法律文化的概念匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律文化的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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二、法律文本的語言特征及功能對等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個重要的研究方向，法律文本的嚴肅性需翻譯達到法律效應上的對等，因此其翻譯的嚴謹性不容小覷。法律文本因其自身的專業性特點以及法律句式的嚴謹規范性，實屬一種特殊文本。為了使法律概念表達精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現形式復雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細節，并依據功能對等理論進行翻譯，實現源語信息的功能對等轉換。

(二)法律文本的功能對等翻譯在法律文本翻譯實踐活動中，功能對等理論對其有現實的指導意義。實現法律功能對等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對等，是法律文本翻譯的長期目標。如此正好印證了奈達的“功能對等翻譯”理論，奈達曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關系，應與原文接受者和原文信息之間的關系基本相同。不同國家區域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業術語及概念意識，在于人們從中可以找到相互間的“功能對應物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領域與其他國家區域有更多的接觸和互動，不僅要有扎實的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對等翻譯

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一、語言和文化相互依存

早在20世紀20年代，美國語言學家Sapir就指出:“語言有一個環境，它不能脫離文化而存在，不能脫離社會繼承下來的傳統和信念?！蔽覈Z言學家葉蜚聲指出:“一門語言是探索一種文化的燈火，一門語言正是了解那個國家、那個民族的一個窗口。”可見，語言受文化的影響，受其賴以存在的社會、社團的習俗及生活方式、行為方式、價值觀念、思維方式、宗教信仰、民族心理和性格等文化因素的制約和影響，它隨著民族的發展而發展。同時，作為一套符號系統，語言又是文化的載體，是社會民族文化的一個組成部分。不同民族有著不同的文化、歷史、風俗習慣和風土人情等，而這些又都在該民族的語言中表現出來。語言離不開文化，文化依靠語言。

古德諾夫(H.Goodenough)在《文化人類學與語言學》(Cultural Anthropology and Linguistics)中強調了語言和文化的密切關系:“一個社會的語言是該社會的文化的一個方面，語言和文化是部分和整體的關系，語言作為文化的組成部分，其特殊性表現在:它是學習文化的主要工具，人在學習和運用語言的過程中獲得整個文化。”中國古人云:“文以載道。”現代語言學家說:“語言是文化的載體?！苯窆湃缫?。語言受文化的影響，又是文化的一個重要組成部分，二者緊密相連，不可分割。

由此，語言習得與文化習得的密切關系不言而喻。而我國目前的第二語言學習者在外語學習和用外語交際時，由于不了解語言的文化背景而造成的誤解和用語失誤現象比比皆是。法律英語作為專門用途英語的一個分支，在學習中更應該重視對文化的了解。

二、文化因素影響法律英語詞義的確定

詞是語言的一個基本單位。我國著名出版家、語言學家陳原曾說道:“一個詞的詞匯意義通常包括聯想意義和概念意義。概念意義指的是一個詞在字典里的意思，是詞的基本意思。聯想意義是詞的概念意義的補充。詞的聯想意義具有開放性和不確定性，容易受到宗教歷史、教育程度、地理位置、階級背景等文化因素的影響?！币斫庖粋€詞真正的含義(包括概念意義和聯想意義)，必須充分了解其文化背景，對法律英語詞匯的確定也是如此。如:a yellow-dog contract其字面意思為“黃狗合同”，這會使漢語讀者很難理解，因為中國法律制度中沒有“黃狗合同”這個概念。追溯其西方文化背景后得知:西方人把yellow一詞列為貶義詞，表示膽小懦弱、背叛和害怕，還有小氣、邪惡的意思。Dog一詞在英語中代人的現象很普遍，如:lucky dog(幸運兒)，big dog(保鏢)，sea dog(老練的水手)，top dog(老板)等。這里，dog已轉義為“家伙(fellow)”的意思，本身無任何貶義，其褒貶意義主要由前面的修飾語來決定。Yellow一詞既有貶義，因此yellow-dog contract 這一短語必有反面的意義，其多用于美國英語，喻指“卑鄙可恥的人”。Yellow-dog contract的真實含義是資本家不準(雇員)參加工會的合同。公司職工有權利依法組織工會，開展工會活動，維護職工的合法權益，這是眾所周知的事實，而資本家趁雇員不在場私自簽署這樣一個合同的行為堪稱“卑鄙可恥”。這樣的老板當然被稱為yellow dog，這樣的合同也當然是yellow-dog contract(暗指合同性質的卑鄙)。英語中另一短語yellow union(鎮壓工人罷工的協會)也帶有這一鮮明的文化色彩，專門破壞工人罷工的協會是受資本家操縱的傀儡，當然可以用yellow(邪惡)來修飾。再如，美國的少年司法政策上有“Three Strikes Out”一說，如果不了解美國文化，則無法理解其真正的含義。此語出自美國壘球賽的規則，指的是擊球手，三擊不中即被罰出局。美國人喜歡壘球，順口借來，意指事不過三，過則重罰，因此此司法政策是指對有三次違法記錄的少年送成年法庭審判。

另外，在法律活動涉及兩種語言時，法律術語意義的確定還受法律文化的影響。法律英語主要反映的是英語國家同時也是普通法系(common law system)國家的法律文化，所以在作為大陸法系的中國，學習法律英語時應結合普通法系與大陸法系/羅馬法系(civil law system)的基本法律框架、法律制度、法律概念及其差異進行詞義理解。如:Crime of defamation，offense of libel這一法律英語詞匯的意義就要結合中西不同的法律文化背景來理解。英文中有兩個表示侵害他人名譽權的詞:libel和slander。根據《布萊克法學詞典》，libel指的是“以印刷、文字、圖畫或符號等手段表達的一種毀損名譽的方式”(a method of defamation expressed by print，writing，pictures，or signs)，而slander則指的是“欲損害他人之名譽、職務、職業、業務或生計而說出之貶低毀譽性言辭”(the speaking of base and defamatory words tending to prejudice another in his reputation，office，trade，business，or means of livelihood)。由此可見，libel指的是以文字或其他書面形式對人進行誹謗，而slander則指的是以口頭形式誹謗他人。我國比較有影響的字典，如《新英漢詞典》、《英華大詞典》、《遠東英漢詞典》、《英漢法律詞典》等將這兩個詞都譯為“誹謗罪”，有些失之偏頗。因為，在英美法系國家，libel和slander是一個侵權法上的概念，而不是刑法上的概念。對于侵害他人名譽權，受害人可以提起損害賠償訴訟。我國沒有專門的侵權法，侵權行為根據其嚴重程度分別由民法和刑法來調整，因此我國有所謂的“誹謗罪”。而侵權法在英美法系國家是一個重要的法律部門，遍查英美法系國家的刑法著作和法典，都找不到libel和slander有關的內容，而在侵權法中卻能找到。因此，這兩個詞在英美國家都是侵權法上的概念，而不是刑法上的概念，將libel和slander分別理解為“書面誹謗”和“口頭誹謗”，較“誹謗罪”的理解要更為適宜。

然而，造成法律英語詞義理解最困難的一面是:法律英語英漢翻譯中的不對等現象。在幾百年以來的法律、政治和文學的使用中，詞和結構總是帶著文化的痕跡，而這些痕跡是不可能得到完整的傳遞的(Joseph，1995:17)。法律英語學習者結合源語文化和譯入語文化進行法律英語詞義理解時發現，英漢翻譯在有些領域能很好地對應，有些卻不對應，因為源語文化中有些因素在譯入語文化中是不存在的，對這些因素的語言表達在譯入語中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的(Ivir，1998:137)。沒有確切對等詞(exact equivalents)或者說不對等(non-equivalence)的現象在英漢法律術語的翻譯中是普遍存在的。對此現象，翻譯界采用了直譯對等詞的方法，但這給學習者帶來了理解上的困難，因為只看漢語譯文無法理解其內涵。這使得探究詞匯背后的法律文化至關重要。如:把Family Division譯為“家事庭，家庭法庭”，把Chancery Division譯為“大法官法庭”，把Queen's Bench Division譯為“王座法庭，王座庭”就是使用了直譯對等詞。中國法律制度中沒有“家事庭，家庭法庭”“大法官法庭”“王座法庭，王座庭”這些概念。再如:on the bench (擔任法官職務)、take silk(擔任王室法律顧問)等大量法律行話的存在，使學習者不得不探究其法律文化背景才能得知其真正含義。

參考文獻

1.吳鋒.英漢語中“dog”(狗)一詞的含義[J].南外學報，1986，(3):79.

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一、法律術語背景及意義

隨著改革開放的步伐不斷加快，中國對外交往范圍的不斷擴大，從經濟，科技，文化領域，一直深入到政治體制領域，中國法制化的進程不斷加快。我國法律領域對外交流日益增多，每一年國內都有新的法律、法規、法學著作產生，要翻譯成外文輸出國外。同時，國內也在大量引入國外的優秀法律文化。中國加入世界貿易組織以后，迅速地參與到國際一體化的進程中。但是，因為國內的制度還不健全，法律法規還不夠完善，為了更快與國際接軌，我國把目光投向了發達國家，向他們學習先進的法律文化。因此，大量引進外國的法律、法規和法律著作成為加快國內法制化進程的迫切需要。然而，由于國內法律翻譯人員的專業水平有限，國內的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯譯的現象。很多法律術語的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質量，盡快實習中國法制化，探討如何正確翻譯法律術語是非常迫切也是很有現實意義的。

二、法律術語的特點

每一專業或者領域內都有其專門的術語，體現了改專業或者領域的特點。即使有的術語使用的是普通的詞匯，但表達的不是一般的含義，而是在該領域內的特定的含義。國內學者劉紅纓在其著作《法律語言學》中指出，“法律術語是指具有專門法學涵義的語詞?！狈尚g語是在法律特有的領域內表達特點含義的專門詞匯，理解法律術語的含義必須要求特定的法律語境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語境去解讀法律術語的意義，就會產生歧義或者錯誤。

根據中國法制史學一些教授和潘慶云的觀點，中國的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語開始發展。從秦朝開始，法律漢語開始作為一種獨立的語體發展，詞匯、句式和結構都已經具有準確、客觀、簡練的風格格調。根據Mellinkoff的觀點，法律英語的特點主要有：經常使用普通詞匯表達特殊含義；經常使用法律專門術語；使用法律行話；經常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術語的中英互譯中，要體現出法律英語和法律漢語兩種語言中法律術語的不同特點。

法律術語的要在特定的語境中使用，因此人們對法律術語的理解不能脫離特定的語境。如果在特定的語境中，隨意用其他的詞匯來替代法律術語，那所表達的法律涵義就發生改變。正確使用法律術語是正確理解法律規定的保證，也是確保法律莊嚴性、權威性和準確性的保證。法律術語體現的是一個國家法律制度內的完整的法律概念，這些法律概念經過了長期使用、演變、淘汰后，最后形成了現行的法律概念。這些法律概念組成了一個完整的法律系統，各個法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語言翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動。法律術語的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產生了翻譯。同時，翻譯也是一種傳播文化和不同語言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術語時，應考慮到不同法系之間法律術語所表達的不同概念。

