法學論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

首先，把法律實踐教學納入到法學院課程設(shè)置的強制性規(guī)范中。眾所周知，聞名遐邇的美國律師協(xié)會，其旗下設(shè)有一個理事會(后稱“美國律師協(xié)會理事會”)。該理事會接受美國政府委托對全美法學院法律教育進行管理。理事會的法學院行政管理規(guī)則規(guī)定:法學院在課程設(shè)置上必須要有課外教學活動，諸如社會法律服務(wù)公益性課程和律師技能的培訓課程。由上可知，法學院是否開設(shè)實踐性課程已經(jīng)不是校方辦學理念和學術(shù)自由的問題，而是國家管理的強制性規(guī)定。如果法學院無視實踐性課程的規(guī)定，那么，該法學院的畢業(yè)生就會被美國律師協(xié)會剝奪參與州司法考試的資格。一個畢業(yè)生就讀于沒有律考資格的法學院在美國是無法生存的，因為就讀期間絕大多數(shù)美國學生背負高額學費，高昂的就學成本，高學習壓力，畢業(yè)時已負債累累，入不敷出。選擇法學專業(yè)，畢業(yè)后就是為了能夠找到高報酬的律師工作，還清貸款，大展事業(yè)宏圖。如果法學院畢業(yè)的學生不能參加律考，就無法獲得律師資格，這等同于似乎沒修讀過法學專業(yè)，除非該學生就讀法學院原本就另謀其他出路或另有打算。

第二，美國法學院的實踐教學具有完整的、系統(tǒng)的實踐教學課程體系。歸結(jié)起來，美國法學院的實踐教學課程體系一般可分為三個教學層次和系列:(1)課堂專業(yè)技能培訓課程;(2)診斷式教學實踐課程3)律師業(yè)務(wù)現(xiàn)場培訓課程。具體內(nèi)容如下:根據(jù)美國律師協(xié)會理事會《2002－2010年美國法學院課程巡查顯示，課堂內(nèi)專業(yè)技能培訓課程主要有:替代性爭議解決方式上訴審?fù)マq仲裁、事實辯定實務(wù)、面見當事人與咨詢、調(diào)解、磋商談判、爭議解決談判、訴前庭辯、交易技巧、訴前庭辯基礎(chǔ)、訴前庭辯基礎(chǔ)精進等課程。診斷式教學實踐課程有:民事權(quán)利、刑事辯護、環(huán)境法、家庭法、政府利益、青少年法、物權(quán)法、稅法、交易法等課程;以事實簡單的輕微的民商事真實案件作為教學基礎(chǔ)，組織教學。律師業(yè)務(wù)現(xiàn)場培訓課程有:刑事、上訴法官、公司法務(wù)咨詢、政府機構(gòu)、律師事務(wù)所、公訴人、公益辯護人等課程。診斷式教學實踐課程與現(xiàn)場培訓課程最大的不同是:在前者，法學院主導(dǎo)對案件的受理和辦理，嚴格地說，屬于事務(wù)性的教學活動;而在后者，則由司法機關(guān)或?qū)崉?wù)機關(guān)主導(dǎo)案件的進行，是在教師監(jiān)督和指導(dǎo)下的司法或法律活動。美國實踐教學課程體系從課堂內(nèi)培訓到近乎實戰(zhàn)的診斷式教學，再到完全實戰(zhàn)的法庭等現(xiàn)場實戰(zhàn)培訓，課程的設(shè)置不斷接近真實，有階段性和層次感，使學生從書本一步一步地走向真正的法律現(xiàn)實。

第三，為了實現(xiàn)課程設(shè)計的目標，美國法學院都開辦了實踐教學實體機構(gòu)，并設(shè)立與實踐教學相關(guān)的各種模擬法庭比賽和獎勵制度。以美國阿爾巴尼法學院(AlbanyLawSchool)為例，該學院的實踐教學開設(shè)了各種法律教學診斷室(Clin-ics)，(相當于我國法學院的各個模擬的專業(yè)律師事務(wù)所)，如:家庭暴力診斷室、民事權(quán)利和殘疾人權(quán)利診斷室、醫(yī)患法律診斷室、訴訟入門診斷室(introductiontolitigationclinic)、稅務(wù)法律診斷室、實地訓練診斷室(fieldreplacementclinic)。學生在具有律師執(zhí)照的法律教授指導(dǎo)下進行具體案件實際操作。診斷室所承接的案子一般事實比較簡單，學生容易實務(wù)操作。法學院對案件成功的學生在院內(nèi)各種媒體上大肆表彰，形成了很強的崇尚實務(wù)的氣氛。此外，學院還頻繁地組織或參與全國地區(qū)和院內(nèi)的各個部門法領(lǐng)域的模擬法庭比賽，并邀請在職法官一邊審判一邊指導(dǎo)學生進行比賽，教學效果非常突出。值得指出的是，美國的在庭法官對于作為當事人身份出庭的學生，往往在其職權(quán)范圍內(nèi)會給與非常特別的關(guān)照和理解，在法庭休庭時還會主動地與學生打招呼，進行精神鼓勵和關(guān)懷，法官在法庭內(nèi)也表現(xiàn)的很有人情味。事實上，美國法庭和法學院互動頻繁，法學院的教學需要法院的支持，同時，法庭也需要更多法學院學生到法院為眾多無錢請律師的窮人免費，以提高和加快法院案件的處理速度和質(zhì)量。美國法學院的學生從課堂到社會，從教科書到實際案子，從模擬比賽到現(xiàn)場出庭，從學生身份到律師身份，從理論到實際，從實際再回到理論，法學院的實踐教育給學生提供的是高強度的，全方位的非常職業(yè)化的訓練。第四，在師資安排上，美國的實踐教學也配備了與實踐教學相匹配的師資隊伍。美國的法律實踐教學的師資是一批具有實踐專業(yè)素養(yǎng)，同時又具有法律職稱和學位的人員組成。一般課堂教學的教授由于缺乏實踐經(jīng)驗未必能夠勝任，需要一定時間的事務(wù)的磨練方能擔當。有許多師資則直接來自實務(wù)部門。在實踐教學領(lǐng)域，實務(wù)經(jīng)驗比書本知識更加重要，在法學院學生即將走出學校大門的關(guān)口，學院通過優(yōu)良的師資給學生提供真正的職業(yè)化訓練是學生迅速適應(yīng)社會，進入職業(yè)角色的關(guān)鍵。由此，美國法學院專門從事實踐教學的師資的人數(shù)不少，約占到整個學院用人人數(shù)的二分之一。

二、中美法學教育中實踐教學的比較與借鑒

參照美國法學教學的實踐和經(jīng)驗，考察中國法學教育的體制和機制，檢查對照我國法學教學的現(xiàn)實情況，依我們看來，至少有如下幾方面值得我們特別關(guān)注和思考。

第一，從中美法學院的培養(yǎng)目標看法律實踐教學的目標:法律“見習”和法律“實習”的啟示。從根本上說，美國法學院的法律實踐教學高強度和寬廣度，是由于美國法學院學生的主要出路是司法從職人員，而法律實踐能力不但是律考的門檻，也是職業(yè)的必備職能;而我國的法律教育體制不同，即便是多數(shù)中國法學院的學生希望畢業(yè)后成為律師、或公司法務(wù)或檢察官，但是，我國法學院仍然繼續(xù)沿著既定的人才培養(yǎng)目標辦學，不會把多數(shù)學生的愿望作為辦學唯一的指導(dǎo)思想，而改變貿(mào)院法學院培養(yǎng)經(jīng)濟和貿(mào)易有關(guān)法律人才的辦學方向，而轉(zhuǎn)向純法律人才培養(yǎng)的方向。在這一點上，我國與美國法學院的市場化辦學有著天壤之別。由此，與培養(yǎng)目標相適應(yīng)的法律實踐活動的場所就不會僅僅局限于司法領(lǐng)域。但問題是，我們在司法領(lǐng)域和非司法領(lǐng)域的實踐教育又進行的如何呢?坦率地說，我們的實踐教學主要還是著眼于法律領(lǐng)域，在廣度和深度上比較美國同行差距很大，其中美國學生在教師監(jiān)督下，獨當一面的真正的法律實習，就比我們多數(shù)學生僅僅是做別人助手，或在一旁觀察別人辦案的法律見習要優(yōu)越得多。當然，我們不能照抄照搬美國的法學教育的一套模式，正確的做法是:一方面，既要汲取其合理的成分和有益的經(jīng)驗，為我所用。另一方面，也要經(jīng)過堅持不懈的努力，研究和探索出一套符合我國實際情況的學生法律實習的機制。例如，法學院免費出租提供律師事務(wù)所辦公室，作為交換，法學院學生到事務(wù)所深度介入案件或在有監(jiān)督條件下的單獨處理簡單的民事糾紛。駐入的律師事務(wù)所必須保證一年的接案量和我們學生的參與量，法學院通過辦公空間的免費出租，可以實現(xiàn)對律師事務(wù)所的部分有效的管理控制，保證我們學生在從法律事務(wù)方面進行深度實習，收到實效，而不是僅僅浮在表面上。長期以來，我國某些高校法學院的模擬法庭或模擬律師事務(wù)所利用率不高，有時經(jīng)常處于閑置狀態(tài)，應(yīng)該考慮如何激活和充分有效地利用起來。

篇（2）

1.論文分【封面】、【指導(dǎo)老師評語】、【中文摘要、關(guān)鍵詞】、【英文摘要、關(guān)鍵詞】、【目錄】、【正文】、【參考文獻】這幾個部分，排版時按以上順序排版，各部分要另起一頁進行。

2.插入頁碼的要求：正文頁碼和正文之前部分的頁碼要分開標記（插入分節(jié)符），【封面】和【指導(dǎo)老師評語】不加頁碼。

3.摘要、關(guān)鍵詞部分：

（1）摘要”二字居中，“關(guān)鍵詞”不用，左起寫就可以了；

（2）中英文摘要、關(guān)鍵詞的內(nèi)容不加粗；

（3）英文關(guān)鍵字注意每個單詞的開頭都得是大寫，而不只是在詞組的開頭寫；英文關(guān)鍵詞之間用分號分開，最后一個關(guān)鍵詞后不用加分號；

（4）中英文摘要、關(guān)鍵詞的字體可以適當加大以使頁面較為飽滿（但字體不要過大）。

4.目錄部分：

（1）“目錄”二字居中；目錄部分的字體和字號要統(tǒng)一；

（2）引言不要寫在目錄里；

（3）目錄中不要出現(xiàn)括號、句號、嘆號等標點；

（4）建議使用word的目錄生成功能（在正文的各個段落的【段落】格式屬性中可以設(shè)置【大綱級別】為【1級】、【2級】等標題等級；在設(shè)置好段落的【大綱級別】后在目錄頁使用【插入】-【引用】-【引索和目錄】生成目錄，再對目錄各標題內(nèi)容進行編輯）；

（5）目錄中的字體不能是斜體，自動生成的如果是斜體要改正。

5.正文部分：

（1）正文內(nèi)容統(tǒng)一使用五號字體，標題可以適當擴大，不擴大的話也要加黑，要和正文有所區(qū)分；

（2）各標題和標題下內(nèi)容間隔不要過大（在正文部分使用1.5倍行距時，標題和內(nèi)容不要再隔一行）；

（3）一級標題居中，“一”后面加頓號，如“一、”；二級標題頂格寫，后面什么符號也不要有；三級標題空兩個格，后面是原點，如“1.”

