法律規(guī)范的要素匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律規(guī)范的要素范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析

1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點(diǎn)

(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國(guó)華為代表的國(guó)內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時(shí)，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國(guó)家強(qiáng)制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國(guó)內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個(gè)部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實(shí)際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細(xì)化，比如授權(quán)式行為模式又可以細(xì)化為鼓勵(lì)式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細(xì)化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對(duì)具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果?？煞譃榭隙ㄐ苑珊蠊头穸ㄐ苑珊蠊?/p>

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國(guó)內(nèi)學(xué)者在對(duì)兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對(duì)于行為發(fā)生時(shí)間、空間、主體、方式等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對(duì)于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國(guó)內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個(gè)部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時(shí)既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時(shí)的條件，包括主體自身?xiàng)l件和非主體自身?xiàng)l件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對(duì)于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對(duì)于主體依法行為和違法行為分別作出的評(píng)價(jià)和處理。

1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析

這四種觀點(diǎn)對(duì)于中國(guó)法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對(duì)于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負(fù)面作用體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：

(1)對(duì)法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進(jìn)行的，也就是說以往的這些觀點(diǎn)都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。

(2)對(duì)法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認(rèn)知世界客觀實(shí)在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個(gè)客觀既定的本體論問題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實(shí)。

(3)對(duì)法律規(guī)范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對(duì)象。但是法律秩序的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是通過多方位主體的互動(dòng)來實(shí)現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對(duì)的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。

(4)對(duì)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷，歷時(shí)性推導(dǎo)過程到共時(shí)性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，結(jié)構(gòu)依賴于每個(gè)構(gòu)成要素，離開任何一個(gè)要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過程性或歷時(shí)性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時(shí)性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。

(5)都只是對(duì)于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對(duì)于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認(rèn)為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個(gè)或兩個(gè)以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護(hù)職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護(hù)性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個(gè)調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則結(jié)合起來，就形成了一個(gè)由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范?！?/p>

2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析

由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強(qiáng)制的問題并不是保證規(guī)則實(shí)效的問題，而是規(guī)則內(nèi)容的問題。”“法律規(guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范?！狈梢?guī)范的效力與其實(shí)效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個(gè)世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識(shí)的世界”，“客觀知識(shí)的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實(shí)在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，不存在例外情形；實(shí)效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實(shí)效，這是事實(shí)上的概然，存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個(gè)要素的互動(dòng)協(xié)調(diào)，缺乏任何一個(gè)要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨(dú)立存在，一個(gè)要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個(gè)要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個(gè)要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時(shí)性同構(gòu)而成立。2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)

在規(guī)范當(dāng)中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項(xiàng)社會(huì)規(guī)范都可以被劃分為兩個(gè)基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會(huì)規(guī)范的地方在于其他社會(huì)規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整，其規(guī)范自身很難以達(dá)到對(duì)人們行為的明確且徹底的指引，當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時(shí)候規(guī)范本身無法提供進(jìn)一步的行為指引，也缺乏對(duì)于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時(shí)候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級(jí)疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：

三者的關(guān)系是～種遞進(jìn)關(guān)系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對(duì)此作出具體說明：

第一次邏輯關(guān)系：

行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進(jìn)行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時(shí)空條件(包括時(shí)候、時(shí)機(jī)、地方、場(chǎng)合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動(dòng)過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨椋亲鳛檫€是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關(guān)系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們?cè)谧鞒龊鲜脚c否選擇時(shí)賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對(duì)既定法律規(guī)范的行為認(rèn)知。

第三次邏輯關(guān)系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對(duì)于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對(duì)于行為主體適用既定法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對(duì)合式選擇行為的保護(hù)、認(rèn)可或獎(jiǎng)勵(lì)；否定性后果是對(duì)違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實(shí)例分析

以《中華人民共和國(guó)刑法》1l5條的規(guī)定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：

第一次邏輯關(guān)系：

行為條件——公民個(gè)人；

行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關(guān)系：

適用主體——公民個(gè)人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個(gè)人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個(gè)人的行為受到國(guó)家的保護(hù)(隱含)：

第三次邏輯關(guān)系：

適用主體——司法裁審人員

篇（2）

沖突法是國(guó)際私法的特有研究范疇，是國(guó)際私法的核心和靈魂。國(guó)際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國(guó)實(shí)體法調(diào)整，從而確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因?yàn)樗倪m用在于解決各國(guó)之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國(guó)際私法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個(gè)法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點(diǎn)莫衷一是。本文通過對(duì)現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點(diǎn)進(jìn)行再認(rèn)識(shí)，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現(xiàn)有觀點(diǎn)

傳統(tǒng)沖突法理論認(rèn)為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國(guó)際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。

而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范是一種社會(huì)規(guī)范，是由國(guó)家制定或認(rèn)可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個(gè)部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。

可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認(rèn)定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個(gè)沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實(shí)踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。

另一種觀點(diǎn)雖然也否認(rèn)現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對(duì)滯后，但是卻認(rèn)為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時(shí)還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認(rèn)識(shí)日趨成為主流觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨(dú)調(diào)整某一社會(huì)關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點(diǎn)并不否認(rèn)沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。

二、質(zhì)疑與再認(rèn)識(shí)

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國(guó)的國(guó)際私法乃至整個(gè)法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個(gè)法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對(duì)沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來認(rèn)識(shí)這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識(shí)沖突法的性質(zhì)問題。

（一）法律概念的再認(rèn)識(shí)

在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對(duì)于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個(gè)法律。正是在這個(gè)意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡(jiǎn)單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會(huì)規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個(gè)法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。

規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語(yǔ)本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個(gè)意思，甚至在我國(guó)的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個(gè)詞語(yǔ)也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個(gè)概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個(gè)要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國(guó)學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

（二）法律性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€(gè)單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個(gè)單純的法律概念或一個(gè)僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對(duì)法律用語(yǔ)所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會(huì)關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個(gè)法律對(duì)同一問題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)發(fā)生。經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們?cè)诜缮系慕煌吐?lián)系，同時(shí)也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突 帶來的法律適用上的難題，法學(xué)家們?cè)缭?3世紀(jì)的時(shí)候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時(shí)應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個(gè)法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。

其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當(dāng)事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強(qiáng)的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國(guó)內(nèi)外學(xué)者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認(rèn)法律規(guī)則有其特定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當(dāng)事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國(guó)際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國(guó)為例，2011年新出臺(tái)的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國(guó)的沖突法，它用以指導(dǎo)我國(guó)在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時(shí)，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律。也就是說，當(dāng)法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時(shí)，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國(guó)籍國(guó)法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時(shí)多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠(yuǎn)不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國(guó)際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國(guó)籍國(guó)法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時(shí)還包括隱含的“涉外因素”還勉強(qiáng)說的過去的話，那么在沖突法的法條里實(shí)在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時(shí)必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識(shí)和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項(xiàng)，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時(shí)間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國(guó)旗國(guó)徽國(guó)歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因?yàn)槿绻麤]有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時(shí)就會(huì)遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴(yán)。比如幾乎每部法律的附則部分都會(huì)規(guī)定該法的生效時(shí)間，這種法條當(dāng)然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會(huì)使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會(huì)被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項(xiàng)的法條則是占絕大多數(shù)的，因?yàn)闆_突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點(diǎn)”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點(diǎn)”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點(diǎn)。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。