法律制度是一個國家的法律文化經過長時間的發展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術語作為法律文化的一部分，表達的是法律制度中的特定的法律概念。法律術語的意義的界定，離不開特地的法律語境，更離不開法律文化這一大語境的影響。從詞源上去法律術語英漢兩種語言的法律術語，其發展演變的過程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對等，并不如自然科學領域中的術語那樣容易。在法律術語的翻譯的過程中， 將源語言中的法律術語翻譯成目的語的法律術語，會存在有時候能很好地對應，有時候卻很難找到像類似的對等。源語言中的某些法律概念在譯入語中難以找到對等，兩者語言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語言的不同的法律制度和法律文化導致的。在翻譯這些法律術語，如果采取字對字的直譯，就會導致貌似正確，實在錯誤的翻譯。比如，中國的法律體系和英美法律系對律師的概念定義是不一樣的，中國的律師翻譯成英文就可以用“lawyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統地都翻譯成“lawyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務律師”）之分。法律術語的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過程，不僅要在語言上實現對等，更要準確地表達出背后的法律制度和文化。

三、法律術語翻譯原則—準確性原則

嚴復在翻譯《天演論》的時候提出了“信”、“達”、“雅”的翻譯原則。“信”指的是忠實于原文，“達”是忠實于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規范的語言，也就是忠實于語言。嚴復提出的“信”、“達”、“雅”體現了原文、讀者和語言三者之間的關系。

法律術語的翻譯首先要滿足“信”。法律是一種約束和調整人們行為，維護社會安全和穩定的規范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對應的法律用語，體現法律的規范性和權威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對等的詞匯。法律術語是法律文本中的基本組成部分，是構成完整的法律概念體系的基石。法律術語體現了法律這一專門用途語言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術語時，譯者要選擇規范的用語，并能實現法律功能上的對等。

姜忘琪提出的翻譯術語的第一原則是準確性原則，指的是一個譯名要準確地表達出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術語標準化的論壇上對術語的翻譯提出了三點原則，得到了參會的許多學者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術語的一個譯名，應在改文本中都保持同一個譯名，以防止歧義的產生。原則三，簡明性原則。指的是使用最恰當最簡練的譯名去表達源語的術語。更有學者提出，法律術語的翻譯以準確性為第一原則。

術語的翻譯的第一原則是準確性，而最為術語中的法律術語，其翻譯原則要求“準確”，不過法律術語的翻譯對“準確”的要求更高。在翻譯法律術語時如何做到“準確”？譯者應該盡力再現目的語中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導致讀者在理解上產生歧義或者錯誤，并在文本上體現法律的特點。不過，完整正確地在翻譯中表達源語中的法律文本全部信息是不容易的，因為法律術語背后蘊含的是由不同法律制度產生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對譯者的法學素養和專業水平的一種考驗。

如何是譯文準確地反映原法律文本的信息？可以在目的語中選擇最相似的對等。由于法律術語體現了不同法律制度內的法律概念，因此在翻譯中，譯者應當近最大的努力體現這一差異，在目的語中找到與該法律術語最相近或者最接近的對等詞語來表達，而不能隨便地創造出新詞，以免造成讀者對該術語的誤解。例如：jail和prison的功能對等詞就不相同，jail 更接近我國的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對等詞則應該是“監獄”。 還有，我國的一些法律法規把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個譯名都不符合規范，不能體現出中英法系之間對這個概念的不同內涵，譯者應該把這一術語翻譯成 “provided that”，這樣更能體現英語法律文本的特點。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對該法律術語的不同的法律內涵，就會翻譯成“民事犯”。但是如果認真查閱英國的法律規定，就會發現，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。

四、結語

法律術語的翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。作為法律用語中基本的也是重要的構成要件， 法律術語的正確使用和表達翻譯了法律語言的規范性和莊嚴性的特征，也體現了法律制度內豐富的法律文化內涵。譯者在翻譯的過程中，在理解法律術語上，應該考慮不同法律文化背景下的法律術語背后所表達的法律概念的差異。因為法律文體不同于其他的一般文本，法律術語的表述應該體現出法律文本的特殊性。準確性作為法律語言的靈魂，譯者在翻譯法律術語時，應當遵循準確性原則，力求用準確的語言最大程度上達到對等。

參考文獻

[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.

[2] 杜金榜.法律語言學[M].上海：上海外語教育出版社， 2004.

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中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）02-0079-10

在從事法律理論或法哲學工作之前，首要的任務便是澄清圍繞在法律理論四周的種種誤解并厘定恰當的研究方法。這就是說，我們必須要對法律理論本身進行認真反思，來探究如何才算得上是一種成功的法理論。否則，我們的結論無論看似多么合理，都將建立在極其不穩固的基礎之上，隨時都會坍塌。近十多年來，當代法理學對法律理論之方法和性質的集中討論已經逐漸成為理論關注的一個焦點，“法律理論家已經開始——人們今天或許會認為有些遲了——嚴肅地揭示他們所使用的方法和他們提出的主張之性質” 。①這個理論發展趨勢無疑也迫使我們有必要加入到這場方法論層面的論辯中。

為了把問題說得更清楚，這里需要表明，本文所指的法律理論是在分析法理學的語境下使用的。因此，在文章一開始有必要對分析法理學作一個初步界定，這可以從兩個方面予以說明：一方面，分析法理學所使用的方法被廣泛地稱為“概念分析”；另一方面，分析法理學作為一種法律理論，其目標是提供一種對法律本質的說明。綜合而言，分析法理學作為一種法律理論是要通過概念分析的方法來提供一種對法律本質的說明。這就表達了一個方法論的基本論題，即法律的概念分析就是對法律之本質的探究。不過對這樣一個粗略的看法，我們顯然還是會存在不少疑問——概念分析等同于語義分析嗎？如何正確理解法律的本質問題？一種對法律本質的說明能夠是價值無涉的嗎？分析法理學如何是普遍的？對上面四個問題的嘗試性回答將構成本文的主要內容。

一、概念分析和語義分析

我們不妨先從對“概念分析不是什么”這個消極論題入手。值得注意的是，探究事物的本質和探究語詞的意義之間的區別經常在法哲學家那里遺失了。這里想要著重表明的就是，概念分析絕不能等同于語義分析，法律理論試圖說明的是法律的本質屬性而不是任何語詞的意義。

語義分析這種方法最系統地體現在奧斯丁的《法理學的范圍》中。對奧斯丁來說，其所面對的壓倒性問題是“law”這個語詞在復雜多樣的非法律語境中的使用，例如自然法、萬民法、國家法、禮儀法、尊嚴法等等。奧斯丁無法容忍這種語詞混亂的狀況，他試圖通過考察“law”的準確用法和非準確用法的界限來精確地界定“法律”這個語詞的意義。因此，限定法理學范圍這項任務，指的就是“清理這門科學中語言修辭活動滋養的病灶”。②

然而，描述“law”這個詞在所有情形下的使用對法哲學家來說有什么意義呢？這樣的理論進路無異于使法哲學變成了詞典編纂學。奧斯丁當然不想使其法理學事業淪為詞典編纂的工作，他也想提供一種對法律本質的哲學說明。因此，對奧斯丁來說，這種語義分析的必要性建立在一個基本預設的基礎之上，即對“law”的其他多種使用方式是基于“法律”這個語詞的類比式修辭活動，其寄生于準確意義上的“法律”語詞之中。因此，通過語義分析所剝離出的“法律”之核心意思就成為法哲學家理論探究的中心。

不幸的是，奧斯丁的這一理論預設是錯誤的。拉茲尖銳地指出，且不論奧斯丁法律命令理論本身之缺陷，奧斯丁對法律分析的失敗在于如下雙重錯誤：“第一，沒有理由把關于純粹理論法則（theoretical laws）的話語（例如自然法則）視為關于純粹實踐法則（practical laws）話語（例如法律規則）的寄生性拓展；第二，當考量純粹實踐法則的時候，似乎沒有理由給予法律規則及其具體特征相較于道德法則的優先性地位?！雹?/p>

我們或許不應提及奧斯丁這種笨拙的語義分析方法，而來重點關注現代語言哲學。在這方面，哈特無疑為我們提供了一個把20世紀中期的語言哲學應用到法哲學領域的卓越范本。哈特受到了其同時代語言哲學家奧斯?。↗．L．Austin）言說活動（speech acts）理論的極大影響，他相信運用此理論可以幫助解決“法律”、“權利”、“義務”、“公司”等一直困擾法哲學家的法律語詞的本體論問題。哈特從奧斯汀對“施事話語”與“敘事話語”的區分中得到了很多啟示。他認為，語言的施事效用不同于我們通過或真或假的陳述去描述世界時對語言的使用；而離開了語言的施事效用這一觀念，就無法理解法律現象的一般特征。

然而，哈特所受到的以奧斯汀為代表的日常語言學派之影響主要限于其學術生涯的早期。④拉茲指出，在《法律的概念》這部成熟作品里，哈特對語言哲學的很多期待都消散了。⑤就《法律的概念》來說，哈特從言說活動理論那里獲得的最為重要的教益是對基于內在觀點的法律陳述之理解。具體來說，哈特的這個思想主要受到斯蒂文森（P·F·Stevenson）和黑爾（R·M·Hare）對道德話語之語言分析的影響。斯蒂文森和黑爾在分析語言哲學框架內提出的倫理學理論分別被稱為情感主義和規定主義，而哈特的基于內在觀點的法律陳述正是應用了此種理論。

這里不是具體討論哈特內在觀點理論的地方，讓我們回到概念分析與語義分析（乃至更廣義的語言哲學）的關系上來。到目前為止，我們的主要觀點是，無論是奧斯丁式的語義分析還是哈特式的現代語義分析，都不能等同于對法律的概念分析。因為，對法律這個“語詞”的使用及其意義的分析對于我們理解法律的本質幾乎沒有什么實質的意義。用拉茲的話來說，“大體上，只要一個人在對法律本質及其核心制度的思考中沒有錯誤的使用語言，那語言哲學對促進其理解所能做的就微乎其微。”⑥

不過，不難設想這樣一種反駁意見，即畢竟哈特對內在觀點及法律內在陳述的闡發是他對現代法理學作出的最具標志性的貢獻，不管哈特的觀點是否正確，他都是在積極運用語言哲學的成果。而且，在《法律的概念》之“前言”部分，哈特明確地把“深化對語詞的認識，來加深我們對現象的認識”作為他的方法論綱領。哈特還說到，“在許多地方，我提出了可說是關于語詞意義的問題。我考慮了被強制與負義務如何區別；一項有效的法律規則與對于官員行為的預測有何區別；說一個社會團體遵守一項規則意味著什么，這與聲稱該團體之成員習慣性地做某些事有何不同和相似處。”⑦

這個反駁意見并非沒有合理之處。我們必須承認哈特的理論確實依賴于日常語言學派的語言分析工具，但是我們更要清楚：哈特只是把這種方法作為一個工具來比較與法律相類似的制度和實踐，從而使得我們充分理解法律本身的獨特屬性。因此，語義分析只是從事概念分析工具的一個技術策略，不能把它等同于對法律本質的探究。法律的概念分析可以包括語義分析這種技術策略，也可以包括其他的技術策略。語義分析只是一個概念分析的下位范疇。

