債務加入的法律依據匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇債務加入的法律依據范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

境外不少國家和地區的金融資產證券化法律普遍肯定了特殊目的公司的運作規則，并且在法律中就其某些特殊的安排做了專門性的規定，排除了一般法律對特殊目的公司運作的制約。基本操作如下：

第一，設立特殊目的公司。特殊目的公司的設立就是為了處置某些特定化的不良資產。這種公司的設立，在境外通常均需要依據專門的法律來設立。這意味著如果商業銀行要處置不良資產，不能自己直接投資成立特殊目的公司。

第二，銀行通過內部程序，將一部分不良資產特定化，然后出售給特殊目的公司。

二、我國商業銀行運作特殊目的公司處置不良資產的制度局限

商業銀行通過特殊目的公司來處置不良資產，目前存在如下幾方面的制度局限：

（一）特殊目的公司的設立缺乏法律依據。境外資產證券法制的實踐表明，特殊目的公司通常是專門針對“資產證券化”而設立的公司，其目的單一而特殊，并且通常在計劃完成以后，就應給予解散。有的法規還明確要求，特殊目的公司經營資產證券化業務應以單一資產證券化計劃為限。可見，此種公司的設立目前還無法依照我國有關公司法律的規定來運作。

（二）商業銀行直接投資和設立特殊目的公司面臨強制性法律的制約。從目前國內一些商業銀行的設計來看，都試圖借助自己投資或者參與投資特殊目的公司來處置不良資產，這種設計顯然與現有法律相抵觸。除非有權威性法律文件的變通，否則要獲得監管當局的特批是很困難的。

（三）商業銀行出售貸款的合法、有效性問題。運用特殊目的公司處置不良資產，其核心問題是“真實出售”特定化的銀行不良資產給特殊目的公司。商業銀行能否出售貸款給特殊目的公司，是一個法律空白問題。2002年人民銀行批準民生銀行首家開展信貸資產轉讓業務，突破信貸資產無法流動的壁壘，為資產證券化的操作打開了第一道閘門。對于國有商業銀行能否出售不良貸款，迄今缺乏明確法律依據，這勢必影響到商業銀行出售貸款的合法性和有效性。

（四）貸款的出售與不良貸款債務人的通知問題。貸款的出售，還涉及到是否需要通知不良貸款債務人的問題。我國1999年頒布的《合同法》第八十條第一款則采用了“通知轉讓”原則，該法規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知的，該轉讓對債務人不發生效力。”按照此要求，銀行一一通知數以萬計貸款者在操作上有一定的困難。

（五）特殊目的公司發行證券的問題。特殊目的公司發行證券與我國現行《公司法》的有關規定有一定的沖突。

（六）貸款資產證券化中普通債權資產能否作為擔保物缺乏法律依據。特殊目的公司設立后，在證券化的階段中，特殊目的公司需要用不良貸款資產來支撐證券化及其發行，特殊目的公司通常是以銀行不良貸款資產來支撐和擔保發行證券，這里存在“普通貸款資產”能否作為擔保物的問題。我國《擔保法》及其司法解釋所確立的各種可以作為抵押物或者質押物、質押權利的列舉中，均沒有將一般債權列入，勢必制約當事人約定新型擔保物權的合法性、有效性。

（七）法律缺乏對證券投資者權益保護的適當機制。由于特殊目的公司往往是在特定大股東的控制之下設立的，在境外往往是發起人作為單一股東持股的，這就可能出現控制股東濫用控制權的現象。我國法律對于控制股東的信義義務缺乏明確規定，這對于成功構建特殊目的公司極為不利。

三、克服現行法制制約特殊目的公司運作的幾點建議

對現行法制的局限性，要發揮特殊目的公司在處置銀行不良資產中的積極作用，需注意如下幾點：

第一，監管當局應鼓勵和支持推動商業銀行在現行法制的架構中嘗試新的不良資產處置方式方法。商業銀行不良資產的處置問題將是我國金融秩序穩定，金融機構健康發展的根本性問題。對于受法律所制約的方式方法，應該慎重對待；對于受到監管規章局限的新方法，則可考慮通過修改監管規章來促成這些方法的運用。

篇（2）

公司清算的含義是：在公司根據法律規定而解散的時候，成立專門的清算組，對該公司的債權債務、固有資產等實現全面的清理清算，依法處理整家公司的民事法律行為。縱觀整個公司清算的過程，其核心目的在于保護公司職工，債權人以及股東三者的合法權益，進而維護我國社會經濟有條不紊，井然有序。

一、我國現行的公司清算制度所存在的缺陷分析

（一）政府部門擁有隨意撤銷公司的權力

關于公司清算制度，我國的《公司法》已作出詳細的闡述與規定，然而在實踐當中，公司停業、被撤銷、吊銷營業執照等現象并不鮮見，部分公司在經營不善的情況下，基本上不參與年檢。如果公司連續兩年或以上不參與年檢，工商部門的處理形式僅僅是吊銷公司的營業執照，大部分的主管部門在履行組織清算工作義務方面均存在明顯的不足，保障股東、債權人的合法權益更是無從談起。

當前，我國的國有企業公司制改革進程非常快，無論是產權結構，還是上級主管部門皆趨向多元化，“國家股東機構”應運而生。然而，部分政府部門的權力并不合理，其擁有隨意撤銷公司的權力，公司一旦關閉，對股東以及債權人的影響是非常大的，公司退出機制形同虛設，對社會經濟的利益均衡造成了巨大的破壞，與市場經濟所強調的公平、誠實、信用原則背道而馳，擾亂了市場經濟的正常秩序。追本溯源，其原因在于政府部門撤銷公司的權力缺乏法律層面的有效約束與限制，并且在政府行政主管部門過分干預公司經營行為方面也缺乏必要的禁止性法律規定。

（二）破產清算程序與普通清算程序的界限不清晰

目前我國所實施的《公司法》未能對公司的破產清算程序與普通清算程序進行明確與劃分，兩者的區別與銜接問題長期缺乏一個權威性的結論。《公司法》（2014年）第189條規定：公司因為無法對到期的債務進行清還而被依法宣告破產的，清算組由人民法院在法律規定的基礎下組織股東以及相關專業人員成立，對公司實施破產清算。盡管如此，然而在實際的操作過程當中，破產清算程序與普通清算程序的區別是比較大的，普通清算程序可以通過法律依據轉化為破產清算程序，而破產清算程序卻不能轉化為普通清算程序，司法實踐的慚怍難度非常大，同時普通清算程序轉化為破產清算程序所需的時間比較長，成本也相對較高。清算組對公司進行一段時間的清算之后，發現公司的實際財務狀況根本不具備償還所欠債務，最終無功而返，浪費了大量的人力物力，這是目前破產清算程序與普通清算程序的界限模糊，存在沖突的集中體現。

（三）清算小組是否應承擔民事責任缺乏明確的規定

一般而言，清算小組的清算活動是被允許涉及對外債權的追索訴訟方面的，但是在清算的過程當中，公司的主體資格往往被法官所忽視，而將清算組列為原告或者被告，而相關的司法解釋也對此表示贊同。其核心理念在于：清算組的組成目的是對企業法人的債權以及債務等進行清算，針對被終止的企業法人的全部財產進行清理，估價或者是清償則是其權責的直接體現。如果涉及到被終止的企業法人債權、債務的民事訴訟，清算小組若想要參加訴訟，僅能以自身的名義進行。相關的法律文件也對類似的立場進行了多次的申明，其核心理念在于：如果企業法人未經過清算而被基本撤銷，存在清算組的，可把其視為當事人，而如果不存在清算組，那么當事人的身份則由作出撤銷決定的機構擔任。

二、進一步完善我國公司清算制度的有效措施

進一步完善公司強制清算制度，是確保公司清算制度得以深化的關鍵前提之一，公司強制清算制度作為保護公司債權人、維護公司獨立性的有效法律武器，其基本權限在于：在公司的股東，即是清算主體在法律規定的期限到期之前尚無法履行清算義務的前提下，專業的清算機構通過法律授權，允許對公司實施強制清算，進而保證公司股東的有限責任與公司的獨立性。然而，部分司法案例偏重于以直接的形式面向公司債權人進行清償工作，而不是通過組織公司，隨后進行強制清算的途徑，違背了“解散在前，清算在后”的重要法律原則。所以，筆者認為，想要進一步對我國的公司清算制度進行完善，重點在于如下幾個方面：

（一）將行政清算程序廢除

我國現行的《公司法》行政關系與民事關系的法律界限，直接體現為行政權過分干預民事生活。行政權干預的法律界限在于作出行政決定，主要指的是撤銷公司經營許可資格的決定，然后正式啟動公司清算的程序，但是在公司具體清算工作方面則不加以干預，債權人與債務人公司的經濟關系、債權人與公司股東的民事關系等，政府行政部門均不加干預。如果經過行政解散的公司在規定的期限之內無法完成清算工作，相關人員同樣可以尋求司法幫助，政府行政部門也無必要全程介入。