三、結(jié)論

綜上，筆者認(rèn)為，沖突法既非法律規(guī)范中的法律規(guī)則，也非一種特殊的法律規(guī)范，或者叫法的技術(shù)性規(guī)范，從法的構(gòu)成要素上來說，它就是一種法的技術(shù)性規(guī)定。學(xué)界之所以叫沖突法為沖突規(guī)范，并非是從嚴(yán)格意義上的法理學(xué)基礎(chǔ)上分析得出沖突法就是一種法律規(guī)范，而僅僅是從承認(rèn)沖突法作為法律是一種社會(huì)規(guī)范的角度來說的，確切地說，我們應(yīng)該稱之為沖突法規(guī)范可能更為合理，以區(qū)別于法理學(xué)中的法律規(guī)范的概念。

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篇（3）

一、系屬憲法體系的憲法規(guī)范

目前“，憲法規(guī)范”一詞在憲法學(xué)中被廣泛使用，表明學(xué)界已接納了這一法學(xué)術(shù)語(yǔ)。憲法規(guī)范是法制社會(huì)的根本規(guī)范，已為近代以降立憲運(yùn)動(dòng)所證實(shí)。憲法規(guī)范居于法律規(guī)范之首，其權(quán)威性無可質(zhì)疑。然而，在西方法律哲學(xué)名著中，“什么是憲法規(guī)范”，法哲學(xué)家們卻未給出現(xiàn)成的回答，甚至于根本沒有論及憲法規(guī)范問題。在我國(guó)，學(xué)界對(duì)憲法規(guī)范的概念表述不一，仍然存在分歧。具有代表性的觀點(diǎn)有：一是“憲法規(guī)范是指調(diào)整國(guó)家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系的各種規(guī)范的總和?！盵2]P125二是“憲法規(guī)范是調(diào)整有關(guān)社會(huì)制度、國(guó)家制度的根本原則和國(guó)家政權(quán)的組織以及公民的基本權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)關(guān)系的(規(guī)范)。”[3]P13三是“憲法規(guī)范是由民主國(guó)家制定或認(rèn)可的，憲法主體參與國(guó)家和社會(huì)生活最基本社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范。”[4]P41四是“憲法規(guī)范是指具有憲法效力的法律規(guī)范?！盵5]P21憲法規(guī)范與憲法體系是密切關(guān)聯(lián)的。作為法律規(guī)范體系的一個(gè)單元，憲法規(guī)范有別于其他法律規(guī)范，且存在于憲法體系之中。因此，確立憲法規(guī)范的概念，首先必須明確界定憲法體系的范圍，否則就會(huì)犯內(nèi)涵過于寬泛或過于狹窄的邏輯錯(cuò)誤。然而這一前提常常被研究者所忽略。就上述概念而言，它們對(duì)于學(xué)習(xí)和研究憲法規(guī)范雖有一定啟發(fā)作用，但這些概念經(jīng)得起實(shí)踐的檢驗(yàn)嗎？首先，上述前三種概念均將憲法規(guī)范定位于調(diào)整國(guó)家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系之上，此乃憲法的特點(diǎn)所決定的，毫無疑問，這是正確的。然而，此類概念超出了憲法體系的范圍，內(nèi)涵過于寬泛，因而不夠科學(xué)。從實(shí)證分析角度看，并非所有調(diào)整國(guó)家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系的規(guī)范都是憲法規(guī)范，各國(guó)在其它部門法中也存在一些類似規(guī)范，而它們卻不屬于憲法規(guī)范。例如刑法，從其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系而言，其涉及面同樣十分廣泛，也有國(guó)家最基本、最主要社會(huì)關(guān)系。如社會(huì)制度、公民的基本權(quán)利等；也有一般的社會(huì)關(guān)系，例如，市場(chǎng)交易關(guān)系、人身關(guān)系等。盡管刑法中也有調(diào)整國(guó)家最基本、最重要的社會(huì)關(guān)系，但它調(diào)整的手段是刑罰方法，且存在于刑法體系而非憲法體系之中，因此，它們只能稱之為刑法規(guī)范，而不能因其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系最基本、最重要之故而稱2006年其為憲法規(guī)范。而第四種概念內(nèi)涵則偏小。它只用憲法效力設(shè)為限制條件，把憲法規(guī)范僅僅限于憲法典范圍內(nèi)。然而成文法國(guó)家的憲法體系既包括憲法典，又有憲法性法律、憲法判例、憲法慣例等，從學(xué)理上講，僅有憲法典才具有憲法效力，即最高法律效力。其實(shí)，從世界范圍看，“憲法典或者憲法性文件都由各種憲法規(guī)范構(gòu)成”[2]P30，也即憲法規(guī)范既存在于憲法典之中，也存在于憲法性法律、憲法慣例、憲法判例之中。顯然，第四種觀點(diǎn)過于狹窄，不可能正確揭示憲法規(guī)范的科學(xué)內(nèi)涵。可見，我們?cè)诜治鰬椃ㄒ?guī)范時(shí)應(yīng)將憲法規(guī)范確定在憲法體系范圍內(nèi)是十分必要的，否則就易造成以偏概全或概念不周延的邏輯錯(cuò)誤，引起爭(zhēng)議。其次，上述概念過于籠統(tǒng)。有的學(xué)者認(rèn)為“：憲法規(guī)范是憲法最基本的要素和最基本的構(gòu)成單位?！盵4]P40這就產(chǎn)生了一個(gè)必須明確的問題，即憲法規(guī)范是等同于憲法規(guī)則，還是表示包括憲法規(guī)則、憲法原則、憲法概念在內(nèi)的一個(gè)整體概念呢？上述概念表述者均未論及此問題，因而導(dǎo)致憲法學(xué)研究、憲法學(xué)理論中“話語(yǔ)不通”“、邏輯混亂”的現(xiàn)象。英國(guó)法學(xué)家沃克(David•M•Walker)主張“法律規(guī)范就是法律規(guī)則。”[6]P803近年來“我國(guó)法學(xué)家傾向于把規(guī)則與規(guī)范看作同一概念?！盵7]P70概念必須明確、規(guī)范。據(jù)此，筆者認(rèn)為，憲法規(guī)范與憲法規(guī)則當(dāng)屬同一概念，即與憲法規(guī)則并列使用，但不表示包含憲法規(guī)則、概念、原則三者在內(nèi)的上位概念。美國(guó)法哲學(xué)家本杰明•N•卡多佐曾說過：“定義是種冒險(xiǎn)，描述卻可以提供幫助?！盵8]P16據(jù)此，筆者在這里力圖對(duì)憲法規(guī)范作這樣的說明，即：憲法規(guī)范是指存在于一國(guó)憲法體系之中，規(guī)定憲法主體的權(quán)利（力）、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，又稱“憲法規(guī)則”。這一表述的優(yōu)點(diǎn)在于：一是將憲法規(guī)范界定在憲法體系范圍之內(nèi)，避免了憲法規(guī)范的寬泛無邊或過于狹窄：二是表明憲法規(guī)范即憲法規(guī)則，與憲法原則和憲法概念共同構(gòu)成一國(guó)憲法的基本要素，明確了憲法規(guī)范與憲法規(guī)則、原則、概念之間的關(guān)系；三是憲法規(guī)范是法律規(guī)范的一種，在分類上與刑法規(guī)范、民法規(guī)范、訴訟規(guī)范等是并列的，從而使憲法規(guī)范納入法律規(guī)范體系之中。

