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在我國的法律體系中,過去只包含了社區矯正的一些內容,例如,管制、緩刑、假釋等,卻沒有社區矯正這一法律概念。直到2011年我國《刑法修正案(八)》中明確提出社區矯正這一概念,確定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并沒有對社區矯正進行界定。對于社區矯正的定義,學者們對此概念有不同的詮釋,實踐中也有不同的分類。目前我國大多數學者們普遍接受兩高兩院的《通知》中對社區矯正的定義:社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式,是指將符合條件的罪犯放在自己家庭生活的社區,由專門國家機關在相關的社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。社區矯正的適用范圍是:主要包括被判處管制、被宣告緩刑、被暫予監外執行、被裁定假釋、以及被剝奪政治權利并在社會上服刑的五種罪犯。
1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認為犯罪已經具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發展看,自20世紀初刑罰的目的刑理論取代報應刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認,成為世界各國刑事訴訟制度發展的一大趨勢。它賦予檢察機關一定的自由裁量權,體現了懲罰和預防相結合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發展。
2.恢復性司法理論。所謂恢復性司法是一種通過恢復性程序實現恢復性結果的非正式犯罪處理方法恢復性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關系恢復到犯罪前的狀態。該制度弱化個人的懲罰,強調社會關系的修復。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關系的修復,促成恢復性司法目標的實現。
(二)附條件不起訴的實踐基礎
2002年3月,南京市兩所中學的學生為瑣事發生沖突并引發了嚴重的故意傷害事件。南京市玄武區人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規定在3個月考察期內,肇事學生必須履行五項義務:遵守國家法律法規,不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候審有關規定;遵守校紀、校規,認真完成學業;每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規定的義務,就作不起訴處理,否則將追究刑事責任。個別檢察機關的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區檢察機關開始推行。據初步統計,全國有19個省市200余個基層檢察機關開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規定,該項制度正式確立。
刑事司法監督考察機制之借鑒
緩刑是有條件的不執行所判決的刑罰,即在一定期間內保留執行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監督考察機制。
《刑法修正案(八)》規定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內,依法實行社區矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《社區矯正實施辦法》,明確規定了指導管理、組織實施社區矯正工作的主體為司法行政機關,縣級司法行政機關社區矯正機構對社區矯正人員進行監督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔;參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關部門、村(居)民委員會、社區矯正人員所在單位、就讀學校、家庭成員或者監護人、保證人等協助社區矯正機構進行社區矯正。
俗諺云:“強龍不壓地頭蛇”,然而面對進入WTO的競爭與挑戰,中國金融業尤其各商業銀行并不由于自身豐富本土資源、服務網絡優勢而輕松幾許。“狼來了”,怎么辦?政府旨在提升商業銀行競爭力的若干政策相繼出臺,諸如發行特種國債充實資本金,剝離不良信貸資產,股份制改組以及上市等等,但是如何縮短與外資銀行之間創新差距的措施不多,因為行政手段在該問題上是束手無策的。本文與大量關于金融產品、金融市場、金融組織結構等技術層面研究不同,嘗試為商業銀行的金融創新規劃一個新思路——法律規避型創新。
一、法律規避型金融創新的經濟學與法學理論基礎
