用,欠缺實(shí)體法上的確定性,而且在程序上大大加劇了控辯雙方力量的失衡,這對(duì)于本來就極其脆弱的律師辯護(hù)不啻為雪上加霜!而且,該條款以律師作為特定主體,“本身就明顯帶有對(duì)律師行為特別規(guī)制的價(jià)值判斷與價(jià)值選擇的色彩,在實(shí)踐中極易被一些公安、檢察機(jī)關(guān)人為地曲解,成為追究律師‘引誘’、‘威脅’證人的法律責(zé)任的根據(jù)。” [10] 面對(duì)隨時(shí)都可能因《刑法》第306條而成為被控告人的現(xiàn)實(shí)威脅,中國(guó)現(xiàn)行《律師法》所規(guī)定的律師法庭辯論豁免制度應(yīng)該重構(gòu)。

四、中國(guó)律師法庭辯論豁免權(quán)的構(gòu)建

1.觀念層面。任何權(quán)利在從應(yīng)然狀態(tài)到實(shí)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化的過程當(dāng)中,都是以觀念上的轉(zhuǎn)變?yōu)橄葘?dǎo)的。中國(guó)司法實(shí)踐中歷來殘存著權(quán)力至上的官本位思想,國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)往往以高高在上的管理者自居,習(xí)慣性地俯視甚至藐視其他私權(quán)的存在。因此,要真正實(shí)現(xiàn)律師法庭辯論豁免權(quán),司法人員首先應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變權(quán)力本位的觀念,同時(shí)必須認(rèn)識(shí)到,賦予律師一定的豁免權(quán),“并非是給律師什么逃避法律制裁的特權(quán),而是為了給律師職業(yè)提供可靠的保障,使其放開手腳進(jìn)行執(zhí)業(yè)活動(dòng),這不僅有利于專門機(jī)關(guān)公正處理案件,也有利于維護(hù)委托人的合法權(quán)益。”[11]另外,就律師自身而言,也應(yīng)當(dāng)樹立良好的職業(yè)倫理觀念,加強(qiáng)自身約束,不能利用自己專業(yè)優(yōu)勢(shì)玩弄法律,恣意濫用律師法庭辯論豁免權(quán),置國(guó)家利益、社會(huì)利益及他人正當(dāng)權(quán)益于不顧。

2.制度層面。應(yīng)當(dāng)構(gòu)建中國(guó)法律職業(yè)共同體,建立法律職業(yè)互通制度。所謂法律職業(yè)共同體,就是由包括法官、檢察官、律師在內(nèi)的法律人所構(gòu)成的團(tuán)體。法律職業(yè)共同體的組成成員具有高度同質(zhì)性,他們有著共同的知識(shí)、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價(jià)值追求,因而他們?cè)诟旧蠎?yīng)當(dāng)是統(tǒng)一、協(xié)作的關(guān)系,而非彼此對(duì)立甚至對(duì)抗的關(guān)系。所以,法律職業(yè)者彼此之間應(yīng)互相理解和尊重,在分工的基礎(chǔ)上進(jìn)行良好的功能性協(xié)作。然而現(xiàn)實(shí)中由于中國(guó)司法干部和律師來自不同的階層,不存在共同的職業(yè)背景,導(dǎo)致法官、檢察官對(duì)律師往往缺乏職業(yè)認(rèn)同,甚至濫用公權(quán)力對(duì)其人身進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)。有鑒于此,律師法庭辯論豁免權(quán)“要想真正能在司法實(shí)踐中得到實(shí)施,有賴于從根本上建立中國(guó)法律職業(yè)互通制度,以避免和減少來自這些部門(司法機(jī)關(guān))對(duì)律師的職業(yè)報(bào)復(fù)和打擊。”[12]

3.法律層面。法律層面的問題主要是如何正確對(duì)待現(xiàn)行《刑法》第306條,這關(guān)系到律師法庭辯論豁免權(quán)最終能否實(shí)現(xiàn)。對(duì)此,可以從以下兩方面進(jìn)行完善:一方面,從實(shí)體內(nèi)容上看,需要對(duì)該條文本身作出一定的修改。其基本思路為,對(duì)律師偽證罪中的引誘作限制解釋,指利誘,即以利益引誘,而不包括以誘導(dǎo)性發(fā)問的方法使證人改變證言 [3]。因?yàn)槿绻麑⒁T性發(fā)問納入引誘范圍之中,辯護(hù)人在法庭辯論中不得不考慮因言獲罪之憂患,從而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢,畏首畏尾,無法充分為被控告人的權(quán)利行使辯論權(quán),甚至使整個(gè)法庭上的控辯雙方愈加失衡。另一方面,在《律師法》與《刑法》適用順位上,宜采納新法優(yōu)于舊法的原則,優(yōu)先適用《律師法》。在牽涉到律師法庭辯論豁免權(quán)的保護(hù)與律師偽證罪的認(rèn)定上,將《律師法》視為對(duì)《刑法》在不違背刑法基本精神和基本原則基礎(chǔ)上的補(bǔ)充和完善。

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On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate

――The new “Law Law”Perspective

PENG Dong-fang

篇（2）

中圖分類號(hào):G712 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:B 文章編號(hào):1671-489X(2010)18-0061-01

經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的目標(biāo)是增強(qiáng)學(xué)生的法制觀念,培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)觀察、分析、解決有關(guān)經(jīng)濟(jì)法實(shí)際問題的能力。要想讓學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)解決實(shí)際問題,在教學(xué)中就應(yīng)該注重學(xué)生各種能力的培養(yǎng)。筆者現(xiàn)就多年來從事經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的工作經(jīng)驗(yàn),談一下如何在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的能力。

所謂能力,就是某個(gè)人勝任某項(xiàng)任務(wù)的主觀條件。在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中主要表現(xiàn)在對(duì)經(jīng)濟(jì)法理論的理解能力,語言表達(dá)能力,個(gè)案材料的組織、概括、邏輯推理能力,分析問題、解決問題的能力,運(yùn)用法律維護(hù)自身合法權(quán)益的能力等。要想培養(yǎng)學(xué)生以上能力,在教學(xué)中應(yīng)做到以下幾個(gè)方面。

1)要讓學(xué)生學(xué)會(huì)運(yùn)用各種材料和書籍加強(qiáng)對(duì)所學(xué)概念、理論的深刻理解,以提高學(xué)生的理解能力。課前要求學(xué)生做好預(yù)習(xí),針對(duì)教學(xué)內(nèi)容所涉及概念,讓學(xué)生借助詞典、法學(xué)詞典,并要求結(jié)合實(shí)際理解。課堂上,教師要針對(duì)教學(xué)內(nèi)容舉出案例,通過對(duì)案例進(jìn)行分析、歸納總結(jié),加深對(duì)所學(xué)知識(shí)的理解。所舉的案例要通俗易懂,貼近生活。在教學(xué)過程中,教師要做到“舉一”精講,引導(dǎo)學(xué)生“反三”自學(xué),從而由此及彼、觸類旁通。課后針對(duì)所學(xué)的內(nèi)容要求學(xué)生各自尋找3個(gè)對(duì)應(yīng)的案例進(jìn)行分析,以提高對(duì)經(jīng)濟(jì)法的理解能力。

2)要將經(jīng)濟(jì)法中的一些法律術(shù)語摘抄下來,讓學(xué)生在理解的基礎(chǔ)上反復(fù)記憶,以提高學(xué)生運(yùn)用法律術(shù)語的語言表達(dá)能力。教學(xué)中針對(duì)經(jīng)濟(jì)法中的法律術(shù)語,要結(jié)合法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí),讓學(xué)生深刻理解和掌握。在理解和掌握的基礎(chǔ)上,集中一些經(jīng)濟(jì)法中常見的法律術(shù)語,再相應(yīng)地借助于具體的典型案例。該案例的訴訟參與人最好比較完備,組織一些學(xué)生充當(dāng)不同的訴訟參與人,針對(duì)案例的焦點(diǎn)進(jìn)行模擬法庭辯論,以培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)語言表達(dá)能力。讓學(xué)生寫出案例分析報(bào)告,學(xué)生通過組織材料,提高語言表達(dá)能力。

3)課堂上的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)模擬為法庭開庭式教學(xué),通過個(gè)案的審理提高學(xué)生的個(gè)案材料的組織、概括、邏輯推理能力。教學(xué)中有針對(duì)性地找一些典型案例,將課堂變?yōu)榉ㄍ?讓班內(nèi)部分學(xué)生分別扮演原告方、被告方以及雙方的訴訟人,再讓3個(gè)學(xué)生扮演審判長(zhǎng)和審判員,針對(duì)該案例進(jìn)行開庭審理。要求雙方針對(duì)該案的案情,組織材料進(jìn)行舉證,以證明其主張的成立。然后由審判長(zhǎng)、審判員概括通過法庭調(diào)查可以認(rèn)定的案件事實(shí),并指出本案的焦點(diǎn),引導(dǎo)雙方進(jìn)入法庭辯論,通過雙方的法庭辯論提高學(xué)生的邏輯推理能力。

4)要讓學(xué)生學(xué)會(huì)撰寫狀、上訴狀、答辯狀等司法文書,使學(xué)生熟悉各類文書格式,能較熟練地應(yīng)用各類司法文書進(jìn)行寫作。在教學(xué)中,針對(duì)不同專業(yè)、不同基礎(chǔ)、不同特點(diǎn)的班級(jí)和學(xué)生,尋找一些不同類型的典型案例,讓學(xué)生進(jìn)行案例分析,以判決書的格式要求書寫判決書。這一部分的書寫要寫明主張的成立與否及相應(yīng)的理由,引用的法條要準(zhǔn)確完備。通過司法文書的寫作訓(xùn)練,以讓學(xué)生思維更加縝密,邏輯性更強(qiáng),以提高學(xué)生辯法析理分析問題和司法能力及書寫能力。

5)走出課堂,深入社會(huì),理論聯(lián)系實(shí)際,搜集一些疑難案件,讓學(xué)生討論研究解決問題的途徑。在教學(xué)中,教師首先要讓學(xué)生學(xué)習(xí)黨的路線方針和政策,要讓學(xué)生知道國(guó)家的工作大局是什么?政治方向是什么?要讓學(xué)生學(xué)習(xí)3個(gè)至上即“黨的利益至上、人民的利益至上、憲法和法律至上”的真正含義。在此基礎(chǔ)上帶領(lǐng)學(xué)生走向社會(huì),深入群眾,向人民群眾提供經(jīng)濟(jì)法方面的法律服務(wù),讓學(xué)生積極主動(dòng)地去學(xué)習(xí)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法知識(shí),并通過這種活動(dòng)接觸一些疑難案件,了解司法機(jī)關(guān)如何靈活運(yùn)用法律。同時(shí)要求學(xué)生利用假期對(duì)家庭所在地周邊進(jìn)行社會(huì)調(diào)查,關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際,并引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的法律知識(shí)影響家長(zhǎng)、帶動(dòng)親人,促進(jìn)小范圍內(nèi)的社區(qū)法制建設(shè),以提高統(tǒng)籌兼顧、顧全大局、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、靈活運(yùn)用法律的能力。