此外，行政機關并不具備組織清算的各方面資源，無法保證干預公司清算工作過程的全程性與有效性。若行政權在公司清算的專業領域使用不當，勢必會對民事權利造成一定程度的侵害，而行政機關也會因此而陷入復議與訴訟的尷尬局面。但是，為了對金融風險實現有效的防范，在特殊情況下，政府行政部門介入干預金融機構的清算工作也是有必要的。伴隨非公有制經濟的發展，政府的職能也必須要轉變，公司的主管機關對經過行政解散的清算程序加以主導干預顯然是沒有必要的，因此建議將行政清算程序廢除。

（二）對破產清算程序與普通清算程序加以規范

在公司資不抵債，并且長期無法對到期的債務進行清還，瀕臨破產的公司應當盡快啟動清算程序，業內一般認為企業法人解散的主要原因是公司被依法宣告正式破產，可根據相關的法律規定組織股東以及專業人士成立清算組，開展破產清算工作。一般而言，清算組可以根據法律規定的清算程序，履行自身的職權，如常辦理公司注銷登記等一系列的手續。但是，如果清算小組在對公司的固有資產、財產清單、資產負債表等進行清理之后，發現公司依舊資不抵債，財務情況不具備清償債務的能力，可向當地人民法院提出宣告破產的申請。經人民法院裁定之后，允許公司正式宣布破產，清算小組的后續一系列清算工作事宜均由負責審理案件的人民法院接手繼續完成。

針對普通清算程序而言，處于主導地位的是清算組與公司股東，債權人與法院則扮演監督者的角色。但是在破產清算程序當中，清算事務的執行會受到債權人與法院的直接性干預，這是法律所允許的，在必要的時候，設置可以越過清算組與公司股東，直接行使決策權。基于降低債權人的債權實現成本的目的，應當適當提高債權人的受償比例，對失敗公司的既存法律關系進行消滅，同時在編制資產負債表之時，加入公司資不抵債，無法正常清償債務，允許跟債權人進行協商，繼而編制令雙方滿意的資產負債表與清償方案。而清算組在依據既定的清償方案完成債務的清償工作之后，應當在第一時間向當地人民法院提出裁定終結清算程序的申請。當前，我國的司法領域大力提倡債權人與清算公司通過雙方協商的“綠色通道”對債權債務關系徹底進行了斷，前提是契約自由。

（三）確立清算小組的主體身份

不少業內人士均認為民事訴訟的主體是清算工作小組，其法律依據可能在于最高人民法院的相關法律條款闡述。但是，筆者認為僅以最高人民法院的相關司法解釋作為確立清算小組主體身份的法律依據太過蒼白無力，法理依據的力度不足。首先，民事關系當中的權利義務承受者與民事訴訟主體均為清算公司，民事主體根本上不存在相互分割的關系，清算公司仍然擁有以自身名義參與訴訟活動全過程的權利。其次，清算組不具備獨立性質的法律人格，也不具備承擔民事責任的能力。所以，即便清算工作小組有權利與責任保護并管理清算公司的財產，但是其責任財產并不是獨立的，所以在清算組敗訴的情況下，清算組不具備獨立擔責的能力。最后，清算工作小組以當事人的身份參與到訴訟活動當中來，最終的仲裁結果均是歸清算公司所有。鑒于此，即便是在清算中的公司，其依舊具備法律人格，以及實體法律的行為能力，所以其參加法律訴訟活動的權利是不應該也是不允許被剝奪的。

篇（3）

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)15-0302-01

信用文化在我國可以說是源遠流長。2500多年前的一位哲人,在他的一部《論語》里,38次提到了“信”字,其中24次集中體現了“誠信無欺”的意思。在其后的兩千多年中,“誠實守信”被我們的先人幾乎強調到了無以復加的程度。直至現在,信用文化仍然是進行信用教育的基礎所在。法律法規是信用文化建設的制度保障,特別是在當前我國公眾信用意識、觀念仍普遍較為淡薄的情況下,加強信用法律法規建設,完善懲罰機制,增大失信者的違約成本,就顯得十分關鍵。

1 法律信用的建立

要充分發揮法律法規對信用文化建設的保障功能,就必須首先建立法律信用,如果法律本身喪失了信用,法律對信用文化建設的保障功能、對失信者的懲罰功能就無從談起。法律信用是法律作為制度規范整體所具有的信用,它涉及從法律創制到法律執行過程中的許多重要環節,如立法、行政執法、司法、法律監督等等,其中每一個環節都要講求信用,各個環節的信用共同構成了整體的法律信用。

2 制定和完善我國信用法律制度的建立

我國的信用制度建設剛剛起步,在信用信息開放,規范征信市場行為及保護消費者權益與失信罰懲等方面都缺乏明確、具體的法律規定。使我國信用制度既缺乏必要的法律依據,又缺乏應有的法律保障,因此,應加快立法,為信用制度的建立營造良好的法律環境。具體可以通過以下法律法規的制定和完善來實現:

(1)制定《市場交易法》。通過國家的強制力,規范市場交易過程中的信用問題,增加市場交易的透明度,減少市場交易的風險,確保我國市場經濟的穩定健康成長。

(2)制定《反壟斷法》和完善《反不正當競爭法》。《反壟斷法》是指禁止、限制或妨礙競爭的企業間協議、合謀、聯合行動和濫用經濟優勢的行為。反壟斷是一種事后機制,其優點在于既能保證市場競爭和制度創新的充分進行,又可以防止阻礙競爭進行的壟斷行為,維護社會公共利益;在執行上,它可以保證執法的統一性。我們往往希望通過事先規制與立法的方式來達到反壟斷機制才能達到的維護市場競爭和公共利益的效果,其結果卻適得其反。因此我國必須加強《反壟斷法》的立法工作。同時,要完善我國現有的《反不正當競爭法》,從而更有效地防止不正當競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為發生,更為充分地體現自由、效率和公平。同時制定《反不正當競爭法》和《反壟斷法》作為競爭法律體系的兩個分支,以充分體現自由效率和公平競爭的秩序,創造一個良好的競爭環境。

(3)完善《企業破產法》。在經濟競爭全球化和我國加入WTO的背景下,我國現行的《企業破產法》已不能適應和處理新環境下出現的各種問題,而且適用范圍過于狹窄,不符合市場平等主體原則,可操作性差,應對其進一步予以完善,把適用范圍擴大到不具備法人資格的企業、合伙組織、個人獨資企業、個人工商戶、農村承包經營戶和自然人,做到公平清償。為此,可以參考外國的實踐經驗,建立完善的破產制度,即:由債務人向法院申請破產經法院審核批準后,在法院主持下監督債務人有序清償債務,允許債務人保留必要的財產,以保證最低的生活水平及重新開始生活,但在規定期限內不得出人高消費場所、擁有高級生活用品。在清償債務過程中不得隱瞞財產,否則處以刑事處罰,并對申請破產的經濟組織和自然人在某些行業中任職予以限制。

(4)完善《會計法》。我國雖然已經制定了《會計法》,但在該法實施過程中,卻得不到有效遵守。對會計從業人員和機構缺乏有力監督,造成虛假信息盛行,為部分企業逃避稅務機關的監管和逃避銀行債權大開方便之門。例如上市公司的經營和信用狀況的真實披露依賴于證券注冊會計師的審計報告,若其與上市公司串通一氣,出具虛假信息將會導致證券市場失信于廣大投資者,因此,對《會計法》所涉及的操作性差的環節予以修改完善。

除了制定和完善上述法律法規外,還必須盡快完善《民法》中有關債權保護的法律規定,完善《刑法》中對欺詐和非法侵占等惡意背信行為的有關規定,完善《消費者權益保護法》、《產品質量法》等法律制度,對《擔保法》、《合同法》、《公司法》、《貸款通則》等有關信用方面的條款做適當的修改和補充,把實踐證明是正確的東西,用法律形式肯定下來,為建立中國的信用法律制度奠定基礎,加大對失信行為的懲治力度。

3 加大法律法規的執行力度,保證法律的有效實施

從立法上明確法律責任,只是為規范信用程序建立法制保障創造了前提,更重要的是從司法和執行上落實法律責任。

法律法規貴在施行。制定法律法規的目的是為了實行,法律只有在現實生活中得到有效的實施才能發揮應有的作用,有法不依,不如無法。這就必須由執法者來承擔這一責任。要維護法律信用,為整個社會信用文化建設作貢獻,執法者責無旁貸。執法者應本著“執法必嚴、違法必究”的原則,嚴格執法,對失信者加以懲罰,在這方面要給法院更有效的手段,并把提高執行率作為考核法院成績的重要指標,通過加大執法的力度,使法律真正成為維護信用關系,保護債權人合法權益,追究債務人違約侵權責任的有力武器。這正是對社會主體“法律不可違”、“違法不可恕”的信用教育和示范。同時,還必須重視執法人員的法律教育,執法人員良好的法律素養對公正執法,順利進行信用文化建設大有益處。