“創新”(Innovation)這一概念,最早是美籍奧地利經濟學家熊彼特(Joseph·Alois·Schumpeter,1883——1950)于1912年出版《經濟發展理論》(theTheoryofEconomicDevelopment)一書中首先提出。熊彼特觀點,所謂創新,就是建立一種新生產函數,即企業家將一種從來沒有過的生產要素和生產條件的“新組合”引入到社會生產體系的活動,“新組合”包涵以下內容:⑴引進新產品;⑵引用新技術;⑶開辟新市場;⑷控制原材料供應新來源;⑸實現企業的新組合。①熊彼特認為創新是理解資本主義體系以及發展的核心概念,創新是經濟發展的過程,也是經濟發展的原因,更是經濟發展的本質。上述創新理論,在上世紀50年代引起廣泛的重視,并首先應用于工業領域,技術創新成為一個流行詞語。發韌于70年代西方經濟發達國家的金融創新浪潮,促使傳統金融業發生深刻變革,金融創新(FinancialInnovation)的概念應運而生,面對眼花繚亂的新的金融工具、金融方式、金融技術、金融機構、金融市場及金融衍生產品,西方學者從不同角度探求金融創新原始動力,形成諸學派的創新誘因理論,而西爾柏(W·L·Silber)的約束誘導金融創新理論、希克斯(J·R·Hicks)和涅漢斯(J·Niehans)的交易成本創新理論、戴維斯(S·Davies)和塞拉(R·Silla)的制度學派創新理論以及凱恩(E·J·Kane)的規避型創新理論影響較大。②
上述創新理論都不同程度觸及金融監管與金融創新的互動性,凱恩理論認為當外在市場力量和市場機制與機構內在要求相結合,尋求回避各種金融控制和規章制度時就會產生金融創新。政府管制是有形的手,規避則是無形的手,許多形式的政府管制與控制實質上等于隱形稅收,阻礙金融業從事已有的盈利性活動和利用管制外的利潤機會,因此金融機構通過創新來逃避政府管制。金融機構對各種規章的適應能力較強,因為需求增長會促進貨幣供給,擴大貨幣供給的過程可以采取許多“替代品”的形式完成,但是當金融創新危及到金融穩定和貨幣政策不能按預定目標實施時,政府又會加強管制。同時,不同于傳統工具的替代品又會為規避而不斷生成,這樣管制又將導致新一輪創新。管制與規避引起創新不斷地交替過程,凱恩稱之為“管制辯證法”(RegulationDialectic)。
法律學者對“法律規避”問題,基于不同的法系理念而持有不一致的態度,普通法系賦予規避者較大的自由空間,“非法律明文禁止的都是允許的”,因此英、美等國是金融創新的主要策源地;相反,大陸法系僅在國際私法以及稅法的避稅問題上進行探討,而且相當學者認為法律規避是一種法律欺詐,所謂“欺詐使一切歸于無效”,對之持否定觀點。在我國“依法治國,建立社會主義法治國家”的漸成共識下,法律規避問題似乎不合適宜,僅有朱蘇力學者從民間法與國家法沖突③,以及法律規避在社會轉型階段的制度創新作用的角度④給予肯定性的論證,筆者認為金融領域的法律規避型創新具有以下合理性:
(一)法律規避型創新是對法律弊端的調適。任何法律不應以“良法”或“惡法”作以簡單評價,因為法律利弊可視為一枚銅板的兩面,所謂“有光的地方,就有陰影”。法律存在且不限于以下缺陷:⑴守成傾向,即法律是一種不可朝令夕改的規則體系;⑵法律規范框架中固有的剛性因素,法律具有地一致性與普遍性使解決個別案件面臨困難;⑶規范的控制和約束的擴張性。⑤寬容對待法律規避創新是矯正法律自身負面影響有效途徑之一:例如,法律規避型創新是在發展變化客觀環境中對穩定的法律制度的新解釋或修正,使之在動與靜、保守與變革、僵化與無常的彼此力量之間謀求和諧統一;法律規避型創新給予資質相異的個體在法律的原則性下進行不同回應,獲取適己所需自由空間;法律規避型創新是對法律控制的反作用,法律的約束限制愈大,個體進行法律規避創新的動機也愈強,總之法律不能盡善盡美的客觀存在,是規避型創新存在的合理依據之一。(二)法律規避型創新促使金融監管優化。凱恩理論認為金融監管當局和金融機構好似蹺蹺板做游戲的兩方,它們不斷彼此適應和作用。管制的理由不外公共產品、外部性、信息偏在等市場失靈,然而管制固化形成特定利益集團,也不可避免引致管制失靈,既限制競爭、減損效率和剝削消費者選擇機會等,而規避監管則可以打破舊利益分配格局,從而拋棄原管制不合理部分,繼承其合理成分,增添新內容產生新管制,再管制實質上是對原管制的否定之否定。該認識也適用于金融領域,我國金融監管內容強調合規性,即金融業務經營是否符合政策和法律法規,但在金融市場逐漸開放,金融業務日趨復雜,競爭日趨激烈的形勢下,勢必向風險性監管轉變,即觀察金融機構的經營管理及其業務活動是否在合理風險范圍之內,確認經營風險所在,并督促金融機構控制風險。風險性監管為金融機構實施規避型創新提供良好的外部環境,也將與之相適應的不斷完善。
(三)法律規避型創新提升銀行業的經營競爭力。在我國舊體制下銀行業務可以用存、貸、轉予以簡單概括,但隨著社會主義市場經濟改革深入,證券、保險、信托等逐步構成對銀行業的全面挑戰,這也與世界金融業發展趨勢是相符的,商業銀行只有不斷發展新業務,開辟新增長點,才能立于不敗,其過程中也必然伴隨突破舊框架束縛的法律規避性創新,我國《商業銀行法》第四條規定商業銀行自主經營、自擔風險、自負盈虧和自我約束,商業銀行應以市場為中心,在經濟利益內在驅動下,在競爭中求得生存發展,以法律規避型創新的方式不斷在更高層次實現盈利性、安全性、流動性的平衡。在此應強調,帳外經營,變相拆借資金等違規活動絕不是法律規避型創新,不突破法律秩序性要求是其底線,實現商業銀行在法律框架下利潤最大化追求是其內容。
二、美國銀行業的法律規避型創新實踐
美國銀行業在世界金融體系中占據重要地位,在過去四十余年的競爭中,進行了金融工具、金融技術、金融體制等大規模創新,其中某些創新成果現在或將來會被我國商業銀行廣泛應用,因此針對美國若干案例的剖析,可加深對法律規避型創新的認識與理解。
美國金融從自由走向全面管制是以經濟大蕭條時期(1929—1933)為分水嶺,盡管1864年《國民銀行法》(TheNationalBankAct)以及1913年《聯邦儲備法》(TheFederalReserveAct)授予了聯邦政府一定的監管職責,但截至20年代后期美國金融制度基本上是自由競爭而不受管制,因此不存在規避監管的金融創新動機與實踐。1929年一直牛氣沖天的華爾街股市暴跌,并引出全球范圍的多米諾骨牌效應,至1933年美國已有9000家銀行破產,整個金融業癱瘓。檢討經驗教訓,人們普遍認為華爾街應對這場災難負責,于是以《1933銀行法》(TheBankActOf1933)為代表限制銀行經營法律相繼出臺,到70年代構成全面監管法律體系,相應地法律規避型創新隨之出現,形成金融自由化的浪潮,80年代后至今美國順應潮流又放松監管,筆者在此僅從以下三方面對美國金融監管與規避型創新之間博奕進行擇要分析:
(一)對利率限制的規避型創新。《1933銀行法》授權美聯儲理事會對其會員銀行利息率制定最高限,并規定商業銀行不準對活期存款支付利息,其后《聯邦儲備系統Q條例》(RegulationQ)進一步予以明確,1935年立法將Q條例擴大到非會員銀行機構,1966年通過利率管制法進一步將該限制擴大到所有金融儲蓄機構。⑥由于1933—1978年間利率較低,存款人的機會成本小,銀行等存款機構仍保持較穩定資金來源。但70年代末名義利率大幅度上升,以致商業銀行和儲蓄機構存款大量流失,即“脫媒”(disintermediation)。同時一些投資銀行設計了能提供安全和高收益的投資以及享有開支票便利的貨幣市場共同基金(MoneyMarketMutualFunds,MMMFs),引發銀行業危機,為了爭取存款,存款機構創設種種規避管制的方法:例如商業銀行通過銀行持股公司大量發行商業票據(CommercialPaper,CP);商業銀行發行具有固定期限和一定利率,并且可以在二級市場流通的存款證(CertificateOfDeposit,CDs);儲蓄機構開發一種創新工具——可轉讓支付命令(theNegotiableOrderofWithdraw,NOW)帳戶以及類似的超級可轉讓支付命令(SuperNows);存款機構在電話轉帳服務基礎上開辦將活期帳戶與儲蓄帳戶相結和的,針對個人的自動轉帳帳戶(AutomaticTransferServiceAccount,Ats)與針對工商企業的SweepAccount;此外與MMMFs性質類似并與其直接競爭的貨幣市場存款帳戶(MoneyMarketDepositAccount,MMDAs)等,大量規避利率管制的金融創新由量變積累到質變,1980年國會通過《對存款機構放寬管制與貨幣控制法》,從而開始分階段取消Q條例對活期存款和儲蓄存款利率限制,1986年3月存款利率的最高限制解除。(二)對分業經營的規避型創新。基于大蕭條是商業銀行在證券市場投機而引起的認識,《1933銀行法》第16、20、21和31條確立商業銀行和投資銀行分業經營的原則,規定投資銀行不再接受存款或設立收存款的分支機構,商業銀行除可以進行政府債券投資以及用自有資金和盈余的10%購買等級較高股票和債券外,不能經營長期的證券投資,不得證券發行、包銷、分銷和經紀等業務,這些條款被單獨稱為《格拉斯—斯蒂格爾法》或稱“格拉斯——斯蒂格爾墻”(Glass—SteggallWall)。⑦70年代開始,人們開始對銀證分業經營進行反思,認識到其實質是由政府支持的金融服務業市場分割協議,而且金融自由化浪潮對銀行業務發生地顯著影響以及來自外國銀行從事綜合經營的挑戰,促使美國金融業競相采用創新手段規避管制,進行證券、保險、信托和銀行的交叉經營,其內容即包括投資銀行通過以上介紹的MMMFs進入商業銀行業務領域的金融工具創新,也有銀行持股公司形式的金融機構創新。銀行持股公司是指這樣一類公司,它們直接或間接擁有、控制一家或多家銀行25%以上的投票權或控制該銀行董事會選舉并對銀行經營決策施加決定性影響,根據《銀行持股公司法》銀行持股公司獲準在其他行業設立與銀行業務有“密切聯系”的子公司,如財務公司、信用卡公司、證券信托公司等。雖然法律上持股公司擁有銀行,但實際上持股公司是由銀行建立,并受銀行操縱的一種組織,僅為滿足《格拉斯—斯蒂格爾法》規定的設立“防火墻”(Firewall),規避法律的銀行持股公司逐漸成為美國銀行業主要組織形式,幾乎所有大銀行都歸屬銀行持股公司,格拉斯——斯蒂格爾墻搖搖欲墜,1999年國會通過《金融現代化法案》結束了1933年銀行法和1956銀行持股公司關于分業經營的限制。
(三)規避銀行業務地域限制的創新。1927年《麥克菲登法》(McfaddenAct)限制銀行跨行設立分支機構,形成美國特色的單一銀行制,其結果正如美國紐約克肯塞咨詢公司金融分析家洛威爾·希萊思所說:“美國銀行在全球金融巨人中只是侏儒,雖然我們有最大的金融經濟,但我們只有最小的銀行。”因此美國銀行業為突破地域限制,形成多種金融創新,最有趣的是圍繞自動柜員機(ATM)以及銷售終端(POS)的法律爭議,貨幣監理署和法院先后判定ATM和POS機不是《麥克菲登法》第36條下的分支機構。⑧于是銀行業通過ATM的設立實質跨區域經營的分支機構,增強銀行競爭力,也削弱了限制設立分支機構的法律效果,并且利用1956年、1966年《銀行持股法》對銀行的定義,設立多種經營形式的機構,例如非銀行持股公司的分支機構、貨款洽談處、非銀行的銀行、國際銀行業務分支機構、信用卡業務、對失敗機構的跨行業兼并和存款人等打破跨行設立分支機構,80年代的立法盡管尚未明確解除跨州設立分支機構限制,但實際上有關規定在執行中已經放棄,1994法律取消關于跨州設立分支行的限制。
三、我國商業銀行法律規避型創新分析
我國社會主義市場經濟的銀行法律體系雖然剛剛建立,但迅速發展地經濟現實以及WTO競爭環境作用,使某些法律規范形成制度障礙,壓抑了商業銀行的進一步發展,正如上述理論與實踐證明規避型創新必然會產生。但與各國商業銀行內在驅動型創新不同,我國創新類型是政府指導,即在政府推動或引導下,商業銀行規避銀行法若干不適形成的金融創新,筆者在此對近期爭議較大的金融資產管理公司和金融集團兩種規避性創新進行深度分析:
㈠資產管理公司(AssetManagementCorporation,AMC),從1999年4月至今信達、長城、華融、東方四大金融資產管理公司先后成立,對此金融界、法律界給予廣泛的關注,尤其“債轉股”政策爭議較大,一些學者擔憂這會成為國有企業的“免費午餐”。筆者認為AMC實際是在銀行法律體系下商業銀行債務重組手段的規避型創新,我國國有銀行不良貸款比例過高,據估計約25%,各別商業銀行更高,在世界銀行業中不良貸款比例排名居于前列,其形成原因是多方面,但政策性和歷史性的因素是主要的,因此政府有責任在加入WTO之前降低其不良貸款比例,以增強其競爭力,化解金融風險。債務重組是解決問題有效途徑,然而債務重組方式除核銷本金、豁免利息等債務減讓之外,諸如債權轉股化、資產清償債務以及證券化等都與《商業銀行法》規定第二條、第四十三條不符,第二條規定“商業銀行是指依照《公司法》設立吸收公共存款、發放貸款、辦理結算業務等企業法人”;第四十三條規定“商業銀行在中國境內不得向非銀行金融機構和企業投資”。而AMC業務上屬于金融企業,但無相應法律法規約束,可以自由接收、管理、處置國有銀行劃轉不良貸款。信達資產管理公司為例,其可以綜合運用出售、置換、資產重組、債轉股、證券化等方式對不良資產進行有效處置;對債務人可以提供管理、咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等綜合服務,可以對確屬資不抵債需要關閉的企業申請破產清算,可以按照國家有關規定向境外投資者出售債權和股權。這些債務重組手段和資本市場業務都是法律限制商業銀行運作的,而AMC則綜合運用,實現最大限度的回收資產,挽救損失。㈡金融集團,80年代我國金融體制改革初期,由于制度建設缺乏長期規劃,“摸著石頭過河”,以及體制轉軌時期利益分配格局形成中的金融機構和地方政府利益沖動,形成金融混業經營,例如:銀行辦信托、證券及保險;保險公司發行信用貸款,并設立證券營業機構;信托、投資公司超范圍回收存款,超比例發放貸款,辦理銀行業務;證券公司收取客戶交易保證金,代辦儲蓄,變相吸收存款,滲透進入銀行業務。1993年初商業銀行的大量資金直接或間接投入證券、信托和房地產領域,一方面造成股票市場和房地產虛假繁榮,另一方面銀行和其他金融機構的資產流動性和安全性受到威脅,影響金融系統的安全和穩定。因此1993年國務院《關于金融體制改革決定》規定銀行業與信托業、證券業、保險業“分業經營,分業管理”的原則,1995年《商業銀行法》第四十三條、《保險法》第六條、1998年《證券法》第六條進一步明確分業經營原則。1999美國《金融現代化法案》出臺,我國成為世界上僅有的法律規定嚴格分業經營、分業管理的國家,隨著金融業的發展,競爭加劇,尤其是進入WTO后與“金融大鱷”抗衡現實,要求商業銀行綜合化經營的呼吁高漲,盡管我國金融當局一再否認混業經營前景,但事實上政府始終默認規避分業經營的金融集團的創新形式,例如以信托公司名義注冊的中國國際信托投資公司并列控制16個直屬子公司,10個地區子公司,7個海外子公司,3個香港上市公司以及4個下屬公司,涉及境內外銀行、證券、保險、信托、融資租賃、實業、房地產、旅游以及貿易等全方位行業;光大集團北京總部和香港總部各自獨立法人分別直接交叉控制境內外銀行、證券、信托、實業等涉及各行業的上市以及非上市19家子公司,間接控股孫公司幾十家之多;以保險公司名義注冊平安保險公司全資擁有平安信托投資公司,又以61%比例控股平安證券公司。⑨目前金融集團這種創新形式在WTO的沖擊下,又有新的發展,例如:二月份光大集團受讓上海財政局的申銀萬國證券股份,成為第一大股東,并正與外資保險接洽成立中外合資保險公司;已獲中央銀行批準,申報國務院的中信集團重組方案明確將成立三家附屬公司,即中信實業銀行、中信證券以及與保誠共同成立中外合資保險公司;眾多國有、私有企業已單獨或聯合控股銀行、證券等金融機構,山東電力集團的產業資本已成功控股英大信托投資公司、魯能金穗期貨公司、蔚深證券,并且是湘財證券第一大股東與華廈銀行第二大股東,這些都是證明金融集團作為分業經營法律限制的規避仍在一定期發揮著重要作用。
加入WTO,是中國的第二次開放,面對國際銀行業同行的挑戰,中國銀行業必須“創新圖存”,而創新內容除營銷方式、服務手段以及金融工具的創新之外,法律規避創新也是商業銀行的理性選擇。
【作者簡介】閆海,(1976-),西南政法大學碩士研究生E-MAILsea.yan@
①[美]J·A·熊彼特:經濟發展理論[M].北京:商務印書館,1990年.p73
②楊衛紅:商業銀行監管比較[M].北京:民主與建設出版社,1998.pp206-209
③蘇力:法律規避和法律多元化[J].中外法學,1993年(6).pp20—26
④蘇力:再論法律規避[J].中外法學,1996(4).pp12—17
⑤[美]E·博登海默:法理學——法律哲學及其方法[M].北京:中國政法大學出版社,1999年.pp402—406
⑥俞喬、邢小林、曲和磊:商業銀行管理學[M].上海:上海人民出版社,1998年.p43
羅立桂 (西北師范大學中文系副教授、文藝學博士)l
一直以來,寫作指導教材的編寫者都要面對悖論和兩難選擇:如果編寫的教材,理論化程度太高,就會脫離寫作實踐,不能很好地指導寫作行為,沒有實用價值,結果只能被人束之高閣;如果過于注重操作性和寫作的具體經驗介紹,理論性不強,又會被人指責為術科,沒有學術價值。因此對于寫作指導教材的編寫者來說,學理性與實踐性之間的尺度很難把握。就實際情況來看,有關指導寫作的教材數量繁多,種類不少,但是很多指導性不強,學生在寫作實踐中存在的許多問題,寫作教材無力解決。目前特別需要既有實踐性又有一定的理論性,能夠切實解決學生寫作實際問題的著作出現。大海撈針,沙灘拾貝,西北師范大學學報編輯部孫曉玲副編審、文學院任遂虎教授編著、由蘭州大學出版社出版的《畢業論文寫作方法精要》(下稱《精要》)一書,就是一個難得的指導學生寫作的好教材。本書作者孫曉玲同志從事學報編輯工作多年,精通學術論文的規范、格式等相關知識,任遂虎教授一直從事漢語寫作教學工作,有非常豐富的寫作教學經驗,他們經過數年努力完成的《精要》一書,對畢業論文寫作中的相關問題與事項作了全面、細致的論述和介紹,內容涉及論文概念與文體特征,選定論題與收集材料,調查研究與擬定提綱,構成要素與