篇（3）

主審：老師

陪審：學(xué)生

原被告：吵的學(xué)生

證人：吵的學(xué)生

法庭調(diào)查：該班的學(xué)生課堂常規(guī)不好，總想偷偷自己玩。

法庭辯論：

“不想上體育課？”

“想。”

“為什么不排隊(duì)？”

“老師他們都很吵，他總是來弄我。”

“老師，他在跳繩，還用繩子來打我。”

……

教室里開始爭(zhēng)論，到處是指責(zé)別人，為自己開脫的聲音。

“被舉報(bào)的請(qǐng)站起來。”學(xué)生們站起來一大半。

宣判：沒有按時(shí)整隊(duì)上課，接受一節(jié)課的思想教育并自己反思，定下規(guī)矩，若再犯同樣的錯(cuò)誤將繞操場(chǎng)跑三圈，中間不能穿草地，不能走步，否則補(bǔ)上一圈。

庭后感受：一年級(jí)學(xué)生對(duì)體育課與玩的概念不清，應(yīng)經(jīng)常性地進(jìn)行引導(dǎo)，讓學(xué)生養(yǎng)成良好的習(xí)慣，并在抓住課堂典型事例的同時(shí)，進(jìn)行相關(guān)的思想品德教育，如社會(huì)道德、社會(huì)公德等，抓住學(xué)生心理特征，循循善誘，讓學(xué)生自己明白什么是對(duì)，什么是錯(cuò)，為什么？將教育追根到底，深入人心。第二天的體育課果然有效，學(xué)生們排著整齊的隊(duì)伍準(zhǔn)時(shí)來到操場(chǎng)。

事件二

鏡頭回放：一群人圍著在起哄，突然，站起來兩個(gè)男孩，互相撕扯衣領(lǐng)，面紅耳赤，眼睛放光……

主審：班長(zhǎng)

陪審：全體學(xué)生

原被告：張、李同學(xué)

證人：全體學(xué)生

法庭調(diào)查：李同學(xué)和張同學(xué)在玩游戲，不小心打了臉，就這樣你來我往的，開始用語言互相攻擊，后來用手，接著用腳，干脆就直接打起來了。

法庭辯論：李同學(xué)認(rèn)為張同學(xué)先用力打人的，以前還經(jīng)常做些讓別人討厭的事情，言下之意就是他在做好事，怎么會(huì)有錯(cuò)。張同學(xué)則一言不發(fā)，可能是認(rèn)為反正我在老師和同學(xué)眼里就不是好學(xué)生，說了你們也不信，還不如不說……

篇（4）

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-0992（2010）08-0141-01

一、關(guān)于證人的概念

在英美法系的證據(jù)理論中，證人是一個(gè)非常寬泛的概念，泛指一切向法官提供口頭證詞以證明案件事實(shí)的人，包括案件的當(dāng)事人(被告人與被害人)以及鑒定人即所謂的專家證人。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》只排除了法官和陪審團(tuán)在所承審的案件中的證人資格，而警察則應(yīng)與普通證人一樣出庭作證。在大陸法系國(guó)家，證人一般是指當(dāng)事人以外的第三者，當(dāng)事人陳述和鑒定結(jié)論被視為單獨(dú)的證據(jù)種類，因而當(dāng)事人和鑒定人也就不被當(dāng)作一般意義上的證人，但在理論上和立法上并不排斥警察在一定情況下出庭作證。

我國(guó)《刑事訴訟法》第48條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作為證人。”按照這一規(guī)定，對(duì)證人也應(yīng)作寬泛的解釋，即：凡是知道案件情況的人，都可以作為證人。不過，我國(guó)刑事訴訟法把被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鑒定結(jié)論都規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)種類，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鑒定人都不屬于一般意義上的證人，但值得注意的是我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法并沒有像西方國(guó)家那樣規(guī)定警察應(yīng)當(dāng)出庭作證。

二、警察出庭作證的可行性

在英美法系國(guó)家，警察作為證人出庭作證是極其平常的事實(shí)，但是在我國(guó)這一制度還處于試點(diǎn)狀態(tài)，僅有少數(shù)案件有警察出庭。有學(xué)者援引刑事訴訟法第28條關(guān)于回避的規(guī)定反對(duì)警察出庭作證，筆者認(rèn)為二者之間并不沖突。首先，警察作為中華人民共和國(guó)公民，只是在刑事案件中負(fù)有特定職責(zé)而已，因此，他們?nèi)缛舨粓?zhí)行職務(wù)，而是以普通公民的身份對(duì)親眼目睹的案件事實(shí)作證是毫無疑問的；其次，警察親見犯罪的概率畢竟是比較小的，大多數(shù)情況下其并未目擊犯罪事實(shí)，那么他作為行使偵查權(quán)的主體，對(duì)案件的偵查過程最為清楚，應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證和詢問。

雖然我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法沒有對(duì)警察出庭作證作出明確規(guī)定，但其第157條規(guī)定：“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”，由于勘驗(yàn)筆錄由警察等偵查人員做出的，因此我國(guó)刑事訴訟法并未排除警察出庭作證的可能性。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第138條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第343條都規(guī)定了在一定情況下可以傳喚或通知警察出庭作證，并且由于它們都是在現(xiàn)行刑事訴訟法施行之后才頒布實(shí)施的，可以看作是對(duì)刑事訴訟法的修正。

通過上述對(duì)警察出庭作證可行性的分析，筆者認(rèn)為警察出庭作證主要包括以下兩方面內(nèi)容：一方面，警察作為普通證人出庭作證，這就是指警察和其他公民一樣就其所見事實(shí)在法庭上予以口頭陳述，此時(shí)其不再承擔(dān)偵查職能；另一方面，警察作為“警察證人”出庭作證，這里的“警察證人”系援引其他學(xué)者的稱謂。筆者認(rèn)為“警察證人”又分為兩種情況：1.警察對(duì)自首、立功等量刑情節(jié)的證明。對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表現(xiàn)及其具體情況如何，只有警察在偵查的過程中才能知曉，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由他們以證人的身份對(duì)相關(guān)情況作出說明；2.警察對(duì)偵查活動(dòng)合法性的證明。

三、警察出庭作證的作用

近年來，我國(guó)刑事訴訟法吸取域外刑訴法的長(zhǎng)處，努力由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變，并吸收了直接言詞原則、法庭辯論原則等訴訟原則，使我國(guó)的相關(guān)規(guī)定更加合理。筆者認(rèn)為，確立警察出庭作證制度能夠促使刑事訴訟制度的進(jìn)一步完善。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）有助于更新訴訟理念，理順訴訟關(guān)系。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的公安機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的職權(quán)，可以對(duì)公民進(jìn)行逮捕、詢問等偵查措施；在與法院的關(guān)系方面，公安機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)將偵查完畢形成的案卷材料提交人民法院，對(duì)后續(xù)的審判工作等則很少過問，而不像英美法系國(guó)家那樣“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不僅僅是偵查，而且還有法庭上的辯論和作證。因此，確立警察出庭作證制度，使得被告人可以在法庭上與之平等對(duì)抗，不僅有利于查清案件事實(shí)，還能改變以前我國(guó)審判中出現(xiàn)的“先定后審”的不正常現(xiàn)象，使得刑事訴訟真正由“偵查中心制”轉(zhuǎn)為“審判中心制”。

（二）有助于貫徹直接言詞原則和法庭辯論原則。直接言詞原則要求證據(jù)必須經(jīng)過法庭的口頭質(zhì)證才能用作定案的依據(jù)，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查收集的大量證據(jù)是認(rèn)定案件的主要根據(jù)，但是目前我國(guó)卻采用書面形式以單位的名義將公安機(jī)關(guān)的證據(jù)在法庭上展示，當(dāng)事人難以對(duì)其進(jìn)行辯論和質(zhì)證。

（三）有助于提高證人的出庭率。我國(guó)刑事訴訟中證人出庭率十分低下（據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前我國(guó)證人出庭率不足5%），其主要原因是公眾法律意識(shí)低下、害怕受打擊報(bào)復(fù)、出庭得不到合理補(bǔ)償?shù)龋缛艚⑼晟频木斐鐾プ髯C制度，讓警察在出庭制度上起到帶頭表率作用，使公民看到出庭作證對(duì)整個(gè)訴訟過程的重大作用，增強(qiáng)公民的法律意識(shí)和社會(huì)責(zé)任感，則會(huì)極大提高我國(guó)的證人出庭率，對(duì)法治化的進(jìn)程起到極大的推動(dòng)作用。

（四）有助于解決非法取證問題。目前我國(guó)的偵查實(shí)踐中還存在不少刑訊逼供、非法扣押等不合法的取證手段，建立警察出庭作證制度，使得警察的取證行為在法庭上公開，接受控訴方和有著豐富法律知識(shí)的辯護(hù)律師的質(zhì)問和爭(zhēng)論，那么非法的取證手段就會(huì)暴露出來，因此就可以督促偵查機(jī)關(guān)采取合法手段收集證據(jù)，有利于保障被告人的合法權(quán)益，也會(huì)提升警察在公眾心中的形象。

（五）有助于確立當(dāng)事人主義的訴訟模式。當(dāng)事人主義的訴訟模式要求刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行主要依靠控辯雙方的推動(dòng)，法官只居中起到裁判的作用，而我國(guó)目前的刑事訴訟卻被形象的比喻為“公安機(jī)關(guān)做飯，檢察機(jī)關(guān)端飯，人民法院吃飯”，意味著偵查過程對(duì)案件起著決定性作用，庭審只不過是走過場(chǎng)，對(duì)定案幾乎沒有任何影響。那么，一旦建立了警察出庭作證制度，把偵查機(jī)關(guān)當(dāng)作與被告方同等地位的一方當(dāng)事人與之平等辯論，就可以充分發(fā)揮被告方的積極主動(dòng)性，由其推動(dòng)訴訟過程的進(jìn)行，最終實(shí)現(xiàn)由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變。

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篇（5）

二、簡(jiǎn)易程序的適用范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》第174條的規(guī)定，對(duì)于下列案件，可以適用簡(jiǎn)易程序，由審判員一人獨(dú)任審判：

（一）對(duì)依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分、人民檢察院建議或者同意適用簡(jiǎn)易程序的。2003年3月14日施行的最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見（試行）》對(duì)此作了更具體的規(guī)定。

1、對(duì)于同時(shí)具有下列情形的公訴案件，可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖恚孩偈聦?shí)清楚、證據(jù)充分；②被告人及辯護(hù)人對(duì)所指控的基本犯罪事實(shí)沒有異議；③依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管理或者單處罰金。

2、按照管轄的規(guī)定，該類案件屬于公訴案件，審查和提起公訴的權(quán)力歸屬人民檢察院。故法律規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序要以人民檢察院同意或者建議為必要條件。人民檢察院建議，是指人民檢察院在時(shí)書面建議人民法院適用簡(jiǎn)易程序。所謂同意，是指人民檢察院時(shí)未提出適用簡(jiǎn)易程序的建議，而人民法院審查后認(rèn)為可以適用簡(jiǎn)易程序，征求人民檢察院的意見而人民檢察院接受人民法院的建議。