二、憲法規(guī)范的兩重結(jié)構(gòu)

篇（4）

一、文本綜述

本次研究主要采用文本分析的方法，選取山西省、武漢市和天津?yàn)I海新區(qū)已的四份地方性法規(guī)：《山西省循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)條例》（以下簡(jiǎn)稱《山西循環(huán)》、《武漢城市圈資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會(huì)建設(shè)綜合配套改革試驗(yàn)促進(jìn)條例》（以下簡(jiǎn)稱《武漢條例》）、《天津東疆保稅港區(qū)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《東疆保稅》）和《中新天津生態(tài)城管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《中新》）進(jìn)行研究。這四份法律文本代表了省、市和地區(qū)“先行先試”的立法情況，內(nèi)容涉及從全社會(huì)的改革到具體某個(gè)方面的先行先試，類型涉及地方性條例、規(guī)定，有一定的代表意義和研究?jī)r(jià)值。其中，《山西循環(huán)》）共八章48條79款，內(nèi)容涉及總則、基本管理制度，生產(chǎn)領(lǐng)域循環(huán)經(jīng)濟(jì)、流通和消費(fèi)領(lǐng)域循環(huán)經(jīng)濟(jì)、廢棄物資源利用化、激勵(lì)措施，法律責(zé)任和附則等八個(gè)方面?！段錆h條例》共30條56款，內(nèi)容涉及政府職責(zé)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和各城市功能地位，自主創(chuàng)新、科技體制改革、人力資源、資源保護(hù)，社會(huì)保障及金融市場(chǎng)等17個(gè)方面。《東疆保稅》共七章42條55款，內(nèi)容涉及行政管理體制、口岸監(jiān)管體制、口岸監(jiān)管誠(chéng)信體系建設(shè)、區(qū)域發(fā)展促進(jìn)與保障等。《中新》共五章37條47款，內(nèi)容涉及總則、行政管理、建設(shè)管理、城市管理、附則等五部分。

（一）法律要素分析

從法理學(xué)的角度來看，法的要素主要有法律概念、法律原則、法律規(guī)則和法律技術(shù)性規(guī)定四個(gè)要素。深入分析法律要素可以是我們對(duì)先有法律文本有深入細(xì)致的了解，從各個(gè)要素的比例和分布可以看出已有的法律制定的是否規(guī)范和合理。從所分析的四份法律文本來看，《山西循環(huán)》包括立法目的一條、立法原則一條，占全文的4%；涉及法律規(guī)則的條文45條，占93%；技術(shù)性規(guī)定一條，占2%。《武漢條例》中立法目的一條，主要涉及概念的條文一條，占全文的7%；法律原則一條，占全文的3%；涉及法律規(guī)則的條文共26條，約占87%；技術(shù)性規(guī)定一條，占3%?！稏|疆保稅》中立法目的一條，占全文的2%；涉及概念的條文兩條，法律原則兩條，各約占全文的5%；涉及法規(guī)規(guī)范的條文共36條，占86%；技術(shù)性規(guī)定一條，占2%?！吨行隆分辛⒎康囊粭l，約占全文3%；涉及概念的條文兩條，約占5%；法律原則一條，占3%；涉及法律規(guī)范的條文共32條，占86%；技術(shù)性規(guī)定一條，約占3%。

（二）法律條文的內(nèi)容分析

現(xiàn)代國(guó)家的規(guī)范性法律文本大都以法律條文為基本構(gòu)成單位。以其表述的內(nèi)容來看，法律條文可分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文直接表述法律規(guī)范，非規(guī)范性條文不直接表述法律規(guī)范?！渡轿餮h(huán)》中規(guī)范性條文共46條，占到全文的96%，非規(guī)范性條文兩條，占4%?！段錆h條例》中非規(guī)范性條文共3條，約占10%，規(guī)范性條文共27條，約占90%?！稏|疆保稅》種規(guī)范性條文36條，約占91%，非規(guī)范性條文4條，占9%；《中新》中規(guī)范性條文共32條，占89%，非規(guī)范性條文4條，約占11%。

（三）規(guī)范模式的分析

規(guī)范性法條按照其模式的分類可以分為命令性法規(guī)、促進(jìn)性法規(guī)和禁止性法規(guī)。命令性規(guī)定明確規(guī)定必須做，不做就違法；促進(jìn)性法規(guī)以其內(nèi)容的促進(jìn)性為特點(diǎn)；禁止性法規(guī)明確規(guī)定不能逾越法律法律的界限?！渡轿餮h(huán)》規(guī)范性法條中命令性法規(guī)共46條76款，其中命令性法規(guī)共60款，占全部的79%；促進(jìn)性法規(guī)12款，占全部的16%；禁止性法規(guī)4款，占5%。《武漢條例》規(guī)范性法條共26條50款，其中命令性規(guī)定共20款，占全部的40%；促進(jìn)性法規(guī)30款，占全部的60%；禁止性規(guī)定0條?！稏|疆保稅》關(guān)于規(guī)范性法規(guī)共36條49款，其中命令性規(guī)定共31款，占全部的63%；促進(jìn)性規(guī)定共18款，占37%；禁止性規(guī)定0條?！吨行隆逢P(guān)于規(guī)范性法規(guī)共33條42款，其中命令性規(guī)范23款，占全部的55%；促進(jìn)性規(guī)定19款，占45%；禁止性規(guī)定0條。

二、“先行先試”立法保障的現(xiàn)狀分析

經(jīng)過上文的分析我們可以看出，各地對(duì)“先行先試”的立法保障很重視，制定了相關(guān)的地方性法規(guī)，但是我們也從其分析看出，“先行先試”立法保障的現(xiàn)狀存在諸多問題。