篇（3）

一、非法學專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文暴露的主要問題

1.論文選題不深入，主題不突出所謂好的選題乃成功之一半，非法學專業(yè)的本科生由于屬“跳出法學看法學”，在研究視野開拓度上便有不少要寬于法學本科生。根據(jù)筆者在湖南長沙、衡陽、湘潭三地部分高校所做的抽樣調(diào)查，同樣打算寫作合同法方面畢業(yè)論文，一些電子商務(wù)專業(yè)本科生可能會結(jié)合自己專業(yè)特點選擇B2B或B2C等網(wǎng)絡(luò)無形交易下的新型合同法律問題來寫作，而法學本科生則因受電子信息技術(shù)知識匱乏束縛，往往更多傾向于探討傳統(tǒng)合同法問題。不過，非法學專業(yè)的本科生雖然在視野開拓度上較之法學本科生具備一定優(yōu)勢，但他們法學理論功底則有所不及，從而導(dǎo)致選題不深入，時常出現(xiàn)選了一個較新穎方面問題開始寫作，最終結(jié)果竟是簡單就事論事甚至虎頭蛇尾草草收場的情況。譬如某些電子商務(wù)專業(yè)本科生選擇了虛擬貨幣的法律問題進行寫作，但往往淺嘗輒止，要么便簡單就事論事通篇缺乏法言法語和法律思維像一份記者的新聞報道，要么就從最宏觀政府話語層面大而化之地發(fā)些空洞無用的議論。

此外，與選題不深入接踵而來的便是主題不突出的問題。

正如湯維建先生所言，論文選題決定了論文主題，它給論文主題劃定了范圍，［1］既然我們許多非法學專業(yè)的本科生存在著選題不深入的毛病，那主題自然也會不突出，常常令人不知所云。如某些行政管理專業(yè)本科生選擇了非政府組織的法律問題進行寫作，由于選題不夠深入，在主題上也變得模模糊糊，洋洋灑灑通篇論述了很多非政府組織的起源、類型和特點，但究竟要探討的是什么具體法律問題，到結(jié)尾都沒有完全交待清楚。

2.法律素質(zhì)缺乏，畢業(yè)論文喪失實用性眾所周知，法學論文應(yīng)當是學術(shù)性的論文。［2］既然強調(diào)其學術(shù)性，那么作者就必須具備較高法律素質(zhì)來綜合運用各種有關(guān)法學理論。但遺憾的是，從目前許多非法學專業(yè)本科生撰寫的相關(guān)法學畢業(yè)論文來看，不少文章都折射出作者法律素質(zhì)的缺乏。誠然，正常情況下非法學專業(yè)本科生的法律素質(zhì)跟著眼于培養(yǎng)法律人才的法學專業(yè)有天壤之別，但倘若缺乏法律素質(zhì)，撰寫法學論文又從何談起？如某些國際貿(mào)易專業(yè)本科生選擇與跨國公司相關(guān)的法律問題作為自己畢業(yè)論文，可文中竟連現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的基本規(guī)定都僅一知半解，這樣他們又焉能交出令人滿意的畢業(yè)論文？

法律素質(zhì)缺乏的一個必然結(jié)果便是畢業(yè)論文喪失實用性。從邏輯上說，非法學專業(yè)本科生要寫出優(yōu)秀的法學畢業(yè)論文應(yīng)當結(jié)合自己專業(yè)特點從實用性出發(fā)。因為其法學理論功底大多不如法學本科生，若不結(jié)合自身專業(yè)實用特點而一味追求理論之深奧，那斷難同后者相提并論。可吊詭的是，非法學專業(yè)本科生這類畢業(yè)論文大多卻偏偏喪失了實用性。歸根結(jié)底，便在于他們法律素質(zhì)缺乏，導(dǎo)致許多基本法律常識均無從理清并加以靈活運用。為防止文章內(nèi)出現(xiàn)嚴重錯誤，寫作過程中自然喜好坐而論道泛泛空談。這么一來，對自身原有專業(yè)實際問題進行法律分析、綜合、歸納和演繹、推理等活動都難以開展，其實用性便喪失殆盡。

3.參考文獻陳舊，引證說服力不強任何學術(shù)論文的研究，“從論題的提出、資料的整理、觀點的確立以及結(jié)論的得出，其實都離不開我們前人已有的研究成果”。［3］

故此，所有研究者在從事論文寫作前均必須廣泛查閱前人大量文獻資料。但可惜的是，現(xiàn)今許多研究人員尤其是大學本科畢業(yè)生這些學術(shù)論文寫作初學者，往往忽略了此問題。而非法學專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文又屬一類跨學科交叉研究，他們對法學文獻了解甚少，愈發(fā)暴露出參考文獻陳舊、引證說服力不高的毛病來。

一方面，非法學專業(yè)的本科生由于自身法學理論功底欠缺，很難把握住國內(nèi)外最新法學思潮及司法動態(tài)，那么在引用借鑒前人資料上便往往不知所措，導(dǎo)致了畢業(yè)論文中參考文獻的陳舊。許多學生甚至根本無法分辨自己所參考的文獻究竟乃緊貼時代具備學術(shù)爭鳴性的前沿探討，還是屬已被學界普遍接受的通說理論，或者為早被淘汰之陳詞濫調(diào)。到最后，文末草草列出幾本或若干篇上世紀七八十年代陳舊過時的法學書籍和文章應(yīng)付完事也就見怪不怪了。④另一方面，非法學專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文還存在引證說服力不高的毛病。應(yīng)該說，參考文獻陳舊必然會帶來引證說服力的低下，畢竟過時跟不上現(xiàn)代脈絡(luò)的引證很難令人信服。但是，最根本原因仍需歸咎于非法學專業(yè)本科生法學理論功底不高。引證是“理解他人的過程，是與他人對話的過程”，［4］若無相當?shù)姆▽W理論底蘊做鋪墊，如何能理解他人并同他人對話？更如何能采用那些可信有力的引文作為自己論據(jù)和論點的重要組成部分？

二、非法學專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文主要問題之根治由前述可知，非法學專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文雖為一種可喜現(xiàn)象，但同時亦暴露出不少問題。顯然，這些問題倘若不能盡快獲得解決，對其長遠發(fā)展必定非常不利。筆者認為，通過對主要問題一一對癥下藥，加以時日，我們還是完全有希望根治它們的。總的來說，我們不妨從宏觀和微觀兩方面入手。

1.宏觀層面：推行非法學本科法律文化學教育，以便強化法學理論，提高法律素質(zhì)非法學專業(yè)的本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文所暴露出的一系列主要問題，筆者認為，歸根到底還在于現(xiàn)階段我們非法學本科專業(yè)的法學教育有很大不足。若非法學專業(yè)本科生能有一定法學理論功底，具備相當法律素質(zhì)，那這些問題都可迎刃而解了。但我們知道，非法學本科專業(yè)受自身人才培養(yǎng)體系限制，是絕無可能像法學本科專業(yè)那般設(shè)置一整套嚴密完備的法學理論課程體系的。如行政管理專業(yè)本科生一般四年學習過程中只開設(shè)《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》、《憲法學》、《行政法學》和《行政訴訟法學》四門與法學有關(guān)的必修課，不少高校電子商務(wù)本科專業(yè)更僅是開設(shè)了《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》和《經(jīng)濟法與電子商務(wù)法》兩門同法學相關(guān)的必修課程。［5］

盲目擴充法學課程所占份額只會既沖淡了非法學本科專業(yè)自身培養(yǎng)目標，又加重了學生負擔，如此一來，唯一現(xiàn)實可行的路徑便是在現(xiàn)有法學課程教學框架之內(nèi)推行法律文化學教育。因為非法學專業(yè)的法學教育乃一類傳授法學基礎(chǔ)理論，提高學生法律素質(zhì)，為培養(yǎng)合格的本專業(yè)人才服務(wù)的教育活動。［6］

而法律文化學教育就是為學生法學理論功底增強、法律素質(zhì)的形成提供更加豐富多彩、深刻廣泛的知識養(yǎng)分，幫助他們進行法律基礎(chǔ)理論知識的積累，以致在外部影響力和改造力督迫下，完成由書本上的法律基礎(chǔ)理論知識向法律素養(yǎng)再到法律素質(zhì)的內(nèi)化。我們要在滿足本專業(yè)培養(yǎng)目標前提下強化學生法學理論，提高他們法律素質(zhì)，就必須借助現(xiàn)有非法學本科專業(yè)法學課程教學滲透法律文化學教育，以教與學互動的雙向認知過程，令學生法律思維方式得到擴展，法律價值觀念加以重構(gòu)，法律人格結(jié)構(gòu)獲得重組，塑造起系統(tǒng)地對周邊世界之法律理解力。

具體而言，要推行這種法律文化學教育，以便強化學生法學理論，提高法律素質(zhì)主要可通過運用法律文化比較的教學方法調(diào)動學生的學習積極性，培養(yǎng)學生跨文化的法律應(yīng)用能力來實現(xiàn)。如課堂教學中把抽象的法規(guī)、法條或法學理論放到社會文化的背景下進行講授，讓學生能從不同的視角聚焦思考同一種法律現(xiàn)象，或者從同一視角去看待不同法律現(xiàn)象。雖然此等粗線條的勾勒方式不大可能使其獲得類似法學本科生那樣系統(tǒng)詳盡的法學知識，但起碼大體輪廓上的運用他們還是知曉了。那么畢業(yè)論文選題自然就會變得深入起來，主題也開始鮮明了。同樣，文中便不再會缺乏法律素質(zhì)，喪失實用性，在引證上亦會了解哪些參考文獻是最新穎前沿的，最有說服力的。

2.微觀層面：建立一套較完備的非法學專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文管理機制除了宏觀層面推行法律文化學教育外，筆者認為，在微觀層面建立一套較完備的非法學專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文管理機制也是非常重要之措施。畢竟對他們論文的具體規(guī)劃和指導(dǎo)，還需依靠一系列現(xiàn)實管理機制來完成。況且，學生撰寫跨學科的本科畢業(yè)論文正逐漸演變?yōu)楦鲗I(yè)普遍存在現(xiàn)象，我們進行此類法學畢業(yè)論文寫作管理機制的設(shè)置試點，很明顯對其他專業(yè)及學科同類情況亦是頗有裨益的。具體來說，設(shè)置非法學專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文之管理機制可主要包容如下兩方面：

第一，我們應(yīng)當設(shè)立臨時性跨院系的橫向統(tǒng)一組織機構(gòu)。

非法學專業(yè)本科生撰寫相關(guān)法學畢業(yè)論文屬于跨學科交叉研究，即一種“邊緣處思考”。（梁治平語）但此類“邊緣處思考”在現(xiàn)行畢業(yè)論文管理機制下難免會造成諸多不便。因為高校各院系本科生畢業(yè)論文寫作照慣例都是由本專業(yè)進行管理，無論具體撰寫時間分配、指導(dǎo)教師安排或者最終答辯均莫不如是。而跨學科交叉研究所耗費時間往往要高于純粹本專業(yè)研究，僅單獨使用非法學專業(yè)教師指導(dǎo)這些學生或參與他們的答辯也較難保證其畢業(yè)論文質(zhì)量。所以為盡量減少在撰寫過程中的不便之處，我們不妨于每年畢業(yè)論文寫作時間段內(nèi)設(shè)置一個臨時性跨院系的橫向統(tǒng)一組織機構(gòu)。它既包括本院系，又涵蓋法學院系（或負責法學教學和科研的人文社科系），由二者來橫向統(tǒng)一具體規(guī)劃整個畢業(yè)論文撰寫過程（如統(tǒng)一設(shè)置妥當?shù)恼撐淖珜憰r間、合理確定指導(dǎo)教師供師生進行雙向選擇等）。那么不便就會大為減少，畢業(yè)論文質(zhì)量也隨之會得以提高。

第二，我們應(yīng)對此類畢業(yè)論文采用本專業(yè)和法學專業(yè)教師共同指導(dǎo)、共同參與答辯的管理模式。本專業(yè)教師雖然精通自己專業(yè)理論知識，但在這種跨學科的法學畢業(yè)論文寫作上，由于牽涉更多法學理論，他們未必能給予學生最滿意的指導(dǎo)。譬如哲學專業(yè)本科生打算撰寫法哲學方面的畢業(yè)論文，一位僅精通中國或西方哲學的教師很可能無法對其所有法律問題做出圓滿回答。而學生自己法學理論功底、法律素質(zhì)又難令人稱許，畢業(yè)論文暴露出的問題自一發(fā)不可收拾。“選擇的指導(dǎo)教師須熟悉本專業(yè)的研究領(lǐng)域，只有行家里手，才能較容易為學生研究的選題找到突破口，才能為他們提供更多的研究資料，才能為他們解決更多的難題。”［7］

篇（4）

2、課堂教學方式和效果不佳在高校法律專業(yè)傳統(tǒng)的教學模式就是講授教學，很多課程都是大班課程，教師用心的講，學生拼命記筆記。一般情況下，教師講完課就走，教師與學生很少溝通，有的學生教師都可能不認識，課堂的效果不好。法律是一些按法律法規(guī)的課程，教師的講解最后應(yīng)該通過案例教學，讓學生積極參與，學生成為課堂主體，師生之間多互動，提高學生的積極性，鍛煉學生實踐能力，培養(yǎng)創(chuàng)新能力。

3、考試方式單一傳統(tǒng)的教學模式，考試就是筆試，期末以卷子的成績?yōu)橐罁?jù)，這種考試模式嚴重阻礙教學改革，法律課程不應(yīng)該以筆試淺析高校法學教學改革白化秋哈爾濱金融學院摘要：在高校教學中，法學是一門基礎(chǔ)課，當代大學生都要懂得一些法律基礎(chǔ)知識，現(xiàn)在社會非常重視高校法律課程，傳統(tǒng)的法學教學模式已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在社會對法律方面人才的需求，要想培養(yǎng)社會需要的法律人才，教學模式必須改革，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要，為社會培養(yǎng)需求的法律高級人才。關(guān)鍵詞：高校法學教學改革改革構(gòu)思成績?yōu)橹鳎荚嚪绞綉?yīng)該多元化，以多元方式考核學生，才能公平、公正的對待一名學生，培養(yǎng)學生的全面發(fā)展。

二、法學教學改革的構(gòu)想

法學教學模式的改革，改革的目標就是培養(yǎng)學生的素質(zhì)，如何激發(fā)學生學習法律的興趣，如何提高學生學習法學知識的技能，如何通過基礎(chǔ)知識解決實際問題能力，培養(yǎng)學生獨立自主解決實際問題能力，增強職業(yè)能力培養(yǎng)，提高學生創(chuàng)新能力提高。