（二）告訴才處理的案件。根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，告訴才處理的案件包括侮辱、誹謗案，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。

（三）被害人的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。這類案件包括：故意傷害（輕傷）案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遺棄案；生產(chǎn)、銷售偽劣商品案；侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案；以及屬于刑法分則第4、5章規(guī)定的，對(duì)被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。

應(yīng)當(dāng)注意：以上三類案件中，第一類屬于輕微的公訴案件，第二、三類屬于自訴案件。無論公訴案件還是自訴案件，適用簡(jiǎn)易程序時(shí)，都必須具備“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”這一條件，案情應(yīng)當(dāng)相對(duì)簡(jiǎn)單，社會(huì)危害性較小，無須進(jìn)行專門的偵查工作。如果案件屬于重大、疑難、復(fù)雜的，或者證據(jù)不充分的，不應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序。

（四）人民法院對(duì)于公訴案件的被告人可能判處免予刑事處分的，可以適用簡(jiǎn)易程序。

三、簡(jiǎn)易審判程序的特點(diǎn)

簡(jiǎn)易程序作為第一審普通程序的簡(jiǎn)化程序，具有以下特點(diǎn)：

（一）由審判員一人獨(dú)任審判。不是適用簡(jiǎn)易程序?qū)徟械男淌掳讣宦苫蛘弑仨氝m用獨(dú)任審判。但對(duì)于絕大多數(shù)適用簡(jiǎn)易程序的刑事案件，應(yīng)當(dāng)由審判員一人獨(dú)任審判。

（二）人民檢察院可以不派員出庭。根據(jù)《刑事訴訟法》第175條的規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。被告人可以就書指控的犯罪進(jìn)行陳述和辯護(hù)。人民檢察院派員出席法庭的，經(jīng)審判人員許可，被告人及其辯護(hù)人可以同公訴人互相辯論。

（三）簡(jiǎn)化法庭調(diào)查和法庭辯論。1、簡(jiǎn)易程序簡(jiǎn)化了法庭調(diào)查和法庭辯論程序；被告人自愿認(rèn)罪，并對(duì)書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法庭可以直接作出有罪判決。2、根據(jù)《刑事訴訟法》第177條的規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣皇苄淌略V訟法關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見。3、根據(jù)《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，被告人自愿認(rèn)罪，并對(duì)書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法院可以直接作出有罪判決。4、適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣桓嫒宋修q護(hù)人的，辯護(hù)人可以不出庭，但應(yīng)當(dāng)在開庭審判前將書面辯護(hù)意見送交人民法院。

（四）簡(jiǎn)易程序在必要時(shí)可變更為普通程序。

1、根據(jù)《刑事訴訟法》第179條的規(guī)定，人民法院在審理中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定變更為普通程序重新審理。即簡(jiǎn)易程序在必要時(shí)得變更為普通程序。

應(yīng)當(dāng)注意：適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣趯徖磉^程中如果發(fā)現(xiàn)不宜適用簡(jiǎn)易程序的情形，可以由簡(jiǎn)易程序轉(zhuǎn)換為普通程序。但是一經(jīng)確定為適用普通程序?qū)徖淼陌讣坏棉D(zhuǎn)換為適用簡(jiǎn)易程序。原因在于：第一審普通程序是法律設(shè)置的相對(duì)完善的正當(dāng)程序，具有排他性。

2、根據(jù)《刑訴解釋》第229條的規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣诜ㄍ徖磉^程中，發(fā)現(xiàn)以下不宜適用簡(jiǎn)易程序情形的，應(yīng)當(dāng)決定中止審理，并按照公訴案件或者自訴案件的第一審普通程序重新審理：①公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的；②公訴案件被告人應(yīng)當(dāng)判處3年以上有期徒刑的；③公訴案件被告人當(dāng)庭翻供，對(duì)于指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的；④事實(shí)不清或者證據(jù)不充分的；⑤其他依法不應(yīng)當(dāng)或者不宜適用簡(jiǎn)易程序的。

人民檢察院未派員出庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)將上述決定書面通知人民檢察院。

3、轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼陌讣瑢徖砥谙迲?yīng)當(dāng)從決定轉(zhuǎn)為普通程序之日起按普通程序的審理期限重新計(jì)算。

轉(zhuǎn)為普通程序重新審理的公訴案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到上述材料后5日內(nèi)按照普通程序?qū)徖砉V案件的法定要求，向人民法院移送有關(guān)材料。對(duì)于自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，按照自訴案件審理程序?qū)徖恚⑶矣珊?jiǎn)易程序向普通程序轉(zhuǎn)化時(shí)，原仍然有效，自訴人不必另行提訟。只要人民法院將適用第一審普通程序?qū)徟械臎Q定通知自訴人即可。

四、簡(jiǎn)易程序的決定適用和審判程序

（一）簡(jiǎn)易程序的決定適用程序

人民檢察院在審查中，對(duì)于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人及辯護(hù)人對(duì)所指控的基本犯罪事實(shí)沒有異議，經(jīng)檢察長(zhǎng)決定，適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出建議。

1、人民檢察院建議適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)當(dāng)制作《適用簡(jiǎn)易程序建議書》，在提起公訴時(shí)，連同全案卷宗、證據(jù)材料、書一交移送人民法院。①人民法院在征得被告人、辯護(hù)人同意后決定適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)當(dāng)制作《適用簡(jiǎn)易程序決定書》，在開庭前送達(dá)人民檢察院、被告人及辯護(hù)人。②人民法院認(rèn)為依法不應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)當(dāng)書面通知人民檢察院，并將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院。

2、對(duì)于人民檢察院沒有建議適用簡(jiǎn)易程序的公訴案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼模瑧?yīng)當(dāng)征求人民檢察院與被告人、辯護(hù)人的意見。①人民法院認(rèn)為案件需要適用簡(jiǎn)易程序，向人民檢察院提出書面建議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)答復(fù)是否同意。人民檢察院同意并移送全案卷宗和證據(jù)材料后，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖怼＂谌嗣穹ㄔ簺Q定適用簡(jiǎn)易程序的，應(yīng)當(dāng)制作《適用簡(jiǎn)易程序決定書》，在開庭前送達(dá)人民檢察院、被告人及辯護(hù)人。

3、自訴案件，應(yīng)當(dāng)審查是否有明確的被告人，是否事實(shí)清楚、證據(jù)充分；是否屬于告訴才處理的案件或者被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。凡審查符合條件的，決定適用簡(jiǎn)易程序。

適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在開庭前將開庭的時(shí)間、地點(diǎn)分別通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護(hù)人及其他訴訟參與人。通知可以用簡(jiǎn)便方式，但應(yīng)當(dāng)記錄在卷。

（二）簡(jiǎn)易程序的審判程序

1、適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈陌讣约捌渌嗣駲z察院認(rèn)為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭。

2、適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?dú)任審判員宣布開庭，傳被告人到庭后，應(yīng)當(dāng)查明被告人的基本情況，然后依次宣布案由、獨(dú)任審判員、書記員、公訴人、被害人、辯護(hù)人、訴訟人、鑒定人和翻譯人員的名單，并告知各項(xiàng)訴訟權(quán)利。

3、獨(dú)任審判員應(yīng)當(dāng)訊問被告人對(duì)書的意見，是否自愿認(rèn)罪，并告知有關(guān)法律規(guī)定及可能導(dǎo)致的法律后果；被告人及其辯護(hù)人可以就書指控的犯罪進(jìn)行辯護(hù)。被告人有最后陳述的權(quán)利。

4、被告人自愿認(rèn)罪，并對(duì)書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法庭可以直接作出有罪判決；對(duì)自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰。對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼墓V案件，人民法院一般當(dāng)庭宣判，并在5日內(nèi)將判決書送達(dá)被告人和提起公訴的人民檢察院。

篇（6）

《西游記》將孫悟空刻畫的栩栩如生，尤其是其三打白骨精一段。實(shí)際上孫悟空在第三次打白骨精時(shí)就面臨了二難選擇的境地。根據(jù)前兩次的經(jīng)驗(yàn)，如果孫悟空第三次把白骨精打死，他就可能被師父趕走，但如果不把白骨精打死，師父就可能被白骨精吃掉。所以，孫悟空或者打死白骨精，或者不打死白骨精，所引起的后果為，或者孫悟空被師父趕走，或者師父被白骨精吃掉，而這兩種結(jié)果都是孫悟空不愿意接受的。何為二難推理呢？

二難推理是演繹推理的一種，在前提中提出兩種可能，然后由這兩種可能引出結(jié)論，對(duì)方無論選擇哪一種，都會(huì)使自己陷入進(jìn)退兩難的境地。由于二難推理這種特性使其在司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，對(duì)于提高司法實(shí)務(wù)工作的效率起到了不可忽視的作用。

一、二難推理的形式及特點(diǎn)

二難推理由兩個(gè)假言判斷和一個(gè)有兩個(gè)選言支的選言判斷做前提構(gòu)成的推理，是假言選言推理的主要形式，其結(jié)論可以是直言判斷，也可以是選言判斷，因?yàn)檫@種推理反映的是左右為難的困境，所以稱為二難推理。二難推理的形式有以下四種即：

一是簡(jiǎn)單構(gòu)成式。如果A則C，如果B則C,或A或B，總之C。

特點(diǎn)：兩個(gè)假言判斷的前件不同，后件相同，作為另一個(gè)前提的選言判斷有選擇地肯定了具有矛盾關(guān)系的前件，而結(jié)論不論肯定哪個(gè)前件，都得肯定相同的后件。

二是簡(jiǎn)單破壞式。如果A則B，如果A則C,或非B或非C，所以,總之非A。特點(diǎn)：兩個(gè)假言判斷的前件相同，后件不同，而作為另一個(gè)前提的選言判斷分別否定了這兩個(gè)后件，所以結(jié)論否定了相同的前件。

三是復(fù)雜構(gòu)成式。如果A則B，如果C則D，或A或C，所以，或B或D。特點(diǎn)：兩個(gè)假言判斷的前件不同，后件也不同，選言前提有選擇的肯定假言前提的前件，所以結(jié)論必然的有選擇的肯定相應(yīng)的后件。

四是復(fù)雜破壞式。如果A，那么B；如果C，那么D；非B或非D，所以非A或非C。特點(diǎn)：兩個(gè)假言判斷的前件和后件都不同，選言前提有選擇的否定假言前提的后件，結(jié)論必然有選擇的否定相應(yīng)的前件。

二、二難推理在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

（一）二難推理在刑事偵破中的運(yùn)用

在刑事偵破中會(huì)用到各種邏輯推理方法，二難推理是常用的一種有效的偵破案件的邏輯推理的方法，它可以排除一些可能的情況，縮小偵查的范圍，確定犯罪嫌疑人，提高辦案效率。