（一）法律要素分布較為合理，但法律概念較少

從法律要素的分析研究來看，四份法律文本的法律要素分布較為合理，均為法律規(guī)則最多，立法原則、技術(shù)性規(guī)范較少，這比較符合法律文本對(duì)法律要素分布的要求。不過我們也要看到，上述法律文本雖然法律要素分布較為合理，但法律概念卻較法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定較少。法律概念雖然不是法律文本中最為重要的部分，但是如果法律概念存在模糊和不確定的情況，那么法律規(guī)則就會(huì)存在模糊和不確定性，這會(huì)直接導(dǎo)致對(duì)法條的理解出現(xiàn)差異，具體落實(shí)出現(xiàn)偏差。

（二）法規(guī)雖然涉及面廣，但是內(nèi)容過于寬泛、不具體

從對(duì)上述四份法律文本的分析來看，我們可以看出，雖然這些地方法規(guī)的內(nèi)容上雖然規(guī)定了先行先試改革的許多方面，但是很多規(guī)定過于寬泛，極不具體。例如《武漢條例》的內(nèi)容涉及政府職責(zé)、資源保護(hù)等等17個(gè)方面，但是每個(gè)方面卻只有一個(gè)法條加以規(guī)定，最多只有兩款內(nèi)容。如第二十條規(guī)定：“加快社會(huì)保障制度改革，探索實(shí)施戶籍制度改革，建立以社會(huì)保險(xiǎn)為主、社會(huì)救助為輔、商業(yè)保險(xiǎn)為補(bǔ)充的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的社會(huì)保障制度，實(shí)現(xiàn)社會(huì)保險(xiǎn)在武漢城市圈的流轉(zhuǎn)和接續(xù)?！边@條規(guī)定雖然規(guī)定了應(yīng)對(duì)社會(huì)保障制度加以改革，但是如何加快改革，如何實(shí)現(xiàn)社會(huì)保險(xiǎn)在武漢城市圈的流轉(zhuǎn)和接續(xù)都沒有詳細(xì)的法律規(guī)定加以規(guī)范，沒有細(xì)致的規(guī)定就不能對(duì)社會(huì)的發(fā)展起到推動(dòng)作用。內(nèi)容過于寬泛的問題不僅體現(xiàn)在武漢城市圈的立法上，其他省市和地區(qū)的法律也出現(xiàn)過這樣的現(xiàn)狀。

（三）法條皆多規(guī)范性條文，禁止性條文較少

從法條內(nèi)容和規(guī)范模式的分析上來看，規(guī)范性條文較多，內(nèi)容多為命令性規(guī)范和促進(jìn)性規(guī)范，而禁止性規(guī)范明顯較少，除《山西循環(huán)》外，其他三個(gè)法律文本甚至沒有禁止性規(guī)范的內(nèi)容。HTTP/1.1 200 OK Date: Tue, 20 May 2014 06:55:54 GMT Server: Microsoft-IIS/6.0 X-Powered-By: X-AspNet-Version: 2.0.50727 Consuming-time: 4759 Set-Cookie: __ReadAuth=wfTUoieJrr9MYvqkdOC6uT79VVDtRwLkPS00vGMJRBpk06g3wnXsHH2lGPUzfIxj; path=/; HttpOnly Set-Cookie: _SessionId=klziohaaj5tsbyv4w2y3su2q; path=/; HttpOnly Cache-Control: private Content-Type: text/html; charset=gb2312 Content-Length: 308570 河北公共圖書館共享 function checkOS() { var ua = navigator.userAgent.split(";"); if (ua[2].indexOf("Windows NT 6.2") != -1) { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); } else { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "javascript:alert('本App僅在Windows 8下運(yùn)行！')"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "javascript:alert('本App僅在Windows 8下運(yùn)行！')"); } } jQuery(document).ready(function () { jQuery("#nav").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); jQuery("#navFooter").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); //checkOS(); }); function doPrint() { var bdhtml = window.document.body.innerHTML; var sprnstr = ""; var eprnstr = ""; var prnhtml = bdhtml.substr(bdhtml.indexOf(sprnstr) + 17); prnhtml = prnhtml.substring(0, prnhtml.indexOf(eprnstr)); var _first = "關(guān)于綜改區(qū)“先行先試”立法保障的法律文本分析

作者：郭祺 來源：西江月?上旬 2014年2期

篇（5）

經(jīng)濟(jì)法體系，是指由各種經(jīng)濟(jì)法部門組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。組成經(jīng)濟(jì)法體系的經(jīng)濟(jì)法部廣應(yīng)當(dāng)是多層次的,并且是門類齊全的。

經(jīng)濟(jì)法體系不同于調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件體系。后者是指由多層次、門類齊全的調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

1、經(jīng)濟(jì)法體系的構(gòu)成要素是經(jīng)濟(jì)法部門，調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件的構(gòu)成要素是經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。

2、組成經(jīng)濟(jì)法部門的法律規(guī)范都是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范,而在調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件中的法律規(guī)范不一定是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范。當(dāng)然，兩者有一定的聯(lián)系，一方面，作為經(jīng)濟(jì)法體系構(gòu)成要素的經(jīng)濟(jì)法部門中的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范，一般通過調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件表現(xiàn)出來；另一方面，建立經(jīng)濟(jì)法體系必然要求建立調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范性文件體系。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇（6）

初學(xué)法律翻譯者都希望法律翻譯能有某個(gè)固定的模式可循，事物本身的復(fù)雜性又決定了法律翻譯的確不存在一個(gè)通用于所有法律文本類型的“殺手锏”模式。于是，我們把目光投向法律文體本身。

相當(dāng)數(shù)量的法律文件屬于規(guī)范性法律文件，或稱法律規(guī)范，法律規(guī)范的構(gòu)成是有模式可循的。法學(xué)理論界對(duì)法律規(guī)范的構(gòu)成有“三要素”說和“二要素”1說之別，但這不是本文關(guān)心的重點(diǎn)。從法律翻譯實(shí)踐的角度，筆者贊成“二要素”說，即法律規(guī)范由行為模式+后果構(gòu)成。

銘記這一模式對(duì)于法律翻譯的“解碼”過程，即對(duì)原文的理解十分有益。試看：

Where a contract has been validly concluded but does not expressly or implicitly fix or make provisions for determing the price， the parties are considered， in the absence of any indication to the contrary， to have impliedly made reference to the price generally charged at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned.