1、把素質(zhì)教育作為法學教學的目標定位作為一種教育模式,素質(zhì)教育包括的范圍廣泛、內(nèi)容豐富,既涉及學科課程體系和內(nèi)容的設(shè)計安排,涉及思想品德素質(zhì)、專業(yè)素質(zhì)、文化素質(zhì)和身心素質(zhì)等方面的內(nèi)容,也涉及教學的方法和手段。但法學素質(zhì)教育的主要內(nèi)容或核心要素,仍在于法律職業(yè)品質(zhì)和職業(yè)能力的培養(yǎng)。只有這樣,才能培養(yǎng)出基礎(chǔ)扎實、專業(yè)面寬、心理素質(zhì)高和適應(yīng)能力強的能夠從事與法律有關(guān)的實際工作和具有法學研究的初步能力的復(fù)合型人才。

篇（5）

1.教育法學關(guān)注法律的主體性

中國優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)特別重視人的主體性。有的西方漢學家認為，中國思想的精髓就在于強調(diào)流動的主體性。對于流動的主體性，可以從縱向和橫向兩個方向來理解。縱向歷史的角度來看，中華民族的精神一直是在生生不息的流動，在每個時代都煥發(fā)各自奪目的色彩。從法律發(fā)展看，歷史上有不同的法律、法典，從秦律、漢律、唐律直到明清律，生生不息的發(fā)展流動。從橫向空間的角度來看，中華文明空間主體也在不斷的發(fā)展變化，空間功能在不斷的轉(zhuǎn)換。這說明中華民族具有一種空間上主體的流動性。中國的教育法律文化要注重這樣的主體性。法律的主體性就是要強調(diào)法律的價值導(dǎo)向。社會主義核心價值觀包含了國家、社會、公民個人三個層面，這三個層面始終貫穿的是法律的價值，都蘊藏著法制的精神。教育法律上的人更有特點。教育法律上講的“人”，比簡單的法律上的“人”含義更加深厚。比如說在教育法律上，把人分成未成年人和成年人，比刑法、民法上的未成年人和成年人含義更深，體現(xiàn)了對人的主體性更加深刻的關(guān)注。教育法律的主體性有其獨特的屬性。學生作為教育法律的主體，和一般的“人”是不一樣的，和一般的公民也不一樣。比如學生有發(fā)展性，發(fā)展性是學生的本質(zhì)。發(fā)展可能不是一個成年人最核心的本質(zhì)，但對學生來說，發(fā)展性是最核心的本質(zhì)，德智體美諸方面都在發(fā)展，是在流動當中發(fā)展的人。學生具有開放性，他的心思是開放的，可以接受好的東西，也可以接受壞的東西，所以古人講“染于蒼則蒼，染于黃則黃。近朱者赤，近墨者黑”。再比如教師，教師也有不同于一般的人的特點，教師具有神圣性，古來今往、各大文明的早期文化都強調(diào)教師的神圣性。孔子所謂的教師“萬世師表”，強調(diào)的也是神圣性。神圣性就是具有獻身的精神。現(xiàn)在有的教師沒有這種神圣性，有的是世俗性，比的是工資待遇。此外，學校作為一種社會組織也有它的特點。

2.教育法學關(guān)注法律的教育性

有人會問，法律是剛性的東西，怎么還有教育性？法律不是天生就是剛性的、利益導(dǎo)向的。古代的法律注重法的精神性、道德性、價值性和教育性。隨著資本主義的發(fā)展，法律越來越追求解決利益問題、解決權(quán)利問題。在這樣的法律引導(dǎo)下，社會大眾的思想就變得越來越世俗，越來越利益化。有的人出來維權(quán)，維的不是尊嚴，而是金錢。這樣一些觀念在法律上得到了正當?shù)拇_認，法律的精神性、教育性日益降低。1878年德國著名法學家耶律內(nèi)克講，法律是最低限度的道德。這一點是值得商榷的。為什么守法變成最低的道德，為什么守法、執(zhí)法不能成為最高的道德，甚至起碼達到道德的中間度？按照這個邏輯，在符合法律的前提下，僭越道德的行為越來越多。這個問題要在法律當中得以解決。教育法學要關(guān)注法學的教育性，在執(zhí)法立法的同時想到要提高人的思想覺悟、思想價值，要促進人們的精神發(fā)展，只有這樣法學才會有新的活力。

3.教育法學關(guān)注教育的規(guī)則性

過去講教育的時候，更多的是說“教育就是愛”。是的，這個話沒有錯，強調(diào)教育的彈性，是很重要的，但也是不完全的。教育也要強調(diào)規(guī)則，甚至是某種程度上的強制。比如說，《義務(wù)教育法》就特別強調(diào)它的強制性。如果教育法學在教育的規(guī)律性和規(guī)則性方面取得進展的話，就會解決學校和教育活動當中的很多問題。現(xiàn)在在教育問題上，有一種觀點是學校不敢作為，老師不敢作為，政府不敢作為，因為一旦作為，就可能會受到各種各樣的批評和指責。所以，必須要加強教育的規(guī)則性。如果沒有這樣的規(guī)則性，教育事業(yè)就不能取得進一步的發(fā)展。

二、教育法學面臨的問題與任務(wù)

教育法學作為一個學科，其獨特魅力和價值已經(jīng)日益顯現(xiàn)。但是，仍然存在一些問題，需要進一步發(fā)展完善。教育法學學科體系建設(shè)有待于得到進一步重視。教育法學作為一門學科，已經(jīng)在中國人民大學、北京師范大學等高校形成了以“教育法學”或“教育法律”與政策命名的博士、碩士學位點，但是教育法學的學科地位還有待提升。在很多高校，教育法學的博士、碩士培養(yǎng)還位于教育經(jīng)濟與管理或教育學原理等專業(yè)下面，作為一個培養(yǎng)方向進行招生。甚至在一些高校，師范專業(yè)的本科生、甚至是教育學專業(yè)的本科生都沒有將教育法學列入必修課。在法學研究當中，教育法學往往被列為行政法學的一個方向，也缺乏獨立的學科地位。教育法學學術(shù)著作的創(chuàng)新性有待于進一步突出。近些年，出版了一系列題為《教育法學》或近似的學術(shù)專著，但是一些教育法學專著照搬法理學、民法學、行政法學的理論體系，而缺乏教育法學的獨特性視角，正如有的學者指出的“已經(jīng)形成一種相似的固定結(jié)構(gòu)，即首先比照法學的概念對教育法學的基本原理做些移植工作，在分別對現(xiàn)有的各部教育法逐一進行闡釋”。這也是教育法學難以在法學研究領(lǐng)域取得應(yīng)有地位的重要原因。因此，今后的教育法學研究，尤其是教育法學方向?qū)Ｖ某霭妫诂F(xiàn)有研究的基礎(chǔ)上取得新的突破。要突破教育法學研究對其他法學研究的依賴性，就必須加強教育法學本身的原創(chuàng)性，形成教育法學自身的概念體系、話語體系，使得其研究在原有基礎(chǔ)之上取得新的突破。交叉學科的復(fù)合型研究有待于進一步深入。教育法學屬于典型的交叉學科，其研究需要教育學和法學兩門學科基本理論的復(fù)合型應(yīng)用。但是由于研究者知識結(jié)構(gòu)的單一性，法學研究人員往往僅從法理的角度對教育法律問題進行法理性分析，而脫離人的發(fā)展規(guī)律的教育法學研究無疑是機械的教育法學研究，甚至有可能是局限人的潛能和個性發(fā)展的教育法學研究。另外，教育學研究人員習慣于教育學的研究思維與研究范式，缺乏對法學研究的深入學習、借鑒。教育法學的研究也是法學研究體系當中一個部門法的研究，脫離法律的語言、法律的思維、法律的體系、法律的理論，這種研究是難以取得可持續(xù)進展的。所以，以上這些情況使得屬于交叉學科教育法學研究難以得到實質(zhì)性的突破，這是應(yīng)當引起我們重視的問題。教育法學的實踐指導(dǎo)作用有待于進一步加強。當前的教育法學研究過于集中于學術(shù)性的探討，這是必要的，但是教育法學研究的實踐意義和價值沒有得到充分的體現(xiàn)。在法學的分類當中，有以研究內(nèi)容區(qū)分理論法學與應(yīng)用法學的分法。而教育法學的研究，在注重理論研究的基礎(chǔ)之上，更加偏重于應(yīng)用研究。但是，在當前我國教育法學研究當中，應(yīng)用研究無論在數(shù)量上還是質(zhì)量上，同教育法學偏重應(yīng)用法學的分類都是不相適應(yīng)的。在推進建設(shè)社會主義法治國家、推進教育的依法行政、學校的依法治校過程中，教育行政部門、校長、班主任和教師對于教育行政管理以及教育教學當中基本的法律問題掌握還缺乏一定的引領(lǐng)，需要更多的學者深入學校教育教學一線去發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，讓教育法學的研究成為真問題的研究，并且通過教育法學的研究確實推進基層學校依法治校的進程，提高辦學水平。教育法學的研究視角有待于進一步拓展。在當前的教育法學研究當中，對于新出臺的教育法律法規(guī)關(guān)注較多，對于當下教育熱點問題關(guān)注較多，這些都是必要的。但是教育法學的研究更要發(fā)揮引領(lǐng)實踐發(fā)展的作用，在研究的視角上進一步拓展。例如對于即將立法的教育法律，教育法學的研究人員應(yīng)當充分對其立法的體例、立法的原則和立法的內(nèi)容進行充分的研究。對于尚未納入立法機關(guān)視野的教育法律、甚至是今后的教育立法趨勢，教育法學的研究人員都應(yīng)當進一步的關(guān)注。這樣才能更有效的為教育立法服務(wù)，發(fā)揮教育法學的應(yīng)用法學作用。

篇（6）

在法學教學中，我們耳熟能詳?shù)氖前咐虒W法，實例教學法則較少提及。那么，實例教學法與案例教學法有無區(qū)別？兩者之間關(guān)系如何？所謂案例教學法是指采用真實的或者虛構(gòu)的案例來展示各種實體性或者程序性規(guī)則運用的教學方法。①而實例教學法是指在教師指導(dǎo)下，根據(jù)教學目標和教學內(nèi)容的需要，通過典型實例的分析和講解完成教學。②從概念的表述可以看出，兩種教學方法中所選取的示例存在范圍大小上的區(qū)別，即案例教學法中所采用的示例有可能是現(xiàn)實中發(fā)生過的真實案件，也可能是教師為了對某個知識點做更具體、形象闡述而虛構(gòu)的案件；但實例教學法中所選取的示例則為現(xiàn)實中發(fā)生的案件。如此看來，實例的范圍應(yīng)該小于案例的范圍，即實例包含在案例之中。時至今日，案例教學法在法學教學中運用已經(jīng)相當廣泛，幾乎所有部門法的教學中都輔之以典型案例來對教學中的重點和難點問題做更加具體、詳細的闡述，而且實踐也證明，案例教學法在法學教學中確實發(fā)揮了重要的作用，在相當程度上提高了學生分析問題、解決問題的能力。但筆者在教學過程中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教師在教學過程中采用案例教學法時，經(jīng)常選用的是虛構(gòu)的案例，真實案例選用的情況相對較少。其實，與虛構(gòu)的案例相比，真實案例即實例在法學教學中有其采用的必要性：首先，采用實例教學法可以使學生深刻了解到法律的發(fā)展變化。法學是一門社會科學，因此受社會發(fā)展變化的影響較自然科學而言更為顯著，采用實例教學法可以使學生對一些法律原則、法律規(guī)則的歷史發(fā)展變化有著更為直觀、深刻的了解。例如，先占原則是傳統(tǒng)國際法中國家領(lǐng)土變更方式之一，是指國家有意識地取得無主地的領(lǐng)土。③但隨著“無主地”被帝國主義國家掠奪殆盡，十八世紀后半期，以先占原則判斷國家是否對某一土地具有時，標準已由原來單純的發(fā)現(xiàn)“無主地”即可，演變?yōu)檫€須同時對該“無主地”實行有效控制，在“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”中獨任仲裁員胡伯認為，西班牙僅僅是發(fā)現(xiàn)帕爾馬斯島，而荷蘭卻從1677年直至爭端發(fā)生的1906年一直對帕爾馬斯島行使國家權(quán)力，據(jù)此，仲裁員裁定帕爾馬斯島是荷蘭的領(lǐng)土組成。在國際法國家領(lǐng)土變更方式先占原則的講解過程中以“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”為教學實例不僅可以使學生對先占原則內(nèi)涵的歷史發(fā)展變化有一定的了解，同時還能使學生從胡伯仲裁員的裁決意見中領(lǐng)略到著名法學家對法律原則深刻的理解和精辟的闡述，借此提升學生的法律文化水平。其次，采用實例教學法可以進一步提高學生分析問題、解決問題的實踐能力。法學不僅是一門社會科學同時也是一門應(yīng)用科學。雖然從某種意義上說，法學教育從她問世之初就陷入一種兩難境地，即法學教育應(yīng)當成為培養(yǎng)未來的律師、法官、檢察官等法律職業(yè)者的職業(yè)教育，還是應(yīng)成為一種培養(yǎng)國民素質(zhì)的通識性教育或培養(yǎng)學者和法學專家而教授法學理論和系統(tǒng)法律知識的研究教育。④盡管關(guān)于我國法學教育目標定位至今仍有爭議，但筆者認為，在目前高等教育大眾化的背景下，法學教育職業(yè)化已經(jīng)成為趨勢，這一點已經(jīng)在法學家中獲得了一定的共識：孫笑俠教授認為，法學的基本特點就在于它是一種職業(yè)知識體系。①蘇力教授也認為，法學是一種社會化的實踐，一種職業(yè)性的知識。②既然法學教育是職業(yè)教育，那么提高學生職業(yè)技能、培養(yǎng)學生從業(yè)能力就成為法學教育的一項重要任務(wù)。采用實例教學法將真實案例交由學生解決，通過與法官的判決相比較不僅可以讓學生檢驗自己在解決案件時理論知識運用是否正確，也可以讓學生意識到公正的判決不僅僅是理論知識正確運用的結(jié)果，同時還需要考慮諸多因素，例如在刑事案件的審理、判決中，犯罪嫌疑人的作案動機、社會對犯罪嫌疑人的態(tài)度等等也是需要考量的因素。可見，實例教學法可以通過讓學生身臨其境到真實案件中的途徑達到進一步提高學生分析問題、解決問題能力的目標。最后，采用實例教學法可以激發(fā)學生的學習興趣，增強教學效果。筆者在教學實踐中發(fā)現(xiàn)，很多部門法因為理論性較強而難以在教學中激發(fā)學生的學習興趣，例如法理、國際私法、國際經(jīng)濟法等。由于缺乏學習興趣，學生對過于抽象的理論知識不僅接受的被動，而且缺乏理解的死記硬背也使得學生對知識點的記憶是短暫的，更易發(fā)生知識點運用的錯誤。盡管教師在教學過程中對于教學的重點和難點都會配以案例以達到對知識點形象、具體的闡述，但學生往往對為講解知識點而特意虛構(gòu)的案例不夠信服，而且大量使用虛構(gòu)的案例進行教學還會在一定程度上讓學生感到教學的知識點在實踐中毫無用處，學與不學并無區(qū)別。相反，如果在教學過程中能選擇典型的實例進行知識點的說明，則可以讓學生意識到知識點在實踐中的重要性，從而激發(fā)學生的學習興趣，增強教學效果。例如，“法律規(guī)避”是國際私法中一項非常重要的基本制度，但如果只是單純的從理論上介紹“法律規(guī)避”的構(gòu)成要件③，學生會覺得晦澀難懂，聽課興趣自然不高，但如果授課教師在這個知識點地講解中引用發(fā)生在1878年法國的“鮑富萊蒙離婚案”，則能取得較好的教學效果。在這個實例中，教師通過分析法國王子鮑富萊蒙的妻子為避開法國不允許離婚的強制性規(guī)定，為達到離婚目的而人為將其國籍國從法國更改為德國的案情及法院最終的判決，不僅能向?qū)W生形象地展示“法律規(guī)避”的構(gòu)成要件，也能因案件的真實性而激發(fā)學生的學習興趣。