1993年8月，從北戴河水產(chǎn)供銷公司發(fā)現(xiàn)，王偉強(qiáng)給該公司分配原料時(shí)收受2.5萬元人民幣和1000美元。但是，王偉強(qiáng)被拘留后一直矢口否認(rèn)，調(diào)查陷人了僵局。我們分析，人民幣來源多一時(shí)難以核清，美元較少查清要容易些。于是再次提審?fù)鮽?qiáng)，他說家里只有20美元是他在大街上兌換的， 情節(jié)講得很具體逼真。檢察人員立即趕到王家，讓王的妻子把存款特別是美元交出來。我們作的二難推理是：王偉強(qiáng)說家里只有20美元，要么不交出20美元， 其妻子說謊；要么交出不止200美元，王偉強(qiáng)說謊。我們向王的妻子指出偽證罪和窩贓罪的嚴(yán)重后果，她又搞不清王偉強(qiáng)交待的具體數(shù)額，在二難境況下，權(quán)衡再三， 最后不得不交出了大量人民幣和600多美元存款。

（二）二難推理在審理案件中的運(yùn)用

在案件審理中，二難推理的運(yùn)用能起到很有效的作用，司法工作人員要學(xué)會(huì)運(yùn)用邏輯推理進(jìn)行分析判斷，運(yùn)用手中掌握的證據(jù)對(duì)犯罪分子進(jìn)行攻心式的訊問，使犯罪分子交代自己的罪行，從而使其認(rèn)罪伏法，

我們都知道湯顯祖是文學(xué)家，對(duì)于他做過遂昌縣知縣知之甚少，對(duì)于其辦過的案子知者就更少，從下面的案件中看他運(yùn)用二難推理來審理案件。

在與遂昌縣相鄰的龍游縣，有個(gè)高利貸者卜為仁，一次，同村的呂豆明向他借了2000貫錢，借據(jù)上寫明用房產(chǎn)、田地作抵押，借期一年。呂豆明用了八個(gè)月的時(shí)間就賺夠了還債的錢，一天，他來到卜為仁的家里提前還債務(wù)，掏出錢一數(shù)只有1800貫，就說第二天再來還清剩余的，同時(shí)取回借據(jù)，沒有寫收據(jù)，也沒有在借據(jù)上注明。第二天，呂豆明拿200貫錢去還錢，卜為仁卻矢口否認(rèn)。呂豆明告到縣衙，可沒有證據(jù)，反被判為誣告陷害罪。他便趕往遂昌縣衙，湯顯祖立即叫來差役，吩咐道：“前天捕來的強(qiáng)盜供認(rèn)，龍游縣靈山村的卜為仁是窩主，你們?nèi)グ阉醽恚灰@動(dòng)他的家屬。”差役把卜為仁捉來后，湯顯祖厲聲問：“捕到的強(qiáng)盜已經(jīng)招認(rèn)，盜來的1800貫錢藏在你家中，你從實(shí)招來，否則與強(qiáng)盜同罪。”卜為仁見自己要牽連到盜竊案中，便跪下說道：“大人，那1800貫錢不是窩藏物，是呂豆明還的債務(wù)。”其實(shí)并沒有強(qiáng)盜供認(rèn)卜為仁是個(gè)窩藏主，這只是湯顯祖在二難推理的基礎(chǔ)上想出的計(jì)謀：

卜為仁或者供出那1800貫錢是呂豆明所還的，或者不供認(rèn)。

如果他供認(rèn)的話，那么就等于承認(rèn)自己以前撒謊。

如果他不供認(rèn)的話，那么他就會(huì)牽涉到盜竊案中。

所以，他或者承認(rèn)自己以前撒謊，或者被牽扯到盜竊案中。

所謂：“兩害相全取其輕”，在兩難的迫使下，卜為仁寧可承認(rèn)錢是呂豆明所還，也不愿意被牽扯到盜竊案中。

（三）二難推理在法庭辯論中的運(yùn)用

二難推理在法庭辯論中也有很大的發(fā)揮的空間，控辯雙方往往通過給對(duì)方設(shè)定一個(gè)二難推理使對(duì)方陷入兩難的境地，從而為自己增加勝訴的砝碼。

邏輯史上著名的“半費(fèi)之訟”充分體現(xiàn)了二難推理在法庭辯論中的運(yùn)用。傳說古希臘有一個(gè)叫歐提勒士的人，向著名的辯者普羅太哥拉斯學(xué)習(xí)法律。雙方訂有合同，約定歐提勒士分兩次交付學(xué)費(fèi)，開始學(xué)習(xí)時(shí)先付一半，另一半等歐提勒士畢業(yè)后第一次出庭打贏了官司再付。畢業(yè)后，歐提勒士遲遲未執(zhí)行律師業(yè)務(wù)。普羅太哥拉斯等得不耐煩，于是向法庭提訟。

在法庭上，原告普羅太哥拉斯說：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，被告應(yīng)該付給我另一半學(xué)費(fèi)；如果被告打贏了官司，那么按我們的合同，被告也應(yīng)該付給我另一半學(xué)費(fèi)。因而，不論這場(chǎng)官司是贏還是輸，被告都應(yīng)該付給我另一半學(xué)費(fèi)。”

被告歐提勒士也不示弱，他應(yīng)道：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，我不應(yīng)該付給原告另一半學(xué)費(fèi)；如果原告打贏了官司，那么按我們的合同，我也不應(yīng)該付給原告另一半學(xué)費(fèi)。因而，不論這場(chǎng)官司是贏還是輸，我都不應(yīng)該付給原告另一半學(xué)費(fèi)。”

這就是邏輯史上有名的以二難推理反二難推理的例子，雖然二人辯論違反了邏輯中的同一律，會(huì)產(chǎn)生概念和判斷混亂，是非標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，但是這場(chǎng)論辯充分體現(xiàn)了雙方的論辯才能。

綜上所述，可見二難推理在司法實(shí)踐中有著十分廣泛的應(yīng)用，無論是在刑事偵破中，還是在法庭審理和法庭辯論中，如果能夠巧妙的將二難推理加以熟練的運(yùn)用，將會(huì)起到事半功倍的作用。

參考文獻(xiàn)：

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［6］吳家國(guó).法律邏輯原理.北京群眾出版社.1998。

篇（7）

（一）調(diào)查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，1999年至2008年我院審結(jié)的八類刑事案件共277年，涉案人數(shù)392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對(duì)上述犯罪人員的處刑情況如下表：

（二）制定量刑基準(zhǔn)。通過分析這八類案件的處刑情況，結(jié)合我院實(shí)際情況，并根據(jù)最高院的兩個(gè)試行文件，制定我院《量刑指導(dǎo)意見》。《指導(dǎo)意見》共兩方面的內(nèi)容，第一章為總則，第

靈臺(tái)縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表

罪名案件數(shù)量刑格處刑

人數(shù)量種（幅度）處刑

人數(shù)所占

比例緩刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6個(gè)月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6個(gè)月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6個(gè)月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6個(gè)月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6個(gè)月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6個(gè)月＜5年16人55.2%8人50%

詐騙8件14人＜3年11人6個(gè)月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6個(gè)月＜3年5人83.3%

二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對(duì)指導(dǎo)分則適用的原則規(guī)定作了量的相對(duì)細(xì)化。在最高院的試行文本中，規(guī)定的量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例幅度過大，大量存在著減少基準(zhǔn)刑百分之幾十以上或以下的彈性規(guī)定，這些規(guī)定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權(quán)過大。我院在制定《量刑指導(dǎo)意見》過程中，對(duì)這些情況都作了細(xì)化。如將犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，確定為減少基準(zhǔn)刑的80%；對(duì)有犯罪前科的，確定為增加基準(zhǔn)刑的20%；被害人有一般過錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有一定責(zé)任的，確定為減少基準(zhǔn)刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導(dǎo)意見》所細(xì)化的內(nèi)容是法律、司法解釋中的一些量刑細(xì)化的點(diǎn)，是法定的，即為量刑起點(diǎn)或量刑基準(zhǔn)。比如我院《指導(dǎo)意見》分則中規(guī)定：盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元以上不滿2000元，盜竊價(jià)值1000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑六個(gè)月，每增加300元，增加基準(zhǔn)刑的20%，盜竊公私財(cái)物價(jià)值2000元以上不滿1萬元，盜竊價(jià)值為2000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準(zhǔn)刑的10%。這些規(guī)定在遵循兩個(gè)試點(diǎn)文件的前提下，大膽創(chuàng)新，通過對(duì)量刑調(diào)節(jié)幅度的進(jìn)一步細(xì)化，確定了適用實(shí)際情況的基準(zhǔn)刑，這不僅強(qiáng)化了最高院指導(dǎo)意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權(quán)得到了有效的規(guī)范。

（三）將量刑引入庭審程序。在試點(diǎn)階段，我院首先將最高院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達(dá)，并組織全體刑事法官對(duì)兩個(gè)試行本進(jìn)行了討論，在統(tǒng)一思想，明確任務(wù)后，讓全體刑事法官高度認(rèn)識(shí)到量刑試點(diǎn)工作的意義，并積極將規(guī)范化量刑引入適用普通程序和簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼牡谝粚徆V案件中。

1、規(guī)范了庭前準(zhǔn)備程序，庭前向公訴機(jī)關(guān)送達(dá)量刑情節(jié)提示書，并交換意見，由公訴機(jī)關(guān)提交量刑情節(jié)建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對(duì)被告人有影響的量刑情節(jié)。在向被告人，辯護(hù)人送達(dá)書副本時(shí)同時(shí)送達(dá)量刑提示書，并告知被告人訴訟權(quán)利，釋明法律法規(guī)及本院規(guī)范量刑指導(dǎo)意見對(duì)相應(yīng)罪名的基準(zhǔn)刑規(guī)定。

2、規(guī)范了庭審控辯程序，改變了過去傳統(tǒng)的庭審調(diào)查程序，把庭審調(diào)查程序分為定罪事實(shí)調(diào)查和量刑事實(shí)調(diào)查兩個(gè)階段，在庭審中的定罪事實(shí)調(diào)查結(jié)束后，由審判長(zhǎng)宣布進(jìn)入量刑事實(shí)調(diào)查階段，根據(jù)量刑情節(jié)提示書的規(guī)定，由控辯雙方提供證據(jù)，分別歸納陳述被告人有無量刑情節(jié)，量刑情節(jié)的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對(duì)對(duì)方歸納的情節(jié)表示異議。在法庭調(diào)查結(jié)束后，庭審進(jìn)入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個(gè)階段，第一階段對(duì)案件事實(shí)和性質(zhì)進(jìn)行法庭辯論，第二階段對(duì)案件中有無量刑情節(jié)或有異議的量刑情節(jié)進(jìn)行辯論，由公訴人先發(fā)表量刑建議書，然后公訴人、辯護(hù)人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現(xiàn)新的情況，可能對(duì)被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復(fù)量刑辯論。