文本格式,論證方法與說明方法,初稿草擬與文稿修改,文字校對與文面布局,成績評定與舉行答辯等相關常識及相關的方法和程序等等。該書直面寫作現實,很好地把握了學理性與實踐性之間的尺度,解決了學生在畢業論文寫作中存在的一些令人困惑而又多年未解決的問題,使該著呈現出不同于其它同類畢業論文寫作指導教材的鮮明特色。
注重概念的辨審,從認識論的高度解決問題是《精要》的第一個特色。編著者敏銳地發現了,長期以來在畢業論文寫作實踐中存在的一些思想認識上混亂不清,從而影響學生寫作和教師指導的概念,進行了深入細致的辨審,廓清了思想認識上的迷霧。首先由于畢業論文和學術論文在文體屬性上是一致的,所以人們常常認為寫畢業論文就是寫學術論文,沒有認識到畢業論文和學術論文的區別。一些學者寫的有關畢業論文寫作的指導書,就把畢業論文和學術論文混為一談,在書中一味暢談自己撰寫學術論文的經驗,內容過于專業化,沒有普及性,指導很難落到實處。用學術論文的標準去要求初學者,顯然不合適,往往會使初學者感到?無從下手?。本書開篇明義,第一章就對畢業論文的含義進行了辨審,既指出了聯系,又看出了區別。概括了畢業論文不同于學術論文的特征:受導性、習作性和考核性。并且恰如其分地比喻了兩者的關系,?學術雜志上發表的論文是正式的‘演出’,那么,畢業論文則是為‘演出’而進行的‘彩排’。‘彩排’是為‘演出’而做的必要操練,但畢竟還不是‘演出’。?清楚明白地闡釋畢業論文的概念,準確地定位畢業論文的標準,以防學生寫作和教
師指導時,由于在思想認識上對畢業論文定位不準,從而影響畢業論文的順利完成等問題的發生。其次,調查報告能否作為畢業論文看待,人們的認識存在著分歧,有一種意見認為調查報告的寫作,有利于學生認識、研究現實問題,可以作為畢業論文的一種形式。而另一種意見則認為,調查報告只是一種實用性文體,沒有學術意義,不能作為學術論文看待。《精要》專辟一章探討這一問題,分門別類地考查調查報告,從概念上辨析了不同類型的調查報告,最后明確指出,?研討性的調查報告,可以作為畢業論文的一種形式?。將研討性的調查報告歸入畢業論文形式,并對其寫法做了具體闡述。這一概念的辨析,具有創見性,符合實際情況,拓寬了畢業論文文體選擇的范圍。
《精要》的第二個特點是過程論和要素論的結合。已有的寫作教材、專著中,存在著兩種不同的體例安排:一種是靜態的塊狀的結構布局,主要論述文章的構成要素;一種是動態的箭狀的結構布局,即描述整個寫作行為的前后過程。《精要》一書另辟蹊徑,注重動靜互補,即把畢業論文的寫作過程和文本構成要素結合起來加以討論,既考慮到文章制作的動態性,又考慮到文章靜態的結構性,從而有利于初學者通過?經?、?緯?兩線編織文章框架。首先從靜態角度看,畢業論文是一種文本形式,學習寫作者應該掌握其構成要素才能去寫,本書第四章詳細闡述了構成畢業論文文本的主題、材料、結構、語言四要素及各項的作用和寫作要求。從動態方面來看,畢業論文寫作又是一項系統工程,是由一系列環節和程序構成的。本書指出畢業論文的寫作,一定得按照?選題—集材—研究—寫提綱—修改—定稿?這
樣的環節進行,形成有序的工作流程,每一個環節都需要教師的具體引領和指導。不論哪一個環節完成得不好,都會影響畢業論文的順利完成,難以形成符合要求的文本。因此書別看重寫作者在論文寫作整個過程中的作用,提出了?三心,四嚴,五勤?的行為要求,?三心?即細心集材,熱心研究,虛心求教;?四嚴?寫作者要有嚴實的知識、嚴謹的學風、嚴格的程序、嚴密的方法。五勤,即在畢業論文寫作過程中寫作者要眼勤以觀察,耳勤以聽取,筆勤以記寫,腿勤以訪查,腦勤以思考。對寫作過程的重視和具體環節安排,既符合學校規定的教學環節,又可以使學寫畢業論文者有章可循,按照既定的階梯走,熟悉寫作論文的具體步驟,加強了論文寫作的受導性。本書重視過程論還表現在對畢業論文評價、答辨環節的內容安排上。論文評價、答辨環節雖不屬于寫作過程,但卻是不可缺少的環節。評價標準對學生論文寫作有導向作用,答辨環節又是學生必須參與完成的,只有答辨通過,畢業論文工作才算正式結束。本書第十章提出了?六度?:即適度、新度、信度、效度、標度、達度作為畢業論文的評價標準。為了便于操作,還把評價項目具體劃分為選題評價、內容評價、形式評價、過程評價四項,并且提供了詳細的論文評價表格,具有很強的現實操作性,畢業論文指導教師在評定學生成績時也可以作為參考。
現在該談《精要》的第三個特點了,即在指導方法上注意正面引導與反面警示相結合。《精要》是依據從高校普通學生和成人學生畢業論文中收集而來的現實材料撰寫的,編寫者最了解對象需要什么,了解在寫作中存在哪些問題,為了能使本書真正起到畢業論文寫
作的導向作用,在體例安排上既象一般寫作指導教材一樣,用大量篇幅從正面引導學生,依次詳盡而細致地介紹了畢業論文的相關概念與文體特征,選題與收集,調查研究與擬定提綱,構成要素與文本格式,論證方法與說明方法,初稿擬定與文稿修改,文字校對與文面布局等基本知識,告訴學生應該怎樣寫。更為重要的是本書的第二章分析了學生畢業論文中容易出現的問題,從選題、思想認識局限與文本格式三方面總結歸納,例舉了常見的具體問題,告訴學生不應該怎樣寫。這些問題具有普遍性和現實針對性,在畢業論文寫作之前,可以對初學者起到一種提示、警戒和預防的作用,防患于未然。