概念分析真正關注的不是語詞本身而是言說背后的制度和實踐。哈特之所以在從事概念分析這一事業，其原因并不在于他使用了語言哲學的方法，而在于他是在進行關于法律本質的探究。這就是說，一個不采用語言哲學方法的法哲學家也有可能是在從事分析法理學的事業。所以，下面讓我們回到“法律的概念分析就是對法律之本質的探究”這個方法論的基本論題上來。

二、概念分析和法律的本質

作為分析法理學的經典之作，《法律的概念》這個書名可能會給我們以這樣的印象，哈特所要分析的對象是概念。但是，這個看法是誤導性的。如果把概念誤認為是分析的對象，我們就將處于危險之中，就像把指向月亮的手指誤認為是月亮本身一樣。因此，《法律的概念》的真正分析對象其實是落在概念之下的實在，法律的概念分析是對法律這一社會實在的本質之分析。

把握事物的本質顯然是一項比正確使用其概念更為困難的事情。當我們有一個概念的時候，很可能并沒有對其本質的透徹知識，換言之，具有一個概念相容于對其本質特征的粗淺或有缺陷的理解。因此，一種哲學解釋的目的就在于提高人們對概念背后的世界的理解；法哲學的目的就是促進人們對法律之本質的理解。那么，我們該如何理解“法律之本質”的問題呢？當對法律本質加以探究時，我們究竟想知道些什么？結合一些重要法哲學家的討論，筆者試圖通過以下相關方面的鋪陳，來漸次推進和深化我們對法律本質問題的理解。

第一， 法律的本質指的是法律的必然屬性。

拉茲明確指出，一個法律理論的成功要滿足兩個標準：“首先，它由其為必然真的有關法律的命題組成；其次，這些命題解釋了法律是什么?！雹嗫梢姡傻谋举|問題指向法律所必然擁有的屬性，這也構成了分析法理學對“法律是什么”這一根本法哲學問題的處理方式。要注意的是，對“必然性”的強調表明概念分析是一種哲學工作而不是經驗研究，雖然概念分析與經驗觀察有一定關聯，但從根本上說這是兩種不同的理論方法?！耙恍碛蟹块g那么大的計算機和巨額預算的社會學家，通過分析像珠穆朗瑪峰那么龐大的數據，可能不是希望去發現法律的本質或性質，而僅僅是希望在一大堆故事中發現模式或反復出現的東西”。⑨

在更進一步討論之前，我們還要排除這個看法，即法律之必然屬性等同于“自然種類”理論中討論的必然性類型。以米歇爾·摩爾（Michael Moore）和尼克斯·斯塔羅普洛斯（Nicos Stavropoulos）等為代表的學者在法律理論領域引入自然種類的概念分析方法?！白匀环N類”理論來源于克里普克—普特南的語義指稱理論，根據這一理論，意義和指稱是由世界本來的方式決定的，不是由我們的信念決定的。自然種類理論認為，一個自然種類的語詞指稱一類對象，在一切可能世界中，這一類對象具有獨立于人類心靈的本質。例如，“黃金”作為一個自然種類的語詞，無論何時，其本質屬性都是“原子序數為79 的物質”。

然而，把對自然種類的分析卷入法哲學領域是令人懷疑的，因為這完全忽略了自然世界和人造世界的基本區分。法律不是自然種類，我們不能否認法律如同其他社會實在一樣都是意向性人類行動和實踐的產物。因此，自然種類理論不可能解決法律之本質這個屬于完全不同領域的問題。比克斯（Brain Bix）就此告誡我們，后期維特根斯坦的觀點試圖說服我們的是，“我們實際使用語言的方式植根于我們的實踐和意愿并且足以滿足我們的需要” 。⑩

第二，法律的本質指示一種特定制度性實踐的本質。

探究法律之本質意在對“法律是什么”這個問題提供一種哲學說明。但是，如沃爾德倫（Jeremy Waldron）所說，“法律是什么”這個短句是模糊不清的，它可能意味著是對法律這個制度是什么的總體說明（wholesale account）；或者可能意味著是對具體法律是什么的細節說明（retail account）。B11不可否認，法律理論會對確認具體法律是什么感興趣，但是對這個問題的回答更主要的是通過援引這一制度具有的本質屬性來建立一種制度的類型。例如，我們常常認為，法律通常聲稱有權利使用強力來實施它的規則。在這個例子中，法律沒有指涉具體的法律規范，而毋寧是指涉一個創造、適用和實施這些規范的制度或組織。按照這個設想，我們似乎可以說，法律體系具有被設計用來獲得某種政治目標的獨特制度性結構。

在這個問題上，哈特的《法律的概念》為我們提供了一個較好的分析范例：以承認規則為代表的第二性規則的出現彌補了前法律社會之規則的缺陷，從而產生了一種新的政治制度類型；最小自然法的內容則表明了這一新的制度類型所針對的社會和政治之特定需求。拉茲的立場無疑更為鮮明，在他看來，法律理論試圖對法律之本質屬性的說明就是在探究一種社會制度的類型學（typology）。B12拉茲更是把這種解題思路稱為對法律本質加以探究的制度性進路（the institutional approach），B13他贊成制度性進路而貶抑基于“法律人視角”的研究進路。拉茲強調，我們并非要完全不顧法律人視角，但是這種關注必須置入到社會的背景下，即從社會組織和政治制度的更寬廣視角來檢討法律人和法庭的定位。

第三，對法律本質探究的根本目標是詮釋屬于我們自己的法律概念。

當我們把法律作為一種獨特的社會制度來加以研究時，這種分類學的理論方法不免會被認為是某些抽象的理論考量決定了對社會制度的歸類，這些理論考量可能包括理論的豐富性和一致性，理論表達的簡約、理論的預測性力量等等。因此，理論的解釋力量在于這個理論本身是否符合上述的元理論標準。哈特的論述在一定程度上也助長了這個看法，在《法律的概念》里，他指出：“如果我們要在這些概念之間作個理性的選擇，那應該是因為其中某個概念有助于我們的理論探究、促進或澄清我們的道德推理，或兩者皆是。”B14

這句引文似乎部分地承認，一個概念或類型的形成是為了促進理論研究或其結果的表達之目的而被學術團體引介進來的。然而，此看法是根本錯誤的。盡管在一般性的自然科學和社會科學領域，可能沒有人否認那會是一種極佳的概念之形成方式。但是，法律理論并不追求純粹的理論智識價值。拉茲指出，“法律的概念作為對一種社會制度的類型之標示，其并非是任何學術性學科之科學工具的一部分”。B15這就是說，法律的概念并不是一個被學術界引介進來幫助解釋法律這種社會現象的概念，相反，法律的概念是一個扎根于我們社會的自我理解（self-understanding）概念，是我們的文化以及傳統的一部分。它是一個在我們社會中的共同概念，而不是對任何具體學科的維護。質言之，法律的概念從根本上反映了我們對法律制度的自我意識或自我理解。概念分析不創造理論，而只是詮釋我們自己的概念。

因此，當我們探究法律之本質時，“自我理解”就構成了我們所研究的根本內容。不過，由拉茲所主要闡發的這個“自我理解”論題卻遭到了來自德沃金的質疑，德沃金不無諷刺地說：“如果我們想研究我們自己的意識，那么轉向小說、政治學、生物學、精神分析學和社會科學，我們會做得更好。”B16面對德沃金的這個質疑，這里有必要對“自我理解”論題作出進一步的說明。

可以注意到，在新近出版的《權威與解釋之間》這本著作的“序言”里，拉茲再次強調，“法律理論的一個特征是它們處理活動、態度、制度以及相關現象，后者本身由一些盡管并不完美的自我理解所告知。”B17拉茲的這個主張實際上意味著，這些“不完美的自我理解”作為一種常識或顯明之理（truisms）是法律理論的分析質料，揭示法律本質的過程就是一種對有關法律之常識的理性重構。換言之，法律的概念分析之關鍵是對我們所擁有的相關常識之收集和反思。這里，不妨以第24屆IVR大會上拉茲所作的“世界秩序中的個體權利”之主題發言為例。在對“權利”的這個杰出分析中，拉茲所做的首要工作就是細致地列出了如下若干有關權利的常識：“1）擁有權利意味著擁有對權利主體而言具有價值之物；2）擁有權利本身對于權利主體是有價值的，權利構成了課予他人以義務的根據；3）他人對權利主體負有不得侵犯或妨礙其權利之享有或實現的義務；4）權利主體可依其選擇免除或終止此義務。”B18無疑，這四點都是我們對“權利”概念的重要常識。

當然，列出有關法律的常識并不意味著其就構成了對法律本質的認知。這些常識只是被作為暫時的固定點而隨時可以被修正甚或放棄。我們的理論工作雖然始于常識性的判斷，但卻并非終于常識性的理論。如果法律的本質對任何人都非常清楚，那么我們就沒有必要致力于概念分析這項事業。在這個意義上，我們可以說概念分析是一種類似羅爾斯意義上的反思平衡（reflective equilibrium）之方法。

總之，就一種成功的法理論而言，我們必須盡可能地提出這類常識，并盡可能地予以說明和反思；相反，如果我們罔顧它們，那么我們的法律理論工作就會出現問題。在這方面，德沃金自己的法律理論并非背道而馳，反而忠實地遵循了此項要求。眾所皆知，為德沃金所關注的“常識”是法庭辯論中的“理論爭議”，由此，德沃金的概念分析重心在于對法律這種“論證性實踐”的理性重構，他說：“我們希望能夠更具有反思性，并且希望提出一個比大多數律師有時間或有意愿去構想的答案更深刻、更具有一般性的答案?！盉19

三、法律理論： 評價性vs.描述性

如何判定“法律理論之性質”這個問題必然要把我們帶到法律理論的描述性和評價性之爭的領域?，F在立場應該很清楚，當我們主張“對法律本質的探究是要促進我們理解我們自己”這個命題時，已透露出法律理論的詮釋性特點，即法律的概念分析是我們對法律這種制度性實踐的詮釋。因此，法律的概念分析其實是一項詮釋性工作，它具有評價性或證立性的維度。這正如德沃金所言，“法律的諸一般理論其目標在于詮釋法律實踐的主要本旨和結構……”B20值得指出的是，就德沃金和拉茲而言，無論各自在有關法律理論之性質問題上的其他方面存有多大分歧，他們其實都承認自己的理論是詮釋性的，因而也是評價性的。

法律理論的評價性和描述性之爭也可以轉換為法律理論的兩種不同視角之爭，即評價性法理論代表著法律理論的內在視角，而描述性法理論則代表著法律理論的外在視角。在《法律帝國》里，德沃金就明確提出，他所采用的理論出發點是法律實踐參與者的“內在視角”，而不是社會學家或歷史學家的“外在視角”。B21德沃金的這個看法致使哈特在《后記》里，進一步明確主張他自己的法理論是描述性的，而不以任何證立為目標。在哈特看來，法律理論并非一定要納入法體系之參與者的內在觀點中，一種描述性的法理學是完全可能的?！霸诿枋鲂苑ɡ韺W的計劃中，并沒有任何東西阻止非參與者的外在觀察者，去描述參與者從此種內在觀點看待法律的方式”。B22哈特對“內在觀點”所給出的基本描述和分析就是：“事實上，他們對體系的忠誠可能基于許多不同的考量：長期利益的計算；對他人無私的關懷；不經反省的習慣或傳統的態度；或者只是想要跟著別人走?！盉23