3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個(gè)必經(jīng)階段，在實(shí)踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內(nèi)容進(jìn)行陳述。為了保證立法目的的實(shí)現(xiàn)，無論是被告人認(rèn)罪還是不認(rèn)罪的案件，都應(yīng)當(dāng)告知被告人最后陳述的內(nèi)容，即被告人可以就案件事實(shí)、證據(jù)、罪名和量刑等問題進(jìn)行陳述，其對(duì)量刑有最后請(qǐng)求權(quán)。

（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規(guī)范化量刑合理、公正地開展，獨(dú)任審判員或合議庭對(duì)適用簡(jiǎn)易程序和普通程序?qū)徖淼陌讣鶓?yīng)當(dāng)充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護(hù)意見，并做詳細(xì)地記錄。合議庭在合議時(shí)，對(duì)控辯雙方的量刑建議和請(qǐng)求的評(píng)議情況，采納結(jié)果，也應(yīng)記入合議庭評(píng)議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據(jù)，以增強(qiáng)量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關(guān)系案。對(duì)不能在判決書中細(xì)化的量刑規(guī)范，應(yīng)在宣判后進(jìn)行釋疑（答復(fù)），并附量刑理由書，量刑評(píng)議表，做到一案一書一表。

二、初步成效

（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會(huì)好評(píng)。量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規(guī)范，進(jìn)一步增強(qiáng)了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現(xiàn)象，同時(shí)避免了人為因素的干擾，社會(huì)各界的正面評(píng)價(jià)逐漸顯現(xiàn)。大量案例和數(shù)據(jù)表明，量刑規(guī)范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實(shí)現(xiàn)。而量刑程序作為一個(gè)獨(dú)立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對(duì)量刑事實(shí)的查明、量刑辯論的引導(dǎo)、量刑問題的評(píng)議分析，及判決中的量刑說理，更加增強(qiáng)了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會(huì)公眾對(duì)法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當(dāng)?shù)攸h委、政府、公訴機(jī)關(guān)、律師和社會(huì)各界的認(rèn)可。

（二）量刑活動(dòng)日益規(guī)范，審判質(zhì)量顯著提高。1、隨著試點(diǎn)工作的深入開展，我院量刑活動(dòng)得到了日益規(guī)范，審判人員量刑意識(shí)日益增強(qiáng)，量刑能力日益提高。通過對(duì)試行文本的學(xué)習(xí)，刑事法官對(duì)基準(zhǔn)刑的概念和其確定方法有了清晰的認(rèn)識(shí)，掌握了正確的量刑步驟，并能根據(jù)不同量刑情節(jié)，合理調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，規(guī)范的量刑意識(shí)逐步取代了以往的經(jīng)驗(yàn)估堆，植入了審判的各個(gè)環(huán)節(jié)，量刑能力得到進(jìn)一步提高。2、量刑規(guī)范化試點(diǎn)后，在庭審中允許控辯雙方對(duì)量刑發(fā)表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強(qiáng)化了人民法院量刑權(quán)的重要性，更有助于提高控辯雙方對(duì)量刑結(jié)果的認(rèn)同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質(zhì)量得到顯著提高。

（三）樹立了司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)公正。不論是最高院出臺(tái)的兩個(gè)試行本，還是我院制定的《量刑指導(dǎo)意見》，都使得量刑規(guī)范化工作有據(jù)可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進(jìn)一步維護(hù)了司法的權(quán)威性，打消了人們對(duì)刑事審判量刑的顧慮，嚴(yán)密細(xì)致的量刑規(guī)范進(jìn)一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對(duì)刑事量刑的知情權(quán)、辯論權(quán)，確保了社會(huì)公正，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪，罰當(dāng)其刑的理念，也貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三、存在的問題

（一）規(guī)范化量刑還需進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對(duì)于試點(diǎn)工作的重要意義沒有深刻地認(rèn)識(shí)，而試行本的有關(guān)內(nèi)容并不一定與本院的實(shí)際完全切合，協(xié)調(diào)好這些需要一個(gè)過程。由于宣傳力度不夠，導(dǎo)致當(dāng)事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當(dāng)事人素質(zhì)較低，一時(shí)難以適應(yīng)、難以操作，或辯護(hù)人對(duì)量刑建議的幅度過大，這些都于規(guī)范化量刑試點(diǎn)工作不利。

（二）在量刑實(shí)體上，現(xiàn)有文件仍存在不完善之處。個(gè)別案件基準(zhǔn)刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數(shù)額不好認(rèn)定）；量刑調(diào)節(jié)幅度，多種量刑情節(jié)并存時(shí)，難以掌握，還需進(jìn)一步規(guī)范、明確；財(cái)產(chǎn)刑中對(duì)罰金數(shù)額如何量化等成為規(guī)范化量刑試點(diǎn)工作的“瓶頸”，影響了試點(diǎn)工作的開展。

四、解決問題的有效途徑

篇（8）

電大模擬法庭審判員實(shí)踐心得

近期參加的電大模擬法庭讓我受益匪淺，學(xué)到了很多課堂上無法學(xué)到得，讓我們重新認(rèn)識(shí)了法律的實(shí)際運(yùn)用，模擬法庭是我們了解和認(rèn)知法律，體會(huì)法律威嚴(yán)，加深法學(xué)理論的重要方式，對(duì)我們學(xué)習(xí)和今后參加法律工作有巨大的幫助作用。通過參加這次模擬法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理論知識(shí)在實(shí)踐中得到運(yùn)用，深化了對(duì)知識(shí)的理解。通過親身體會(huì)法律的運(yùn)行，使我對(duì)整個(gè)法律體系有了更加完整的把握，為今后的學(xué)習(xí)奠定了良好的實(shí)踐基礎(chǔ)。

民事案件的模擬法庭已經(jīng)結(jié)束了，這次的模擬法庭使我對(duì)民事案件的庭審程序有了更加深入的了解，對(duì)于相關(guān)的法律知識(shí)也有了更加深刻的認(rèn)識(shí)。

我們組這一次的民事案件是采用的一個(gè)借貸糾紛的案件，雙方圍繞房產(chǎn)及擔(dān)保問題展開辯論。

有了前幾次的模擬訓(xùn)練的經(jīng)驗(yàn)，在這次的民事案件中相關(guān)的庭審程序以及所需要的案件資料等我們能夠更加得心應(yīng)手。因此，民事案件的進(jìn)行的相對(duì)比較的順利。

認(rèn)識(shí)了民事案件與刑事案件有很大的不同之處，在庭審的質(zhì)證及辯論階段雙方當(dāng)事人發(fā)揮了很大的積極性，人的角色所起的作用并沒有那么大。民事案件的庭審程序比較簡(jiǎn)單、更加注重雙方當(dāng)事人主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。

時(shí)間短效率高是我對(duì)此次模擬法庭的整體評(píng)價(jià)。經(jīng)過緊張的準(zhǔn)備，我們組在模擬開庭中雙方說情說理，根據(jù)爭(zhēng)論焦點(diǎn)，不斷挖掘?qū)Ψ降穆┒矗晟谱约旱恼撟C論據(jù)。庭審中基本上雙方各個(gè)代表的積極性都被調(diào)動(dòng)起來。

當(dāng)然缺點(diǎn)也是免不了的。首先，準(zhǔn)備不夠充分，對(duì)于原告提出的借貸的抵押房產(chǎn)這塊沒有明確指定，但在判決的時(shí)候法院做出了具體判決。再就是庭審中在某些地方銜接上沒有那么的自然流暢，語言比較生疏，不能很好的表達(dá)自己的意愿，在期準(zhǔn)備工作時(shí)，我了解法律工作的嚴(yán)謹(jǐn)和辛苦。

借貸糾紛案是一個(gè)十分復(fù)雜的重大案件，涉及大量證據(jù)材料，和復(fù)雜的法律關(guān)系。在案件的準(zhǔn)備過程中，我們首先要理清案件的法律關(guān)系，把龐雜的證據(jù)材料分類匯總，編寫證人證詞，完成公訴意見等工作。為了完成這些工作，我們犧牲了大量可與時(shí)間，進(jìn)行了細(xì)致的討論，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度吧前期準(zhǔn)備工作做好。

我深深地體會(huì)到法律工作的艱辛和嚴(yán)謹(jǐn)，每一個(gè)案件都需要面對(duì)大量復(fù)雜的事實(shí)，龐雜的法律關(guān)系，以及繁雜的證據(jù)材料。這都需要付出艱辛的努力才能更好的把握案件，找出解決思路，才能做好法律工作。同時(shí)，在準(zhǔn)備過程中，必須以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度對(duì)帶每一個(gè)細(xì)節(jié)，事無巨細(xì)，仔細(xì)思考，往往一個(gè)細(xì)節(jié)就能決定案件的成敗，否則只能是功敗垂成，遺憾自責(zé)。這也告訴我們并不是最終的庭審過程重要，庭審之前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作也是相當(dāng)重要的。

我這次擔(dān)任的角色是被告的訴訟人，使我對(duì)人的角色有了更加深刻的認(rèn)識(shí)，其始終代表的被告得合法權(quán)益，用盡一切合法手段維護(hù)被告的利益。同時(shí)也要和被告進(jìn)行充分的溝通，要與被告的言辭一致，不能讓原告的抓住任何把柄。我對(duì)于詞、答辯狀的認(rèn)識(shí)及寫作格式也有了更加深刻的了解和掌握。

總的來說，模擬法庭對(duì)我們來說是一個(gè)全新的了解和認(rèn)知法律，體會(huì)法律威嚴(yán)，加深法學(xué)理論的重要方式，對(duì)我們學(xué)習(xí)和今后參加與法律相關(guān)的工作有巨大的幫助作用。通過參加模擬法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理論知識(shí)在實(shí)踐中得到運(yùn)用，深化了對(duì)知識(shí)的理解。

通過親身體會(huì)法律的運(yùn)行，使我對(duì)整個(gè)法律體系有了更加深刻的認(rèn)識(shí)，為今后的學(xué)習(xí)奠定了良好的實(shí)踐基礎(chǔ)。以前總是看電視中看到法庭的嚴(yán)肅與法律的莊嚴(yán)。通過模擬法庭，令我收獲最大的是，對(duì)法庭的庭審程序有了自己的親身體會(huì)。以前，覺得庭審從審判人員入庭到審判長(zhǎng)宣布判決書，一系列的活動(dòng)都是那么自然，感覺整個(gè)過程都是順理成章的。

所以，看時(shí)如走馬觀花一般，看一遍就過去了，從來沒有自己從頭到尾地想一想。本以為自己已經(jīng)都懂了，而實(shí)際上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有掌握。只是覺得一切都在有條不紊地進(jìn)行著，但是這其中一步步的變化卻不知道什么時(shí)候發(fā)生的。

直到參加了模擬法庭后，自己才算是真正找到了一種實(shí)實(shí)在在的感覺。而且這次活動(dòng)從案例到法條的準(zhǔn)備、整個(gè)庭審的過程，所有的書面材料與證言的書寫都是我們組自己寫出來的，我感覺參加這個(gè)活動(dòng)有助于提高我們的實(shí)踐能力。