參考文獻

篇（4）

一、引言

當前,我們的國家正處于一個變革的時代,社會各方面都在經歷迅速而深刻的變遷。在這一過程中,法制現代化的運動也發展得如火如荼,稅收法律無疑是其中新生的引人注目的亮點。在市場經濟與法治已經深入人心、我國加入WTO的背景下,對我國現代稅法的構建,必然使我們關注西方及周圍發達國家的稅法理論與實踐。稅法作為國家征稅之法及納稅人權利保護之法,在現代民主法治國家中居于舉足輕重的地位,而稅收債法則是稅法的核心,是稅法的基本理念、價值和原則最直接的體現。我國現行的有關稅法學的著作、論文,包括立法實踐中所持有的觀點基本上仍是傳統的權力關系說的觀點,其立論基點,體系建構以及研究路徑和思維模式仍基本上屬于權力關系說范疇。這些理論和觀點已經不能很好的滿足我國加入WTO的現實需要。在我國入世以后,隨著民主、稅收法治等先進理念的普及和深入,納稅人的權利意識迅速萌發,比以往任何時候都要強烈。因此,引進世界先進的稅法理論,以平等、公正、理性來改造稅收法律,創建具有中國特色的稅收債法已成為擺在我們面前的緊迫任務。

自從1919年德國首次在其《租稅通則》中提出“稅收之債”的概念以來,稅收債法的理論和實踐在世界各國得以展開和發展,以日本、法國、意大利、瑞士、美國和英國為代表,后期的國家如韓國、新加坡以及我國的臺灣和香港、澳門等地區,也都逐漸接受稅收之債的理論,并指導稅收法治實踐,且逐漸形成各具特色的稅收債法制度。但是我國大陸稅法學界,目前關于稅收債法的研究著重在基礎理論研究階段,雖然通過部分學者的不懈努力,稅法學界已經從整體上接受了稅收之債的理念和精神,但理論界對這些立法動態的學理探索尚十分不夠,稅收債法制度在我國也還沒有真正完全建立。

關于稅收法律關系性質的爭論首先是一個理論上的問題,其次,也是最為重要的是實踐上的問題。當一個理論不能夠為實踐所驗證,為實踐所適用的話,那么這個理論的價值就值得商榷了。有關稅收債務關系理論的實踐意義,日本學者的認識存在明顯的分歧。金子宏教授認為,如果將稅收法律關系性質的理論原封不動地納入法律解釋的層面,往往都會帶來各種結論上的誤導,因此,債權債務關系說不適合直接用于解決具體問題。[1] 北野弘久則認為,立足于債務關系說的理論來構造具體的實踐性問題,對維護納稅者的人權具有重大的意義,因此,在研究稅收立法以及稅法解釋、適用的基本方法中,是否立足于債務關系說分析租稅法律關系的性質,是目前最具有現實意義的問題。[2] 而村井正雖然也認為債務關系說與權力關系說的爭論僅具有原理上的意義,但同時又覺得,在一些具體問題的解決方式上,其背后常常隱藏著某種理論的支持。因此,稅收法律關系的性質雖然不能直接導出法律解釋層面的結論,但其對法律實踐的間接影響還是客觀存在的。[3]

事實上,選擇權力關系說或者選擇債務關系說,甚至選擇折中的二元并立說,對稅收立法、適用和解釋的指導意義是會明顯不同的。因此稅收債務關系說的確立不僅僅是一個理論問題,同時也是一個法律實踐問題。[4] 也就是說,稅收債務關系說除了在理論上為稅法學創造了發展的空間,在實踐上也可以為現實中的具體問題提供思路和答案。

二、“稅收債務關系理論”與納稅人權利保護——以稅收返還請求權為例

在國家與人民的關系中, 國家有時可能是弱小的, 但在國家與人民中的某一成員的關系中, 國家始終是處于強大地位的。在面對掌握著巨大權力的國家時, 無論多么強大的個人都會顯得渺小, 個人無論如何是無法和國家相抗衡的。在現代民主法制社會, 個人維護自己權利的最好武器就是法律, 因為法律在國家權力之上, 當個人權利遭到國家權力的侵害時, 個人可以請求法律予以保護。當然, 這里所說的法律是現代民主法治國家中的法律, 也是體現人民、個人與國家法律地位平等的基本理念和原則的法律。在稅法領域, 體現人民、個人與國家法律地位平等的法律是稅收債法, 而體現和維護國家權力的法律則是以“ 權力關系”說為指導原則的傳統稅法。傳統稅法以國家權力為本位, 特別強調國家的征稅權, 而忽視對納稅人權利的保障, 甚至根本就沒有意識到納稅人享有權利。在“ 稅收債務關系說”之下, 國家和納稅人是債權人和債務人的關系, 其法律地位和法律人格是平等的, 國家所享有的僅僅是請求納稅人為一定行為, 而不能直接支配納稅人的財產和對納稅人的人身予以強制。在稅收債務法律關系之下, 國家和納稅人均享有一定的權利, 也均承擔一定的義務。也就是說, 它們均是權利主體。同時也是義務主體, 這樣,就改變了傳統稅法學所認為的納稅人僅僅是義務主體, 而不是權利主體的觀點,把納稅人視為權利主體, 且是與國家具有同等法律地位的主體, 那么, 稅收債法將對納稅人與國家的權利同等保護。顯然, 在“ 稅收債務關系說”之下, 納稅人所享有的權利更豐富、更充實, 也更具有保障性, 更具有實現的可能性。[5] 以民法上的不當得利之債為理論基礎產生的稅收返還請求權,就是將稅收債務關系理論應用于納稅人權利保護的例子。

稅收返還是與稅收繳納相對應的現象。當納稅人缺乏法律原因而繳納稅收,或超出法律的標準而多繳稅款時,稅收返還就成為必然的要求。例如,我國《稅收征收管理法》第51條規定:“納稅人超過應納稅額繳納的稅款,稅務機關發現后應當立即退還;納稅人自結算繳納稅款之日起3年內發現的,可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務機關及時查實后應當立即退還;涉及從國庫中退庫的,依照法律、行政法規有關國庫管理的規定退還。”如果法律原因嗣后消滅,并溯及影響到已經繳納的稅收,也會產生稅收返還的問題。除國家對納稅人的稅收返還外,當出現溢退稅款,或錯退稅款時,國家對納稅人也享有返還請求權。該種稅收返還請求權的性質如何,其具體的發生及實現方式是什么,都依賴于我們對稅收法律關系的理解。應用稅收債務關系理論和稅收權力關系理論分析得出的結論將在實際操作中存在很多不同。具體表現在以下幾個方面:

(一)稅收返還請求權的發生時間

稅收返還請求權究竟是從錯誤繳納稅款之日起發生,還是從稅務機關撤銷或廢棄稅收核定之日起發生,或是從稅務機關作出退稅決定之日起發生,是關系到納稅人權利行使的重要事項。

在民法上 ,如果沒有合法依據而取得利益,致他人受有損失的事實被稱為不當得利。由于該項利益的取得缺少法律上的依據,且其取得系建立在他人受有損害的基礎之上,依照法律規定,利益的享有人應當將該項利益返還于因此受有損害的人。這就在當事人之間發生一種以不當得利返還為內容的債權債務關系,即不當得利之債。其中,沒有合法依據而取得利益的一方當事人稱為受益人,負有向對方返還不當得利的債務;受有損害的一方稱為受損人,享有請求受益人返還不當得利的債權。[6] 不當得利之債的發生需要具備一定的構成要件,因在現代民法上不當得利已經類型化,故其要件可分為一般要件和特別要件。一般要件為一般不當得利的共同要件,特別要件為特殊不當得利的特殊要件。[7] 不當得利的一般要件有四:(1)一方受益;(2)他方受損失;(3)一方受利益與他方受損失之間有因果關系;(4)沒有合法根據。[8] 一般情形下,只要滿足以上構成要件的事實發生,不當得利之債就自動產生。

當我們將稅收法律關系看做公法上的債權債務關系的時候,稅收返還請求權也應當以民法上的不當得利之債理論作為法理基礎。那么如果稅款繳納欠缺法律原因,稅收返還請求權就應當即時發生。因而稅務機關作出退稅決定與否并不能決定稅收返還請求權的發生。但是,如果稅務機關已經對納稅人的應納稅款進行核定,稅收返還請求權何時發生,就會因人們對法律原因的不同理解而發生分歧,即稅務機關的稅款核定是否構成納稅人繳納稅款的法律依據成為爭議的焦點。

如果按照稅收權力關系說的理論,把稅收法律關系看做是一種公權力的實現關系,強調國家的征稅權,那么理所應當用行政法的一般原理來解釋稅收實踐中的問題。因此,為了維護行政機關的公信力,行政行為一經做出就會發生拘束力。除非行政行為因重大明顯的瑕疵而無效,否則即便存在違法情節,行政相對人仍然有義務加以遵守。在此情況下,行政相對人不是遵守實體法上的義務,而是遵守行政行為所確定的義務。從這個意義上看,行政行為似乎已經成為行政義務產生的法律依據。即便其在實體法上缺乏法律依據,也不妨礙其形式上的法律效力。因此,行政行為本身就已經成為一個法律原因,行政相對人按照行政行為履行義務,難以稱之為無法律原因。[9]

然而,按照稅收債務關系的理論,稅收債務關系的發生以構成要件的實現作為前提,稅務機關的行政行為只是確定稅收債務關系的程序,并不足以發生創設稅收債權或債務的作用。納稅人是否存在納稅義務,不能根據稅收核定數加以判斷,而應該根據法定的構成要件進行衡量。如果稅收核定行為只是確認和宣示稅收債權存在的程序,那么,它自然也不能成為判斷稅收返還請求權發生時間的依據。和稅收請求權、責任債務請求權、附帶債務請求權一樣,稅收返還請求權的發生也應該以滿足構成要件作為前提。稅收核定行為既然不能創設納稅義務,那么,自然也不能創設稅收返還請求權。稅收核定在被撤銷之前對納稅人確實具有法律拘束力,納稅人無法對相應的稅款請求返還。不過,這只是權利行使過程中的障礙和限制,并不足以證明權力不存在。[10]