哈特的這個進路可以稱為一種外在的概念分析（external conceptual analysis），佩里進一步稱其為方法論實證主義（methodological positivism）。B24方法論實證主義的基本命題就是，法律理論和價值沒有必然關聯。在方法論實證主義看來，如果要展開對作為一種社會制度的法律之評價，那么在邏輯上就必須首先對現實存在的這種制度進行價值中立的描述和分析。因此，對法律的概念分析嚴格地限定在“法律是什么”而不是“法律應該是什么”的問題上。這個看法無異于把概念分析與規范性評價分成了兩個先后承繼的獨立階段，從而在實質上把“規范法理學”逐出了“分析法理學”的范圍之外。

然而，我們對法律本質的探尋離不開對法律之于我們之重要性的價值判斷，這種判斷必須從法律實踐參與者的視角來作出。把參與者信念納入到描述中并使其可理解盡管并非不可行，但這卻不是以理論家自己的聲音來提出這些信念和態度的。沃爾德倫指出，這里存在一種重要的不對稱：1）法律學者把握有關服從一條規則的內在觀點之角色，與2）法律學者把握有關一個法律體系的本旨或功能的內在觀點之角色。哈特顯然接受了1）而拒絕了2）。但是，沃爾德倫提醒我們，重要的是，不僅法律是規范性的，而且法律的概念也是規范性的，一個人不可能脫離于對一種生活形式的參與而使用或理解這個概念，這種生活形式以不同的方式對政治實踐作了分類。B25

顯然，方法論實證主義違背了這個重要觀點，即我們對法律實踐的詮釋和理解形塑了屬于我們的法律概念。概念的生命在于實踐和生活形式。對“法律是什么”的回答內在地蘊涵著對“法律應該是什么”的價值判斷，這兩者無法斷然分離。一種“阿基米德式”的方法進路是行不通的。B26菲尼斯（John Finnis）早就指出：“現代法理學的發展顯示，并且對任何社會科學的方法論之反思證實，除非理論家本身也參與了對什么是對人類真正好的東西以及什么是為實踐合理性所真正需要的東西之評價和理解的工作，否則他不可能對社會事實進行理論描述和分析。”B27要言之，法律理論必須從內在視角出發并且必須通過訴諸道德判斷來加以證立。

對法理論內在視角的辯護促使我們必須深入思考法哲學與政治哲學以及道德哲學的關系。 由于一種基于內在視角的法理論含有規范性的證立維度，其必然會迫使我們把目光投向政治哲學和道德哲學的領域。在這方面，德沃金是毫不遲疑的堅定行動者；拉茲和菲尼斯則徑直把法哲學看成是實踐哲學的分支。這就是說，法律理論并非一個自足的論域，道德或政治考量在法律的概念分析中扮演著不可或缺的角色。不過，我們不需要為此而自尋煩惱，認為這種學科之間的隸屬關系取消了法哲學的獨特地位和貢獻。沃爾德倫就此指出，當法律理論家確認了他們需要回答的重要的非法理學問題時，法律理論有時候可以幫助政治理論建立起有待討論的事項。在這方面，他們可能加強了政治哲學業已從事研究的重要性，或是促成了新的工作，這要求政治哲學聚焦于其所忽視但卻被法律學者洞察到的政治現象之特征。B28

對法律理論內外視角的簡要說明可以幫助我們澄清對分析法理學的兩個普遍誤解：一是把德沃金的詮釋性法理學看作是不同于概念分析的事業；二是把法律實證主義等同于一種外在視角的法理論。這兩個認識都是誤導性的。

第一個誤解的問題已經很清楚，德沃金以及其他自然法理論（例如菲尼斯）仍是在探究法律的本質問題，他們所采取的內在視角與概念分析的工作不僅不矛盾而且相互契合。對德沃金來說，法律理論僅僅在規范性的、詮釋性的意義上是概念的。B29斯蒂芬·佩里一語道破，對概念分析的一種正確理解使其在所有重要方面都等同于德沃金的詮釋主義，雙方不過采用了不同的名稱。B30因而，我們不要陷入“分析法理學”和“詮釋法理學”的語詞稱謂之爭，對法律理論如何命名是一個無關緊要的問題，重要的是清楚“如何才算是一種成功的法律理論”。

第二個誤解更值得我們注意。在《法律帝國》中，德沃金曾把法律實證主義重構為慣例主義，他認為慣例主義法律概念觀的吸引力在于，慣例主義認為之所以過去的政治對當前的權利具有決定性在于“被保護之期待”的理想。B31法律實證主義者當然不同意德沃金對實證主義的這種漫畫式的素描，但這卻顯示了德沃金的一個重要洞見，即德沃金從根本上否定了方法論實證主義與他自己的整全法理論相競爭的資格。質言之，德沃金認為所有的法理論必須是規范性的，法律實證主義也是如此。就我們所關心的這個誤解來說，重要的是，方法論實證主義雖然是一種基于外在視角的法理論，但法律實證主義卻有一個更為豐富的規范性傳統，這就是由霍布斯所開啟的規范實證主義（Normative Legal Positivism）。

規范性實證主義不同于方法論實證主義的理論進路，它是一種基于內在視角的實證主義法理論。以霍布斯為代表的早期實證主義者，對實證主義法律觀念的辯護完全來自于一種規范性的政治立場，他們對法律本質的探究也都伴有對法律實踐之本旨或功能的反思。然而，這個理論典范在奧斯丁那里被中斷了，分析法理學被奧斯丁抽掉了其規范性維度。不過，值得注意的是，在近十多年來，法哲學家們一直關注法律實證主義如何被重鑄為一種規范性論題。我們在此無法細致地對規范實證主義展開論述。如果要提煉出其基本命題，那么可以說，規范實證主義認同如下這個主張，即如果法律體系的一般運行不要求人們實施道德判斷來確認法律，那么就可以最佳地獲得合法性的價值或者法治。作為一種內在視角的法理論，規范實證主義的傳統以及理論趨向理應引起我們的重視。

四、法律理論：普遍性vs.地方性

法律的概念分析就是對法律本質（法律所具有的必然屬性）的探究，因此，概念分析的方法也被稱為一種普遍法理學的方法。現在遇到的問題是：我們該如何理解法律理論的普遍性？顯然，這并不是一個容易回答的問題。困難在于概念分析既然是對法律這個屬于我們自己之概念的詮釋或理解，那么就完全有理由把法律理論看作是地方性的，而且也只能是地方性的。在這種理解的基礎上，使得法律理論普遍化的唯一路徑似乎就是把不同文化的法律實踐加以抽象化，從而獲得一個共同的抽象基礎來確立法律理論的普遍性。

表面看起來，上述做法似乎是建立普遍法理學的可行方法；但這滿足的毋寧是一種經院式的學究癖好，按照此種方式所得到的法律概念因而是一個瑣碎無意義的空泛觀念，法律的概念分析絕非是從所有的法文化和所有歷史時期里找尋一個相似的法律概念，這種做法無異于把所有地方歷史聯結起來的詞典編纂。抽象固然可以使得理論高度普遍化，但概念的核心意義很可能被完全忽略，從而喪失了真正把握概念的機會。因此，如果要保持對屬于我們自己的法律概念的充分理解，即在保持地方性特色的基礎上推進普遍性，那么普遍法理學的建立就必須另辟蹊徑。在這方面，菲尼斯給我們帶來了非常重要的見解和啟發。

菲尼斯發掘了亞里士多德在有關人類事務的哲學里所討論和使用的焦點意義（focal meaning）之確認的方法。事態的焦點意義被菲尼斯稱為核心情形（central cases）。在菲尼斯看來，普遍化的哲學機制是通過概念所指的事態之核心情形和邊緣情形（peripheral cases）這對范疇展開的。B32事態的核心情形具有概念的豐富性和完整性，而邊緣情形通過與核心情形之間形成的張力有效地納入到了我們對概念所指事態的理解中。例如，商業友愛構成了友愛的邊緣情形，納粹德國則構成了立憲國家的邊緣情形?？梢哉f，菲尼斯所倡導的這種普遍化機制毋寧是通過類推而不是歸納和演繹的方法機制實現的。

一個質疑可能隨之浮上水面。如果普遍化的出發點是我們對自己所處文化中的法律概念之理解，那么，當我們把這個理解類推到其他文化時，我們可能真正理解異域文化嗎？這難道不會是一種文化霸權嗎？筆者認為，問題不在于我們是否能夠理解其他文化的法律概念，而在于我們不得不借助于自己文化的概念范疇來解釋其他社會的法律制度，這么做并不存在錯誤。正如拉茲所言，“這是理解其他文化的任何智識嘗試的不可避免的一部分”。B33

重溫一下哈特與德沃金之爭對于我們恰當理解法律理論的普遍性是有幫助的。在“后記”中，哈特極力強調他與德沃金的法理論設想是完全不同的理論事業，從而否認這兩個法理論之間存在任何重大而有意義的沖突。哈特的理由除了強調他所做的是一種不同于評價性法理學的描述性法理學之外，他還意在表明德沃金的理論是地方性的，其“指向特定的法文化” ，B34即德沃金作為理論家自己所處的英美法的法文化。哈特聲稱自己的理論是普遍性的，他對此作出了特別說明：“這個理論在以下的意義上是一般性的，即它并不關聯于任何特定的法體系或法文化，而是要對法律，作為一種復雜的，包含著以規則來進行規制且在此意義上是規范之面向的社會和政治制度，作出闡釋和厘清?！盉35

哈特和德沃金的理論事業是否形成了如哈特所言的巨大差異，對這個問題的回答需要我們更細致地辨明哈特所從事的這項理論工作的性質。應該引起注意的是，在《后記》中，哈特接著上段引文提到，“此項厘清工作的出發點，就是我在本書第四頁中所提到的，任何受過教育之人都普遍擁有的，關于現代國內法體系之顯著特征的常識”。B36在《法律的概念》開篇，哈特對這些有關國內法體系之顯著特征進行了概括性描述：

“一、在刑罰之下，禁止或責令某些方式加以損害之人的規則；二、要求人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規則；三、規定作成遺囑、契約或其它賦予權利和創設義務所需之必要要件的規則；四、決定規則為何、它們是何時被違反的，以及確定刑罰與賠償的法院；五、制定新規則和廢止舊規則的立法機構?！盉37

我們之所以大段摘錄這段文字，無非是想表明哈特的法律理論起始點，這個起始點就是現代國內法體系及其所具有的顯著特征。哈特所描述的現代國內法體系是一個相對具體的制度類型，對我們來說，現代國內法體系是我們的法律概念之核心情形。這樣，當哈特從事于闡明法律這個概念的任務時，他聚焦于這種類型的制度；這項任務一旦完成了，我們就可以更滿意地掌握我們的法律概念，并且處于更好的位置上來看其他文化的社會實踐（如原始法律、國際法或與我們自己的實踐極其不同的外國法律實踐等等）是否是法律的個例。這就是法律概念和法律理論的普遍性意義所在。所以，非常清楚的是，哈特理論事業的起點是“地方性”的。要言之，哈特的概念厘清工作把法律這個概念的地方性闡釋作為了起點。