這次模擬法庭活動(dòng)我深刻的了解到法院民事庭審時(shí)所必需的程序步驟，將實(shí)體法第一次運(yùn)用與實(shí)踐中;我同時(shí)也熟悉了一些法庭辯論的技巧和訴訟的方法;我們的綜合能力如口才表達(dá)能力、應(yīng)變能力、思維能力、運(yùn)用綜合知識(shí)的能力等得到進(jìn)一步的進(jìn)步;運(yùn)用法學(xué)理論和法律知識(shí)分析問題、解決問題的基本能力也得到相應(yīng)的進(jìn)步。更重要的是，我們的實(shí)踐能力得到了加強(qiáng)，跟好的理解了團(tuán)隊(duì)合作的意義。在案例討論分析中，不僅是我們知識(shí)能力的提高，我們也更加了解了彼此，在有些時(shí)候，團(tuán)隊(duì)的力量永遠(yuǎn)比一個(gè)人的力量強(qiáng)大。

最后不得不所說，實(shí)踐是檢驗(yàn)我們所學(xué)知識(shí)的好方法，以后希望能有更多的這類實(shí)踐活動(dòng)，使我們所學(xué)的知識(shí)真正的到運(yùn)用，使我們對(duì)于所學(xué)的知識(shí)有更加深刻的認(rèn)識(shí)和了解。當(dāng)自身的合法權(quán)益受到他人或組織侵犯時(shí)，運(yùn)用所學(xué)法律向司法機(jī)關(guān)提出訴訟，同各種侵權(quán)行為進(jìn)行斗爭(zhēng)。通過參加模擬法庭教學(xué)實(shí)踐活動(dòng)，可以親眼目睹或親身經(jīng)歷法庭審判程序，使之對(duì)法庭審判程序的理解顯性化、感性化，從而達(dá)到鞏固所學(xué)知識(shí)，真正體悟法律的公平、公正、權(quán)威等精神內(nèi)涵，為形成法律意識(shí)和法治信仰奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

同時(shí)通過這次模擬法庭我也清楚看到了自身的不足和問題，這些暴露出來的問題是我在在以后的學(xué)習(xí)中需要不斷加強(qiáng)和改進(jìn)的地方，也是今后要努力完善的方向。首先加強(qiáng)法律理論知識(shí)完善法學(xué)理論體系。在模擬法庭中，我體會(huì)到了自己法學(xué)理論的不足和缺陷，對(duì)概念的模糊，缺乏法律的整體的理性思考，在以后的學(xué)習(xí)中要完善自身的法律體系，培養(yǎng)理性思維能力，提高用法律知識(shí)解決問題的能力。

同時(shí)也要加強(qiáng)語言表達(dá)能力，提高邏輯思維的嚴(yán)密性，增強(qiáng)法庭上的辯論技巧，提高自身各方面的法律能力。通過這次模擬法庭的實(shí)踐活動(dòng)，我不僅將課本上所學(xué)的知識(shí)運(yùn)用到庭審中，還進(jìn)一步加深對(duì)課本上的知識(shí)理解，鍛煉了語言運(yùn)用能力、表達(dá)能力，使原本復(fù)雜抽象的課本內(nèi)容變得生動(dòng)有趣，使我們對(duì)法律又有了更進(jìn)一步的了解和體悟。提高了法律素養(yǎng)，對(duì)今后的學(xué)習(xí)有很大的幫助作用。

電大模擬法庭審判員實(shí)踐心得

20年3月26日早上，我參加了由長(zhǎng)春廣播電視大學(xué)，法學(xué)院的特別

法律實(shí)踐“模擬法庭”、“模擬法庭”指導(dǎo)老師，學(xué)生們?cè)陔娨暣髮W(xué)的精心準(zhǔn)備和嚴(yán)重的，只是一個(gè)虛擬的刑事案件發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中，現(xiàn)在推出了一個(gè)試驗(yàn)。我在“模擬法庭”州檢察官方面發(fā)揮了重要作用，通過參與“模擬法庭”電大模擬法庭心得體會(huì)，我加深了了解相關(guān)法律知識(shí)和我國(guó)司法實(shí)踐，獲得法律思維和業(yè)務(wù)能力的基本訓(xùn)練，在碩士學(xué)位課程和專業(yè)知識(shí)水平的理解和遵守社會(huì)自我測(cè)試的能力，法律理論和法律知識(shí)發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識(shí)，深情的方方面面。

“模擬法庭”，是法律實(shí)踐的一個(gè)重要內(nèi)容，基本是人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，應(yīng)該說我們是嚴(yán)重依賴他們的學(xué)習(xí)補(bǔ)充，教師指導(dǎo)，在學(xué)習(xí)思考問題很難結(jié)合實(shí)際生活，和“模擬法庭”給我們提供了非常罕見的法律實(shí)踐的機(jī)會(huì)。老師的指導(dǎo)下，通過他的同學(xué)玩主審法官，法官和書記員，原告和被告國(guó)家檢察官，后衛(wèi)，法定人，完全按照普通訴訟“審判”，我們提供材料的分散情況，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的分析，找出相關(guān)的法律文件，找到適用的法律規(guī)范，形成自己的辯護(hù)或意見，撰寫相關(guān)法律文件，試驗(yàn)，等所有的鏈接電大模擬法庭心得體會(huì)，這種人讓我們了解整個(gè)過程的進(jìn)展，在一定程度上，掌握案件的過程和結(jié)局，模擬法庭的訓(xùn)練過程中的同時(shí)，我們作為律師、檢察官或法官的當(dāng)事人，當(dāng)事人或參與者，因此必須考慮的利益的角色，設(shè)身處地分析情況，盡力爭(zhēng)取最好的結(jié)果，使自己從靜態(tài)動(dòng)態(tài)分析接受知識(shí)，通過理論分析，反過來，法官的審判實(shí)踐中，這是一個(gè)研究或?qū)嵺`是無法提供的。

第二，精心組織，認(rèn)真參與“模擬法庭”是成功的關(guān)鍵

為了“模擬法庭”，電視大學(xué)班主任，指導(dǎo)老師提前的基礎(chǔ)上做很多工作，定義項(xiàng)目，計(jì)劃選擇的情況下，角色分配上充分考慮同學(xué)的特點(diǎn)，在法庭上還告訴法庭調(diào)查，檢察機(jī)關(guān)，該法案的訴訟雙方宣讀證據(jù)，起訴和捍衛(wèi)黨進(jìn)行質(zhì)證并發(fā)表公訴意見和國(guó)防，合議庭關(guān)閉法院合議庭審判如合理指導(dǎo);學(xué)生玩“主審法官”，“法官”，“人民陪審員”、“檢察官”電大模擬法庭心得體會(huì)、“”等相應(yīng)的角色，法官，言行，在雙方使用起訴和捍衛(wèi)黨和目擊者非常致力于忠于案例的基礎(chǔ)上，特別是在法庭的過程的理解

禮儀，法醫(yī)命令顯示的各種證據(jù)，證人，當(dāng)法庭辯論引用時(shí)，對(duì)抗，讓“模擬法庭”取得了良好的效果，非常成功的實(shí)踐活動(dòng)，教育學(xué)生，同意安排性能，但是這個(gè)過程是真實(shí)的，法院是模擬的，但觸動(dòng)是深刻的。

第三，加強(qiáng)人民群眾的法制教育是非常重要的

電大模擬法庭審判員實(shí)踐心得

年3月26日上午，我參加了由長(zhǎng)春電大-法律系組織的一次特殊

法律實(shí)踐“模擬法庭”，“模擬法庭”在電大指導(dǎo)老師、廣大同學(xué)的精心準(zhǔn)備和認(rèn)真參與下，就一件現(xiàn)在生活中經(jīng)常發(fā)生的虛擬刑事犯罪案例展開了審理。我在“模擬法庭”上扮演了一名重要角色“國(guó)家公訴人”，通過參加這次“模擬法庭”，我加深了對(duì)有關(guān)法律知識(shí)和我國(guó)司法實(shí)踐的了解，法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的得到基本訓(xùn)練，對(duì)所學(xué)課程的掌握程度以及專業(yè)知識(shí)水平認(rèn)識(shí)和觀察社會(huì)的能力進(jìn)行了自我檢測(cè)，用法學(xué)理論和法律知識(shí)發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識(shí)有所提高，各方面感受很深。

一、“模擬法庭”是法律實(shí)踐的重要內(nèi)容，必不可少作為人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)說我們主要是依靠自己學(xué)習(xí)為主、老師指導(dǎo)為輔，在學(xué)習(xí)中很難結(jié)合實(shí)際生活思考問題，而“模擬法庭”就給我們提供了非常難得的法律實(shí)踐機(jī)會(huì)。在教師的指導(dǎo)下，通過自己和同學(xué)們一起扮演審判長(zhǎng)、審判員、書記員、國(guó)家公訴人以及原告、被告、辯護(hù)人、法定人，完全按照正規(guī)的法庭訴訟程序“開庭審理”，我們從提供的零散案件材料入手，經(jīng)歷分析實(shí)事情況、找出有關(guān)的法律文書、尋找適用的法律規(guī)范、形成自己的辯護(hù)或意見、書寫有關(guān)的法律文書、出庭辯護(hù)等全部環(huán)節(jié)，這種親身參加使我們能夠了解案件進(jìn)展的全過程，在一定程度上把握案件的進(jìn)程和結(jié)局，同時(shí)在模擬法庭的訓(xùn)練過程中，我們作為當(dāng)事人的律師、檢察官或法官，成為案件的當(dāng)事人或參與人，因而必須考慮所處的角色的利益、設(shè)身處地地分析案件，全力以赴地爭(zhēng)取最佳結(jié)果，使自己由靜態(tài)的接受知識(shí)轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)的思考分析，由理論分析進(jìn)而投入到評(píng)判審理的實(shí)踐之中，這是單一的學(xué)習(xí)或者實(shí)踐是無法提供的。

二、精心組織、認(rèn)真參與是“模擬法庭”成功的關(guān)鍵

為了舉行這次“模擬法庭”，電大及班主任、指導(dǎo)老師事前做了大量的基礎(chǔ)工作，制定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆桨福瑥陌咐倪x擇到時(shí)間安排，在角色分配上出充分考慮了同學(xué)的性格特點(diǎn)，在法庭中還對(duì)法庭調(diào)查，公訴機(jī)關(guān)宣讀起訴書，雙方出示證據(jù)，控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證并發(fā)表公訴詞和辯護(hù)意見書，由合議庭閉庭合議等審理過程進(jìn)行了合理引導(dǎo);同學(xué)們扮演的“審判長(zhǎng)”、“審判員”、“人民陪審員”、“公訴人”、“被告人”等等相應(yīng)角色，審判人員、控辯雙方、原被告雙方和證人言行均在忠于案件的基礎(chǔ)上十分投入，尤其是法庭審理過程中明辨是非的舉止，法庭取證時(shí)各種證物、證人的有序出示，法庭辯論時(shí)的引經(jīng)據(jù)典、唇槍舌劍，讓“模擬法庭”取得了良好效果，實(shí)踐活動(dòng)十分成功，同學(xué)們深受教育，一致認(rèn)為:表演是安排的，但過程是真實(shí)的;法庭是模擬的，但觸動(dòng)是深刻的。