二、制約實例教學法在法學教學中運用的因素

盡管實例教學法在法學教學中有其必要性，但是在教學實踐中實例教學法使用的普遍性卻遠不如案例教學法（此處的案例教學法指的是運用虛構(gòu)的案例進行教學），究其原因主要有以下制約因素：其一，采用實例教學法會在相當程度上增加教師備課的工作量。人們常說，要給學生一杯水，教師就得有一桶水。也就是說，針對所要講授的知識點教師在備課時應(yīng)做充分準備，所具備的知識量要遠遠大于學生已經(jīng)掌握的程度。這一點對于法學學科的教師來說尤為如此。法學教師在備課過程中通常要做三項準備工作：（1）對將要講授的知識點的理論內(nèi)容做充分的準備，理解、吃透知識點的理論含義；（2）將講授的知識點涉及到的法條進行整理、歸納，授課過程中通過法條來佐證理論知識在立法中的運用；（3）選取或構(gòu)造案例，通過案例對知識點作直觀、具體、形象的闡述。看似簡單的三項工作，實則要花費法學教師大量的時間，而如果采用實例教學法的話，所需要的備課時間又將大大延長。為了了解、掌握所授部門法中與所講授知識點相關(guān)的最新、最典型的案件，教師需要花費大量的時間，通過多種渠道查找案情、分析案件中的法律適用。目前，便捷、準確獲取實踐中典型案件的主要渠道之一是網(wǎng)絡(luò)資源，通過法制網(wǎng)、中國法院網(wǎng)、中國律師網(wǎng)等官方網(wǎng)站教師可以選取與所講授知識點相關(guān)的案件。可見，采用實例教學法要求教師經(jīng)常關(guān)注媒體及相關(guān)部門的最新案件信息，此外，在大量的案件中選取與講授知識點密切相關(guān)的案件也需要花費大量的時間。其二，采用實例教學法對授課教師自身的司法實踐水平要求較高。在法學教育專業(yè)化觀念占主導(dǎo)地位的大環(huán)境下，學術(shù)經(jīng)歷、學術(shù)成果成為高校錄用法學教師的主要標準，而司法實踐水平并不在標準之列。在這種情況下，目前大多數(shù)高校的法學教師一般都會有較高的學歷，登錄各大專業(yè)法學院校以及綜合大學的法學院網(wǎng)站，在師資力量介紹中基本都會介紹該院校具有博士后、博士學位的教師人數(shù)，高學歷的教師往往都會占到總?cè)藬?shù)的較高比例。高學歷的法學教師對于提升院校整體科研水平有著不可忽視的作用，但是，客觀而言，學歷水平較高的教師尤其是年輕教師，因其自身大量的時間在求學，與其獲取的豐富的理論知識相比，司法實踐經(jīng)驗就相當欠缺甚至是空白，而采用實例教學法需要教師擁有較為豐富的司法實踐經(jīng)驗。筆者認為，法律作為社會科學在相當程度上體現(xiàn)著人文情懷，所以法官在審理案件時，不能僅僅依據(jù)法條規(guī)定就作出判決，還需要考量當事人作出行為時的社會環(huán)境、受其行為影響的其他人的感受與反應(yīng)等等。如此看來，教師要想對選取的教學實例作出正確、恰當?shù)姆治霰仨氁幸欢ǖ乃痉▽嵺`經(jīng)驗，而這一點正是目前高校中相當一部分法學教師所欠缺的能力之一。

三、法學教學推進實例教學法的路徑針對目前法學教學中制約實例教學法的因素，筆者在結(jié)合自身教學實踐感受的基礎(chǔ)上提出以下推進實例教學法的設(shè)想。

（一）建立教師實踐機制，提高法學教師司法實踐能力，豐富其司法實踐經(jīng)驗為了提高學生的實踐能力，目前高等院校的法學專業(yè)大都設(shè)有學生的實踐項目，主要的方式是要求學生在大學二年級或三年級的假期到法院或檢察院等相關(guān)的司法部門進行見習或?qū)嵙暋９P者認為，除了設(shè)置學生的實踐項目外，也應(yīng)建立教師尤其是針對年輕教師的實踐機制，要求教師形成經(jīng)常、主動到司法實踐部門學習的意識，借此積累實踐經(jīng)驗，提高實踐能力。為了避免實踐機制流于形式，建議將該項制度納入到教師學年考核標準之中并制定量化、硬性的考核標準。例如，要求教師一學期到相關(guān)實踐部門學習三次、形成實踐工作心得等等。

（二）建立校外輔導(dǎo)機制，擴大學生了解實踐中發(fā)生的案件信息的渠道雖然，教師可以通過網(wǎng)絡(luò)資源、報紙、雜志等多種途徑搜集、獲取實踐中發(fā)生的可以用作教學實例的案件，但是，眾所周知，為了獲取高點擊率、突破一定數(shù)額的發(fā)行數(shù)量，網(wǎng)絡(luò)以及報紙、雜志刊發(fā)的通常是一些大案、要案，很多普通案件因為不能過多地吸引公眾眼球而無法通過這些途徑被報道。針對這一狀況，筆者建議法學院校建立校外輔導(dǎo)機制，聘請實務(wù)部門有經(jīng)驗的工作人員定期進入校園，通過開設(shè)講座或者設(shè)立輔導(dǎo)崗的形式向?qū)W生介紹一些發(fā)生在其工作過程中的有代表性的案件。這種做法不僅能讓學生了解到實踐中的普通案件，而且也能接觸到有地方特色的案件。例如，福建省在對臺案件的審判中建立了一系列富有創(chuàng)新性、地域性的制度，作為身處福建各個高校法學專業(yè)的學生不僅應(yīng)當了解、知曉這些特色的規(guī)定，更應(yīng)該掌握這些規(guī)定在實踐中運用的情況，而通過實務(wù)部門有經(jīng)驗的工作人員深入校園的介紹可以使學生獲取這方面相關(guān)的案件信息，還可以就案件在審理過程中出現(xiàn)的問題向法官、律師進行咨詢。

（三）運用模擬法庭教學模式，讓學生身臨其境案件的審理，進一步提高學生解決實務(wù)問題的能力目前很多法學院校都有建立模擬法庭教學模式，筆者認為，這種教學模式能將案件進行情景還原，將學生分組、分角色置于案件審理過程，通過情景再現(xiàn)讓學生以法官、公訴人、律師的身份針對案件作出不同立場的分析。俗話說“當局者迷，旁觀者清”，但法學教學中模擬法庭教學模式的運用，卻能讓學生通過角色的體會切實感受到庭審現(xiàn)場的氛圍，在控辯雙方直面的論辯中能激發(fā)學生思維的火花。如果只是采取教師講授，學生聽講的教學模式，學生感覺自己永遠都是一個旁觀者，對于案件中控辯雙方的論辯只是被動的接受，面對教師“你是否同意本案中的審理意見”的提問，大部分同學因為沒有自己思考而只能簡單的回答“同意”，即使有持反對意見的同學，也無法詳細陳述其反對的理由。可見，將實踐中發(fā)生的案件引入模擬法庭，通過讓學生身臨其境的處理問題，可進一步提高學生解決實務(wù)問題的能力。

（四）建立實訓基地，加強理論教學與實踐操作的銜接，增強學生實踐能力

雖然目前很多法學院校都建立了實訓基地或?qū)嵙暬兀珡默F(xiàn)有的情況來看，學生實習的效果并不理想，并沒有達到增強學生實踐能力的目的。筆者認為，造成這一現(xiàn)狀的原因主要有：

1.現(xiàn)有的實習時間較短。為了不影響教學安排和教學秩序，大部分法學院校只是要求學生在假期時進行實習，假期有限的時間在相當程度上制約了學生的實習效果。很多時候?qū)W生進入實訓基地時，案件已經(jīng)進展到即將結(jié)束階段，即使一個案件剛剛開始立案，但現(xiàn)實中鮮有一兩個月就能審結(jié)的案件，案件還沒有審結(jié)而學生實習時間已經(jīng)屆滿，這就造成學生在假期實習過程中很難對于一個案件完整的進行全程學習，無果而終的實習自然也就制約了學生實踐能力的提升。

篇（7）

日本刑法學家平野龍一認為:“中止犯在整個犯罪論中或許不一定占有很重要的地位，而且，現(xiàn)在也并非特別緊急的問題。但是，中止犯集中體現(xiàn)了犯罪論的各種論點。犯罪論所討論的是具備什么要件時，才能科處刑罰，而中止犯所討論的是具備什么要件時減輕或免除刑罰，可以說，這是‘反過來的犯罪本身’。”正是因為犯罪中止理論中的許多問題與刑法學的根基和本源緊密相連，所以多少年來它一直是刑法學領(lǐng)域中一片極具吸引力和爭議性的園地。本文擬對犯罪中止的相關(guān)問題加以探討。

一、各國刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定概覽

(一)外國刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定簡介

在英美普通法中，對犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不做任何特別考慮。值得一提的是，美國有大約半數(shù)州的刑事制定法允許被告人把非外來障礙致犯罪未完成的情形作為無罪辯護的理由。在美國尚有一個州的刑事制定法明確否定犯罪中止可作為辯護事由。但已有九個州的法院以判例法形式否認了中止犯的可免責性，其中最著名的一個判例是LeBarron.Stcote案。