因此,關于稅收返還請求權的發生的時間應當認為是錯誤繳納稅款之日,既是說如果實體法上的納稅義務根本就不存在,納稅人在繳納稅款的同時就應該產生返還請求權。在納稅義務溯及消滅的情況下,稅收返還請求權也應該自繳納稅款之日起發生。稅務機關的稅收核定不管效力如何,其對稅收返還請求權的產生不發生影響。至于國家對納稅人的返還請求權,也應當從納稅人取得溢退或錯退的稅款之日起產生。這樣,就可以將構成要件說貫徹到稅收債務關系的全部領域,使稅收實體法維持理論上的邏輯一致。[11]

(二)稅收返還請求權的范圍

在稅收請求權關系中,除了稅收主債務之外,納稅人如果不及時履行債務,可能被課征滯納金、利息、滯報金等附帶債務,其目的是督促納稅人履行義務。同時填補國家稅款的損失。在稅收返還請求權關系中,當國家欠缺法律理由占有納稅人資金后,納稅人同樣也會發生損失,在實踐中也有督促國家及時履行義務的必要。

由于我國的稅收法律政策長期在權力關系說的指導下,強調國家的征稅權,因此《稅收征收管理法》在2001年修訂之前,稅收返還請求權中并沒有加計利息的規定。雖然經過修訂,該法第51條規定,納稅人超過應納稅額繳納的稅款,納稅人自結算繳納稅款之日起3年內發現的,可以向稅務機關要求退還多繳的稅款并加算銀行同期存款利息,稅務機關及時查實后應當立即退還。如果稅務機關發現后立即退還的,則沒有加計利息的規定。這種按照稅務機關主動返還與納稅人申請返還來區分是否設定利息給付義務的做法,并沒有充足的法理依據。也許立法機關認為,稅務機關主動退款的行為應當受到嘉許,要求納稅人放棄利息情有可原,[12] 但是這明顯是侵犯納稅人權利的。如果我們把稅收法律關系看做是公法上的債權債務關系,進而運用民法中的不當得利之債作為稅收返還請求權的法理基礎,以此分析稅收返還請求權的范圍,得出的結論將更有利于納稅人權利的保護,也更具有法理依據。

在民法理論上,不當得利返還請求權的標的為受有利益的一方所取得的不當利益。受益人返還的不當利益,可以是原物、原物所生的孳息、原物的價金、使用原物所取得的利益,也可以是其他利益。不當得利返還請求權的標的范圍,也就是受益人返還義務的范圍,依據其受利益是否善意而不同:(1)受益人為善意時的利益返還。受益人為善意,即受益人不知情,是指受益人于取得利益時不知道自己取得利益無合法的根據。于此情形下,若受損人的損失大于受益人取得的利益,則受益人返還的利益僅以現存利益為限 [13] 。受益人受有的利益大于受損人的損失時,受益人返還的利益范圍以受損人受到的損失為準。(2)受益人為惡意時的利益返還。受益人為惡意,又稱受益人知情,是指受益人受有利益時知道其取得利益是沒有合法根據的。于此情形下,受益人應當返還其所取得的全部利益,即使其利益已不存在,也應負責返還。若受益人所得到的利益少于受損人的損失時,受益人除返還其所得到的全部實際利益外,還須就其損失與得利的差額另加以賠償。這實質上是受益人的返還義務與賠償責任的結合。(3)受益人受益時為善意而其后為惡意的利益返還。受益人在取得利益時不知道其受領無法律上的原因,而與嗣后知道的,自其知曉之時起,成為惡意受益人。受益人于成立惡意前,仍適用關于善意受益人返還責任的規定。[14]

如果依據不當得利之債的理論來確定稅收返還請求權的范圍,區分受益人的善意和惡意,可以得出以下結論:當錯繳或多繳稅款的責任不在稅務機關,而是在申報納稅的情況下,因為納稅人自己使用法律錯誤,或者認定事實錯誤。在這種情況下,不管是稅務機關主動退還,還是納稅人申請退還,都可以考慮不加計利息。不過,如果是由于稅務機關的原因,例如,稅務機關對稅款的核定發生錯誤,造成納稅人多繳稅款,那么,不管是稅務機關主動退還,還是納稅人申請退還,都應該加計利息。當稅收給付的法律原因嗣后消滅,從而溯及影響稅收債務的存在時,由于稅收債務的發生的確具有合法性,稅務機關的行政核定不具有任何瑕疵,因此,稅收返還時不加計利息也是情有可原的。[15] 以上這些關于利息的思考雖然只針對納稅人,但完全可以適用于扣繳義務人、第三人退還給付的情形。

雖然國家的稅收返還請求權,其原理和上述情形也是相通的。但是由于稅務機關在退還多征的稅款時,主動權完全掌握在自己的手中。即便納稅人或扣繳義務人等提供了虛假的信息,稅務機關也負有審查的義務。因此,多退稅款的責任主要在稅務機關自身,其加計利息的請求自然難以成立。因而有學者主張不管是將來完善立法,還是目前的實務操作,國家請求返還多退的稅款時不能加計利息。[16]

以上運用不當得利之債為法理基礎確定稅收返還請求權范圍的方式,相較于以納稅機關主動返還與否為標準確定返還范圍的方式,是更有利于納稅人權利保護的。在此情形下,納稅人可以將主動權掌握在自己手中,只要自己在申報納稅的時候謹慎小心,盡到合理的注意義務,其權利就能得到最大限度的保護。

另外,納稅人在出口退稅領域享有的出口退稅請求權也是一項法定的公法債權,它以國家為抽象債務人,以退稅機關為具體的債務履行人。根據稅收債務理論,納稅人對國家所享有的出口退稅稅收債權,對國家來說,因其不具有合法占有該項稅款的依據,而構成不當得利之債。 國家應當根據不當得利的法律規定對企業承擔出口退稅債務責任。近年來,我國稅務實踐中出現了大量的不退稅或者不能足額退稅的情況,這實際上是一種違背稅收之債的行為,它與民法中的契約或者我們所稱的合同的主要區別僅在于主體差異性,而正是由于這種主體地位和能力上的不平衡帶來了迫切需要解決的拖欠退稅問題。因此,應該以稅收債務說為基礎,以不當得利之債為依據完善我國的出口退稅制度,保護納稅人的合法權益。

三、“稅收債務關系理論”與國家稅收債權的實現——以稅收優先權為例

“ 稅收債務關系說”不僅有利于維護納稅人權利, 也可以更好地保護國家稅收債權的實現。一般來說, 在國家與人民的關系中, 國家總是強大的一方, 但也不盡然。國家正因為其強大, 在特定情況下也可能變得十分弱小。因為國家所面對的是廣大的納稅人, 要確保每個納稅人都能依法納稅是一個十分浩大的工程, 而且國家本身也是由許許多多具體的機構所組成的,國家不僅要面對廣大納稅人, 同時也要面對自身的眾多機構, 而諸機構也并不總是與國家保持一致, 特別是其中的工作人員腐化變質以及被部分納稅人所收買或與個別納稅人串通的可能性始終存在。另外, 國家的立法本身也難以盡善盡美, 漏洞始終是存在的, 面對眾多納稅人鉆法律的這些漏洞, 國家往往是無能為力的。由以上所述種種情形, 我們可以發現, 原先我們所認為的強大的國家其實也是相當弱小的, 這也是我國每年稅收大量流失而國家卻往往束手無策的原因之所在。面對國家的弱小, 面對大量稅收的流失, 在現代社會, 唯一可行的辦法就是依靠完善的法律來保護自己。對于稅收債權的保護,在傳統的稅收權力關系說的影響下,我國主要依賴于公法保護。如:憲法通過有關稅收權力、公民的納稅義務等規定,對稅收給予憲法上的保護;行政法規通過稅收強制措施、行政處罰等行政強制手段,對稅收給予行政法上的保護;刑事法律通過對偷稅罪、抗稅罪等的規定,對稅收給予刑事保護;訴訟法采用程序性措施,對稅收給予訴訟法上的保護。公法的保護方式所體現出的特點是單務的、強制性的,在實踐中已顯出較大的弊端。為適應市場經濟的發展和加入WTO 的需要,我國《稅收征收管理法》通過具體的制度設計確認了稅收的債權屬性,在立法上首次確立了稅收債權可以用私法的方式進行保護。并且隨著經濟的發展和“公法的私法化”以及納稅人權利意識的加強,用私法方式即用民事方式來保護稅收越來越顯得重要和突出。下面將以稅收優先權為例對我國稅收債權的具體的民事保護方式展開論述。