如果譯者不能透徹理解這段原文，那么他（她）遇到的障礙可能來自三個(gè)層面。

1. 詞匯層面： ① “Where” 一詞在法律語(yǔ)篇中有特別含義。除了普通英語(yǔ)中表示的“在哪里”這一含義外，在法律語(yǔ)篇中，它還可以表示“在...的情形下”，此時(shí)其含義與“if”相同； ② “comparable circumstance”不是指“比較情形”或者“可比狀況”，而是指其它與本合同項(xiàng)下的交易條件相似的“類似情形”； ③“trade concerned”中“concerned”當(dāng)然是指相關(guān)的，但“trade concerned”所指并不是“相關(guān)交易”，而是明確地指本合同項(xiàng)下的交易，這是法律語(yǔ)篇中為了表述簡(jiǎn)捷而通常采用的方式，若表述為“trade contemplated under this contract”，則略顯復(fù)雜。

2. 指代層面；“such goods”字面意思是“這樣的貨物”，“這樣的貨物”究竟是什么樣貨物當(dāng)然應(yīng)當(dāng)弄明白，不然合同沒法執(zhí)行。在普通英語(yǔ)中，如果出現(xiàn)用“such”來修飾一個(gè)名詞，之后往往會(huì)緊跟一個(gè)“as... ”結(jié)構(gòu)來闡述或者補(bǔ)充“such”指代的究竟是什么，或者，如果“such”也與此處一樣只是單獨(dú)使用，并不附加“as”來說明，則上下文中必定有相應(yīng)的描述可用于確定such所指的具體內(nèi)容。法律語(yǔ)篇中則不然，“such”可能不僅是單獨(dú)使用而不附加“as...”結(jié)構(gòu)進(jìn)行闡釋和補(bǔ)充，而且參照上下文也確定不了“such”究竟指什么。此時(shí)的“such”一概可理解為“under this contract”，即“本合同項(xiàng)下的”。

3. 結(jié)構(gòu)層面：此段話中最令譯者費(fèi)解的部分可能就是“the parties are considered”，這一部分仿佛憑空而來，無首無尾，前后都不“搭調(diào)”。若論與前文聯(lián)系起來看，前文中根本沒提及“The parties”，若欲與后文銜接，后文“in the absence of any indication to the contrary”明顯在討論其它事宜，并未交待“The parties”有何行為。

如果譯者有“法律規(guī)范模式”意識(shí)，句首的“where”一詞就是一個(gè)提醒譯者將出現(xiàn)法律規(guī)范的標(biāo)記。這意味著譯者會(huì)對(duì)接下來的原文產(chǎn)生這樣的預(yù)期：先是出現(xiàn)一個(gè)描述法律行為主體為何種行為的句子，或者是描述出現(xiàn)了某種特定法律事件的句子（即行為模式），之后會(huì)出現(xiàn)一個(gè)規(guī)定在此種行為或事件發(fā)生后，產(chǎn)生何種法律后果的句子。果然，“where”之后描述了一個(gè)法律事件，即，當(dāng)事人簽訂了合同，但合同中沒有清楚明白地確定價(jià)格或者沒有規(guī)定價(jià)格條款。那么此種事件會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？譯者帶著這樣的預(yù)期繼續(xù)往下閱讀，但之后的文句“the parties are considered”不是對(duì)法律后果的描述，至少不是完整的描述，而是被“in the absence of any indication to the contrary”打斷了。如果沒有“法律規(guī)范模式”意識(shí)，譯者會(huì)因此而困惑不前，反之，“法律規(guī)范模式”意識(shí)會(huì)增強(qiáng)譯者信心，鼓勵(lì)譯者繼續(xù)向下探索前述事件的法律后果是什么。不出所料，再往下去的行文中出現(xiàn)了這一事件的法律后果，即“to have impliedly made reference to the price generally charged”（視為各方默認(rèn)采用通常的價(jià)格），當(dāng)然所謂通常的價(jià)格之后還有限定：“at the time of the conclusion of the contract for such goods sold under comparable circumstance in the trade concerned”，即，本合同簽訂之時(shí)與本合同項(xiàng)下交易類似的交易中同等情形下所售賣的貨物通常的價(jià)格。

回頭再來看“in the absence of any indication to the contrary”這個(gè)插入成分在整個(gè)句子中起何作用？從字面意思來理解，這一部分是說“在沒有相反表示的情形下”，聯(lián)想到“法律規(guī)范模式”我們會(huì)恍然大悟，原來這一部分是法律規(guī)范構(gòu)成二要素之一―行為模式的一部分，即前面的行為模式描述了兩個(gè)法律事件，其一是各方簽訂了合同但沒有明確價(jià)格，其二是各方在本合同中沒有對(duì)該價(jià)格作與下文所述法律后果相反的規(guī)定。

篇（7）

一、民事法律關(guān)系理論概要

民事法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，但又不是一般意義上的社會(huì)關(guān)系，而是在一般社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)上形成的特殊社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是在法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系后的必然產(chǎn)物，或者說是一種法律化的社會(huì)關(guān)系。在民事領(lǐng)域中，就是民事法律關(guān)系。什么是民事法律關(guān)系呢？梁慧星教授認(rèn)為：“民事法律關(guān)系，是指人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系，其本質(zhì)在于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！苯浇淌谡J(rèn)為：“民事法律關(guān)系是人與人之間納入民法調(diào)整范圍的生活關(guān)系，即是人與人之間因民法調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！蔽赫皴淌谡J(rèn)為：“民事法律關(guān)系是基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！边@也是我國(guó)民法學(xué)教材比較普遍接受和采用的民事法律關(guān)系的概念表述。

民事法律關(guān)系的構(gòu)成要素，即構(gòu)成民事法律關(guān)系的必不可少的因素。民事法律關(guān)系之構(gòu)成應(yīng)包括動(dòng)和靜兩個(gè)方面，靜的要素為主體和客體。動(dòng)的要素為權(quán)利義務(wù)，及其變動(dòng)與變動(dòng)之原因。主體之間，即憑借客體以彼此聯(lián)系，聯(lián)系之內(nèi)容即為權(quán)利義務(wù)。至于此種聯(lián)系的開始，變動(dòng)，消滅及其法律效果，則為權(quán)利義務(wù)之變動(dòng)以及變動(dòng)之原因的問題。

二、民法適用的“三段論”

民事法律關(guān)系是解析案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。法官在適用法律時(shí)，應(yīng)以民事法律規(guī)范為大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，然后才能得出結(jié)論，既判決。這就是法律適用中的“三段論”推理方法。法律適用的邏輯思維過程構(gòu)成表示如下：

(一) 法律的發(fā)現(xiàn)