1965年3月3日傍晚，被告人LeBarron在一座鐵路橋的中央劫持了正匆匆走過橋的一名叫JodeanKand的婦女，告訴她如果不出聲就不會受到傷害，為了使自己不受傷害，這名婦女只好不情愿的隨他走到鐵路橋的盡頭，并被推進橋旁邊的一個小棚屋。在屋中，被告人告訴受害人:你知道我需要什么。隨即他脫下自己的褲子，并開始脫受害人的裙子。在保證自己絕不會叫喊后，受害人告訴他她正在懷孕，并懇求他放過自己，否則會傷害自己腹中的孩子。聽到她的懇求后，被告人用手撫摸了她的腹部，并將她拉到屋門口的光亮處，這時他發(fā)現(xiàn)受害人確實穿著貼身的孕婦裝。在警告被害人不要報警，否則他會殺死她后，被告人隨即讓她走了。在法庭上，被告辯稱指控他犯有罪未遂是沒有充分根據(jù)的。首先，他在完全有機會和受害人發(fā)生關(guān)系的前提下停止了這種努力，其次，導(dǎo)致他放棄自己意圖的因素是受害人正在懷孕，這一因素不應(yīng)被視為外來障礙，他中止犯罪的原因來自他的內(nèi)心。被告人的辯護理由最終未被法庭認定，他被判處不多于15年的監(jiān)禁。LeBarron提出了上訴，但仍被上訴法院駁回。

在大陸法系國家，最早規(guī)定中止犯的立法例是1871年《德國刑法典》該刑法典是將犯罪中止作為犯罪未遂中的一種特殊形式加以規(guī)定的，并確立了中止犯免罰的處罰原則。該法對大陸法系大部分國家的刑事立法產(chǎn)生了重大影響。至今，大陸法系大部分國家的刑事立法都是將中止犯納入未遂犯的規(guī)定之中。對待未遂犯的態(tài)度和處罰原則，大陸法系國家的刑事立法大致采取了以下幾種模式。

1.中止犯不以犯罪論。1810年《法國刑法典》第2條規(guī)定：“凡未遂之重罪，已表明于外部行為并繼之著手實施，僅因偶然或非出于犯人本意之情況，而中止或未產(chǎn)生結(jié)果者，以重罪論。”這條規(guī)定中雖未明確規(guī)定犯罪人因己意中止犯罪的不以犯罪論，但從該法中沒有中止犯的規(guī)定和處罰原則，而該法又奉行嚴格的罪刑法定原則的立場看，當然可得出上述結(jié)論。新修訂的法國現(xiàn)行刑法仍然沿襲了1810年刑法的傳統(tǒng)，對中止犯不以犯罪論。法國的司法機關(guān)也不追究中止犯的刑事責任。

2.規(guī)定中止犯在只有其行為或結(jié)果構(gòu)成其他犯罪時才以其它罪加以處罰。1929年《蘇俄刑法典》第19條規(guī)定：“如果犯罪行為沒有實施，是由于打算實施這個犯罪行為的人自動放棄實施的時候，法院應(yīng)當依照未遂犯或預(yù)備犯實際上已經(jīng)完成的行為，來決定適當?shù)纳鐣Ｐl(wèi)方法”。該條規(guī)定有兩大特色：一是未將中止犯規(guī)定于未遂犯之中，而是將其獨立規(guī)定為一種犯罪未完成形態(tài)，中止犯的范圍，不僅包括已著手實施犯罪后自動放棄的情況，也包括在犯罪預(yù)備階段放棄犯罪的情形。這一規(guī)定對我國的刑事立法產(chǎn)生了影響。二是對中止犯的處罰，不是作為一種未完成罪處理，而是按犯罪行為構(gòu)成的其他既遂罪處罰。如自動中止婦女的，因其中止系為己意，故不構(gòu)成罪。但因犯罪人的犯罪行為已構(gòu)成猥褻婦女罪，故應(yīng)按猥褻婦女罪的既遂處罰。對此種處理模式，我國學者曾提出如下意見：以實際危害結(jié)果認定中止犯性質(zhì)之所以不正確，主要是（1）它違背了認定犯罪必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原理；對中止的處罰是對其中止前危害社會行為承擔責任，先前行為是在原來的犯意指導(dǎo)下進行的。行為與犯意的性質(zhì)是一致的，如果以犯罪過程中造成另外的危害結(jié)果確定犯罪性質(zhì)，必然會產(chǎn)生客觀歸罪的弊端。（2）它會使有些中止犯無法處理而寬縱犯罪分子。就有損法律的尊嚴，也是罰不當罪的表現(xiàn)。

3.規(guī)定中止犯可減輕處罰。如1971年《瑞士刑法典》第21條款規(guī)定：“犯罪未完成如果由于行為人之本意者，得不依未遂犯處罰。”該法第22第2款規(guī)定：“行為人由于己意致力于避免犯罪結(jié)果之發(fā)生，或阻止其結(jié)果發(fā)生者，得減輕其刑。”

4.規(guī)定中止犯應(yīng)減輕或免除處罰。如《日本刑法典》第43條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪而未遂的，可以減輕其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，應(yīng)當減輕或免除刑罰。”《韓國刑法典》第26條規(guī)定：“行為人已著手犯罪行為之實行而因己意中止或防止結(jié)果發(fā)生者減輕或免除其刑。”5.規(guī)定中止犯免除處罰。如《德國刑法典》第24條第1款規(guī)定：“行為人因己意中止犯罪之繼續(xù)實行或防止犯罪之完成者，不受未遂犯之處罰。”

不難看出，不僅兩大法系對中止犯的態(tài)度迥然不同，大陸法系不同國家的刑事立法對中止犯的構(gòu)成條件和處罰原則的規(guī)定也存在重大差異。

（二）我國刑法中的犯罪中止形態(tài)

據(jù)學者們考證，自唐律以來，我國刑法中已經(jīng)有了近似現(xiàn)代刑法中區(qū)分犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪既遂的規(guī)定，卻惟獨未有犯罪中止形態(tài)和處罰的明確表述。直至清朝末年，20世紀初葉，著名法學家沈家本受命主持修律時，由其主持修訂的《大清暫行新刑律》第18條規(guī)定：犯罪已著手而因己意中止者，準未遂犯論，得免除或減輕本刑。這一規(guī)定系模照德、日刑法將中止犯規(guī)定為未遂犯中的一種特殊形式，而未將其規(guī)定為一種獨立的犯罪未完成形態(tài)。

建國后，1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中首次提出了“中止犯”的概念，該大綱第14條第2款規(guī)定：“犯罪未完成，系因己意中止行為或防止結(jié)果之發(fā)生者，為中止犯，免除處罰。”1954年《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則》草案第6條規(guī)定：“不論什么犯罪，在實行犯罪過程中，自動中止犯罪行為的繼續(xù)進行和有效地阻止了犯罪結(jié)果發(fā)生的可以免除處罰。”該條規(guī)定將犯罪中止限定于“實行犯罪的過程中”，這一點于德日刑法的規(guī)定極其相似。1957年《中華人民共和國刑法草案》第22稿第21條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的是犯罪中止。對于中止犯，應(yīng)當免除或減輕處罰。”我國1979年刑法第21條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定與57年刑法草案第22稿的規(guī)定無任何差別。1997年3月14日八屆人大五次會議修訂后的刑法第24條對1979年刑法第21條做了兩處修改：一是對犯罪中止的構(gòu)成要件，將“在犯罪過程中，自動中止犯罪或自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的是犯罪中止”。改為“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結(jié)果發(fā)生的是犯罪中止”。新刑法中的上述改動，避免了在同一法條中相同詞語語義上的不一致，從語言學上講無疑是成功的。二是對中止犯的處罰，由籠統(tǒng)地規(guī)定應(yīng)當“免除或者減輕處罰”修改為“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰，造成損害的，應(yīng)當減輕處罰”。這一規(guī)定既是我國司法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，同時也使司法實踐中對中止犯的處罰有了更明確的標準。

二、犯罪中止的成立要件

（一）犯罪中止的成立要件概說：

如前所述，大陸法系各國刑法對中止犯的態(tài)度和處罰原則表現(xiàn)出較大差異。但是，對中止犯的成立條件的表述大部分國家的刑法規(guī)定較為一致，構(gòu)成中止未遂一般來說應(yīng)具備如下條件：（1）行為人已著手實施犯罪的實行行為。（2）犯罪未完成是由于犯罪人自覺地否認了其犯罪意圖。（3）未發(fā)生侵害結(jié)果。這就要求犯罪人在犯罪行為未實行終了時停止行為的繼續(xù)實施，或在行為實行終了后采取積極措施防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。上述三個條件，因為高度概括，所以并不能給實踐中在認定中止犯時為其所面臨的重重復(fù)雜情形提供明確的判斷依據(jù)。對中止犯的成立條件，在刑法理論界最具爭議性的問題是如何認定犯罪人是否自動中止犯罪。對于判斷犯罪人“自動中止”的標準，在刑法理論上有四種學說：

（1）主觀說此說以犯罪人對妨礙其犯罪得逞的客觀障礙的認識作為判斷標準。其依據(jù)便是采用了德國學者弗蘭克提出的弗蘭克公式：“能達目的而不欲時，屬于中止未遂；欲達目的而不能時，屬于障礙未遂。”根據(jù)該說，如果犯罪人放棄犯罪是因為他主觀上認為存在妨礙其行為得逞的客觀障礙，即使這種障礙并不存在，仍不能認定犯罪人系出于己意自動中止犯罪。如果犯罪人主觀上并不認為存在其完成犯罪的障礙，在這種情況下停止了實行行為或防止了結(jié)果發(fā)生，即便客觀上存在使其犯罪意圖無法得逞的障礙，仍應(yīng)認定犯罪中止成立。至于促使犯罪人中止犯罪的動機是什么，則非所問。雖然有權(quán)威學者和判例采取主觀說，但是主觀說還是受到批判。對該學說的批判主要是通過批判主觀說的基準--弗蘭克公式來體現(xiàn)的：第一，弗蘭克公式中的能與不能是一種可能性概念，至少可以在兩個意義上作出解釋，其一是倫理的可能性，其二是心理、物理的可能性。例如，兒子決意殺害父親，已經(jīng)向父親瞄準了，但沒有開槍。如果單純從心理、物理的角度而言，開槍是可能的，但從倫理的角度而言，開槍是不可能的。于是，適用弗蘭克公式時會因角度不同而得出甚至矛盾的結(jié)論。因此弗蘭克公式并不能準確地區(qū)分障礙未遂和中止未遂。第二，即使將弗蘭克公式中的能與不能限定為心理、物理的可能性也存在疑問。例如，甲將丙誤認為乙，以殺害乙的意思對丙實施刺殺行為，但馬上發(fā)現(xiàn)對象弄錯了，便立即停止了繼續(xù)刺殺行為。如果單純從能達目的而不欲的基準來判斷的話，甲的行為屬于中止未遂，但這種結(jié)論是有疑問的，在這種場合必須分析行為人不欲的動機。從上可以看出主觀說對自動性的認定并不明確。

（2）限定主觀說該說認為只有在犯罪人放棄犯罪系出于慚愧、內(nèi)疚、同情、憐憫等廣義的悔悟時才成立犯罪中止。該學說只是把主觀說中的能與不能限定于倫理道德方面的可能性。限定主觀說的主要缺陷表現(xiàn)在三個方面：一是將自動性和倫理性相混同，混淆了法律責任和倫理責任的界限，對犯罪人提出超出法律規(guī)定范圍的要求，實不可取；二是將廣義悔悟作為中止犯的成立要件，沒有法律根據(jù)；三是過于縮小了中止犯的成立范圍。如平野龍一指出：限定主觀說將中止犯視為責任減少或消滅事由，其結(jié)果導(dǎo)致即使既遂也應(yīng)以中止犯論處，這與現(xiàn)行刑法相矛盾，也忽視了獎勵中止的刑事政策效果，而且刑法并沒有將廣義的悔悟規(guī)定為中止犯的成立條件，故限定主觀說縮小了中止犯的成立范圍，違反了刑法的謙抑性。

（3）客觀說其基本觀點是，對于行為人放棄犯罪的原因，應(yīng)根據(jù)社會的一般觀念進行客觀評價，若該原因在一般經(jīng)驗上對行為人的意思沒有產(chǎn)生強制性影響，而行為人放棄犯罪時就是犯罪中止。其判斷基準是：如果當時的情況對一般人不會產(chǎn)生強制性影響（或一般人在這種情況下不會放棄犯行時），而行為人放棄犯行的就是中止犯，如果當時的情況能給一般人產(chǎn)生強制性影響（或一般人在這種情況下也會犯行時）行為人也放棄犯行的屬于障礙未遂。只是一味的以一般經(jīng)驗上是否產(chǎn)生強制性影響作為是否基于自己意志的標準，顯然導(dǎo)致刑法所規(guī)定的主觀要件失去了意義。

（4）折衷說該說的基本觀點是認定是否基于自動性時，必須考察行為人對外部事實是如何認識的，再根據(jù)客觀標準判斷行為人的認識，探討外部事實對行為人的意志是否產(chǎn)生了強制性影響，如果產(chǎn)生了強制性影響就是障礙未遂；如果沒有產(chǎn)生強制性影響則為中止未遂。其判斷基準是，雖然認識到了外部事實，但根據(jù)客觀標準想實施的話仍然可以實施時成立中止犯；認識到了外部事實，根據(jù)客觀標準想實施也不能實施時成立障礙未遂。上述觀點較之于單純的主觀說和客觀說，其優(yōu)點是很明顯的，我們不妨認為，這種折衷表現(xiàn)了現(xiàn)代刑法學的成熟，它不再是一味地追求理想、追求一種虛無飄渺的正義，而是意識到刑法根植于特定的環(huán)境，總要帶上時代的烙印。所以，折衷說得到了廣泛的認同，更具前瞻性和發(fā)展動力。