三、加強(qiáng)對(duì)人民群眾的法制教育至關(guān)重要

篇（9）

作為法庭會(huì)計(jì)師，在正式調(diào)查時(shí)需要用會(huì)計(jì)、審計(jì)和調(diào)查技能，同時(shí)必須具備作出立時(shí)反應(yīng)的能力和清晰簡(jiǎn)潔地在法庭上傳達(dá)財(cái)務(wù)信息的能力。因此法庭會(huì)計(jì)師應(yīng)具有一定的能力特征：耐心、創(chuàng)造性、謹(jǐn)慎性、組織能力、自信心和精湛的職業(yè)判斷；能全面考慮問題、能有效地傾聽和具有簡(jiǎn)潔清晰的表達(dá)能力。法庭會(huì)計(jì)師既要有會(huì)計(jì)審計(jì)能力，又應(yīng)具有一定的法律知識(shí)。

法庭會(huì)計(jì)師可以為公共會(huì)計(jì)事務(wù)服務(wù)，也可受雇于保險(xiǎn)公司、銀行、警察機(jī)構(gòu)、政府部門或其他組織。

二、法庭會(huì)計(jì)的職能

法庭會(huì)計(jì)師經(jīng)常被聘來用一種可理解的方式，分析、說明、匯總和介紹有關(guān)的經(jīng)濟(jì)和財(cái)務(wù)問題。法庭會(huì)計(jì)通常能介入下述事務(wù)：（1）調(diào)查和分析財(cái)務(wù)證據(jù)；（2）開發(fā)計(jì)算機(jī)的，幫助分析該財(cái)務(wù)證據(jù)；（3）用報(bào)告、證件和文件展示的形式來顯示調(diào)查結(jié)果；（4）在法律起訴中提供協(xié)助，包括在法庭作為專家證人幫助支持審判證據(jù)，如果法庭會(huì)計(jì)師被作為專家證人，他應(yīng)能接近所有相關(guān)文件證據(jù)。為適當(dāng)提供這些服務(wù)，法庭會(huì)計(jì)師必須熟悉法律概念和程序，并具有鑒定案件本質(zhì)的能力。

法庭會(huì)計(jì)師主要有會(huì)計(jì)調(diào)查和訴訟協(xié)助兩項(xiàng)職能：

1、會(huì)計(jì)調(diào)查。采取可能的行動(dòng)過程對(duì)真實(shí)情形進(jìn)行評(píng)價(jià)和提出建議；協(xié)助對(duì)資產(chǎn)的保護(hù)；法庭文件證據(jù)檢查；通過民事行為或?qū)Ψ缸镄袨槠鹪V的方式協(xié)助資產(chǎn)追回等。

2、訴訟協(xié)助。主要指獲得必要的文件證據(jù)在支持或拒絕索賠要求上提供協(xié)助；對(duì)相關(guān)的文件證據(jù)提供檢查以形成初步的案情評(píng)價(jià)和認(rèn)定損失的范圍；參與審問及復(fù)查證據(jù)，協(xié)助了解財(cái)務(wù)事項(xiàng)和系統(tǒng)地闡述被問及的問題；協(xié)助安排協(xié)商；參與審判聽證，利用反詰提供協(xié)助。

當(dāng)法庭會(huì)計(jì)師受特定單位雇用后，他還能：參與防守對(duì)手攻擊，協(xié)助訊問準(zhǔn)備，案情材料檢查，財(cái)務(wù)記錄檢查，推薦訴訟戰(zhàn)略，開發(fā)視聽材料展示，為法律文檔作技術(shù)語言檢查，協(xié)助談判，書寫協(xié)議等。

一般說來，法庭會(huì)計(jì)在法庭調(diào)查中從事會(huì)計(jì)調(diào)查時(shí)能完成下述任務(wù)：

（1）查明資金的分布，即使現(xiàn)金或資產(chǎn)通過秘密手段被轉(zhuǎn)移和隱藏；

（2）證明當(dāng)事人的具體花費(fèi)，即使是在企業(yè)所有者非常混亂的環(huán)境中；

（3）評(píng)估企業(yè)的真實(shí)價(jià)值；

（4）證明企業(yè)是否遭受損害，并評(píng)估遭受損害的金額；

（5）揭穿企業(yè)面紗，證明誰擁有它的份額及誰在幕后操縱；

（6）證明是否存在挪用侵吞現(xiàn)象，誰挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）員工偷盜和存貨損耗的鑒定和定量計(jì)算；

（8）鑒定財(cái)務(wù)和會(huì)計(jì)違規(guī)違法及該職行為；

（9）檢查會(huì)計(jì)系統(tǒng)、數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、財(cái)務(wù)系統(tǒng)和公司或個(gè)人的其他財(cái)務(wù)活動(dòng)情況，以確定是否已危及這些系統(tǒng)及危害程度；

（10）證明企業(yè)控制和程序系統(tǒng)是否足以防范欺詐，并推薦改變系統(tǒng)辦法，確保欺詐降到最低程度；

（11）設(shè)計(jì)和實(shí)施程序以預(yù)防挪用侵吞、企業(yè)被破壞及員工偷盜等；

（12）提供專家證人，用能被理解的方式說明復(fù)雜的財(cái)務(wù)問題。

三、法庭提供的服務(wù)

法庭會(huì)計(jì)能參與廣泛的調(diào)查，跨越許多不同的行業(yè)，對(duì)案情提供幫助并揭示其動(dòng)向。下面是法庭會(huì)計(jì)師可能涉及的不同領(lǐng)域：

（1）犯罪行為調(diào)查。法庭會(huì)計(jì)師可能受法院或警察機(jī)構(gòu)的雇用并以此名義進(jìn)行調(diào)查。

（2）違反合同調(diào)查。法庭會(huì)計(jì)師可參與評(píng)估合同一致性及合同有效性的檢查，如財(cái)產(chǎn)租約要價(jià)是否過高等。

（3）所有者間糾紛。通常是因補(bǔ)償或利益分配上的爭(zhēng)論而引起，法庭會(huì)計(jì)師應(yīng)對(duì)多年會(huì)計(jì)記錄進(jìn)行詳細(xì)，對(duì)爭(zhēng)論進(jìn)行量化。

（4）人身傷害索賠。法庭會(huì)計(jì)師經(jīng)常被要求對(duì)例如機(jī)動(dòng)車輛事件造成的人身傷害損失索賠進(jìn)行量化分析。

（5）保險(xiǎn)索賠。法庭會(huì)計(jì)師可能被要求從被保險(xiǎn)者或保險(xiǎn)者兩者不同的角度對(duì)解決案情提供協(xié)助。

（6）商業(yè)／雇員欺詐調(diào)查。商業(yè)欺詐調(diào)查包括隱匿和欺詐性轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)調(diào)查、資產(chǎn)鑒定和依法追回應(yīng)有權(quán)益調(diào)查；雇員欺詐調(diào)查包括證明欺詐的實(shí)有性、性質(zhì)和程度及認(rèn)定欺詐實(shí)施者。法庭會(huì)計(jì)師需要對(duì)那些曾接近資金的人進(jìn)行口頭訊問和對(duì)文件證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)檢查。

（7）婚姻爭(zhēng)端。法庭會(huì)計(jì)師參與解決婚姻爭(zhēng)端包括資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)的追蹤、定位和估價(jià)。

（8）商業(yè)損害索賠調(diào)查。法庭會(huì)計(jì)師能進(jìn)行商業(yè)破壞調(diào)查、索賠安排、商標(biāo)和專利侵權(quán)以及非競(jìng)爭(zhēng)性協(xié)議的損失防范并減少爭(zhēng)端等。

（9）玩忽職守。法庭會(huì)計(jì)師需從兩個(gè)角度考慮：技術(shù)角度——如果是會(huì)計(jì)師玩忽職守，檢查其對(duì)公認(rèn)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則和其他實(shí)踐準(zhǔn)則的違反情況；損失定量——如果是其他職業(yè)玩忽職守，則法庭會(huì)計(jì)師僅在損失量化上起作用。

（10）調(diào)解和仲裁。法庭會(huì)計(jì)師接受特定培訓(xùn)，能在爭(zhēng)端解決辦法（仲裁或調(diào)解）的選擇中發(fā)揮作用。

（11）其他。貿(mào)易約束、違法中斷業(yè)務(wù)、不正當(dāng)壟斷和破產(chǎn)調(diào)查等。

四、法庭會(huì)計(jì)的基本

因?yàn)榉ㄍ?huì)計(jì)任務(wù)各不相同，工作方法和實(shí)施程序也不一致。但總體來說都可能包括下述步驟：

1、會(huì)見委托人。對(duì)重要事實(shí)、當(dāng)事人和考慮中的問題獲得了解。

2、初步調(diào)查。在制定詳細(xì)計(jì)劃前進(jìn)行初步調(diào)查，能使計(jì)劃建立在對(duì)問題更加全面了解的基礎(chǔ)上。

3、制定行動(dòng)計(jì)劃。根據(jù)會(huì)見委托人和初步調(diào)查中了解的情況，擬定要達(dá)到的目標(biāo)及完成的方法。

4、獲得相關(guān)證據(jù)。包括：查明文件證據(jù)及有關(guān)發(fā)生事件的其他專業(yè)鑒定和證明等。

篇（10）

西北政法大學(xué)最初開設(shè)的案例型教學(xué)課程為民商事案例評(píng)析。后來，該課程逐步演進(jìn)為案例研習(xí)課程，課程的人數(shù)也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計(jì)劃的推行使得學(xué)校民法小班授課日益成為現(xiàn)實(shí)，進(jìn)一步為民法案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了條件。

(二)西北政法大學(xué)倡導(dǎo)理論與實(shí)踐高度結(jié)合的民法研習(xí)風(fēng)氣，倡導(dǎo)并支持教師積極投身法律實(shí)踐活動(dòng)，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學(xué)提供實(shí)踐支撐與積累

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教師中很多都是法律事務(wù)所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會(huì)仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經(jīng)驗(yàn)，并在律師實(shí)務(wù)及工作中積累了大量有切身體會(huì)而且生動(dòng)、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學(xué)院的教師能夠有的放矢地針對(duì)實(shí)務(wù)問題進(jìn)行案例教學(xué)及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的傳授。此外，西北政法大學(xué)積極與法院、檢察院等司法實(shí)務(wù)部門聯(lián)合，推行了選任青年教學(xué)擔(dān)任法官、檢察官及其助理的制度，進(jìn)一步為青年教師積累司法實(shí)踐案例進(jìn)行案例教學(xué)創(chuàng)造了實(shí)踐條件。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院下設(shè)有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯(lián)系法院與檢察院等司法實(shí)務(wù)部門，組織實(shí)踐調(diào)研及典型、疑難案例的探討等活動(dòng)，為案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了理論與實(shí)踐對(duì)接的平臺(tái)。