當然，這里要再次強調的是，哈特對法律概念的回答不是簡單地重復受教育之人對現代國內法體系這些顯著特征的描述，哈特明確反對以這種武斷方式來結束“什么是法律”這個惱人不休的問題。因此，更準確地說，概念分析的普遍性在于尋求概念的必然屬性，即我們要從現代國內法體系的常識中厘清法律的本質。否則，憑借現代國內法體系的偶然屬性來闡釋其他法文化就可能不得要領。

一旦我們看到哈特法律理論的起點是地方性的，他的法理學方法和德沃金的就沒有那么大的鴻溝了。在《法律帝國》中，德沃金表明了他的理論起點是，“集體地確認出自己文化中算是法律實踐的實踐。我們有著立法機構、法院、以及行政機構與機關，而這些機構所做成的決定，都以規范的方式被加以報導”。B38德沃金的這個說明與哈特所謂受教育之人的常識非常貼近。這也恰如德沃金所指出的，“法哲學家擁有著對法律領域相當無爭議的前詮釋確認” 。B39

我們現在關注的是法律理論從哪里開始的以及它是如何普遍的。大致而言，哈特和德沃金在這個問題上沒有根本的分歧，他們的理論工作都是從對屬于我們的法律文化的理解入手的。質言之，這兩個理論都從地方性開始，并且認為我們能夠利用從這個起點而來的法律理論來把握完全不同于我們自己的法律實踐。法律固然總是地方性的制度，但是法律理論可以追求一定程度的普遍性。所以，哈特與德沃金都是在從事普遍法理學的事業，他們的主題是相同的，他們的理論論爭在同一個平臺上展開而非互不搭界。

當然，在法律理論之普遍性的問題上，我們可以發現哈特與德沃金的兩點不同。首先，相比于哈特，德沃金更好地揭示了法律理論的普遍化機制。在內在精神上，德沃金的詮釋性法理學與菲尼斯式的法理論之普遍化機制保持了基本一致。德沃金清楚地看到了這個困難，“任何追求合法性一般觀念的嘗試都面臨來自兩個方面的壓力。它必須力求充實的內容，以避免空洞，它也必須力求足夠的抽象，以避免地方主義”。正如他自己所言，德沃金在《法律帝國》中嘗試開辟了一條能夠避開這兩種危險的路線，即“通過循著上述兩個維度的線索進行的并對之作出回應的建構性解釋過程，合法性可以得到最好的闡釋”。B40其次，哈特和德沃金各自理論的出發點存在些許差別，后者從普通法體系開始，前者則從一個現代國內法體系這個更廣義的看法出發。此外，拉茲在對來源命題的論證中也著重指出，該論證所主要依賴的是我們對現代國內法體系基本特征的理解。B41

第一點不同其實展現了德沃金對法律理論性質的深刻洞見；第二點不同雖然確實存在，但卻不是一個值得我們重視的差別。就這個出發點的差別來說，佩里曾指出其在方法論意義上并不重要。B42或許，我們認為，哈特所依賴的現代國內法體系不加區分地把普通法文化和民法法系法文化都包容在內，因而德沃金從其所處的英美普通法文化出發的理論事業似乎更為可取。但是，我們不能忽視如下事實：這兩種法文化其實都出自一個更大的歷史傳統，而且在今天正在相互影響和融合。所以，哈特的理論起點也同樣可靠。

結 論

在分析法理論的語境下，圍繞著如何進行法概念研究的問題，我們對法律理論的方法及其性質進行了若干討論。簡要總結這個討論，可以列出如下四個論題：

（1）法律的概念分析不是對法律概念的語義分析；

（2）概念分析是對法律之本質（必然屬性）的探究，是對法律這種特定制度性類型的探究，從根本上講，這是對屬于我們的法律概念之自我理解；

（3）一種合格的法律理論只能是評價性或證立性的；

（4）法律理論的普遍性不僅不排斥地方性，而且要以地方性為出發點。

上述四個論題實可歸結為同一個論題，即我們可以用第二項論題來概括本章的全部觀點。首先，在這四項論題中，第一項論題只是一個否定性主張。當然，就概念分析的否定論題而言，我們還提到：法律的概念分析既不適用經驗科學的方法也不能被呈現為科學對自然種類的那種研究方式。另一方面，我們也不難發現，第三項論題和第四項論題都來源于對第二項論題特定方面的進一步闡釋。后兩項論題對第二項論題的強化主要體現在：一種關于法律本質的理論既然是對屬于我們的法律概念的自我理解，那么研究者就不能在一種脫離語境的情形下，以觀察者的視角來從事描述性工作；相反，他必須從特定的語境（例如，哈特所說的“現代國內法體系”）出發，以參與者的姿態來從事評價性工作。

我們已經強調了這樣的一種評價性工作與法律理論所蘊含的如下問題意識緊密聯系在一起，即法律對我們為什么重要？法律這一制度類型反映了我們怎樣的實踐興趣？必須承認，如果沒有對賦予法律概念之用途的人類興趣和價值的反思，我們根本無法理解為什么一系列特定的經驗屬性就一定以其本來的方式歸結為法律這一概念。除非我們在某個意義上抓住了法律的本旨，否則這一概念似乎會是古怪和無定形的（shapeless）。B43無論如何，“法律”這一概念絕非是用來簡單地對一種獨特的實踐類型加以描述，毋寧說，它在法律實踐之內扮演著重大角色，其本身是規范性的。因此，法律理論的任務是幫助我們理解我們自己的法律實踐，法律理論的焦點在于詮釋我們在運用法律這一概念時所追尋的獨特目標。質言之，我們必須對法律這一制度性實踐的本旨、目的或功能作出說明，這構成了一個成功的法律理論之不可或缺的前提。

On Methodology and Nature of Theory of Law——from the perspective of Analytical Jurisprudence

ZHANG Chao

Abstract:It is essential to clarify misunderstandings as to theory of law before undertaking detailed studies so as to establish proper methodology and explore nature of theory of law. From the perspective of analytical jurisprudence, the conceptual analysis of law equals that of nature of law. This methodology is grounded on the following four aspects. Firstly, the conceptual analysis of law is not semantic analysis. Secondly, conceptual analysis is to explore the intrinsic feature of law and to study the typology of law with an institutional approach, and in essence a self-understanding of legal concept. Thirdly, a qualified theory of law can only be evaluative or justifiable. Fourthly, with regard to theory of law, the universality should be based on rather than incompatible with the locality.

Key words:theory of law; nature of law; conceptual analysis

注

① Brain Bix, Raz on Necessity, Law and Philosophy 22, 2003, p.555.

② ［英］約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》（譯者序），劉星譯，中國法制出版社2002年版，第5頁。

③ Joseph Raz, Ethics in the Public Domain， Oxford, UK: Oxford University Press, 1994, p.196.

④ 在這方面，哈特的兩篇代表性文章是“責任和權利的歸屬”以及“法理學中的定義與理論”，參見H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948-9), Reprinted in Logic and Language, 1st series (A. Flew, ed., Oxford: Basil Blackwell, 1960), pp. 145—66; H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford, UK: Oxford University Press, 1983, pp.20—48.

⑤ Jules Coleman, ed. ，Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law， Oxford, UK: Oxford University Press, 2001, p.5.

⑥ 前引⑤, p.6.

⑦ ［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第1頁。

⑧ Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason， New York: Oxford University Press, 2009, p.17.

⑨ ［美］德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社2010年版，第190頁。

⑩ ［美］布萊恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第179頁。

B11 前引⑤, p.415.

B12 前引⑧, p.29.

B13 前引③, p.203.

B14 前引⑦，第193頁。

B15 前引⑧, p.31.

B16 前引⑨，第163—164、254頁。

B17 前引⑧, p.15.

B18 鄭永流、張超等：《在全球和諧中商談法治——第24屆國際法哲學與社會哲學大會學術綜述》，載《比較法研究》2010年第2期。

B19 前引⑨，第9頁。

B20 ［美］德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，時英出版社2002年版，第98頁。

B21 前引B20，第13頁。

B22 前引⑦，第223頁。

B23 前引⑦，第187頁。

B24 前引⑤, p.311.

B25 前引⑤, p.426.

B26 “阿基米德式”的哲學分析是德沃金對描述性哲學話語的形象比喻。德沃金指出，哈特的立場就是標準的阿基米德觀念的一個特殊個案。阿基米德觀念的方法論特征是：研究家認為自己雖然研究某一類別的社會實踐，但自身卻并不參與其中。這個方法論共同預設了同一個區分，即區分了所研究之實踐的初階話語(the first-order discourse)與研究者自己的“元”話語的二階平臺(second-order platform )。參見前引⑨，第163—164、187—188頁。

B27 John Finnis, Natural Law and Natural Rights， Oxford, UK: Oxford University Press, 1979, p.3.

B28 See Coleman, Jules and Scott Shapiro, eds.， The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law， New York: Oxford University Press, 2002, p.426.

B29 在《哈特的后記與政治哲學的要義》這篇文章里，德沃金明確對政治性概念（法律屬于政治性概念）的哲學分析方法提出如下主張：“我們不能合理地宣稱，對價值的哲學分析是概念性的、中立性的和非參與性的。但我們能合理地主張，它是規范性的、參與性的和概念性的?！眳⒁娗耙幔?78頁。

B30 前引⑤, p.313.

B31 參見前引B20，第127頁。

B32 前引B27, pp.9—11.

B33 Joseph Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality，New York: Oxford University Press, 1979, p.50.

B34 前引⑦，第221頁。

B35 前引⑦，第220頁。

B36 前引⑦，第220頁。

B37 前引⑦，第3頁。

B38 前引B20，第99頁。

B39 前引B20，第101頁。

B40 前引⑨，第208頁。

篇（5）

法律文化作為思考法律問題、解釋法律現象的方法，從本質上來說是唯物辯證法的、系統論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統，作為聯系的一個特定的情況，是事物、現象間的內在的、本質的、必然的聯系（各要素的相互匹配）（從內容上看，系統論是辯證法的具體化、細化。系統內各要素的聯系，是辯證法所說聯系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內部諸要素之間的內在的、必然的聯系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關系上看，是辯證法、系統論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質上也是整體性的思維方法。

從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現的過程和法律的調整機制，結果會發現，幾乎所有的法律現象都會對法律制度的有效運行發生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執行法律的人的素質，包括是否熟知法律、理解法的本質與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結合在一起，共同地發揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關系和現象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經是歷史悠久而成熟的理論，經過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發，有著豐厚的內容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統論的諸多原理，比如：聯系的觀點；系統內各要素有機聯系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內容。

我們為什么可以以法律文化的名義，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現象是一個相互聯系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎，由于這一基礎的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構建起一個思想的背景，將具體的法律現象、法律問題，包括法律傳統、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關系，避免出現只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現象之網，將所有的法律現象整合在了這面網上，使我們直觀到、意識到法律現象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們去探索法律現象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現在我們面前的是法律現象，將法律現象加以區分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內在的有機的相互聯系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發，實事求是的過程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們在試圖理解、解釋具體的法律問題、法律現象，比如法律制度的有效運行時，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問題的對策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產生、運行的各要素既看作各有其獨立作用與功能，又相互關聯、影響、作用、制約的有機整體，進而尋求問題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價值。

篇（6）

【正文】

奧林匹克的口號是：“更高，更快，更強”追求的是人類實體意義上的個性，而法律是對于人類權利的保障，因此，法律有著人類形式意義上的共性。兩者之間看似的對立的，實際上兩者之間互相補充，大同小異。