(二)我國刑法理論中犯罪中止成立條件問題

我國學者對中止犯成立條件的論述，雖然在文字表述上存在一些差異，但基本內(nèi)容并無太大出入。根據(jù)我國刑法學界普遍接受的觀點，成立犯罪中止必須具備三個條件:

1.犯罪中止須發(fā)生在犯罪過程中。我國刑法明文規(guī)定犯罪中止的時間界限為在犯罪過程中，但對于什么是犯罪過程并沒有立法上的明確解釋。“犯罪過程是一個總概念，這里指的是犯罪行為過程也即在犯罪準備或著手實施犯罪的過程中。如果犯罪已達既遂，或者在有結(jié)果的犯罪中，危害結(jié)果已經(jīng)產(chǎn)生，那就不可能發(fā)生中止的問題了。”可以看出，只有在犯罪預(yù)備過程和著手實施犯罪但沒有達到既遂之前才可能成立犯罪中止，而在犯意表示階段和犯罪既遂的情況下，都不可能出現(xiàn)犯罪中止的情況。有學者指出，在理解犯罪中止的時間界限上，“有一個誤解應(yīng)該澄清，就是某些刑法論著在論述犯罪中止的時間性時，總是慣于強調(diào)中止犯發(fā)生在犯罪結(jié)果出現(xiàn)以前。這一提法不夠確切，不能全面概括中止犯的時間界限。中止犯只能發(fā)生在犯罪既遂之前，才是正確的結(jié)論。犯罪既遂與犯罪結(jié)果是兩個不同的概念，具有不同的法律意義。我國刑法規(guī)定的某些犯罪的既遂并不以犯罪結(jié)果的發(fā)生為條件，如陰謀犯、行為犯、危險狀態(tài)犯等，未發(fā)生犯罪結(jié)果也成立犯罪既遂，即犯罪已經(jīng)完成。如果對于這些犯罪形態(tài)的中止也以犯罪結(jié)果發(fā)生作為終限時間，則意味著在犯罪完成以后還可以成立中止犯，這是不合適的。”筆者認為上述學者的觀點是正確的，但是，刑法中的確存在以法定結(jié)果是否發(fā)生來衡量是否完成犯罪的情況，如結(jié)果犯。對于這種犯罪而言，結(jié)果發(fā)生之前，有效予以防止的即可以成立犯罪中止的表述，實際上并沒有錯誤。關(guān)于犯罪中止時間性的爭議突出表現(xiàn)為危險犯與間接故意的中止形態(tài)認定問題，后面將就此加以詳細闡述。

2.必須是自動中止。關(guān)于判斷犯罪是否系自動中止的標準，筆者國刑法學的通說是主觀說，但我國刑法理論上對于行為人放棄犯罪的原因，即犯罪的動機，何種情況下可以認為是處于行為人自己的本意也有不同的認識.歸納起來主要有以下幾種觀點:(1)絕對自動論。認為自動放棄必須是在沒有任何外界因素影響的情況下，自我主動放棄犯罪。如認為犯罪中止的自動性是指“人們的活動完全是受自己意志的支配，而不受自己意志以外的因素影響。”因此，諸如在被害人的哀求、警告或別人的規(guī)勸下停止犯罪活動的，都不能成立犯罪中止。(2)內(nèi)因決定論。認為內(nèi)因是變化的根據(jù)，外因是變化的條件，外因通過內(nèi)因而起作用即外界因素對犯罪的完成只是一種條件因素，而最終決定放棄犯罪活動的還是行為者本人。因此，即使客觀上存在影響犯罪進行的不利因素(例如被害人的斥責、呼救、認出犯罪人等)，只要行為人事實上放棄了犯罪行為，仍應(yīng)當以中止犯論。(3)主要作用論。認為各種外界因素對犯罪人犯罪意志的影響不可能等同，有的足以迫使行為人停止犯罪，有的卻不能改變其犯罪意圖。因此，只有查明意外因素在行為人主觀意志中所占比重的大小，才能正確判斷犯罪的形態(tài)。(4)無意義論。認為“引起犯罪中止的原因?qū)τ谥兄狗傅某闪]有意義。犯罪意圖的產(chǎn)生與消滅都是基于一定的原因。中止犯的核心在于行為人主觀上打消犯罪意圖，客觀上放棄犯罪活動。至于促使行為人打消犯意、放棄犯罪的原因，不是中止犯的特征。”(5)綜合考察論。認為在具有外界因素的場合，判斷犯罪沒有完成或危害結(jié)果沒有發(fā)生，究竟是行為人被迫停止犯罪，還是自動放棄犯罪，既不能純粹從外界因素方面著眼，單純考慮外界因素的影響而不承認行為人主觀上的決定作用;也不能一味強調(diào)行為人的意志作用，而忽視外界因素的強制作用，而應(yīng)當根據(jù)行為人對事實的認識情況，結(jié)合外界因素的性質(zhì)及表現(xiàn)形式，分別不同情形，加以認定。

我認為，從我國刑法的規(guī)定來看，促使行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪的原因，正如第五種觀點所指出的，并不影響犯罪中止“自動性”的成立。但是，行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪，事實上不可能不受外在客觀因素的影響，而完全是由于行為人自己“想象”而決定的。即使是由于行為人在準備犯罪過程中或已經(jīng)著手實施過程中的良心發(fā)現(xiàn)而停止犯罪，或自動有效阻止結(jié)果發(fā)生的，就不能說不是因為行為人由于受到某種教育這種客觀因素的影響?事實上，人所實施的任何行為的意志，包括決定中止犯罪的意志，不可能是憑空產(chǎn)生的。人的意志活動雖然具有高度的自主性和能動性，但這種自主性和能動性是建立在對客觀事物的認識之上的。因此，完全否定客觀因素對行為人放棄犯罪意圖、停止犯罪所起的影響作用是沒有道理的。所探討的問題只是在決定停止犯罪行為的當時有無客觀因素影響，以及影響的程度。正是因為如此，不考慮外在客觀因素對于行為人犯罪意志的抑制程度，只從客觀上看行為人只要放棄犯罪意圖、停止犯罪的實施，就成立犯罪中止，同樣是不科學的。正是從這一意義上說，筆者認為第五種觀點要求具體分析客觀因素對行為人意志的影響，以及影響程度，將其作為認定自動性的標準是比較合理的。

3.必須是徹底放棄犯罪。所謂徹底放棄犯罪，是指犯罪人主觀上徹底打消先前的犯罪意圖，客觀上徹底放棄了自以為可以完成的行為，或防止了侵害結(jié)果的發(fā)生。凡意圖暫時擱置犯罪意圖，停止犯罪行為而待將來繼續(xù)進行的，不論處于何種動機，均不成立中止犯。但是徹底放棄犯罪是針對所實施的罪而言，而并非指徹底放棄所有犯罪意圖，決心以后永不犯罪。在我國刑法理論上，對于自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，是否只能發(fā)生在犯罪行為實行終了這一特定的時空條件之后，通說認為，這是特殊的犯罪中止，是指在犯罪行為實行終了結(jié)果尚未發(fā)生之前。筆者認為，從法律關(guān)于“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的規(guī)定而言，雖然在尚未實行終了的情況下，一般來說只要出于行為人的本意放棄實行行為，就可以符合“有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的要求，但立法并沒有限定只能在犯罪行為實行終了后才能實施“有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的行為。例如，故意殺人已經(jīng)致人重傷，如果不搶救則可能造成死亡，行為人只是消極的放棄故意殺人行為，但不予以搶救是不行的，必須實施積極的搶救行為才能阻止死亡結(jié)果發(fā)生。在該種情況下的犯罪中止，仍然屬于這種特殊的犯罪中止。因此，我認為，只要是在結(jié)果發(fā)生之前，自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)當符合“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”這一犯罪中止的要求，而不須限定在犯罪行為實行終了后結(jié)果尚未發(fā)生之前。

對于“自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”而實施的積極的作為是否只限于行為人本人的行為的問題，我國刑法理論上同樣有不同的認識。一種觀點認為，必須是因為行為人的行為阻止結(jié)果發(fā)生的，才能成立犯罪中止，如果雖然想阻止結(jié)果，但結(jié)果是因他人的行為或其他力量的阻止而沒有發(fā)生，不成立犯罪中止。因此，只有行為人采取的積極阻止的措施奏效，才能成立犯罪中止，否則應(yīng)當構(gòu)成犯罪未遂(或既遂)。第二種觀點認為，成立中止犯所要求的，只要是足以有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的作為即可。如果行為人實施了以避免犯罪結(jié)果發(fā)生為目的的積極作為，努力避免犯罪結(jié)果發(fā)生，而事實上由于其他原因，導(dǎo)致行為人的積極努力與犯罪結(jié)果未發(fā)生不具有因果關(guān)系的，也應(yīng)當認定為犯罪中止。如果行為人沒有實施足以有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，或者假意避免犯罪結(jié)果發(fā)生而不采取有效行為的，均不足以構(gòu)成犯罪中止。第三種觀點認為，阻止結(jié)果發(fā)生的措施必須有效，但是，阻止結(jié)果發(fā)生的行為則并非只能由行為人一人實施，第三者與行為人共同采取措施防止了結(jié)果發(fā)生的，行為人仍然成立犯罪中止。只要行為人的阻止行為對于防止結(jié)果發(fā)生起到了關(guān)鍵作用，就可以認定行為人采取積極措施防止了結(jié)果發(fā)生。即對于犯罪中止的有效性，“不能機械地理解為犯罪人完全依靠自己的力量避免了危害結(jié)果的發(fā)生。事實上，除了非暴力性犯罪以外，在大多數(shù)暴力性犯罪案件中，單憑犯罪者一人之力，往往很難防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，因而常常需要他人的協(xié)助。在這種情況下，只要犯罪人真心實意地想放棄犯罪，并且確實為防止犯罪結(jié)果的發(fā)生采取了力所能及的措施，即使有他人的幫助，也不影響其犯罪中止的有效性。”基于我國刑法的規(guī)定，要求行為人采取的措施須有效地阻止結(jié)果的發(fā)生，這是我國學者一致的觀點，但在是否要求必須是由行為人本人阻止結(jié)果發(fā)生，從設(shè)立犯罪中止刑事政策的意義上看，我認為以更為寬松的態(tài)度對待這一問題，更有利于鼓勵行為人中止犯罪，因此，第三種觀點是合適的。

三、犯罪中止形態(tài)的若干具體問題研究

（一）間接故意犯罪中有無犯罪中止問題。

對這個問題，我國刑法學界鮮有持肯定態(tài)度者，理由是“間接故意犯罪由其主客觀特征所決定，不可能存在未完成犯罪的預(yù)備、未遂和中止這些犯罪停止形態(tài)。先從主觀方面分析：間接故意犯罪主觀要件的特點，是表現(xiàn)為對自己的行為所可能造成的一定危害結(jié)果的發(fā)生與否持‘放任’的心理態(tài)度，即聽之任之，發(fā)生與否都可以的心理態(tài)度……根本談不上對完成特定犯罪的追求，也就談不到這種追求的實現(xiàn)與否。而犯罪的預(yù)備、未遂和中止形態(tài)的行為人，原本都存在著實施和完成特定犯罪的犯罪意志與追求心理。可見，間接故意犯罪主觀上的放任心理是不符合犯罪未完成形態(tài)的主觀特征的；再從客觀方面考察:犯罪未完成形態(tài)，由于行為人完成犯罪的意志以外的原因的阻止或者行為人自動放棄犯罪意志，而使犯罪停止在未完成的狀態(tài)下。間接故意犯罪由其主觀放任的心理的支配，而在客觀方面不可能存在未完成特定犯罪的狀態(tài)，因為客觀上出現(xiàn)的此種狀態(tài)或彼種結(jié)局都是符合其放任心理的，因而這種案件是應(yīng)以行為的實際結(jié)局決定定罪問題。這樣間接故意犯罪里也就沒有了犯罪未完成形態(tài)存在的余地”。但也有學者認為“間接故意犯因無犯罪意圖可言，若認為犯罪中止是指犯罪人放棄了犯罪意圖，自然不發(fā)生間接故意犯中止犯罪的問題。

但所謂中止犯罪，應(yīng)理解犯罪人對其先前犯罪心理的否定，而不應(yīng)限于犯罪意圖。故倘若犯罪人在放任心理支配下導(dǎo)致某具體法益處于危險狀態(tài)，不采取措施必然導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生時，若犯罪人此時心生悔悟，遂采取措施避免了犯罪結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認定成立犯罪中止。如:行為人在山上打獵時，看到野獸旁邊有牧童貯立，基于一種放任心理，行為人開槍朝野獸射擊，結(jié)果竟將牧童打傷，生命垂危，此時行為人積極采取搶救措施，將牧童送至醫(yī)院搶救，而使其脫險的。若否認間接故意可成立中止犯，故對行為人只能視為無罪。這樣處理顯然寬縱了不法行為人。故愚以為我國刑法界通說在間接故意犯罪可否成立中犯罪中止問題上所持觀點不妥。”筆者認為，如果肯定論者同意我國刑法理論對放任心理態(tài)度的界定，則其觀點是難以成立的。