21 世紀是科技和人才的競爭,而一流的教育才能造就優秀的人才。隨著中國逐漸走向國際化,英語受到越來越多的重視,英語交際能力已成為優秀人才的重要指標。然而,我們目前的英語教育現狀尚不能完全適應時展要求。因此,提出了“英語教師應該走向專業化”這一命題。
教師專業化是指“教師在整個專業生涯中,通過終身專業訓練育專業知識技能,實施專業自主,表現專業道德,并逐步提高自身從成為一個良好的教育專業工作者的專業成長過程。也就是一個人‘普通人’變成‘教育者’的專業發展過程”。對教師專業化最基本的認識就是教師應該被視為專業人員。下面就英語教師專業化發展的必要性及策略展開論述。
一、英語教師專業化發展的必要性
隨著科學技術的發展與進步,人類社會的社會化分工變得越來越細化。社會職業體現出前所未有的不可替代性,從而使得從事這些職業的人員必須經過事先的專門培訓,掌握專門的技能,其職業的專業化程度越來越高。教師職業是一種培養人的活動。這是由教育之本性決定的,也是教師職業的最根本的特點。在職業專業化不斷加強的今天,它逐漸走向專業化是必然的趨向。
除此之外,新時代對人才要求的標準越來越嚴格,而人才的造就又離不開教育工作者的不懈努力。作為人才造就者的老師朝著專業化方向發展更有利于更高規格人才的培養,以滿足社會發展的需要。
對英語教師職業而言,英語新課程標準的實施強烈地沖擊著傳統的英語教學模式,給英語教師提出了新的課題新的挑戰。在中國越來越走向國際化的今天,受教育者對英語技能的掌握顯得尤為重要。而英語教師自身專業素質直接影響到受教育者對象的發展。要想成功教育學生,教師本身必須是成功的受教育者,而錘煉自身的過程,也是教師專業化成長的過程。從這個意義上說,英語教師專業化發展勢在必行。
二、英語教師專業化發展的策略
(一) 確立正確的職業觀
隨著教師職業逐步走向專業化,教師的職業觀也發生相應轉變。在傳統的觀念中,教師職業被等同于程序化機械化的職業,這種片面性的理解偏重于教師對知識技能的掌握,而對教師專業素質及專業境界的提升等方面沒能得到足夠的重視,使教師無法形成自己的專業特色。當教師職業成為和醫生、律師等同等的專業化職業時,它已經邁出了非常關鍵的一步。教師職業實踐指向的對象是人的心理世界,人的心理成長是人類最復雜的領域,所以,教師職業實際上是人類社會最復雜專業工作之一。面對教師職業的專業化轉型,作為教師的我們應該堅定對自己的職業追求,明確教師職業的核心價值和意義,進而形成專業化的教師職業信念。而正式這種信念正式教師不斷完善自己、使自己的工作趨向專業化的內在動力。
英語教師的職業觀更應該形成自己專業化追求。由于英語專業的特殊性,許多英語專業的學生往往經不住誘惑,選擇教師以外的其它高薪職業。而作為選擇教師職業的我們,應該明確自己的信念,進而在打造自己的教師專業化上面狠下功夫。
(二) 勤修基本功
教師的基本功既是教師職業中最基礎的智慧和實踐能力,也是教師專業化發展的堅實基礎。以語言教學為主軸的英語教師應該主要具有兩個方面的基本功,即語言基本功和教學基本功。
語言的基本功是指運用英語進行基本的聽、說、讀、寫的能力。廣大教師在師范院校進行英語專業學習的階段,都十分側重語言運用能力的訓練,也形成了一定的語言能力。然而,語言是常用常新的,只有不斷地去使用它,才能不斷地提升能力。英語教師首先面臨的挑戰就是脫離了一定的語言環境。在這樣的情況下,英語教師的語言能力可能會出現停滯甚至倒退的現象。為了避免語言能力的下滑,英語教師應該有意識地為自己創造一定的語言氛圍。除了在課堂上使用英語與學生交談外,還應該保留用英語思維和讀寫的習慣,收聽收看英語節目,參加英語角的free talk等活動。總之就是保持學習英語的良好習慣,形成語言能力專業化。##
教學的基本功是教師基本功的核心部分。由于教師的專業任務是教學工作,教學基本功又成為教師專業化發展的一個重要的因素。教什么樣的“課”需要教師有什么樣的教學基本功,但教師的教學工作差不多包括:備課、上課、批改作業、評定成績、命制考題、解題、教學反思。因此,教師的教學基本功也就是完成上述各工作環節所需要的基本技能。備課應該形成一定的專業化規范,教學目標和教學內容的確定都遵循一定的原則,做到備教材和備學生的有機結合,規范書寫教案和教學預案。教學過程準確把握各種課型的教學重點和教學步驟,形成自己的專業化特色,形成獨具風格的教學方式,使課堂烙上你的印記,你的課就是你專有的。批改作業、命制考題和成績評定也是三項十分重要的專業工作,是與學生溝通的重要渠道。通過這三項,學生可以及時發現學習上的不足,不斷進行改進提高,達到教育的目的。解題能力也是教學基本功的一個重要方面,只有自己真正會解題,才能給學生講題和命題。最后的教學反思是教師工作專業化重要體現。教學是一種遺憾藝術,課堂上出現的問題往往只有到了課后才可以進行總結。這就需要教師應該及時對自己出現的問題進行反思,從而為自己的下一次教學提供經驗。反思主要可以以反思日志和學期總結主要形式,重點突出自己存在的問題。
簡言之,教師的基本功更加突顯教師專業化。各地每年舉行的教師基本功比賽就有利于教師隊伍的專業化建設,使真正優秀的教學精英脫穎而出,更加促進教師職業的專業性。
(三) 提升理論水平
理論是系統化了的知識,是前人對事物的本質及其規律性的相對正確的總結。正確的理論對實踐會產生巨大的指導作用。因此,教學實踐的順利推進需要教學理論的有效指導。英語語言學習理論就是建立在語言學界前輩們的觀察和研究的基礎之上,對語言教學產生巨大影響的科學理論。教師專業化發展要求教師掌握扎實的理論基礎,并將理論運用到教學實踐中,真正成為教學的行家,而不只是傳授知識的“教書匠”。例如,我們高一備課組曾經將語言心理學的理論運用到詞匯教學中,研究記憶規律與詞匯學習的關系,從而為同學們提供有效的詞匯記憶方法,取得了積極的效果。這證明了語言學習理論在語言教學中的巨大作用。