(一)我國稅收優先權制度的基本內容

稅收優先權是指當稅收債權和其他債權同時發生時,稅收債權原則上應優先于其他債權。因為這種優先權針對的是納稅人的不特定財產,所以通常將這種優先權稱為“稅收債權的一般優先權”[17] 。優先權制度是重要的民事法律制度,許多國家和地區的稅法在民事優先權制度的基礎上,都規定了稅收優先權制度。我國原《稅收征管法》沒有確立稅收優先權制度,但是在其他法律中,早已出現了有關稅收優先權的法律規定。1986年12月2日頒布的《企業破產法(試行)》第37條第2款規定:“破產財產優先撥付破產費用后,按照下列順序清償:(一)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;(二)破產企業所欠稅款;(三)破產債權。”雖然《企業破產法》僅適用于全民所有制企業,其歷史局限性受到諸多批評,但該法對破產財產清償順序產生了廣泛的影響。1991年4月9日頒布的《民事訴訟法》第九章第203條、204條對企業法人被宣告破產時的有關破產財產清償順序的規定,與《企業破產法》相同,但適用于全民所有制企業以外的其他企業法人。上述兩個法律的規定,規范的是企業財產不足清償債務時的清償順序,即稅收優先權被局限在企業破產清償的范圍內,而且稅收僅優先于無財產擔保的債權或放棄優先受償的有財產擔保債權即破產債權,其不能對抗有財產擔保的債權。此外,1992年11月7日頒布的《海商法》第22條規定了船舶優先權[18] 。即船舶噸稅在一般情況下優先于船舶在營運中因侵權行為而產生的財產賠償請求、船舶留置權、船舶抵押權和一般債權。但在《商業銀行法》和《保險法》中又有稅收優先權的例外規定,1995年5月1日頒布的《商業銀行法》第71條第2款規定在商業銀行破產清算時,個人儲蓄存款的本息債權優先于稅收得到清償,即稅收劣于個人儲蓄存款本息[19] 。同樣,在《保險法》第88條第1款也規定了保險金債權優先于稅收。

新《稅收征管法》首次比較系統地確立了稅收優先權制度。新《稅收征管法》第45條第一款規定:“稅務機關征收稅款,稅收優先于無擔保債權,法律另有規定的除外;納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的,稅收應當優先于抵押權、質權、留置權執行。” 該條第二款規定:“納稅人欠繳稅款,同時又被行政機關處以罰款、沒收違法所得的,稅收優先于行政罰款和沒收違法所得。” 第45條確立了稅收優先權的三個原則:(1)稅收在一般情況下優先于無擔保債權(法律另有規定的除外);(2)稅收附條件地優先于擔保物權;(3)稅收優先于罰款、沒收違法所得。根據第45條的規定,結合民法債法優先權的理論及其他法律關于稅收優先權的規定,我國稅收優先法律制度可以作如下界定:

第一,稅收優先權主要表現在兩個方面:一是在一般情況下優先于無擔保債權,法律另有規定的除外,即《商業銀行法》規定的個人儲蓄本息金優先、《保險法》規定的保險金債權優先、《海商法》規定的工資、社會保險費用以及在船舶營運中發生的人員死亡的賠償請求等海事請求權優先、《破產法》、《民事訴訟法》規定的清算費用和工資、勞保等債權優先;二是附條件地優先于擔保物權,以稅款發生時間優先為標準,即在擔保物權形成之前若債務人發生欠繳稅款,則稅收優先于擔保物權人得到受償。

第二,根據新《稅收征管法》第2條、第45條、第90條的規定,稅收優先權適用于由稅務機關征收的各種稅收,享有優先受償的稅種廣泛,并非為特別的稅種而設定,具 有一般性。但海關征收的關稅和代征的進口環節增值稅、消費稅、船舶噸稅等稅種不能享受稅收優先權。而且稅收優先權的主體并不是包括所有的征稅機關,僅指稅務機關,不包括海關等其他政府部門。

第三,稅收優先權可以對抗非特定的權利人,包括無擔保債權人、抵押人、質押人和留置人等,具有對世性。

第四,稅收優先權是對非特定物即納稅人的全部財產所享有的優先受償權,它表現出的是一般債權的優先性,這與《海商法》中船舶噸稅優先權乃基于特定動產(船舶)產生的優先受償權是有區別的。

第五,稅收優先于罰款、沒收違法所得。意味著當稅收權利與行政權利在債權上發生沖突時,即當納稅人的財產不能同時滿足兩種權利要求時,稅收優先于其他行政權利。因為罰沒所得具有制裁當事人的性質,不以財政收入、公共利益為目的,與稅收的性質有所區別,所以罰沒所得應該劣于稅收受償。

(二)我國稅收優先權制度存在的問題

稅收優先權是稅法領域的新問題,新《稅收征管法》對稅收優先權的規定非常原則,新《稅收征管法實施細則》也未對許多急需解決的法律問題作出解釋,使得稅收優先權的行使與實現在實踐中面臨許多問題,給實際操作帶來諸多困難。其主要問題有:(1)新《稅收征管法》關于稅收優先權的規定與《民事訴訟法》、《破產法》的有關規定存在沖突和矛盾,造成了司法和行政執法的困惑和無所適從。(2)新《稅收征管法》第45條規定納稅人設定或形成的抵押權、質押權、留置權,優先于或劣后于稅款受償的標準是“稅款發生時間”,因而“稅款發生時間”的標準是影響稅收優先權和擔保物權利益的關鍵,但稅收征管法及其細則都未對此作出界定。(3)與私法交易安全的平衡和對第三方權利的保護問題。雖然新《征管法》第45條規定稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告,同時第46條規定納稅人有欠稅情形而以其財產設定抵押、質押的,應當向抵押權人、質權人說明其欠稅情況,抵押權人、質權人可以請示稅務機關提供有關的欠稅情況,但是比起擔保物權的公示方式,《稅收征管法》在這方面的規定顯然達不到保護第三方利益、維護交易安全這一要求。(4)稅收優先權適用范圍。對于稅收優先權的適用范圍,實踐中碰到的主要問題在于是否包括滯納金與罰款。新《征管法》第45條只提到稅收優先權及于“稅款”,而《征管法》第40條第2款規定的“稅務機關采取強制執行措施時,對欠款所列納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人未交納的滯納金同時強制執行”,稅收優先權的范圍究竟有多大在實踐中極易產生爭議。(5)稅收優先權行使的方式和途徑。稅收征管法只是對稅收優先權做了原則性的規定,沒有明確其行使程序,在實際工作中,各級稅務機關行使稅收優先權缺乏程序依據。如稅收優先權的行使是否向法院申請為前提?如果須通過法院,應由哪一級稅務機關向哪一級法院提出申請?以什么樣的方式提出申請?是向民事庭、行政庭還是執行庭提出申請?這些問題使各地稅務機關在實際操作中往往無所適從,使得稅收優先權的行使得不到保障。(6)稅收債權之間競合時誰優先的問題。同一納稅人身上存在數個稅收債權時,不同稅收債權之間的清償順序當為如何,法律沒有再作規定。

四、結束語

“ 稅收債務關系說” 的上述兩方面作用既是相輔相成的, 也是對立統一的。更好地保障國家稅收債權的實現, 實際上也是維護最廣大納稅人的利益。因為, 國家是納稅人的國家, 國家的利益也就是廣大納稅人的利益, 國家的利益與納稅人的利益在根本上是一致的。更好地保障納稅人權利也是為了維護國家的利益。因為, 納稅人是國家的組成部分,納稅人的利益之總和也就是國家的利益, 把每一個納稅人的利益維護好了。國家的整體利益也就維護好了, 維護國家利益最根本的目的還是為了維護每一個納稅人的利益, 因此, 國家的利益和納稅人的權利也是統一的。當然, 二者也有相矛盾的地方, 當國家利益與納稅人權利發生沖突時, 應當以法律作為衡量的標準和尺度, 如果法律沒有明確的規定, 則應訴諸于公平、正義等自然法理念予以解決。在不同時期和不同的發展階段, 國家利益和納稅人權利, 孰輕孰重, 應當有不同的標準, 而不能籠統地說, 納稅人權利應當一概服從國家利益或國家利益應當一概服從納稅人權利。

篇（5）

一、關于當事人提出訴訟時效抗辯的幾個問題的研究。

在民商事審判中，對于因訴訟時效抗辯而產生的一些問題，由于缺少相關法律依據或者法律規定的模糊性，因而成為審判實務中的障礙。

1．一審法官應否就訴訟時效抗辯問題向當事人釋明

訴訟時效制度的設置是賦予被告對原告通過公力途徑追索債務的合法抗辯權，屬于債務人享有的訴訟權利，債務人對自己的權利享有自主處分權。但在當事人未主動提出訴訟時效的抗辯時，法院應否主動適用訴訟時效的規定進行裁判、應否對訴訟時效問題進行釋明？目前仍無明確的法律規定或相應的司法解釋。

在審判實踐中，大多數法院的做法都是不主動審查訴訟時效，當被告未提出訴訟時效的抗辯時，則視為默視放棄抗辯權，視為對自己享有的權利的一種處分，是自主行使處分權的表現。