(三)西北政法大學(xué)在教學(xué)中注重民法的實(shí)踐導(dǎo)向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學(xué)，全面注重提升學(xué)生的法學(xué)素養(yǎng)及應(yīng)用能力

在民法基礎(chǔ)課程的學(xué)習(xí)階段，針對(duì)學(xué)生剛剛接觸民法，對(duì)民法的理論及司法實(shí)踐均比較陌生的特點(diǎn)，我們注重針對(duì)學(xué)生的特點(diǎn)采取相對(duì)簡(jiǎn)單的編寫性案例來啟發(fā)學(xué)生的思考、激發(fā)學(xué)生民法學(xué)習(xí)興趣、傳授學(xué)生法律思維方法并鍛煉學(xué)生應(yīng)用民法基本理論來解決現(xiàn)實(shí)問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對(duì)相關(guān)民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學(xué)生能夠從理論到實(shí)踐以及從實(shí)踐到理論的相互對(duì)應(yīng)，避免出現(xiàn)抽象地向?qū)W生灌輸民法理論的傾向。案例教學(xué)法具有和其他教學(xué)方法相結(jié)合從而組合生成新的教學(xué)方法的優(yōu)勢(shì)。案例教學(xué)法根據(jù)其實(shí)際應(yīng)用的目的和方式不同可以細(xì)分為案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法、案例評(píng)析教學(xué)法、案例討論教學(xué)法、案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法以及案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法。案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法是指在傳授理論的同時(shí)，應(yīng)用短小精悍的案例對(duì)理論進(jìn)行講解或者進(jìn)行論證，對(duì)民法的基本理論進(jìn)行說明以增強(qiáng)學(xué)生的理解及應(yīng)用能力。案例評(píng)析教學(xué)法是指通過對(duì)一個(gè)或者幾個(gè)民法案例進(jìn)行評(píng)析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學(xué)生通過學(xué)習(xí)來學(xué)會(huì)民法思維的應(yīng)用。案例討論教學(xué)法是指在學(xué)生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學(xué)生通過分組討論等方式來進(jìn)行案例學(xué)習(xí)，從而全面提高學(xué)生的協(xié)作、法律思維與法律應(yīng)用能力。案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法是指讓學(xué)生通過模擬法庭辯論等案件處理的實(shí)際過程并從中學(xué)習(xí)。案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法是指讓學(xué)生在課余時(shí)間直接實(shí)際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關(guān)處理工作，并讓其通過與教師實(shí)際處理結(jié)果及文件的對(duì)比來學(xué)習(xí)相關(guān)案例處理的實(shí)際技巧。目前各類案例教學(xué)方法在西北政法大學(xué)的教學(xué)實(shí)務(wù)中都在被不同程度的采用，筆者將結(jié)合自己從事民法學(xué)及合同法理論與實(shí)務(wù)的授課實(shí)際探討案例教學(xué)法在民法教學(xué)實(shí)踐中的實(shí)際效果。

二、案例教學(xué)在民法基礎(chǔ)課程教學(xué)中對(duì)學(xué)生能力提高的狀況實(shí)證分析

(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進(jìn)行案例呈現(xiàn)，全方面提升學(xué)生的技能

案例教學(xué)的展開，需要有豐富的案例資源儲(chǔ)備。目前大量的法律案例節(jié)目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學(xué)生一起搜集了《中國(guó)法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經(jīng)濟(jì)與法》等節(jié)目相關(guān)中的民商案件的視頻案例，并對(duì)相關(guān)案例采取視頻方式進(jìn)行呈現(xiàn)，引導(dǎo)學(xué)生對(duì)相關(guān)民商事法律問題、訴訟實(shí)務(wù)法律問題及社會(huì)問題進(jìn)行思考;同時(shí)，筆者與康達(dá)律師事務(wù)所西安分所、北京盛庭律師事務(wù)所等律師事務(wù)所合作開展了具體實(shí)務(wù)案例的整理及總結(jié)工作，對(duì)具體實(shí)務(wù)案例進(jìn)行分析整理，為民法教學(xué)積累實(shí)證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關(guān)系為基礎(chǔ)對(duì)相關(guān)案例進(jìn)行分類處理，將涉及相同法律關(guān)系或者案由的案例歸為一類。在案例教學(xué)中，筆者往往會(huì)同時(shí)要求學(xué)生對(duì)一類案例進(jìn)行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行思考。例如對(duì)于目前司法實(shí)踐中多發(fā)的民間借貸糾紛案件，筆者會(huì)要求學(xué)生觀看并閱讀一組案例，在此基礎(chǔ)上針對(duì)民間借貸糾紛中的舉證及證據(jù)認(rèn)定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進(jìn)行思考。

(二)在民法學(xué)基本理論學(xué)習(xí)過程中，案例教學(xué)法可以作為傳統(tǒng)講授教學(xué)法的補(bǔ)充，達(dá)到引起學(xué)生的興趣、思考，深化學(xué)生對(duì)民法基本理論的理解與掌握的目的

民法學(xué)是法科學(xué)生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點(diǎn)往往會(huì)讓初學(xué)者望而卻步。在這種情況下，要使學(xué)生理解與應(yīng)用民法學(xué)的知識(shí)必須要將其還原為現(xiàn)實(shí)的生活原型，讓學(xué)生從現(xiàn)實(shí)的視角來理解復(fù)雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對(duì)民法理論的應(yīng)用。目前西北政法大學(xué)法學(xué)本科生的民法學(xué)總論課程一般在一年級(jí)下學(xué)期開設(shè)，學(xué)生們?cè)诖艘郧耙话銉H僅學(xué)習(xí)過法理學(xué)導(dǎo)論、憲法等法學(xué)課程，對(duì)法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)掌握不多，也缺乏相應(yīng)的民法生活經(jīng)驗(yàn)積累，在這種背景下更需要進(jìn)行案例說明論證，增加學(xué)生的感性積累并提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。從現(xiàn)實(shí)生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學(xué)生將民法學(xué)基本理論與具體案例結(jié)合起來，讓學(xué)生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對(duì)于學(xué)生建立起對(duì)民法乃至法學(xué)的興趣至關(guān)重要。案例是導(dǎo)入民法課堂基本知識(shí)，引導(dǎo)學(xué)生帶著問題學(xué)習(xí)與思考的重要手段。在民法基本理論教學(xué)中，通過民事案例進(jìn)行導(dǎo)入可以達(dá)到更好地引起學(xué)生興趣、好奇心，甚至思考與質(zhì)疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權(quán)利能力時(shí)，通常會(huì)給學(xué)生提出一個(gè)簡(jiǎn)單的假設(shè)案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財(cái)產(chǎn)全部贈(zèng)歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設(shè)計(jì)達(dá)成心愿?該案例引導(dǎo)學(xué)生對(duì)權(quán)利能力概念的思考，因?yàn)楣凡痪哂袡?quán)利能力，不能成為法律關(guān)系主體，所以不能成為千萬富狗。同時(shí)，第二問啟迪學(xué)生去思考法人制度構(gòu)造的實(shí)際應(yīng)用。實(shí)踐證明，通過該案例導(dǎo)入自然人權(quán)利能力等教學(xué)內(nèi)容，很容易達(dá)到教學(xué)目的。在確認(rèn)成果掌握階段，舉出恰當(dāng)?shù)膶?shí)際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進(jìn)行交流，可以達(dá)到鞏固教學(xué)成果并深化相關(guān)理論問題的效果。

(三)案例教學(xué)法不但可以提升學(xué)生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學(xué)生表達(dá)、協(xié)作及其理論研究方面的能力

針對(duì)實(shí)際案例，學(xué)生需要掌握尋找案件爭(zhēng)議關(guān)鍵點(diǎn)，并就案件爭(zhēng)議關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析與相關(guān)觀點(diǎn)論證，最后得出結(jié)論的案件處理方法。《中國(guó)法庭》具體運(yùn)用了這一案件的處理方法，展現(xiàn)了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點(diǎn)評(píng)，適宜于作為案例教學(xué)入門材料。在合同法理論與實(shí)務(wù)的課程中，本人一般會(huì)要求學(xué)生利用課上及課后的時(shí)間觀看《中國(guó)法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關(guān)鍵點(diǎn)，并對(duì)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析的案例分析方法，并在此基礎(chǔ)上面向?qū)嵺`逐步加深。此后，本人會(huì)先后給學(xué)生呈現(xiàn)一些真實(shí)發(fā)生的法院判決案例，讓學(xué)生研讀法院判決的事實(shí)經(jīng)過及其相關(guān)關(guān)鍵點(diǎn)分析，在此基礎(chǔ)上寫出案件問題的評(píng)論，最后得出結(jié)論并與判決作比較。如果在就案例的相關(guān)觀點(diǎn)出現(xiàn)爭(zhēng)議后，就展開學(xué)生與學(xué)生之間的探討爭(zhēng)辯，由學(xué)生最終評(píng)選出一個(gè)恰當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，再由教師進(jìn)行評(píng)析。“教師在評(píng)述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學(xué)生觀點(diǎn)的錯(cuò)誤及不足之處，并提示學(xué)生繼續(xù)思考與探究”。民事案例的特點(diǎn)使民事案例教學(xué)可以很好的和小組教學(xué)相結(jié)合，甚至可以實(shí)現(xiàn)辯論教學(xué)。民法分論課的學(xué)習(xí)過程，本人鼓勵(lì)學(xué)生自己或者幾個(gè)人組成一個(gè)小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭(zhēng)議點(diǎn)及其法律關(guān)系、制作幻燈向其余同學(xué)展示并講解該案例，最后由教師對(duì)該案例進(jìn)行補(bǔ)充與評(píng)論。在案例教學(xué)中，讓學(xué)生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學(xué)生團(tuán)隊(duì)協(xié)作、法律思維分析、口頭表達(dá)等能力，提高學(xué)生的參與度與相互之間的認(rèn)同度。在此以后，教師針對(duì)學(xué)生講解中的關(guān)鍵性問題進(jìn)行評(píng)議、補(bǔ)充，更能加深學(xué)生的印象，有利于學(xué)生更加清晰全面把握問題的關(guān)鍵及分析思路。現(xiàn)實(shí)的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學(xué)生扮演相關(guān)角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學(xué)及其爭(zhēng)辯的實(shí)際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評(píng)議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學(xué)生的身份及其思維視角，讓學(xué)生長(zhǎng)期從一個(gè)視角進(jìn)行思考，長(zhǎng)期強(qiáng)化同一職業(yè)的思維方式。“案例教學(xué)更接近法律實(shí)務(wù)，在教學(xué)的互動(dòng)中更能仍學(xué)生們接觸到與學(xué)習(xí)到法律實(shí)務(wù)中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會(huì)實(shí)踐中去，無形中也增加了他們的競(jìng)爭(zhēng)力。”實(shí)證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學(xué)生的思維力、獨(dú)立性、創(chuàng)造性及集體認(rèn)同性都得到了發(fā)展。