理由是:(1)間接故意放任心理所認識到的可能性應(yīng)當是“全方位”的，即“明知”的是可能發(fā)生這種結(jié)果，也可能發(fā)生那種結(jié)果，也可能不發(fā)生任何結(jié)果，這都在其認識之中。正因為如此，在沒有發(fā)生一定結(jié)果之前，行為人在實施其“放任”行為而沒有發(fā)生任何結(jié)果的情況下，其行為還不能說就是犯罪行為，何以認為其心理活動就是間接故意的犯罪心理?又根據(jù)什么事實可以得出在發(fā)生傷害結(jié)果時，實施的搶救行為是對“其先前犯罪心理的否定”?(2)理論和實踐中，間接故意犯罪的成立是就所發(fā)生的結(jié)果被認為是“放任”發(fā)生的結(jié)果。只有在該種情況下的心理態(tài)度，其犯罪心理的間接故意的“放任”心理才能成立。論者如何得出行為人在實施行為時，那時那刻的心理活動就是“殺人”的間接故意，而不可能是“傷害”的間接故意?或者既不是“殺人”的間接故意，又不是“傷害”的間接故意?間接故意犯罪其放任心理的界定，是就其已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果而言是“放任”發(fā)生的，即最終的結(jié)局是何種犯罪結(jié)果，該結(jié)果才能被認定為“放任發(fā)生的結(jié)果”。就肯定論者的例子而言，結(jié)局是被害人傷害的結(jié)果，應(yīng)當構(gòu)成的就是出于間接故意的故意傷害罪，如何能夠得出“如果行為人不是作為故意殺人罪的犯罪中止來認定就是被認定為是無罪的”這種荒謬結(jié)論呢？(3)按照論者的觀點，行為人不犯罪或者放棄犯罪的心理“是對其先前犯罪心理的否定”，而所謂的犯罪心理，作為“罪過”的同義語，是應(yīng)當包括故意犯罪心理和過失犯罪心理在內(nèi)的。既然認為否定的是前一犯罪心理，是否也可以理解包括否定過失的犯罪心理，如此，過失犯罪理所當然也應(yīng)當存在犯罪中止形態(tài)，能夠得出這樣的結(jié)論嗎?顯然論者對此是持否定態(tài)度的。綜上所述，筆者認為肯定說的觀點于法于理都是難以成立的。

（二）放棄能夠重復(fù)實施的侵害行為的定性問題。

在一般刑法論著中，對放棄重復(fù)侵害行為下定義的不多見，通常是就下列情況而言:“行為人射殺一人，第一次沒有射中，仍有第二次第三次射殺的可能，但行為人卻放棄了繼續(xù)射殺的行為。”對此是定犯罪未遂還是定犯罪中止刑法學界意見不一。我們認為，在討論放棄重復(fù)侵害行為是屬于犯罪未遂還是屬于犯罪中止之前，應(yīng)先搞清楚其成立條件及其特征：一是客觀上，首次實施的侵害行為未能發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果，同時必須存在著繼續(xù)實施犯罪行為的可能性。這里所謂的“繼續(xù)實施犯罪行為的可能性”，是指既包括繼續(xù)利用和使用犯罪工具和方法的可行性，也包括再度重復(fù)實施行為的環(huán)境的可能性。利用和使用工具或方法的可行性，即是指行為人使用的犯罪工具和方法，具有較大殺傷性且能夠反復(fù)予以利用，如使用槍支、匕首、大刀，采取刀砍、斧剁等犯罪方法。只要行為人采取的犯罪工具、方法具有實施一次侵害即足以達到犯罪既遂可能性的，均可能存在放棄重復(fù)侵害行為問題。所謂再度重復(fù)實施行為的環(huán)境的可能性，是指在客觀上存在繼續(xù)實施犯罪行為的客觀環(huán)境和條件，如侵害對象、時間、空間、無關(guān)系的第三人以及行為人本人生理等條件，不存在足以影響行為人繼續(xù)實施犯罪行為的情況。二是主觀上，放棄重復(fù)侵害行為的行為人必須清楚認識到自己本來是可以重復(fù)侵害，繼續(xù)實施犯罪行為而不再繼續(xù)實施。這里的認識，應(yīng)當全面包括了諸如對侵害對象，犯罪工具和造成危害后果的大小等事實的認識，只有在這種認識下而放棄本來可以重復(fù)，繼續(xù)實施的犯罪行為，才有放棄重復(fù)侵害行為發(fā)生的可能。如果行為人是由于某種認識錯誤而所謂的放棄重復(fù)侵害行為，一般都不可能構(gòu)成重復(fù)侵害行為，而應(yīng)當按照主觀上的認識錯誤的理論和實踐來對待。同時，這里的行為人的認識，理應(yīng)包括行為人認識到自己的犯罪行為還沒有完成這一事實而自動放棄重復(fù)侵害行為，如果行為人不管是正確或錯誤地認為自己所實施的犯罪行為已經(jīng)完成，那么，行為人既不可能繼續(xù)進行犯罪，也不會發(fā)生放棄重復(fù)侵害的問題。

從放棄重復(fù)侵害行為的這些條件和特征出發(fā)，我們認為，放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)當屬于犯罪中止而不是犯罪未遂，理由有三：第一，放棄重復(fù)危害行為完全符合自動中止的條件。我國刑法規(guī)定的犯罪中止具有自動性、時間性、有效性的條件。放棄重復(fù)侵害行為是以侵害行為有重復(fù)的可能性和現(xiàn)實性為條件的，在沒有外力的情況下而放棄重復(fù)侵害行為，無論從什么角度看，自動性是十分明顯的。同時，從時間上看，放棄重復(fù)侵害行為是發(fā)生在犯罪實行階段，是犯罪行為尚未實行終了的過程中。另外，從犯罪中止所要求的有效性和徹底性上看，行為人是在實施一個或數(shù)個行為而未達到結(jié)果時，在可以繼續(xù)重復(fù)侵害行為的情況下徹底放棄侵害行為的完成或有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。可見，放棄重復(fù)侵害行為與犯罪中止的條件是完全吻合的。第二，犯罪重復(fù)侵害行為是在出于一個犯罪目的的支配下可能實施數(shù)個同態(tài)動作之間所形成的統(tǒng)一連續(xù)過程。我國刑法分則中所規(guī)定的某個具體犯罪行為，往往不是指的一個動作而是數(shù)個動作的過程，或曰數(shù)個動作的連續(xù)與統(tǒng)一，既然如此，在這種作為一個整體的犯罪行為的過程中，如果行為人自動放棄可以重復(fù)的侵害行為，并有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，視為犯罪中止無須置疑。而認為放棄重復(fù)侵害行為屬于犯罪未遂的話，就等于把動作的過程分割了開來，就有可能造成打一槍未逞為一個殺人未遂，打二槍未逞又為一個殺人未遂，照此推理，如果數(shù)彈都未逞，則要構(gòu)成數(shù)個殺人未遂了。這顯然是荒謬的。第三，承認自動放棄重復(fù)侵害行為是犯罪中止，從司法實踐的角度看也是必需的。如果將其視為犯罪未遂，就可能使犯罪人覺得第一槍未射中，但自動停止下來還是犯罪未遂而不是犯罪中止，還不如繼續(xù)犯罪，如果最終仍未能殺死被害人也還是犯罪未遂。而事實上，這兩種未遂在主觀惡性上是具有本質(zhì)區(qū)別的。如此做不利于貫徹我國關(guān)于犯罪中止和犯罪未遂的立法精神，不利于區(qū)別對待犯罪人，也違背罪刑相適應(yīng)原則，不利于打擊犯罪，更不利于阻止犯罪減少犯罪的危害性。

（三）關(guān)于共同犯罪中部分成員中止犯罪的界定問題。

有學者認為共同犯罪人中有一人或數(shù)人想成立犯罪中止，除了自己放棄犯罪行為外，還應(yīng)說服其他犯罪人也放棄犯罪行為，或有效的防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。因為從主觀上講，共同犯罪人之間存在犯意聯(lián)系，從客觀上講，其犯罪行為相互支持，故每人對全體成員的行為都承擔一定的連帶責任。一人徑自中止了犯罪行為，若其他人仍然將犯罪實施完畢，因為犯罪已達既遂，故對獨自中止犯罪行為者也無認定為中止的法律依據(jù)。也有一些學者認為上述要求對欲中止犯罪的人來說過于苛刻，而主張只要犯罪人消除了因自己的參與而使其他犯罪人完成犯罪帶來的有利影響，即應(yīng)認定成立犯罪中止。如:兩人相約同去盜竊，一人入室盜竊，一人在門口望風，望風之人欲成立犯罪中止，只需在另一人入室前告知自己欲放棄犯罪，不在為其望風即可。再如，一人欲去殺人，另一人為其準備匕首，后者欲中止犯罪，只需將匕首取回即可。只要消除了自己的行為對他人完成犯罪形成的便利，便視為已脫離了共犯關(guān)系。筆者贊同后一種觀點。但需要強調(diào)的是，對引起他人犯罪意圖的人(如教唆犯，其他組織策劃作用的主犯)而言，只要說服他人放棄了犯罪意圖，或有效地防止了犯罪發(fā)生的，才能認定為犯罪中止。

篇（8）

限期治理制度是我國現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項基本法律制度，這項中國獨創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現(xiàn)實與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環(huán)境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實績效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環(huán)境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國環(huán)境保護法》第18條規(guī)定：“在國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)和其他需要特別保護的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過規(guī)定的排放標準。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過規(guī)定排放標準的，限期治理。”第29條規(guī)定：“對造成環(huán)境嚴重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……被限期治理的企業(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國水污染防治法》第24條規(guī)定：“對造成水體嚴重污染的排污單位，限期治理。……排污單位應(yīng)當如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的，應(yīng)當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對造成固體廢物嚴重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……”《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……”另外，我國很多省市的地方環(huán)境保護條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護條例》第34條規(guī)定：“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環(huán)境的，實行限期治理。”由此可見，限期治理制度是在我國環(huán)境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國的環(huán)境保護基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區(qū)域內(nèi)的超標排污的污染源和造成嚴重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標上，執(zhí)法機構(gòu)需要有明確目標，治理任務(wù)可以是達到某一排放標準，也可以是完成一定量的削減指標，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。

(三)限期治理制度實施的實際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標排污的“護身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當然有企業(yè)環(huán)境意識不強、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業(yè)專項治理”，要求限期內(nèi)通過技術(shù)改造實現(xiàn)達標排放，否則將被強制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒人干擾。“限改令”竟成公開排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級人民政府。環(huán)境基本法對于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴重污染環(huán)境的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護行政主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過法律明確規(guī)定有各級人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國地方的《環(huán)境保護條例》等環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴格按照《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過授權(quán)，也可以由環(huán)境保護行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護條例》、《江蘇省環(huán)境保護條例》和《福州市環(huán)境保護條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護部門行使，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》。

限期治理是一種帶有一定條件的強制性行政處理制度，我國的限期治理制度在決定行使權(quán)規(guī)定上的混亂直接影響到了該制度的實際效果，表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、規(guī)定的混亂和不統(tǒng)一直接影響到環(huán)境法制的統(tǒng)一。我國在實現(xiàn)環(huán)境法治中突出表現(xiàn)了很多問題，其中很重要的一個方面是政府和公民的環(huán)境意識和環(huán)境法制觀念不強，需要通過法制的統(tǒng)一實現(xiàn)法律治理環(huán)境問題。但我國環(huán)境保護基本法、單行法和地方性法規(guī)在對于限期治理這一環(huán)境保護基本法律制度規(guī)定上存在著如此大的不同，使得努力促成的環(huán)境法制統(tǒng)一面臨倒退的危局。正如上文列舉，尤其是各地方環(huán)境保護法規(guī)在對于此制度規(guī)定上存在著重大的差異，更是造成了極為惡劣的負面影響和激勵，可能同一個企業(yè)、同一種情況在不同地區(qū)會面臨著截然不同的環(huán)境法律的負面評價——環(huán)境法律后果和法律責任的承擔。

第二、不同污染源適用不同的限期治理決定權(quán)屬造成了環(huán)境執(zhí)法的困難、增加執(zhí)法成本和社會成本。如前所述，《環(huán)境保護法》和其他的一些污染防治的單行法規(guī)對限期治理決定權(quán)的規(guī)定各有不同。針對不同的污染源，限期治理的決定權(quán)的歸屬不盡相同，這勢必會使我國的污染防治工作的展開受阻。環(huán)境執(zhí)法難已經(jīng)是頑疾，而同一項限期治理制度在各單行污染防治法上規(guī)定不同，會進一步增加執(zhí)法成本和難度，從根本上說也是浪費社會資源。