筆者的看法是法官不應行使釋明權。首先，訴訟時效抗辯權本質上是義務人的一項民事權利，當事人一方根據實體法上的訴訟時效抗辯權，在訴訟中提起的訴訟時效抗辯是實體權利的抗辯，是需由當事人主張的抗辯，而是否主張屬于自由處分的范疇，義務人是否行使，司法不應過多干預，這是民事訴訟處分原則的應有之意。其次，訴訟時效抗辯權是顛覆性權利，當事人在法院釋明后主張訴訟時效抗辯權的，將會使裁判結果發生顛覆性的變化，會導致法院對權利人的權利保護不利的局面。因此，在當事人未提出訴訟時效抗辯的情形下，人民法院不應主動向當事人釋明訴訟時效的規定，這樣做也與法院居中裁判的地位相適應。如果法院主動對訴訟時效問題對當事人進行釋明，則會提醒和幫助履行債務的當事人逃債，不符合誠實信用的基本原則，也與法院居中裁判的立場不相適應。

2．一審未提出訴訟時效抗辯，能否以此為由提起上訴及二審法院能否審查

有的觀點認為，當事人在訴訟中提出訴訟時效抗辯不存在時限，法院應當進行審查。就其原因，首先，我國并沒有確立完全的強制答辯制度，最高人民法院現行證據規則對當事人到期未予答辯的消極后果也并未作出明確的規定，所以債務人在一審中未提出訴訟時效抗辯，并不直接導致權利的喪失。其次，民商事立法也并沒有訴訟時效抗辯存在時限的規定，因此法院在二審程序中對訴訟時效抗辯不予審查的做法缺乏相應的法律依據。第三，抗辯權作為一種實體權利，其行使并沒有時間的限制，因此訴訟時效抗辯權行使也是如此。

另一種觀點則認為，當事人在訴訟中提出訴訟時效抗辯存在時限，如果特殊情況，二審法院在審理中不應對訴訟時效抗辯進行審查。 筆者同意后一種觀點。抗辯權是針對請求權而提出的，當事人在一審程序中不提出訴訟時效抗辯，應視為放棄了抗辯權，因此二審法院不應對訴訟時效抗辯進行審查。

從維護訴訟程序的穩定性角度出發，當事人在一審沒有提出訴訟時效抗辯，在二審中對此予以審理則違背了兩審終審的原則。盡管我國立法和司法解釋沒有規定答辯失權制度，但從維護債權人的合法利益而言，債務人在一審中未就此提出抗辯可視為其放棄了此項抗辯。

訴訟程序機制的建構實質蘊涵著通過構筑正當程序以保證私權爭議獲得公正裁判的訴訟理念。如果任由義務人在任何審理階段均可行使訴訟時效抗辯權，則將出現法院無法在一審審理階段固定訴爭焦點，無法有效發揮一審事實審的功能，使審級制度的功能性設計流于形式，產生損害司法程序的安定性、司法裁決的權威性、社會秩序的穩定性等問題。因此，司法解釋結合我國民事訴訟法的相關規定對訴訟時效抗辯權的行使階段進行了限制，原則上，義務人關于訴訟時效的抗辯應當在一審中提出，二審提出的，不予支持。

但是，司法解釋也規定了例外的情形，即義務人在二審期間有新的證據能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間的，人民法院應予支持。

二、關于債權人代位權問題

1．代位權制度中的程序問題

代位權的行使突破了合同相對性，這就意味著會對雙方的利益產生深刻的影響。在審判實踐中，抓住代位權行使的關鍵就在于保護債權人的債權與保護債務人的經濟自由之間實現利益平衡。審判實踐中，代位權制度中的程序問題是爭議最多的。《合同法解釋》中關于代位權行使的規定在某些方面還不具有可操作性，比如存在多個代位權人時，如何通過合理的程序實現其實體權利等問題。筆者認為這種情況下，可以根據各個債權人向法院的時間為準。這樣有利于鼓勵債權人積極行使代位權，從而更好的實現其債權利益。

在債權人對次債務人提起代位權訴訟后，債務人另行對次債務人提訟的情況下，由于訴訟標的是相同的，債權人行使代位權后，債權人就代替行使了債務人的債權請求權。所以，債務人就不能就同一債權再行向次債務人提起代位權人已經提起的訴訟請求。否則，法院可以不合法為由不予受理或者駁回。如果債務人對超過債權人代位權請求數額的部分以次債務人為被告提訟的，在符合法定條件下，人民法院應當受理。

關于在代位權訴訟中如何使用裁定或判決的問題，由于債權人代位權訴訟的訴訟標的是債務人與次債務人之間的實體權利義務關系，因此債權人與債務人之間的債權債務關系只是代位權行使的條件。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在，人民法院應當以該訴訟請求不合法為由，根據該解釋第18條第2款的規定，通過裁定的形式駁回。

2．代位權行使后的利益歸屬問題

目前有兩種不同觀點。一種認為，債權人行使代位權取得的財產應歸入債務人的責任財產，然后再依照債權人和債務人之間的債權債務關系，由債務人向債權人清償債務。這就是所謂的"入庫規則"。"入庫規則說"是要求依傳統的債權人代位權法原理，行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產，然后再按債之清償的規則清償債權人的債權。①第二種觀點認為，債權人通過代為訴訟而取得的財產直接從次債務人處受領，從而使得債權人通過行使代位權直接實現其債權。所謂"直接受償規則說"是指代位權行使的效果，直接地歸屬于債權人。②筆者認為，行使代位權所得利益的歸屬適用債權人直接受償規則是比較合理的。理由是：首先，這種觀點在現實操作中更切合實際，也符合債權人行使代位權的立法宗旨，也能更好的使債權人實現其債權。因為依"入庫規則 "，債權人代位權行使獲得的財產利益直接歸于債務人，債權人并不能從債務人那里直接受領，假如存在債務人怠于受領財產的情況下，債權人代為受領后，債務人仍可請求債權人向其交付債權人代為受領的財產。這樣就會限制了代位權制度的作用，從而可能使代位權制度形同虛設。其次，從代位權的性質看，代位權是債權人的一種實體權利。在代位訴訟中，盡管債權人與次債務人之間并不存在直接的權利義務關系，但法律上規定了債權人享有直接追索次債務人的權利，從而實現其權益。這樣就使債權人的代為權更具有實體意義，也即在債權人與次債務人之間創設了新的權利義務關系，一旦債權人提起代位權訴訟，就可以將次債務人視為債權人的債務人。筆者認為，債權人代位權的行使效力不僅可以及于債務人，同時也可以及于次債務人。債權人直接從次債務人受償只是使債的相對關系的主體發生了法定轉移，在債權人和次債務人之間形成了新的債權債務關系，這種債的相對關系的轉移在合同轉讓上是經常存在的，因此我們不能以債的相對性原理來否定債權人的直接受償。

篇（6）

其一、處于困境的國有企業降低了負債，獲得了一筆不需償還的穩定資金；與上市融資有相同的效果。這樣，企業也提高了資金周轉的靈活度，降低了負債。

其二、企業通過債轉股改變了股權結構，資產管理公司作為，新持股入的加入將促進企業經營機制的轉換和現代企業制度的建立。

其三、國有商業銀行的不良債權轉為股權后，資產管理公司介入企業的經營，有望通過資產運作，最終出售所持股權，收回債權；達到盤活銀行不良資產的目的；同時國有商業銀行也通過剝離不良資產，大大降低了經營風險。

其四、實現全國總量在1．2億左右不良資產的債轉股；使該筆巨額債權成為國有企業的資產后，可以增加企業的負債能力和可抵押資產，，提高企業信譽，有助于促進進一步融資，從而達到緩沖通貨緊縮的目的，利于國民經濟持續；健康發展。

二，債轉股的運作程序和其中的律師業務根據國家的法律文件和目前運作實踐，債轉股的基本程序為：由國家經貿委按國家規定的，定條件向資產管理公司提出債轉股的建議名單，再由各資產管理公司對名單中的企業進行調查和獨立評審；確認債權性質和金額；論證實施債轉股的可行性，并與企業和貸款銀行共同提出實施債轉股的具體方案，該方案經國家經貿委；財政部和中國人民銀行聯合審核同意并報國務院批準后實施。

債轉股作為全新的金融工作，其政策性艮強，涉及到大量的法律法規和國家政策；其操作難度很大，涉及到大量的調查、論證工作，并需制作和簽訂各種復雜的法律文件，因此，高素質的律師作為法律顧問參與債轉股的項目操作顯得更為重要。

1、債權確認與收購階段的律師工作資產管理公司在債權確認和收購階段必然涉及到對負債企業現行法律地位和經營狀況的調查；對債權損失確認、與商業銀行協商債權收購條件等事項，這些都是律師擅長的非訴訟業務。具體由律師參與調查組，通過負債企業、主辦銀行、當地工商、稅務、企業主管部門、司法機關、企業的交易相對入(主要客戶)調查企業的經經營狀況，與其他調查人員(例如財務、信貸人員)一起確認債權損失，最后負責起草被調查企業不良債務的調查報告或出具資信調查報告書，對被調查企業的持續經營能力、償債能力、目前存在的問題和發展前景作出綜合評價，對債權的安全性作出法律評價并提出基本的處置意見一一訴訟：破產或收購。對欲收購的債權，參與和商業銀行的談判、協商收購價格、收購條件等，并起草收購協議書等法律文件。