依據建構主義的觀點,提升理論水平必須進行理論學習。實現理論學習是多途徑的。一、個人自學進修。教師利用業余時間給自己充電,研讀各類專業論著、論文。有條件的還可以參加一些專業的培訓班,比如一些短期假期培訓、在職碩士等。在理論學習中,個人的理論水平得到較好地提升。二、集體學習。集體學習理論主要是針對全部任教英語教師。可以充分利用教研組活動、備課組活動,主要分為中心發言和集體討論。中心發言是由一個老師詳細介紹其最近學習的理論,讓大家一起來學習。比如,我們教研組有些去過口語、任務型教學、新課標理論等培訓的老師都會把取回來的經毫不保留地與大家分享。集體討論主要是大家對一種理論發表自己的見解,并結合教學實際進行研討。
理論只有運用到實踐中才具有更深遠的意義。而英語教師的專業化也更多就體現在把語言學習理論運用到實際教學。因此,英語教學應該走理論和實踐相結合的道路。像任務型教學,它實際上灌輸的就是一種教學理念、教學方法,它主張以任務為主線,以真實生活為素材,充分調動學生的學習主動性和積極性。任務型教學應用要課堂上,可以調動學生主動參與的意識,使學生從“要我說”轉變為“我要說”,使學生真正掌握所學的語言知識。
(四) 開展教研活動
英語教師要走向真正的專業化,還必須開展一些專業性的研究活動。一、觀察并記錄教學活動中的一些現象,形成一定體系的教學札記或學術論文。在教學中,我們總會遇到這樣或那樣的問題,這就要求我們細心留意這些問題,加以積累總結,結合理論,深入研究,形成自己的反思筆記。二、開展課題的研究,確定研究課題、制定研究方案、實施執行、檢驗反饋、得出結論。例如,我們最近教研組在進行的校本課程的研究就是對教師專業化發展的有力支持。研究表明,英語教學的效果主要取決于學生的主動性學習過程參與及自我語言體驗與運用。這種特質決定了英語教師專業化發展離不開校本課程研究與開發。校本課程是指基于學校自身的特點、條件及可利用的資源,開設內容廣泛、切合學生實際的高中英語校本教材,為學生提供寶貴的資源,激發學生學習英語的興趣,拓寬學生的思維方式,補充課堂教學時間和容量有限的不足。我們這次的校本研究主要是圍繞口語、寫作、聽力、閱讀、文化概況和英美文學等十大板塊展開研究,開發相應的教材,并進行實施、改進、提高。
通過專業性的研究活動,我們更準確地把握住了教學的規律和方法,為教學質量的提高提供可靠的實踐依據。
2教師對小組討論記錄評價的分析
課程行動研究從實踐上驗證了反思教學的循環反復過程。Wallace將教師工作的過程表示為一個教學實踐與反思不斷循環發展的過程[4]。反思教學采用循環和螺旋上升的方式,教師在這個過程中不斷地調節、評價和改進自己的教學[5]。在教學實踐中,教師從實際教學活動出發,去探索和發現教學問題,然后根據自己對教學過程的了解和對學生的了解,對實際教學環境和條件制定切實可行的解決辦法。每個小組的論文討論記錄教師都會仔細閱讀,教師在閱讀討論記錄中會發現學生存在的問題,在閱讀小組討論自我反思時,會發現學生在這個討論過程中在哪些方面的知識欠缺,然后及時給學生補充。就小組討論所出現的問題,教師會根據小組的具體情況提出建議,指導小組繼續進行討論。
3課程行動研究法對畢業生論文選題的影響
論文的選題和確立課題是論文撰寫的關鍵,同時也決定了最后撰寫論文的水平,所以好的選題是優秀論文的基礎[6]。選題思路的正確與否決定了論文選題的合理性和可行性。在模擬教學實踐活動中,小組成員各自收集資料確立選題,并把自己的選題思路記錄下來,教師通過對討論記錄的閱讀,整理學生選題的思路,對學生選題的思路進行評價,讓學生根據教師的建議進一步進行討論。在這個過程中起到了發散學生思維的作用,促進學生正確的發現和提出問題,培養學生論文選題的思路。在模擬護理科研選題的教學實踐中,學生為了完成本組的論文選題以及開題報告,積極地進行資料查閱,大膽地提出自己的選題思路。在小組的討論記錄中,就第1次論文選題的討論,每個小組的每個人都提出了不同的論文題目,并提出了自己的選題思路。在這個過程中學生們討論是激烈的,因為學生們都想自己所選的題目成為小組的最終論文題目,這就激發了學生們的論文選題的積極性。論文的選題離不開網絡,在確定論文選題之前學生必須通過資料的查閱才能準確認識自己感興趣的內容,通過資料的收集與整理最終確立論文題目。在論文的撰寫過程中,文獻的查閱是必不可少的。教師在運用課程行動研究法指導學生論文選題時,對學生如何在網絡上查閱資料,如何篩選文獻進行了仔細的講解。通過這些知識的傳授,讓學生在真正進行論文選題時不至于因為不會合理利用網絡知識而耽誤論文的選題。對于從沒接觸過論文寫作的學生來說,論文的選題是非常困難的。課程行動研究法就是教師與學生合作去解決面臨的實際問題,在這個實踐活動中,學生分組進行論文選題的模擬訓練,教師要求學生根據論文選題要求進行選題。在整個實踐活動中學生為了完成論文選題會閱讀大量的相關文獻,學習相關的專業知識,這就為學生積累了論文選題的知識經驗,讓學生在選題的時候不會因為相關知識的缺乏而盲目選題。課程行動研究法轉變學生的學習方式.促使他們“學會學習”,也就是說,建立在自我意識發展基礎上的“能學”;建立在學生具有內在學習動機基礎上的“想學”;建立在學生掌握了一定學習策略基礎上的“會學”;建立在有意去努力基礎上的“堅持學”[7]。本科生畢業論文的選題一般都是要求學生在畢業那年完成,很多學生認為撰寫論文有必要,但多數學生主動投入精力少,實際行為松散、拖拉[8]。通過課程行動研究法教師在護理本科生下臨床實習之前對學生進行論文選題的模擬訓練。在這個過程中,學生認識到了論文撰寫的重要性,明確了論文撰寫的目的。為了高質量完成自己的畢業論文,在這個模擬課堂中學生都積極地參與小組的論文選題,更加主動學習論文撰寫的相關知識,把被動的學習變成主動。課程行動研究法不僅對本科畢業生論文選題有較多的影響,在整個實踐活動中論文選題的完成都是以小組為單位的,在這樣的環境中,學生一起查閱資料并進行分析,最終完成論文的選題。在最后1次的論文開題報告中,小組成員分工合作共同完成了整個教學活動,整個過程培養了學生之間互幫互助合作的精神。課程行動研究法就是教師與學生為主體,進行合作共同解決問題,在論文選題教學中的應用,增加了老師與學生交流的機會,更有利于提高學生學習的主動性。