《奧林匹克》指出,奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結和公平競爭的精神。奧林匹克精神對奧林匹克運動具有十分重要的指導作用。

首先,奧林匹克精神強調對文化差異的容忍和理解。奧林匹克運動是國際性的運動，它不可避免地面臨著世界上文化間的各種差異及由此引發的各種問題。來自各國的運動員、教練員、體育官員以及觀眾生有不同的膚色，穿著不同的服裝，說著不同的語言，有著不同的生活方式，進行不同的宗教儀式，用不同的行為方式表達自己的喜怒哀樂。這些種族的和文化的差異，又常常由于各國間在政治體制、經濟制度和意識形態等方面的沖突而強化。從一定意義上講，四年一度的奧運會將世界上所有的體育文化集中在一個狹小的空間和時間范圍內,于是不同文化之間的差異尤為引人注目。奧林匹克精神強調相互了解、友誼和團結,就是要形成一種精神氛圍。在這種氛圍中，人們可以擺脫各自文化帶來的偏見,在不同文化的展示中，看到的不是矛盾與沖突,而是人類社會百花齊放、千姿萬態的文化圖景,從而使文化差異成為促進人們互相交流的動因,而不是各自封閉的藩籬;使矛盾成為互相學習的動力,而不是互相輕視的誘因。也只有在這種氛圍中,人們才能打破各自狹窄的眼界,以世界公民的博懷,去認識和理解自己民族以外的事物,領悟到各個民族都有著神奇的想象力和巨大的創造力，學會尊敬其他民族,以比較客觀和公正的態度去看待別人和自己,虛心地吸取其他文化的優秀成分,不斷豐富自己,從而使奧林匹克運動所提倡的國際交流真正得以實現。

其次,奧林匹克精神強調競技運動的公平與公正。奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內容，競技運動最本質的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養,觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結、友誼的關系,奧林匹克運動才能實現它的神圣目標。

從以上兩點就可以看出，雖然奧林匹克運動會是追求體育的競技，但是首先還是參與其中，并且公平公正地參與其中。在平等的競技中展現個性。而法律則是首先維護公民平等的地位和權利。筆者將從三個維度來分析這個問題。

一、奧林匹克精神與法的概念之間的關系

自從2000多年前，奧林匹克運動會作為一種健康向上的體育競技在神圣的奧林匹斯興起，它就成為古代希臘人奉獻給人類的一種寶貴的精神－文化財富。今天，奧林匹克運動的內涵已經遠遠超出體育競技的范疇，它成為全人類的文化盛會和文明遺產，它的豐富內涵和它對于人類生活的重要性正在與日俱增。關于奧林匹克精神的內涵，我想強調以下幾個方面：

奧林匹克是一種競技精神。奧林匹克精神是一種“更快、更強、更高”的自我挑戰精神，同時它也是公平、公正、平等、自由的體育競技精神。奧林匹克包含的這種自我挑戰精神和公平競爭精神構成了當代人類自我完善和社會交往的基石。

不同的國家、不同的歷史時期、基于不同的政治需要都會對法律概念作出不同的界定，這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側成峰”，沒有絕對的對錯之分。但是，不同的界定對不同社會的適應和產生的影響是不一樣的。我們傳統的法律概念是根據馬克思的階級理論作出的，即法律就是一個階級統治另外一個階級的工具。這個概念（以下稱為法律的階級概念）從階級角度分析，無疑有其合理性，但是法律的階級概念也有其局限性和明顯的缺陷。

因此，我更同意將法律界定為“國民的誓約”，即國民（國家）為了和平相處和發展需要就相處和發展過程中碰到的問題達成的合約和承諾（以下稱為誓約法律概念）。實質來說，法律就是利益的分配機制，規定如何分配和運用社會資源、利益。誓約法律概念在建設法治社會中有什么優勢？

首先，誓約法律概念有利于鼓勵國民積極參與立法活動。因為法律是社會資源的分配機制，就社會資源如何分配進行的約定，所以它涉及到每個人自身的利益，需要每個人自己參與。定性為誓約，首先要求國民就需要解決的問題進行協商約定，協商就需要參加，將立法活動當成國民自己的事情。建立立法與國民利益息息相關之共識。

其次，誓約法律概念有利于樹立法律的平等觀念。在誓約的建立（簽訂）過程中，有利于體現和落實平等觀念和意識，因為契約的基礎是平等，而不是特權，特權就不能進行協商。同樣，通過廣泛的參與、協商，立法不再是少數人的特權，避免法律成為少數人掠奪的霸占社會資源的工具，最大限度的實現法律的正義。

再次，誓約法律概念有利于法律的推廣執行。對自己參與協商（委托他人代為參與協商）而制定的法律，就是一種誓約，遵守自己的誓約不僅是一種法律義務，更是一種道德要求，實現法律和道德的有機結合。

綜上所述，法律是社會資源的分配機制，使國民就社會資源分配達成的一種誓約。它以平等為前提，要求每個國民積極參與（定約）并信守自己的誓約。而不應該大多數人規避和反抗的是少數人統治、掠奪資源的工具。正確、積極地界定法律，有利于法律發揮應有的功能，促進社會的和諧發展。

對奧林匹克精神和法律的比較，我們看到兩者都是對公平和正義的追求，在追求中存有不同的形式。它們兩者都是人類智慧的結晶，也是人類共同的文化積淀而成的。

二、奧林匹克精神與法律對正義的理解

奧林匹克精神中有對于正義的理解，那就是保障所有人民公平參與。《奧林匹克》指出，奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結和公平競爭的精神。通常它包括參與原則、競爭原則、公正原則、友誼原則和奮斗原則。"參與原則是奧林匹克精神的第一項原則，參與是基礎，沒有參與，就談不上奧林匹克的理想、原則和宗旨等等。"參與比取勝更重要"這句格言最早是美國一位主教提出來的。1908年倫敦舉行第4屆奧運會時，顧拜旦引用了這句話。后來，顧拜旦在1936年奧運會演講時也說過："奧運會重要的不是勝利，而是參與；生活的本質不是索取，而是奮斗。"這一原則已被世界各國運動員和廣大群眾所廣泛接受。奧林匹克精神是一個國際體系.它是完全獨立的。因此，他從一開始就不允許任何來自政治、經濟或社會的因素對其進行于涉。他還為此創建了一個獨立的國際奧委員，規定了國際奧委會的主要職責是，用其忠誠和獻身精神來保證奧林匹克理想和原則的實現。通過這種方式奧林匹克精神的自主獨立在世界范圍內得到了保證。奧林匹克精神是一個普遍的概念。所有能使人變得更好的原則，都包容它明亮的光環里。奧林匹克精神的初級活動形式是奧林匹克運動，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分運動水平高低，面向所有的社會階層，包括一切運動和競技項目，旨在參與。奧林匹克精神蘊含了公正、平等、正義的內容，承認一切符合公正原則的優勝，唾棄和否定一切不符合道德規范的行為。公正原則使奧林匹克精神具有了極大魅力。

參與權就是奧運精神中普遍的公平正義權的保證。這與法律當中的正義有著異曲同工之妙。

將正義的觀念從法律中解

脫出來是有困難的。在一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學反對將法和正義相等同，主張將二者當作兩個不同的問題來處理。而我個人更傾向與使二者融合，我并不贊成過分清晰的區別這兩個概念。法律拋棄正義，便喪失其規范社會關系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價值判斷”，沒有實際用途。我非常推崇凱爾森的觀點，即正義作為一種主觀價值判斷也許為法律科學所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學中就應當包括正義概念。

人們評價一部法律是否符合正義標準（合法性）時，往往是立足于這部法律是否能將社會關系調整得令所有社會成員都滿意，但事實上，能夠滿足每個社會成員需要的法律是不可能存在的，可以說：每個人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調整的社會關系、社會秩序能達到的也只能是大多數社會成員的認可和滿意。

還應當提及的便是自然法學派提出的絕對正義的概念，自然法學派主張法的二元論，認為法應分為實在法和自然法，在不完善的實在法之上，存在著完善的，絕對正義的自然法。但理性的人應當知道：這種絕對正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無窮的認知能力，而世界永遠不可能被完全認識，借用凱爾森的話“正義是一個人的認識所不能接近的理想。”

法律需要接受方方面面的考驗，在人們尋求法律幫助時，在法律制裁罪犯時，公平是否得到維護，正義是否得到匡扶，這是法律正義性（合法性）認定的標尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的基礎上得到升華。

三、奧林匹克精神與法律同樣是對權利的保證

奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內容，競技運動最本質的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養,觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結、友誼的關系,奧林匹克運動才能實現它的神圣目標。正如已故美國著名黑人田徑運動員杰西•歐文斯所說“在體育運動中,人們學到的不僅僅是比賽，還有尊重他人、生活倫理、如何度過自己的一生以及如何對待自己的同類”。奧林匹克精神正是對全民參與的維護，從而保證了奧林匹克運動的公平競爭。維護公民實體的參與，實際也就是對公民權利的一種象征性的保護。當然，奧林匹克運動中，由太多的義務、規則、和違規性的懲罰措施，但正是這一系列的義務和規則才維護了實體地位的平等，維護了實體的權利。

在權利、義務之間，法不以義務為目的，恰恰相反，它應當也必須以權利為目的。

首先，在法產生意義上,法是以權利為目的的。早期的人類無所謂權利和義務，也無所謂法。隨著人類社會的發展，人類逐步產生了權利和義務的概念，尤其是在逐步進入階級社會的歷史時期，權利義務的分別愈益明顯。在社會中居于主導地位的人較能實在地享有權利，甚至實在地享有較多的權利，在社會中的被主導者與社會主導者之間不可避免地因權利的分配產生沖突，就是在社會主導者或者被主導者內部，也有權利分配上的分歧和矛盾，社會的權利之戰愈演愈烈。為了保證社會在一定秩序范圍內持續下去，社會主導者就利用以暴力為后盾的規則，來確認一定的權利分配辦法，劃分社會權利，于是，法就產生了。

其次，在權利、義務相較上，法是以權利為目的的。第一，權利較之義務，其性質更能滿足人的需要。各種權利都能直接成為滿足權利主體相應需要的現實，各種特定的義務只能通過對特定權利的保障，實現了特定權利以后，才可能滿足人的需要。因此，權利可以直接成為人的需要的客體，義務卻不能。第二，權利較之義務，更能調動人的積極性和主動性。權利與義務是等量的和對應的，在形式上，法保障權利實現或保障義務履行都可以殊途同歸，實際上卻大謬不然。由于種種原因，保障權利的法比保障義務的法更能得到人們的自覺遵守與執行。第三，權利較之義務，其擴展更是社會進步與文明的表征。

簡單地說，法似乎應主要規定權利，然而，在實際操作上，法要具體規定所有權利和每一種權利卻是十分困難的。由于權利、義務在社會生活中是對應的、一致的，法可以通過規定義務的方式來達到規定權利的目的，因而，通過具體規定義務來規定權利就十分必要而可行，它比直接規定權利更有益于人類權利的保障和發展。法以規定義務為主，并不意味著要減少權利或削弱權利，相反，它正是為了普遍地擴展權利和保護權利。因為，對于社會成員來說，法不禁止即為權利，只要不違反法，就是可行的。這樣，權利不但未被減少或削弱，反而得到了增強。法對義務的規定實際上成為了對權利的確認和保障。