2、債轉股可行性論證階段的律師工作

目前，許多國家企業視債轉股為國家為其提供的“最后的晚餐”，為達到逃避債務和控股的目的，隱瞞真實情況，制造虛假信息；當地政府和企業主管部門視債轉股為甩包袱的“最佳時機”，這些都將干擾債轉股工作的順利進行。律師在這一階段，依據第一階段的調查報告和國家法律法規及相關政策出具法律 意見書，對每筆債權實行債轉股的可行性提出中肯、可行、有效的法律意見，以防止負債企業的規避行為，避免資產管理公司與企業主管部門、地方政府之間的沖突；保障資產管理公司的獨立評審權和自立決策權。

3、債轉股實施階段律師的參與

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關鍵詞：抗辯權；代位權；撤銷權；適用性

一、抗辯權

抗辯權是指在雙務合同中，一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利。合同履行中當事人享有的抗辯權包括同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權。

（一）同時履行抗辯權

同時履行抗辯權是指在雙務合同中的當事人應同時履行義務的，一方在對方未履行前，有拒絕對方請求自己履行合同的權利。該權利的行使應具備以下條件：①須由同一雙務合同互付債務；②須雙方互付的債務已屆清償期；③合同中未約定履行的先后順序；④對方當事人沒有履行債務或未適當履行債務；⑤該權利行使只有在對方所負債務可能履行的前提下，方可行使。該權利設立的目的是鼓勵合同履行，當事人想要實現根據合同取得的權利，就得先履行自己的義務，否則，對方可以以同時履行抗辯權對抗履行，其合同權利也就無法實現。

（二）后履行抗辯權

后履行抗辯權是在雙務合同中應先履行義務的一方當事人未履行時或者履行不符合約定，對方當事人有拒絕對方請求履行的權利。該權利的行使應具有四個條件：①由同一雙務合同產生互付的對價給付債務；②該合同需有一方當事人先履行；③在先履行的當事人未履行或不適當履行；④后履行抗辯權的行使是履行義務順序的后一方。例如：K公司委托S公司為其加工一批價值20萬元的機器配件。合同約定先由K公司支付5萬元作為預付款，待交貨驗收合格后再支付余下的款項。S公司按時交貨，K公司經驗收發現質量不符合合同的約定，遂通知S公司，并拒付余款。經分析可知：K公司拒付余款合法。因為，S公司交付的貨物經驗收質量不合格，K公司可以據此拒絕支付余款。

（三）不安抗辯權

不安抗辯權是指在雙務合同中，在后履行的當事人一方有財產狀況明顯惡化等情形，可能危及應先為給付一方的債權實現時，應先為給付的一方在對方未履行或提供擔保前，拒絕履行自己的債務的權利。《合同法》規定了行使該抗辯權的條件是：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；嚴重喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的情形”。《合同法》規定不安抗辯權，是為了保護當事人的合法權益，防止借合同進行欺詐，也可以促使對方履行義務。但是，如果當事人沒有確切證據中止的，應當承擔違約責任。

二、代位權

代位權是指當事人怠于行使其對第三人享有的到期債權，而損害債權人的利益時，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債權人對第三人權利的權利。代位權成立需具備以下要件：①債權人的債權有采取保全之必要；②債務人須享有對第三人的權利；③債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權；④債務人債務履行已陷入遲延；⑤債權人的債權非專屬債務人本身。代位權的行使與一般債權的行使有所不同：①代位權的行使應以債權人自己的名義進行；②代位權的行使應以債權人的債權為限；③債權人行使代位權應當通過人民法院進行；④債權人行使代位權的必要費用由債務人負擔。例如：A與B簽訂一貨物買賣合同，A交付了貨物，B應當履行向A支付貨款的義務。另一方面C向B借款，C應當向B返還本利。如果C不還B的借款，就可能影響B向A支付貨款，即所謂的“三角債”。在這種情況下，B應當積極向C追索到期的借款，以便向A支付貨款。如果B怠于行使向C追索到期借款的債權，就會對A造成損害，在這種情況下，A可以請求人民法院以自己的名義向C行使債權。

三、撤銷權

撤銷權是指債權人對于債務人所為的危害債權的行為，請求人民法院予以撤銷的權利。《合同法》規定：“因債務人放棄其到期的債權或無償轉讓財產，對債權人造成損害的，或債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成危害的，并且受讓人知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為”。撤銷權成立的客觀要件是：債務人客觀上實施了危害債權人債權的行為：①債務人實施了法律上的處分行為；②債務人的處分是以財產為標的；③債務人的行為危及到債權的實現。撤銷權成立的主觀要件是：債務人和第三人具有主觀上的惡意：①債務人的惡意；②第三人的惡意。只有債務人的惡意而沒有第三人的惡意，撤銷權成立但不能行使；只有第三人的惡意而無債務人的惡意，撤銷權不能成立。該權力的行使是債權人以自己的名義，通過訴訟的方式在債權人的債權范圍內進行的，并且，須自債權人知道或應當知道撤銷事由存在之日起1年內行使，若債權人不知或不應知道撤銷事由的存在，則須自債務人進行行為之日起5年內行使，否則，均導致撤銷權的消滅。行使撤銷權所產生的法律效力是：對債務人來說，被撤銷的債務人行為自始無效，已經履行的應返還、賠償，沒有履行的應停止履行；對受益人來說，已受領債務人財產的，負有返還的義務，不能返還的折價賠償；對債權人來說，行使撤銷權的債權人應將行使權利所得財產加入到債務人的責任財產中，作為一般債權人的共同擔保，而優先受償的權利；行使撤銷權所支出的費用可向債務人求償。

參考文獻：

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一、BOT的含義

所謂BOT即英文單詞Build-Operate-Transfer的縮寫，即“建設――經營――轉讓”方式。它是指政府將一個基礎設施項目的特許權授予承包商。承包商在特許期內負責項目設計、融資、建設和運營等一系列工作，并從中回收成本、償還債務、賺取利潤。特許期結束后將項目所有權移交政府。BOT本身就是一種融資方式。在特許經營期內運營過程中，通過收取服務費用、收回投資、償還貸款并獲得合理利潤，在特許經營期滿后，將該項目無償移交給高校。BOT模式常用于高校的公寓、食堂、招待所、洗浴中心等基礎設施當中。投資者通過建設和運營獲得相對長期穩定的效益，實現了高校與投資者之間的“雙贏”。

二、高校BOT模式的特點

（1）BOT方式減輕了高校資金壓力，提高項目的效率。在這種方式，所有項目的負債壓力都轉向了承包商，高校不必在為資金短缺而發愁，更好的解決了因為擴大招生后的學生住宿問題，擴大了高校的住宿面積，增強了高校的硬件能力。為了減少風險，獲得較多的收益，客觀上促使其控制造價、加強管理，從而使項目的質量得到進一步提升。（2）BOT方式的引進，為高校既定項目的管理模式注入新的活力。在BOT模式的引入后，承包商為了得到更高的收益，采用人性化管理，既能夠吸引更多的學生入住，提高收益，同時根據學生們多種需要，提供多種便利，轉入多元化經營。在這種方式下，承包商所采取的管理模式是多樣的，而且提供的服務多樣，為后勤的服務理念注入了新的血液，等到了一定轉變。（3）高校缺乏BOT項目的管理經驗。到目前為止，我國對BOT融資方式的運用尚未從法律、制度上做出明確的規定，社會上專門對BOT項目進行專門研究、運作的職業機構也很少，高校里就更加缺乏對BOT項目的管理人員。由于BOT項目涉及多方，與高校的多個部門也存在相應的利益關系。因此，協調好承包商、高校相關管理部門的關系，是高校BOT項目得以繼續穩定運營的核心。由于高校缺乏這方面的管理經驗，勢必會出現相互之間的扯皮、推諉現象，阻礙BOT項目的發展。

三、高校BOT項目審計難點

（1）單一審計方法向多樣審計方法轉變，使得審計人員工作難度加大。BOT融資方式使得建設項目審計更多地要從事后審計轉移到項目建設的可行性分析、融資、合同談判等方面，而這些審計環節不是僅靠熟知會計、管理、審計等專業人才所能承擔的，需要新的專業人才的加入，而現階段的人才匱乏結果直接導致審計監督的作用受到制約。（2）BOT融資的法律法規和管理體制不健全。目前我國即沒有相應的法律法規和政策來指導和規范BOT項目的實施，高校BOT項目管理可依據的文件、經驗很少。這就給BOT項目審計造成了很大的障礙，由于缺少法律依據和相應的政策，審計人員就很難對一些問題進行界定和判斷，在一定程度上影響了審計的結果和質量。（3）對BOT項目的風險難以準確把握。高校BOT項目本身就具有很多風險，如市場風險、完工風險、資產移交時可能存在的資產貶值較大的風險等，而這些存在BOT項目的整個過程中，從一開始立項到最后的資產移交，時間跨度大，要對風險種類進行一個準確的把握，并針對風險提出相應的解決對策，這對審計人員的要求是相當高的，使得審計人員如果不能及時發現風險，防范風險，就會對整個BOT項目的評價產生偏離。

四、高校BOT項目審計對策

鑒于上述高校BOT項目審計中存在的困難，在實施具體審計過程中，主要以跟蹤審計為主。我們不僅僅需要關注它的真實性、合規性，而更應該從整體上考慮其效益性，注意其是否能為高校發展創造良好效益。加強對審計人員的培訓，結合當前市場經濟發展形勢要求審計人員要提高自身的素質，在審計方法上不斷摸索創新，保證BOT項目審計得以順利實施。同時高校審計部門可以聘用一些相關方面的專家來加入審計隊伍，彌補這方面的不足。