法官在適用法律的過程中，尋找大前提，也就是“找法”作業(yè)，在民法的適用中，所要找的就是民法規(guī)范。民事法律規(guī)范無不體現(xiàn)著立法者所確定的抽象的民事法律關(guān)系。從宏觀上看，在法典化的國(guó)家，民法典的編制，民事法律制度的構(gòu)建都是圍繞民事法律關(guān)系來構(gòu)建的。法典的編撰者首先將民事法律關(guān)系的要素分為主體，客體，內(nèi)容，變動(dòng)（法律效果），變動(dòng)原因（法律事實(shí)）五個(gè)要素，然后把主體，客體，民事法律事實(shí)中的民事行為作為總則的內(nèi)容加以規(guī)定，內(nèi)容作為分則的內(nèi)容來加以規(guī)定。從某種意義上來說，所謂民法典的體系，其實(shí)就是民事法律關(guān)系的體系。只有以體系化了的民事法律關(guān)系為線索，按圖索驥，才能在泱泱數(shù)千條的民法典中找到適用于具體案件的法律規(guī)范。從微觀上看，民事法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。民事法律規(guī)范的構(gòu)成要件以民法所賦予行為人的權(quán)利和義務(wù)為中心來展開的。據(jù)此，民事法律規(guī)范分為權(quán)利性民事法律規(guī)范，義務(wù)性法律規(guī)范和復(fù)合性法律規(guī)范。而法律效果則體現(xiàn)著權(quán)利義務(wù)在當(dāng)事人的分配或再分配。體現(xiàn)了民事法律關(guān)系在民事法律事實(shí)的作用下，所發(fā)生的變動(dòng)。

(二)案件事實(shí)的確定

案件事實(shí)即處于糾紛中的具體民事法律關(guān)系。案件事實(shí)的確定取向于對(duì)法律規(guī)范的評(píng)價(jià)和對(duì)案件事實(shí)的抽象，看它是否具備法律規(guī)范中的構(gòu)成要件所指稱的特征。事實(shí)上，案件事實(shí)的確定和法律規(guī)范的尋找總是在交互進(jìn)行。當(dāng)獲得一個(gè)法律規(guī)范，首先必須對(duì)照生活事實(shí)，看構(gòu)成要件是否對(duì)它有意義。當(dāng)我們進(jìn)行這種比較的時(shí)候，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成要件對(duì)于具體的生活事實(shí)過于抽象；與此對(duì)應(yīng)，具體的生活事實(shí)對(duì)于構(gòu)成要件來說就過于具體，而且摻雜了許多與構(gòu)成要件毫無關(guān)系的情況。經(jīng)過剔除，修剪一番之后，所留下的情況，仍嫌具體，無從與構(gòu)成要件對(duì)照。這時(shí)必須分析構(gòu)成要件，使它面向具體的生活事實(shí)而具體化，同時(shí)也要評(píng)價(jià)生活事實(shí)，使它面對(duì)構(gòu)成要件而類型化。其中類型化的根本方法，就是運(yùn)用民事法律關(guān)系的理論，分析案件中各當(dāng)事人之間所發(fā)生的具體的法律關(guān)系。

(三)判決的作出

判決的得出也必須運(yùn)用民事法律關(guān)系理論。如前所述，判決是將大前提和小前提結(jié)合起來，運(yùn)用邏輯推理而形成。問題是，屬于規(guī)范層面的大前提怎么能屬于事實(shí)層面的小前提結(jié)合起來？法官在運(yùn)用邏輯方法進(jìn)行推理時(shí)，其邏輯基點(diǎn)又在何處？我們認(rèn)為，答案非常簡(jiǎn)單，這就是民事法律關(guān)系。判決的形成過程，實(shí)際上就是民事法律關(guān)系的分析過程，包括對(duì)規(guī)范層面的抽象民事法律關(guān)系的分析和對(duì)事實(shí)層面的具體民事法律關(guān)系的分析，以及對(duì)上述兩個(gè)層面的民事法律關(guān)系進(jìn)行價(jià)值評(píng)判，邏輯涵攝和比較。經(jīng)過這一系列的邏輯推理過程最終產(chǎn)生的法律效果，則是一個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系，或?yàn)樵瓉淼木唧w民事法律關(guān)系的再確認(rèn)，或?yàn)樾拚木唧w民事法律關(guān)系的出現(xiàn)。但這個(gè)穩(wěn)定的具體民事法律關(guān)系必須符合法律規(guī)范所確定的抽象民事法律關(guān)系。

三、結(jié)語(yǔ)

民事法律關(guān)系亦作為民法學(xué)的基本概念，是民法的核心。在民法的適用中，民事法律關(guān)系是解剖案件最基本，最有效的工具。無論多么復(fù)雜的案件，只要將案件中的法律關(guān)系分析清楚，便能找到解決問題的辦法。只有這樣才能做到“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。

參考文獻(xiàn)：

[1]梁慧星.民法總論[m].法律出版社，2007.

[2]江平.民法學(xué)[m].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007.

[3]魏振瀛.民法[m].北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，2007.

篇（8）

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國(guó)際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國(guó)際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過哪個(gè)國(guó)家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國(guó)法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國(guó)家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國(guó)家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國(guó)法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國(guó)際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國(guó)家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國(guó)際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國(guó)法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊?guó)際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個(gè)國(guó)家或是不同的有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，或不是任何有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，同時(shí)他們的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定的國(guó)際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國(guó)在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國(guó)家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼耍瑥陌拇罄麃喅隹诘奶釂魏推渌鼏螕?jù)，只能適用該國(guó)法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國(guó)法律或國(guó)際公約。英國(guó)1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國(guó)1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過這樣一個(gè)事實(shí)就可見，即世界各國(guó)的許多班輪公司在其經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國(guó)的貨物，提單的條款受美國(guó)的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國(guó)COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐?guó)的國(guó)內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國(guó)行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑?guó)家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國(guó)外，這類國(guó)家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國(guó)家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。

因此這類國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國(guó)的國(guó)家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國(guó)等國(guó)家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。

二、締約國(guó)的法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)際公約。但是也有例外，某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國(guó)法院提訟，英國(guó)是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國(guó)，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國(guó)起運(yùn)，提單也是在一締約國(guó)簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則?檔土順性巳說腦鶉巍R虼吮景敢愿美磧剎禱亓順性巳酥髡胖兄顧咚系那肭?。结果，承运人茵伓篞饋貢裙嬖頡方辛伺獬ァ?BR>但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明。”眾所周知，就承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國(guó)內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國(guó)際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國(guó)家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國(guó)際公約是同時(shí)并存的，有不少國(guó)家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國(guó)，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國(guó)一般都通過制定國(guó)內(nèi)法加以解決。有的將國(guó)際公約轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國(guó)港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國(guó)內(nèi)法，如美國(guó)；也有的采用雙軌制，對(duì)來自《海牙規(guī)則》國(guó)家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國(guó)。