法為更好地追求權利而主要規定義務，為更好地實現權利而適當規定權利。法不論是對義務的規定，還是對權利的規定，其價值目標都只能是為著權利的確認和實現，而絕非義務。

綜合以上的三點，奧林匹克精神和法律是異曲同工的，同時人類的文化遺產，同是人類精神的積淀。它們都是維護人類公平正義和權利平等的。奧林匹克精神和法律盡管都是兩千年前的祖先留給我們的，兩千年千，人類的科技迅猛發展，但是人類的心智一直還是有著對公平和正義的追捧和向往。從筆者對兩者的比較當中我們可以清晰的探求出結論。

【參考論文】

《法以權利為目的》卓澤淵載于《檢察日報》2000年03月02日

《法的本體價值論綱》劉金輝載于《中外法學》2006年第4期

《法的價值歸宿》卓澤淵載于《檢查日報》2000年1月4日

篇（7）

二、當前我國法律文化研究現狀與問題

首先，我國法律文化側重與其他法學學科結合來研究某一問題，而缺少對宏觀理論的研究。從我國近幾年的研究成果來看，我國當前研究法律文化，主要集中在：（1）與法制史結合來研究中國傳統法律文化包括禮法、無訟、自然法、律等，這部分研究占絕大部分；（2）與比較法結合來研究法律文化；（3）進行地方性研究，來研究少數民族如藏族、彝族、瑤族等的法律文化。而對法律文化本身的理論基礎、體系的研究卻明顯不足。其次，法律文化沒有厘清與一些學科尤其是法學學科的關系，從而影響了自身學科的發展。隨著社會的發展，這種學科交叉越來越明顯，也越來越重要。這種跨學科的發展前提是相應學科之間的合作關系，而非簡單的包含關系。而且我國法律文化的跨學科研究僅著眼于法社會學和法制史，對于其他學科不夠重視。而當前世界中關于法與數據、數字時代、工程學、戲劇、數學、人工智能的研究已經變成一種新的發展趨勢。最后，對我國法律文化的現代化路徑這一理論基礎問題，我國學者存在認識偏差。不少學者認為打破法律文化區分的制度性法律文化與觀念性法律文化這種二元結構并進行整合，使觀念性法律文化向制度性轉變，是我國法律現代化的路徑。然而，深入分析后我們可以發現這種觀念背后體系的是一種法律的一元觀，即“趨向于附和占據支配地位的依照法律治理國家的觀點”，是“現代科學主義驅動下型構而成的以立法統合整個法律定義”，是“唯法律的”、“現代性的”、“宏大敘事型的”。但就轉型期的我國現代化進程而言，我們更多的恰恰是對“現代性”的反思，更關注的是“后現代的”“地方性知識”這樣多元格局的存在。我們的出發點不再是看“沖突”，而是看“存在”，不再是進行統一的“整合”，而是研究各自獨立的前提下互動的融合來起作用，來滿足轉型的中國社會現實需要。

篇（8）

[作者簡介]劉家昆，遼寧工程技術大學政法系助教，遼寧阜新123000

[中圖分類號]D90　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和屬性

1．法律文化的概念

世界各國對法律文化概念的闡釋存在較大的爭議。美國學者弗里德曼認為，法律文化“指針對于法律體系的公共知識、態度和行為方式”。法律文化也可以是“與作為整體的文化有機相關的習俗本身”。埃爾曼則以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，試圖運用比較法律文化的功能和歷史的方法對法律文化加以闡釋。日本學者大多將法律文化視為觀念形態的東西，經常用“法律觀念”、“法律意識”、“法律感覺”等詞語對法律文化加以論述。

中外法學家把法律文化總體上劃分為廣義和狹義的概念。廣義的法律文化是指物質法律文化和精神法律文化；狹義的法律文化僅指精神部分。本文在這里采用廣義的概念，即“法律文化是指在一定社會物質生活條件下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度或者人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體”。

2．法律文化的屬性

(1)法律文化具有獨特的民族性與普適性。法律文化的民族性，是指一個民族的法律文化是該民族所特有的，有別于其他民族的法律文化。一個民族在生產和生活等實踐性活動中，將自己民族固有的觀念和目的注入到實踐性活動中，從而形成了特有的習俗、信仰、藝術、價值觀念、道德、文化。法律文化就是在這一系列創造性活動中產生的，自然就帶有本民族深深的烙印。法律文化的普適性，是指各民族的法律文化雖然不盡相同，但是由于產生法律文化的實踐性活動有相似之處，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都認可的文化內容。

(2)法律文化具有鮮明的時代性與歷史性。法律文化的時代性，是指存在于某一個時代的法律文化具有該時代的鮮明特色，是當時人們關于法和法律的精神世界真實的反映。法律文化是不斷發展變化的，其發展總是和社會經濟基礎相適應的，當舊的法律文化不再適應社會生產力發展需要時，就會被新興的法律文化所取代。法律文化的歷史性，是指一國的法律文化是綿延千百年的民族傳統文化在法這種社會文化現象上的反映和折射。這種歷史性奠定了法律文化世代傳承的客觀基礎。時代性是歷史性的基礎，歷史性是時代性的結果。

(3)法律文化具有相互的兼容性與排斥性。法律文化的兼容性，是指一種法律文化對其他法律文化的兼收并蓄。不同的國家在社會歷史演變中產生了各具特色的不同的法律文化傳統，體現了民族的價值追求，蘊涵著民族法律調整的豐富經驗和民族智慧。一種法律文化對于其他國家的文明成果可以借鑒，為自己所用。法律文化的排斥性，是指一種法律文化對其他法律文化的不認同，彼此之間存在矛盾和沖突。法律文化具有民族性，各民族彼此之間習俗、信仰、實踐活動等方面具有較大的不同，甚至矛盾和對立。在實踐活動中產生的法律文化就相應地存在矛盾和沖突，這就表現為不同法律文化之間的不認同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化發展的一個普遍的歷史現象

從古代到現代，法律文化的全球化活動就一直存在，下面以羅馬法律文化的全球化為例來說明這一問題。

1．在古代。就存在法律文化全球化的歷史現象

古代羅馬法產生以后，它適應羅馬奴隸制社會較為發達的私有制和商品經濟的要求，形成了發達和完備的法律形式和完整的法律體系，維護了統治階級的統治；羅馬法的內容和立法技術也遠比其他奴隸制法更為詳盡、完備和發達。它提出了很多重要原則，像“一事不再理”、“條約必須遵守”、“誠實信用”等原則。羅馬法以其獨特的價值取向和法權要求對世界范圍內的法律變革與法律發展產生了巨大而深遠的影響。羅馬法是人類法律文明演進歷程中法治傳統和法律理性主義的始作俑者。

2．在近代社會。法律文化全球化的趨勢更加明顯

羅馬法律文化的廣為傳播，在很大程度上改變了現代世界的法律發展模式。在大陸法系國家，法律文化發展到處都是以羅馬法典為基礎的。無論是1804年《法國民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德國民法典》、1942年的《意大利民法典》，還是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系領域，為了私法(特別是其中關于動產的那一部分)的進步與發展，也不得不參照羅馬法的諸多原則。

3．在現代社會。法律文化的全球化是一個基本的歷史現象

進入現代社會以來，羅馬法對現代法律(尤其是民法的發展)依舊產生重大的影響。在當今歐洲的法律統一化運動中，羅馬法傳統對于歐洲聯盟成員統一它們的民商法律無疑起到了重要的作用。當代中國的民法制度也在不同程度上受到了羅馬法傳統的影響。

羅馬法律文化的復興及其全球化的進程表明：“以不同民族及其不同發展階段都能夠接受的常識為基礎，建立一套法律體系是完全可能的。”

三、法律文化的全球化是法律文化發展的必然規律之一

經濟基礎決定上層建筑，隨著經濟全球化的趨勢日益明顯，人類交往、生產、生活國際化的趨勢明顯加速。在經濟活動等各種交往中，大家需要遵守共同的活動準則。由于不同國家間的法律文化各異，造成了在交往過程中的困難和不便。經濟全球化的要求必然導致不同民族、不同國家、不同地區的法律文化的交流與融合，減少彼此之間的對立和沖突。

法律文化發展的全球化有其深刻的歷史必然性。首先，法律發展的國際化體現了人類社會對法律自身價值的普遍性認同與信仰。法律文化具有民族性，生長于不同土壤之中的各國法律文化從其理念、制度和內核來說都有很大的不同，但是隨著現代社會法制化進程的發展，原本有較大差異的各國法律的價值取向趨于一致。即從人治型的價值規范體系向法治型的價值規范體系革命性的轉變。其次，法律發展的全球化進程的社會根源則來自于社會交往規則特別是現代化市場經濟運行秩序的共同的法權要求?，F代世界主要國家先后進入市場經濟時代，人類之間的交往空前加強了。經濟的全球化逐漸改變了人類生產、生活的傳統模式，進人到超越國家、民族范圍的發展時代。互聯網的飛速發展，使世界在信息方面連成了一體，加速世界共同意識的形成。生態、資源、反恐等

全球性問題更需要世界各國協調一致來共同解決。在這種世界性大趨勢下，需要共同的規則來規制和調整。因此，法律文化全球化發展成為歷史的必然。

四、法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承

法律文化發展的全球化是歷史發展的必然趨勢，它經歷了相近地區間法律文化趨同化到法律文化全球化的發展階段。這一歷史性發展趨勢有其內在的原因，符合法律文化發展的規律。在法律文化的全球化發展進程中，中國法律文化該作出怎樣的選擇?如果單方面抗拒法律文化全球化的發展趨勢，明顯是違背歷史發展規律的，這種做法不可取。如果參與到法律文化的全球化過程中，那就有一個問題，我們是這個進程的參與者，還是僅僅是這一進程的被動接受者?如果是參與者，我們就應該發揮自己的主觀能動性，處理好法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承之間的關系。實際上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面對法律文化全球化的進程中，作出了各種探索和嘗試，以求中國本土法律文化在這一進程中能得以完善和發展，其中的經驗和教訓值得我們今天吸收和借鑒。

1．全盤西化的錯誤

有些學者主張，西方的法律文化是先進的法律文化，是現代人類文明的產物，對之應以全盤的吸收和借鑒?！蛾套哟呵?雜下之十》說過：“嬰聞之：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何?水土異也?！狈晌幕哂忻褡逍?，各國法律文化產生和生存的地理、氣候、文化、土壤等要素都有較大的不同，這就使得法律文化出現多樣性的特點。“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”，好的物種只能生存在適合自己的環境下。把西方的法律文化全盤移植到中國，并不一定能起到預期的效果。盂德斯鳩曾說：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的，所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常的湊巧。”顯然，主張把西方的法律文化全盤照搬到中國的做法是十分錯誤的。