BOT項目是高校今后擴大發展的常用融資模式，由于我國在此方面相關法律，制度的不完善，使得對高校BOT項目審計存在一定難度，高校BOT項目審計更要結合高校及項目的自身特點來開展，希望有更多的學者參與高校BOT項目審計的探討上，為高校的發展做貢獻。

參考文獻

[1]時現．建設項目審計．北京大學出版社，2002

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一、保理業務的風險

從目前我國的情況來看，商業銀行開展保理業務將面臨以下幾個方面的風險：

1．信用風險。一方面，在保理業務的辦理過程中，保理商(銀行)承擔了進口商的信用風險。對于商業銀行來說，保理業務最大的風險在于進出口商之間的欺詐易，能否合理控制客戶的風險，恰當地對客戶進行風險評估，是保理業務能否順利開展的基礎。國外不少金融機構為了強化對客戶資金流動的監控，通常會要求申請保理業務的客戶將全部應收賬款交一家銀行集中代收或者融資。特別是國際保理業務通常建立在買賣雙方商品賒銷(0／A)或承兌交單(D／A)方式的基礎之上。出口商辦理保理業務并銷售商品后，由于保理業務項下銀行的壞賬擔保，出口商在銀行已核準應收賬款額度內的風險通常是轉移到銀行的，因而銀行面臨的風險非常大。這就需要銀行加強對國外客戶的資信調查，正確評估客戶信譽。但由于國內銀行的國外行少，因此國內銀行開辦此項業務時不能很好地掌握國外客戶的情況，造成自身風險較大。另一方面，商業銀行開展保理業務，特別是開辦無追索權的保理業務，由于喪失對融資方的追索權，需要對資金風險進行控制和分散，一般涉及銀行與保險公司合作，但目前我國實行的是分業經營，在開辦保理業務及其相關保險中，中資銀行和保險公司既無業務準入，也無合作經驗。由于沒有保險公司為銀行提供保險，銀行必須獨自承擔可能出現的信用風險，從而大大增加了風險成本，降低了實際收益率。

2．信息不對稱風險。在中國內地的銀行還沒有正式加入國際保理商聯合會(FCI)之前，評估保理商的信用狀況十分困難，由此面臨極大的信息不對稱風險。保理業務強調的是對于客戶的財務狀況和還款能力的準確全面的分析，以及在此基礎上的信用評估和信用額度的設定。準確評估掌握客戶的信用狀況是防范保理業務特別是國際保理業務風險的前提和基礎。為此，必須加入國際保理商聯合會(FCI)成為其會員，享受相應的對各國保理商評級、信息通報等有關服務。但目前我國僅有中行、交行、光大三家銀行加入了該組織，能夠享受相應的服務。未加入FCI的其它商業銀行也就不能享受FCI提供的服務，造成了信息不對稱。

3．缺乏法律保護的風險。我國保理業務相關法規建設嚴重滯后，使保理業務無法可依，難以規范發展。雖然我國早在上個世紀80年代便開展了國際保理業務，但到目前為止，尚未建立一套完整規范的保理業務法律體系。盡管我國已加入了國際保理聯合會并接受了FCI頒布的《國際保理慣例規則》、《國際保理服務公約》及《仲裁規則》，但這一規范還不能直接用于指導監督我國保理業務的具體實施。法律建設滯后這一立法現狀使得我國開展該項業務時無法可依。特別是由于法律條款的不完善，使得我國的保理商在產生合同糾紛時難以維護自身的經濟利益，由此產生極大的經營風險。

4．貿易爭端帶來的直接經營風險。隨著我國加入WT0和外貿體制改革進程的加快，擁有外貿經營權的企業越來越多，但由于一些企業參與國際市場競爭的時間短、經驗少，不可避免地會產生貿易爭端。而在國際保理業務中，如果因為出口商履約不當，勢必會引起進口商拒付貨款，從而給辦理保理業務的銀行帶來直接的經營風險。在全球化進程加快的同時，全球金融風險隱患也越發嚴重，如果國外的進口保理商自身經營出現問題，也會殃及出口保理商，一旦進口商公司倒閉，則付款風險就會全部由我國銀行來承擔。

二、發展保理業務的風險防范措施

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一、參與分配的幾種形式

童兆洪主編的《民事強制執行新論》中，將參與分配定義為：參與分配權又稱執行競合，是指在執行程序中，經申請執行人申請，人民法院根據生效的確定金錢給付的法律文書將作為被執行人的公民或者其他組織的全部或者主要財產查封、扣押或凍結后，申請執行人以外的其他對該同一被執行人已取得金錢債權執行依據的債權人，因該被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務，在被執行人的財產被執行人完畢前申請加入已開始的執行程序，并對被執行人的財產享有平均分配權的一種執行分配制度。從此概念上可以看出我國的參與分配制度是使各債權人享有法律平等保護的權利，體現法律的公正性。

目前，各國對多個債權人對同一被執行人執行的處理原則，分為優先主義、平等主義、折衷主義三種情形。

（一）優先主義（德國法主義），它是指首先對于債務人財產申請采取強制執行的債權人可以優先于后來對同一財產進行強制執行的后債權人而受到清償滿足的立法主義。現行采取優先主義的國家有大陸法系的德國和奧地利，英美法系的英國和美國。

（二）平等主義（法國法主義），指各債權人在強制執行程序中，根據債權人平等的原則，不因查封時間或申請參與分配時間先后，而使其債權有優先受償的效力，各債權人依其債權額比例平等受償。現行采取平等主義的國家主要有法國、意大利、日本等。平等主義原則體現了債務人的全部財產為債權人的共同擔保，除個別債權人有優先權情形外，應按其債權額分配給債權人。

（三）折衷主義（瑞士法主義），在強制執行程序進行中，在某一特定時間以前申請參與分配的債權人成為一群，而某一特定時間以后申請參與分配的債權人又另外形成一群，在前一時間申請參與分配的一群債權人，優先于后一群債權人而受償。同一群的債權人之間，則不分先后平等受償。采取折衷主義國家和地區有瑞士和臺灣地區。

二、我國的參與分配制度

參照參與分配的概念，民訴法確定債權平等原則及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）中第88條至第96條可以看出，我國的參與分配采取的是平等主義。在執行實踐中我們依據《執行規定》處理參與分配問題，但許多當事人甚至有的執行人員對《執行規定》第88條沒有完全理解，在這里有必要予以解釋。

《執行規定》第88條規定：（1）多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執行人申請執行，各債權人對執行標的物均無擔保物的，按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。（2）多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優先于金錢債權受償的有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。（3）一份生效法律文書確定的金錢給付內容的多個債權人對同一被執行人申請執行，執行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。對此條的解釋，黃金龍編注的《〈關于人民法院執行工作若干問題的規定〉實用解析》做出了解答：1、被執行人為法人的，要區分是一份法律文書還是二份以上法律文書，多份法律文書的債權均為金錢債權的財產足以清償或雖不足以清償但無人申請破產的，適用第88條第1款的規定，債權種類不同的，適用第88條第2款的規定。2、被執行人為公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，債權種類不同的，適用第88條第2款的規定；債權種類相同且均為金錢債權且無擔保的，若財產足以清償的，適用第88條第1款的規定，若財產不足以清償的，適用第90條至第95條的規定，即向查封法院申請參與分配，也可適用第88條第3款的規定。

從此解釋可以將《執行規定》第88條第1款的適用范圍歸納為：（1）被執行人為法人的，多份法律文書的債權均為金錢債權，且財產足以清償或雖不足以清償但無人申請破產的；（2）被執行人為公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，若債權種類相同且均為金錢債權并無擔保的，財產足以清償。第88條第3款規定的適用范圍為：（1）被執行人是法人的，法律文書為一份且債權為金錢債權；（2）被執行人是公民、其他組織的，不管是幾份法律文書，債權種類相同且均為金錢債權并無擔保，財產不足以清償的。

《執行規定》第88條第1款規定了按照采取執行措施的先后順序受償的執行原則，按照這一原則，先采取執行措施的法院優先執行，后來要執行的法律文書必須在先執行的案件執行完畢后，對剩余部分的財產進行分配，也就是說，我們在這方面實行的是優先主義原則，但這一款只適用于足以清償全部債務的情形。實際上，參與分配是解決被執行人財產不足以清償全部債務的情形，那么按此規定，查封就喪失了優先權，這顯然是不科學、不公正的。筆者認為，整個參與分配過程，查封應當有部分優先權，優先權應占30%左右。

三、查封優先權的法律依據

新、舊民事訴訟法第94條第4款規定：財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。從此條規定可以看出，先行查封、凍結法院在程序上有優先處理凍結或查封財產的權利。一個法院因個案查封財產是為了本法院審理的具體案件實施的，不是為其他案件，查封的目的是為了保證個案得到順利執行，實現個案債權人的利益。禁止重復查封、凍結，實際上是禁止其他債權人對查封的財產進行分割，對此條的規定，修改后的民事訴訟法仍然沒有變動，無形中肯定了查封優先的權利。

四、查封優先權更能體現公平、效率的司法理念