這里需要指出的是這一原則與締約國(guó)根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國(guó)法并不矛盾，因?yàn)檫@些國(guó)家在適用國(guó)內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國(guó)際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國(guó)際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國(guó)法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國(guó)法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國(guó)的國(guó)際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對(duì)法律適用條款指明受我國(guó)沒有承認(rèn)的國(guó)際公約約束時(shí)，（對(duì)中國(guó)法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國(guó)《海商法》只規(guī)定第四章適用于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國(guó)沒有參加該指定的國(guó)際公約，該國(guó)際公約在我國(guó)不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國(guó)際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國(guó)際公約的法律效力卻需依法院地國(guó)沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國(guó)內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可?竦姆剎話ü使己凸使呃乃搗ㄊ敲揮幸讕蕕?。《篞饋貢裙嬖頡泛汀逗罕す嬖頡分械囊話惴墑視錳蹩鈧芯兔魅飯娑?，提单煌愥单所证庙d暮賢娑ㄊ視帽竟嬖蚴?，该规韵l閌視糜詿頌岬ァH綣疾荒蓯視糜詵塹拊脊?，公约又簜呜作此规定呢？蕦?dǎo)噬?，多边的国际公约杯h(huán)塹拊脊牡筆氯搜袷視酶槍噬緇幔繞涫嗆皆私綬淺F氈櫚南窒蟆U庖卜從沉說筆氯艘饉甲災(zāi)臥虻木?，謸]械筆氯瞬拍芨葑隕砝媯誆煌姆芍醒癯鍪視糜諤岬サ姆傘V灰槍噬緇崞氈槌腥系姆曬娣叮伎勺魑筆氯朔裳竦畝韻蟆H綣蛭使莢詵塹拊脊揮星恐菩遠(yuǎn)荒鼙謊?，那么任何他国的法律哉樤忷峨H敲揮星恐菩緣?，为什眉兩覇T謊衲?？基又I腦潁岬ナ滓蹩鈧趕蜆使伎醋魘翹岬サ牟⑷胩蹩鉅彩敲揮懈蕕?，提单的法律疡条库傏s蚰徹使際保霉使級(jí)雜諤岬サ姆曬叵稻途哂辛朔稍際?，提单的条库k牘寄諶莩逋壞牟糠治扌А6岬サ牟⑷胩蹩鈐蟯耆揮姓庵中ЯΑ?BR>此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國(guó)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡?guó)法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國(guó)《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國(guó)《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國(guó)《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國(guó)《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國(guó)適用，任何他國(guó)的法律與我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國(guó)適用。事實(shí)上，我國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國(guó)法和國(guó)際公約可以在我國(guó)適用了。這樣的結(jié)論與國(guó)際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國(guó)等國(guó)家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國(guó)際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨?，即只?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國(guó)際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國(guó)際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國(guó)際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國(guó)法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國(guó)際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國(guó)法律。

但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國(guó)法律解決的條款。這一被選定的某國(guó)法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國(guó)際公約或某個(gè)國(guó)家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國(guó)法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬(wàn)寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國(guó)總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國(guó)運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。……”（這是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”。“隨機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國(guó)際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國(guó)法律、英國(guó)法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人?醋鞒齜裳竦那榭魷攏┧范ǖ鈉淥傘U庥胛頤巧廈嫣致酃摹胺指盥邸鋇睦礪凼且恢碌摹?BR>當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷?，這是由于調(diào)整租船合同的各國(guó)法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國(guó)法律規(guī)范或國(guó)際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國(guó)際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國(guó)

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國(guó)等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降?，合同訂立地的確定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析。客觀地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

篇（9）

首先，從目的論的角度來看，實(shí)體規(guī)范是用來具體的規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，進(jìn)而調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，它的根本目的就是使當(dāng)事人，責(zé)，權(quán)，義明確。從而形成可見的預(yù)期，進(jìn)而降低交易成本。我們也可以稱其為通過實(shí)體實(shí)現(xiàn)正義的規(guī)范。而程序規(guī)范，本身并不追求當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的明確，而是使得當(dāng)事人在追求實(shí)體權(quán)利，義務(wù)的時(shí)候按照一定的方式行事，它追求的是一種秩序，一種看的見的正義，即“正義不但要實(shí)現(xiàn)，而且要以看的見的方式實(shí)現(xiàn)”。我們可以稱其為通過程序?qū)崿F(xiàn)正義的規(guī)范。而沖突規(guī)范，是在調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系中產(chǎn)生的。它本身既不規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利，義務(wù)，也不規(guī)定使用何種程序來實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利，義務(wù)，而是通過指導(dǎo)，來告訴法官選擇那個(gè)國(guó)家的法律來處理國(guó)際民商事關(guān)系。因此它也被稱做“法律適用規(guī)范”，“法律選擇規(guī)范”。因此我們可以稱其為通過選擇，指引來實(shí)現(xiàn)正義的法律規(guī)范。

篇（10）

何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)大相徑庭，基本狀況是，有多少個(gè)刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學(xué)者中選擇我們認(rèn)為較為適當(dāng)?shù)男淌抡吒拍?。?jīng)過梳理，考慮到我國(guó)學(xué)者的認(rèn)可度，曲新久教授在其《刑事政策的權(quán)力分析》著作中，對(duì)刑事政策的概念界定獲得學(xué)界的廣泛認(rèn)可。即刑事政策是指國(guó)家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個(gè)方面的涵義:第一，刑事政策的主體是國(guó)家，即執(zhí)政黨以及政府國(guó)家機(jī)關(guān)。社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)組織以及公民個(gè)人盡管在刑事政策的制定、執(zhí)行過程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。第二，刑事政策的目的是為了預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義。其中預(yù)防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義是刑事政策的根本目的。預(yù)防犯罪體現(xiàn)在犯罪發(fā)生之前和犯罪發(fā)生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強(qiáng)調(diào)以懲罰、打擊為主要方式，并通過司法的過程發(fā)揮作用，其參與的主體是國(guó)家的司法機(jī)關(guān)。第三，刑事政策是同犯罪斗爭(zhēng)的準(zhǔn)則、戰(zhàn)略、策略、原則、計(jì)劃和措施的總稱，是一個(gè)整體。

刑事司法政策的研究在我國(guó)要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認(rèn)為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國(guó)內(nèi)法學(xué)界很少有學(xué)者關(guān)注司法政策的系統(tǒng)研究(僅是刑法學(xué)界有少數(shù)學(xué)者對(duì)刑事政策作專業(yè)研究)，司法政策的研究成果屈指可數(shù)。確實(shí)如作者所言，司法政策類的研究應(yīng)肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對(duì)刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動(dòng)中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個(gè)環(huán)節(jié)。刑事司法政策就是社會(huì)力量的刑事司法利益主張，表現(xiàn)為抗制犯罪的刑事司法反應(yīng)。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭(zhēng)的司法藝術(shù)和戰(zhàn)略的一個(gè)部分，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會(huì)實(shí)踐。刑事司法政策是指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的具體指導(dǎo)思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。

筆者認(rèn)為，盡管研究刑事司法政策的學(xué)者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強(qiáng)調(diào)刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發(fā)揮作用的機(jī)制有別，但從實(shí)質(zhì)上看趨同性大于差別性，主要理由如下:

第一，無論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對(duì)付犯罪，從其歸屬上應(yīng)屬于政治學(xué)的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問題的 全方位的探討，而且具有突出的實(shí)踐導(dǎo)向。這種觀點(diǎn)得到了很多學(xué)者的認(rèn)可。如刑事政策集大成者法國(guó)的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國(guó)外學(xué)者。①國(guó)內(nèi)的學(xué)者如儲(chǔ)槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認(rèn)為刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒有在西方政治學(xué)中找到清晰的刑事司法政策的定義，當(dāng)然中國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者更沒有對(duì)刑事司法政策作出明確的界定，于是請(qǐng)教國(guó)內(nèi)較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會(huì)地告誡:刑事司法政策的定義藏在政治學(xué)中，要放在政治學(xué)中理解。對(duì)刑事司法政策的研究來說，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實(shí)踐。

第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現(xiàn)形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對(duì)的一個(gè)概念，來源于德國(guó)學(xué)者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發(fā)表的論文《不法和超法律的法》，意思是說盡管有法律的表現(xiàn)形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當(dāng)有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質(zhì)東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為非法律的法。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現(xiàn)象是化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現(xiàn)在我們知道，由國(guó)家確立的實(shí)在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規(guī)則也充滿著含義不清的現(xiàn)象。有些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規(guī)范性指導(dǎo)，而只有訴諸這些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)才能克服實(shí)在法制度所存在的那些缺點(diǎn)。對(duì)于當(dāng)下的中國(guó)而言，無論把寬嚴(yán)相濟(jì)作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來認(rèn)識(shí)的，這一點(diǎn)應(yīng)是學(xué)界的共識(shí)。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現(xiàn)在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會(huì)力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務(wù)和人權(quán)保障的要求結(jié)合起來，將規(guī)范刑法具體內(nèi)容和個(gè)別情形結(jié)合起來，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學(xué)科看，二者既是刑事法學(xué)科研究的內(nèi)容，也是政治學(xué)研究的范疇，除此外，還要結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和心理學(xué)等學(xué)科綜合研究;從評(píng)價(jià)其效果看，都要涉及政治利益、經(jīng)濟(jì)效率、社會(huì)統(tǒng)籌、公共管理、司法心理、哲學(xué)邏輯、司法統(tǒng)計(jì)、系統(tǒng)分析等諸多學(xué)科的核心內(nèi)容。三是二者都具有實(shí)踐性。檢驗(yàn)刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學(xué)者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導(dǎo)下控制犯罪現(xiàn)象的社會(huì)實(shí)踐。四是無論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關(guān)注的對(duì)象主要是犯罪現(xiàn)象，假如社會(huì)不存在犯罪這類反社會(huì)的現(xiàn)象，其存在的必要性都將不復(fù)存在。

第四，無論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關(guān)系上都要堅(jiān)持:一方面刑事法律的制定或執(zhí)行應(yīng)體現(xiàn)刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內(nèi)發(fā)揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅(jiān)持的底線。

綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項(xiàng)上有差別，但實(shí)質(zhì)上具有趨同性，只是學(xué)者們研究關(guān)注點(diǎn)不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項(xiàng)政策在中國(guó)學(xué)者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實(shí)際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國(guó)外學(xué)者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原則與刑法

通常認(rèn)為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。判斷是否是刑法基本原則的基本標(biāo)準(zhǔn)是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。只有全部符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的原則才可成為刑法的基本原則。我國(guó)刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總和。

刑法基本原則與刑法是一種什么關(guān)系?根據(jù)上述對(duì)二者的界定，我們不難看出，一是對(duì)刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設(shè)置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化等。二是對(duì)司法而言，要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪和判處刑罰過程中必須遵守刑法基本原則;在進(jìn)行司法解釋過程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內(nèi)容，為什么能對(duì)刑法有這種指導(dǎo)和約束作用，刑法學(xué)理論研究過程中少有人論及。

美國(guó)的社會(huì)法學(xué)派代表人物羅斯柯龐德認(rèn)為，法律是由律令、技術(shù)和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的律令本身又包括規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為規(guī)則是對(duì)一個(gè)具體的事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的后果的律令，原則是用來進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，概念是可以容納某些情況的權(quán)威性范疇標(biāo)準(zhǔn)則是根據(jù)每個(gè)案件具體情況加以適用的行為尺度。英國(guó)的新分析法學(xué)派代表人物赫伯特哈特則認(rèn)為，在所有發(fā)達(dá)的法律制度中都有一套規(guī)則，即分為設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利或權(quán)力的第二性規(guī)則，其中，第二性規(guī)則又包括確認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。確認(rèn)規(guī)則是規(guī)定一定規(guī)則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規(guī)則的不確定性，并能夠?qū)⒄{(diào)整社會(huì)中的人際關(guān)系以及區(qū)別正義行為與行政行為的首要社會(huì)行為規(guī)則區(qū)分開來。美國(guó)新自然法學(xué)派羅納德德沃金則反對(duì)哈特把法的要素歸結(jié)為規(guī)則的觀點(diǎn)，他堅(jiān)持法律除了規(guī)則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會(huì)更大。美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加博登海默對(duì)于法律的性質(zhì)和作用的論述，也持規(guī)則-原則-政策模式論的觀點(diǎn)。他認(rèn)為一個(gè)法律制度，從其總體來看，是一個(gè)由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的特殊性行為構(gòu)成的綜合體。它既有規(guī)范的一面，又有事實(shí)的一面。在法律規(guī)范的有效性上，他堅(jiān)持法律的規(guī)范性結(jié)構(gòu)，可以說是一種應(yīng)然體的集合，這當(dāng)然是從這些規(guī)范要求人們服從但在現(xiàn)實(shí)生活中并不總是得到遵守或執(zhí)行的意義上而言的。

我國(guó)的法理學(xué)學(xué)者對(duì)法的要素所持的觀點(diǎn)，主要有如下幾種學(xué)說:四要素說。即認(rèn)為構(gòu)成要素主要是規(guī)范，但不限于規(guī)范。一般認(rèn)為是由法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定以及法律規(guī)范四個(gè)要素構(gòu)成。三要素說。其一是認(rèn)為法的要素區(qū)分為三類，即規(guī)則、原則和概念三種基本成分;其二是認(rèn)為法由概念、原則和規(guī)范所構(gòu)成。要素說。認(rèn)為法律規(guī)范是法的最基本的細(xì)胞，它與整體的法的關(guān)系是系統(tǒng)的個(gè)別因素，并且認(rèn)為原則不過是原則性規(guī)范、概念不過是定義性規(guī)范而己，它們實(shí)際上都是調(diào)整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結(jié)果和表現(xiàn)。

綜觀國(guó)內(nèi)外各家對(duì)于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學(xué)界取得一致同意，但是對(duì)于刑法理論研究卻大有裨益。