論文關(guān)鍵詞：限期治理；績效；存廢

論文摘要：限期治理制度是我國環(huán)境法律體系中規(guī)定的一項基本的“末端控制”制度，在很多環(huán)境污染控制單行法和地方性環(huán)境保護法規(guī)中都有明確規(guī)定。該制度在治理與控制環(huán)境污染中發(fā)揮過重要作用，但時至今日已經(jīng)異化成為了超標排污的“護身符”，這是因為限期治理制度本身存在著多種缺陷。我們可以分析該制度在決定權(quán)規(guī)定上的混亂、制度適用程序上的漏洞以及保障該制度實現(xiàn)的法律責任上的軟弱等缺陷，來檢視限期治理制度在當下控制與治理污染中的績效，進而反思其是否有存在的必要。

限期治理制度是我國現(xiàn)行環(huán)境法體系規(guī)定的一項基本法律制度，這項中國獨創(chuàng)的環(huán)境法律制度，存世的數(shù)年間在我國的環(huán)境管理中起到了重要作用，但時至今日，該制度在現(xiàn)實與預(yù)期之間存在著重大差距，甚至某種程度上說該制度在環(huán)境治理中起到了負面激勵的作用，通過對于制度績效的考察，我們應(yīng)該反思該制度是否有繼續(xù)存在的必要。

一、限期治理制度的立法預(yù)期與現(xiàn)實績效

(一)限期治理制度的環(huán)境法律解釋

限期治理制度是指對現(xiàn)已存在的危害環(huán)境的污染源和污染嚴重的區(qū)域環(huán)境，依法限定其在一定期限內(nèi)治理并達到規(guī)定要求的一系列措施。限期治理通常采用限期治理決定通知書的形式告知被限期治理的對象。限期治理的概念在1973年第一次全國環(huán)境保護會議上首次提出，1978年基本形成了限期治理的環(huán)境資源管理政策，作為法律制度，限期治理成形于1979年的《環(huán)境保護法(試行)》的17條和第18條的規(guī)定之中。

限期治理在法律上有明確規(guī)定，《中華人民共和國環(huán)境保護法》第18條規(guī)定：“在國務(wù)院、國務(wù)院有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的風景名勝區(qū)、自然保護區(qū)和其他需要特別保護的區(qū)域內(nèi)，不得建設(shè)污染環(huán)境的工業(yè)生產(chǎn)設(shè)施；建設(shè)其他設(shè)施，其污染物排放不得超過規(guī)定的排放標準。已經(jīng)建成的設(shè)施，其污染物排放超過規(guī)定排放標準的，限期治理。”第29條規(guī)定：“對造成環(huán)境嚴重污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……被限期治理的企業(yè)事業(yè)單位必須如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國水污染防治法》第24條規(guī)定：“對造成水體嚴重污染的排污單位，限期治理。……排污單位應(yīng)當如期完成治理任務(wù)。”《中華人民共和國大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的，應(yīng)當限期治理……”《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第2l條規(guī)定：“對造成固體廢物嚴重污染環(huán)境的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……”《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第17條規(guī)定：“對于在噪聲敏感建筑物集中區(qū)域內(nèi)造成嚴重環(huán)境噪聲污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理。……”另外，我國很多省市的地方環(huán)境保護條例也規(guī)定了該制度，如《上海市環(huán)境保護條例》第34條規(guī)定：“對排放污染物超過排放標準或者總量控制指標且嚴重污染環(huán)境的，實行限期治理。”由此可見，限期治理制度是在我國環(huán)境法律實踐中廣泛適用的一項法律制度。

(二)限期治理制度的立法預(yù)期

我國的環(huán)境保護基本法規(guī)定了限期治理制度的兩大種類適用對象：位于特別保護區(qū)域內(nèi)的超標排污的污染源和造成嚴重環(huán)境污染的污染源。而隨著大量單行環(huán)境法律對于該制度的規(guī)定，該制度的規(guī)制對象也逐漸多樣化和具體化。但這些法律對于該制度的適用在立法預(yù)期上基本相同：

第一、在制度適用目標上，執(zhí)法機構(gòu)需要有明確目標，治理任務(wù)可以是達到某一排放標準，也可以是完成一定量的削減指標，還可能是恢復(fù)某一環(huán)境功能。

第二、在具體期限方面，《國務(wù)院關(guān)于環(huán)境保護若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定，限期治理視不同情況規(guī)定為1-3年。限期治理的期限由決定限期治理的機關(guān)根據(jù)污染源的具體情況、治理的難度以及治理能力等因素決定，但最長期限不得超過三年。

(三)限期治理制度實施的實際效果

限期治理制度有著很好的立法預(yù)期和貌似完美的制度設(shè)計，但在環(huán)境執(zhí)法中卻經(jīng)常被異化成超標排污的“護身符”，導(dǎo)致這種現(xiàn)象的出現(xiàn)當然有企業(yè)環(huán)境意識不強、環(huán)境執(zhí)法難等因素，但限期治理制度本身帶有的頑疾也不能忽視。湖北省荊州市2007年3月啟動“造紙行業(yè)專項治理”，要求限期內(nèi)通過技術(shù)改造實現(xiàn)達標排放，否則將被強制關(guān)停。然而“限改令”發(fā)出后，一些企業(yè)利用“限改令”前時間抓緊生產(chǎn)公開排污。一名紙廠老板甚至直言，出臺“限改令”其實還不錯，起碼這一兩年生產(chǎn)排污沒人干擾。“限改令”竟成公開排污“護身符”，上述的例子僅僅是個個案，絕對不是偶然現(xiàn)象，在福建、云南和貴州等省市的調(diào)研中，這種情況頻繁發(fā)生，令一線的環(huán)境執(zhí)法人員苦不堪言，以至于廈門市環(huán)保局工作人員建議取消限期治理制度。

二、限期治理制度的缺陷分析

限期治理制度之所以存在著制度績效與立法預(yù)期的巨大差距，其原因是多方面的，但從法律專業(yè)角度分析，其自身存在著多重缺陷，這將從根本上影響到和決定了其存在的必要性。

(一)限期治理決定權(quán)規(guī)定上的混亂

我國現(xiàn)有的環(huán)境法律體系對于限期治理制度決定權(quán)的主體存在著多種規(guī)定。處于環(huán)境保護法律體系中的“基本法”地位的《環(huán)境保護法》將限期治理的決定權(quán)賦予給了各級人民政府。環(huán)境基本法對于限期治理決定權(quán)的規(guī)定非常明確，但在環(huán)境保護的單行法律中卻有著不同的規(guī)定，如《環(huán)境噪聲污染防治法》(1997)除了規(guī)定各級人民政府可以行使決定權(quán)之外，還在第17條第3款規(guī)定了，“……對小型企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，可以由縣級以上人民政府在國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限內(nèi)授權(quán)其環(huán)境保護行政主管部門決定。”《水污染防治法》(1996)則規(guī)定，“……中央或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府直接管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。市、縣或者市、縣以下人民政府管轄的企業(yè)事業(yè)單位的限期治理，由市、縣人民政府的環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定。由環(huán)境保護部門提出意見，報同級人民政府決定……”《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2004)在第81條規(guī)定，“……造成固體廢物嚴重污染環(huán)境的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護行政主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理……”根據(jù)行政法的法律原則，行政主體實施行政授權(quán)，必須有法律、法規(guī)的明文許可，從此角度而言，在上述的這些環(huán)境單行法中，只有《固體廢物污染環(huán)境防治法》是通過法律明確規(guī)定有各級人民政府授權(quán)由環(huán)保部門行使限期治理決定權(quán)的。

考察我國地方的《環(huán)境保護條例》等環(huán)境保護方面的地方性法規(guī)的規(guī)定，也基本上分為這幾種情況：第一類是嚴格按照《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)的規(guī)定進行立法，如《貴州省環(huán)境保條例》；第二類是對《環(huán)境保護法》中關(guān)于限期治理決定權(quán)規(guī)定了行政授權(quán)，即限期治理決定，按照治理權(quán)利由相應(yīng)人民政府作出，但經(jīng)過授權(quán)，也可以由環(huán)境保護行政主管部門作出，如《湖北省環(huán)境保護條例》、《江蘇省環(huán)境保護條例》和《福州市環(huán)境保護條例》等；第三類是規(guī)定限期治理的決定權(quán)不是由人民政府行使，而是由環(huán)境保護部門行使，如《深圳經(jīng)濟特區(qū)環(huán)境保護條例》。

篇（9）

法律是每一個國家最基本的體系，一個國家的法律關(guān)乎了國家的穩(wěn)定，進步與成長，無論是哪個方面的發(fā)展都要將法律作為根基。下面是學術(shù)參考網(wǎng)小編為朋友們搜集整理的法學專業(yè)畢業(yè)論文致謝，歡迎閱讀！

在完成終稿的今天，在敲完最后一個句號的時刻，我的思想同周圍凝固的熱氣一樣停駐了，不知道是慰藉還是悲傷，大學四年的生活就這樣結(jié)束了，而眼前的路還很長，雖然似乎有些迷茫，但我必須整理心情，背上行囊，堅定的踏上新的征程……

感謝湖南大學法學院副教授鄧祥瑞老師，一位平易近人的良師，一名優(yōu)秀的律師，對我論文耐心的指導(dǎo)，新銳的啟發(fā)，認真的審閱。感謝您在百忙之中對我畢業(yè)論文從選題到寫作再到最后定稿所付出的辛勞!感謝您在這個我即將離開湖南大學的最后的炎熱夏天對我人生方向的指引!

感謝翟理和張躍勝同學，如果沒有他們在電腦方面給予的便利，本論文的結(jié)稿恐還遙不知期；感謝劉文瑾和李馨香同學，感謝他們在論文寫作信息及聯(lián)系指導(dǎo)老師方面對我的幫助。

論文寫作在最艱難的時刻，發(fā)生了汶川大地震，使我感受到了生命的脆弱，生活的艱辛，安靜學習環(huán)境的來之不易，這使我更堅定了信心，激發(fā)了奮進的欲望，論文的進度有了質(zhì)的飛躍。愿：地震中的亡靈們安息!地震中幸存的生命好好生活!所有的生靈都感知生命、都感謝生命!在過去的四年日子里，我滿懷憧憬和希望，在這千年學府的濃厚底蘊中，在百年法學的學術(shù)爭鳴中，我用自己的青春寫下了美麗的大學篇章。在師長和前輩的幫助下，走出了迷茫，走向了理想。在這里我想向所有幫助過我，鼓勵過我的人們致以最誠摯的謝意，感謝你們在人生最關(guān)鍵的時刻給予我的指引!

篇（10）

二、判例教學的準備與實施

1.判例卷宗的搜集整理

在判例教學法中，教師首先應(yīng)根據(jù)教學內(nèi)容收集整理一些相關(guān)的判例（最好是案件卷宗的復(fù)印件），并作為教學資料發(fā)給學生，選編出來的判例應(yīng)是具有代表性的。除了這些判例資料，教師應(yīng)鼓勵學生查閱更多文獻資料，包括一些相關(guān)判例（如裁判文書）、法律法規(guī)、論文、著作，盡可能地全面閱讀，多做比較分析，學生課前應(yīng)做好準備。法學教師若能參與法律實踐應(yīng)多參與，以盡可能的搜集第一手的判例資料，判例資料越真實生動具體，學生鍛煉的收獲就越大。

2.課堂上，教師組織學生討論分析判例，去發(fā)現(xiàn)和理解判例中的法理及規(guī)則

課堂上，學生要對判例進行分析討論，學生可做角色扮演，分別從原告、被告、法官等不同角度進行闡述。教師應(yīng)鼓勵學生提出各種不同的觀點和主張，激發(fā)學生發(fā)言甚至質(zhì)疑的積極性。教師也可以通過學生的討論，觀察和了解學生在理論及實踐方面存在的不足不足，及時調(diào)整授課方向和重點，使教學更有針對性。整個教學活動中，教師發(fā)揮的是引導(dǎo)作用，而不是單純的講授。“判例教學法”要達到的目的不僅僅是要得出一個結(jié)論，更重要的是要讓學生去感受獲得這些法律知識的過程，去體驗法官、檢察官、律師等法律職業(yè)的思維方法及所需要的知識技能，去感受運用法學知識解決實際問題能力的具體過程，這種職業(yè)的體驗更多地是需要學生自己的主動探索和主動發(fā)現(xiàn)，而不是依靠教師的灌輸。學生自己的探索和發(fā)現(xiàn)將是學生法學學習中難忘的經(jīng)驗積累。教師要能夠在授課中為學生創(chuàng)造出更多自由展現(xiàn)的空間，教師一般不輕易地就某一問題下結(jié)論，而是通過各種提問、作業(yè)、質(zhì)疑，引導(dǎo)學生從不同立場、不同角度進行討論，最后才進行適當?shù)狞c評和總結(jié)。

3.課后教師還要安排一定的時間進行輔導(dǎo)

在判例教學進行中，學生要用大量時間進行課下的準備，如同律師、法官、檢察官庭前的閱卷準備一樣，若想在庭審辯論中占據(jù)優(yōu)勢，事前的準備必不可少。學生在準備過程中及模擬實戰(zhàn)后，會有許多理論及實踐問題，此時教師的輔導(dǎo)將起到拋磚引玉甚至使學生茅塞頓開的作用。