中西方法律文化產生的土壤極其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的價值觀不同。中國法律文化一直將“秩序”作為最高的法律價值。法的目的，就在于保障等級秩序不受侵犯。西方的法律價值體系則是由正義、權利兩個部分組成。正義作為最高的法律價值，在古希臘便已存在。亞里士多德就說過：“相應于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義。”其次，中西方對訴訟的態度不同。在儒家經典的影響下和官府政策的引導下，中國百姓對于訴訟的態度是“恥訟”、“厭訟”、“懼訟”，“無訟觀”深入百姓的骨髓。西方的訴訟觀念是鼓勵人們利用訴訟方式來主張自己的權利，因此，人們是“好訟”的。清末修律時，主持者沈家本在移植西方法律時，對中西社會狀況和法律文化的差異盡可能地進行了考究。他認為“考歐美之規制，款目繁多，于中國之情形未能盡合”(《大清光緒新法令》卷19)，驟行西法必會引起社會震蕩。所以我們在法律文化全球化的過程中，必須慎之又慎。西方法律文化可以是我們借鑒的對象，但絕不是我們發展的方向。

2．立足傳統。面向未來

篇（9）

【關鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規避 傳統 傳統的創造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律?！雹倏墒欠傻膭撝普邆儏s發現他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發現，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創立的王朝連同戰馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發現：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現了社會。因為法律是現實理性，是法律的創制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創制主體希望借助法實現一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現在實現這些功能上，其中之一便是社會變革。

當今中國學術界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統中有益的東西經由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統中有益的資源經由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統，還是發掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產生和發展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？

關于文化的最經典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣?！雹龠@一對文化的較早的界定的確對許多人關于文化的理解產生過很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義?！懊绹娜祟悓W家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環境中由人所創造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產和社會生活的過程中產生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網?！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統，人們借助這些系統來交流、維持并發展有關生活的知識以及對待生活的態度。”④文化的符號性產生的第一個結果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統的形式得以延續和發展得基礎。第二個結果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發生。

文化的另一個特征是其系統性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內在關聯性的元素組織起來的相對自足的復雜整體。系統性首先表明的是文化具有結構，再這個結構中，各種不同的元素具有不同的地位，發揮著不同的作用。各種元素之間的關系正是系統性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質的外來物最初都采取排斥的態度。

文化的符號性與系統性的邏輯必然結果是規范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉，這使文化產生了一種社會力量。依據這一力量，任何與其不一致不協調的行為或事物都被認為是不適當的，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失?！麄兌颊J為是你遺棄了他們?！雹菸幕囊幏缎允瞧湎到y性的最有效的保證。

文化基本上是一個復雜但五彩繽芬的人類的創造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？

三、 法律與文化

文化的概念撲朔迷離導致關于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現象，法律與文化有著緊密的聯系。

篇（10）

中圖分類號：DF2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0118（2012）-03-00-02

縱觀古今中外憲法的發展，憲法的概念歷來是學者談論和關注的重點。目前，學界對憲法概念這一問題的探討多屬研究中的老問題新思路，筆者嘗試突破舊有憲法概念經典定義的局限，以求得可以解釋當下各種憲法困境的新的憲法概念。

一、經典（傳統）憲法概念及其局限性

（一）經典（傳統）憲法概念

1、從憲法的特殊地位上來定義。如日本《新法律學辭典》認為憲法“指規定國家統治體制基礎的法的整體”，中國許多學者主張的“憲法是國家的根本大法”也是以憲法在國家中的特殊地位來理解憲法的。

2、從政治民主上來給憲法下定義。如“憲法是規范民主施政規則的國家根本法，是有關國家權力及其民主運行規則、國家基本政策以及公民基本權利與義務的法律規范的總稱，是政治力量對比關系及現存社會經濟結構要求的集中反映”[2]等，都是從這個意義上理解憲法的。

3、從憲法的階級本質上來界定。列寧曾經說過，“憲法的實質在于：國家的一切基本法律和關于選舉代議機關的選舉權以及代議機關的權限等的法律，都表現了階級斗爭中各種力量的實際對比關系?！盵3]我國學者據此將憲法引伸和解釋成“憲法是統治階級意志和利益的集中表現”、“憲法是集中表現統治階級意志的國家根本法”。典型的定義如“憲法是統治階級意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統治階級的工具?！?/p>

4、從綜合的角度來定義。就大多說學者來講，其對憲法的定義往往是多方面的、綜合性的，實際上僅從某一個方面來給憲法下定義是很少見的，最典型的就是從階級本質、地位、政治民主三個方面，將憲法定義為“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現”。

（二）經典（傳統）憲法概念的局限性

1、抽象程度的缺失。傳統憲法概念無法在必要的抽象程度上概括出不同歷史類型、不同國別的憲法所共同包含的最基本的內容或所要解決的最根本的問題。這種局限性表現在找不到一條貫穿憲法學各個范疇的使它們形成內在聯系并排列有序的基本線索。我國憲法學沒能找到它最根本的研究對象，沒有真正認識憲法本身的落后狀況在學理上的集中反映，源于沒能給憲法下一個科學的定義。

2、本質揭示的失當。概念應該揭示本質，本質未能厘清，則憲法概念也無從界定。傳統憲法概念將憲法定義為“集中表現統治階級意志的國家根本法?！边@種觀點長期以來把對憲法的本質理解定格于一種思維定式中來考察，而階級屬性則是指該事物與一定的階級利益之間的關系，它是各種社會政治事物的共同屬性，而不是憲法獨特的本質屬性。

3、憲法概念的不周延性。憲法概念的不周延，可以從經典憲法概念中“憲法具有最高的法律效力”這一特點而略見一斑，并非所有憲法都具備最高法律效力，比如不成文憲法。所以當我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時，其他形式的憲法（其中最具代表性的是英國憲法）將會被排除在其所謂的“憲法”之外，以此來定義憲法就會與現實相矛盾。

4、時代性與文化性的局限。經典憲法將憲法定義為近現代特有的法現象，這不符合歷史的真實。在近代以前，人類社會不存在作為國家根本法的憲法，卻早有古典憲法的存在，國家消亡后憲法的命運在經典的憲法定義及其理論中也沒有直接論及。隨著現代憲法的產生和發展，憲法突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現象。經典的憲法定義不認同甚至拒斥憲法的這種新的文化內涵，使其不可避免地具有文化的局限性。

二、新憲法概念

（一）憲法的終極目標――人的生存和發展

人類不斷地擺脫自然、社會和自身的束縛，逐步走向平等和自由，這是一個形成、豐富和實現自身價值的過程，這一歷程是任何國家、社會和個人都不能逾越的，而人的生存和發展則是這一過程的主線。

正如亞里士多德所言：“從哲學意義上說，也就是從其本原的意義上而言，憲法不僅是為著人的生活而存在，而且實在應該是為著人的優良的生活而存在?！睉椃ǖ倪@一終極目標，是站在歷史的角度去審視和揭示憲法的現象，它是一個更深層次的認知，突破了憲法是“統治階級的重要工具”、“反映統治階級的意志和利益”等政治話語，讓我們意識到，“憲法是法律，但更是一種生活理念。在法律生長中，憲法是一根臍帶，一根連著‘母體’(文明)和‘嬰兒’(法律)的臍帶，它源源不斷地汲取著文明的成果，滋養著法律的完善?！奔热簧婧桶l展是人的本質追求，憲法作為保障這種追求的最基本的法律，理應以人的生存和發展作為其終極目標。

（二）憲法的本質――組織政治共同體的規則

國家并非這種政治共同體的唯一組織形式，當然也不是憲法存在的必然空間，憲法與國家沒有必然的聯系。在國家之前，還存在大量的共同體的組織形式，在國家消滅后，人類社會為了生存發展的需求，仍然會以“超國家”組織形式來制定、頒布和實施憲法，比如歐盟憲法的發展趨勢。我們把憲法定義為組織政治共同體的規則，考慮到了憲法的發展趨勢，克服了近代憲法概念在認識上的局限性，突破了“憲法是國家的根本法”的模式。這里所指稱的“規則”，并非一般的制度，具體涉及私人生活規則、“政治國家”的生活規則和“第三域”的生活規則，這比僅僅以“調整國家權力的運行”、“以公民權利與國家權力為對象”等來界定憲法概念更具涵蓋性。

（三）憲法作為根本性的法規范體系的體現――憲法結構

憲法作為組織政治共同體的規則，是一個根本性的法規范體系，主要體現在憲法結構上。憲法結構是指單一憲法文件的成文憲法在內容上的體系和安排，其實質是指憲法內容的相互關系及其外在的表現形式。憲法結構由內部結構和外部結構兩部分組成。

憲法的內部結構是指憲法由憲法規范、憲法的原則和憲法的指導思想三個不同層次的要素構成的規范體系。這三個構成要素存在于所有憲法之中。憲法規范（又稱憲法規則）是憲法結構的實質要素之一，也是憲法的核心和基礎內容。憲法原則是憲法結構另一實質要素，它以憲法規范為前提，是指憲法在調整某一類社會關系時所持有的基本立場和傾向。憲法精神，以憲法規范和憲法原則為內容，體現和反映一定的占統治地位的政治共同體的意識形態和特定時代的精神。憲法的外部結構是指憲法與其他要素在組成更大社會系統中的相互關系，具體表現為由憲法典、憲法性法律、憲法慣例和判例等構成的結構體系。

（四）憲法的實現形式――憲法秩序

憲法是通過對共同體內部以及共同體間的關系的調整，以形成憲法秩序，以此來使憲法得以實現。憲法秩序是將憲法上的（應然）秩序變成實際的社會秩序，它是建構現代法治社會的根本屬性和價值目標之一。

憲法秩序是應然憲法秩序和實然憲法秩序的統一體，是憲法規范指導、約束人們行為之后所形成的有序的社會關系狀態，是成文憲法、現實憲法和觀念憲法的協調與和諧。憲法秩序作為一種憲法化的社會秩序，其實質是成文憲法、現實憲法和觀念憲法相互協調的運動過程，是三者有機耦合的結果。在這一運動過程中，成文憲法是憲法秩序的保障，它是有大量的憲法規范存在其中并以法律文件和法律條文形式表現出來的憲法，以憲法典、憲法性法律等為存在方式；現實憲法是憲法秩序的基礎和核心，是“活”的憲法，它回應了現實生活對憲法的追求，以憲法判例、憲法慣例、黨的政策等為存在方式；觀念憲法是憲法秩序的關鍵因素，是人類以某種標準來表達憲法的認知和憲法需求，以及對憲法進行的定性，以憲法知識、憲法要求、憲法評價等為存在方式。這一運動過程是一個成文憲法反映現實憲法和現實憲法適應成文憲法的不斷循環上升的過程。

綜上，憲法是伴隨時代的變遷而不斷發展，伴隨人類對客觀世界的認識而不斷深化，憲法概念呈現出由傳統的內涵大、外延小到現代的內涵小、外延大，由政治屬性、法律屬性到生活屬性的發展趨勢。特定的歷史階段和特定的社會政治、經濟、文化，賦予了憲法概念特定的內涵和外延；憲法的產生雖然起初不是基于民主與正義，但是憲法的概念又無時無刻不在談論著這些價值，以憲法判例、憲法慣例、政策等形式存在于現實生活中，協調著觀念憲法和現實憲法；憲法與一個社會的有機體密不可分，憲法有其自身的本土性和民族性，憲法發展到了一定歷史階段必然孕育出自己的文化生活規則。這些要求我們在界定憲法概念時，要用發展的眼光審視憲法，同時堅持主客觀相統一，在界定憲法概念時必須反映一個國家或民族的傳統文化、社會歷史及現實。

參考文獻：