一、工傷保險的覆蓋范圍
(一)我國現行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題
我國現行的工傷保險制度基本上是“全民企業執行”、“集體企業參照執行”。改革開放后,涌現出大量的鄉鎮企業、“三資企業”和私營企業,在這些企業中,有不少企業勞動條件較差,不重視安全管理,工傷事故及職業病的發生率較高,而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規,在“預防”上予以強制及約束,也沒有相應的工傷保險法規強制對職工進行工傷保險,甚至出現有些企業與勞動者簽訂只發工資、不管傷亡的“生死合同”現象。
工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”,一旦發生傷亡事故,一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規定此種免責條款是無效的,但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾,賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”,用人單位也往往是在出現工傷事故后,草率處理或僅付給受傷害者醫療費用,或索性與受傷害者“解除合同”,將其踢出單位大門,對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉鎮企業中的職工中缺乏勞動保護,發生工傷后,以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法,大部分外資、港澳臺及私營企業不愿參保,嚴重制約了工傷保險的發展速度。
(二)必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面
工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目,范圍比較廣泛,但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發展的客觀要求,也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全,并保證企業機會均等、效率優先的競爭原則得以實施。
在市場經濟條件下,工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國,當務之急是通過立法盡快把鄉鎮企業、私營企業等納入到工傷保險范圍中來。這些企業安全生產意識差、設備陳舊,發生工傷事故的數量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”,才能促進勞動力的合理流動,減輕企業的負擔,保證職工發生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統籌的工傷保險機制,一旦發生事故或意外,企業就要單獨承擔全部風險,這無疑會增加企業的負擔,不利于企業的經營和發展。實行工傷保險就是要通過社會共濟,達到風險分擔的目的,免去企業的后顧之憂,從而改善整個投資環境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度,受到了企業的歡迎,更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的,職工和企業雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發展逐步推進的過程,不可能一蹴而就,而且參加工傷保險,權利義務應該是對等的,不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。
二、工傷的認定標準問題
(一)我國工傷認定的標準及其存在問題
1.現行制度中工傷的認定標準
在工傷保險中,最核心的問題是對于工傷的認定問題,因為工傷保險制度建立的目的,就在于給予因工傷亡者優于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定,立法主要采用列舉的方法,這種方法的優點在于明確、具體。但是,其最大的弊端就是,可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。
我國現行工傷認定的依據是勞動部1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》(以下簡稱《辦法》)。《辦法》對工傷的認定,規定了10條界定標準,對全國企業統一工傷標準和認定工傷,起到了積極和重要的作用,使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定,例如,職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷?職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷?職工值班期間外出用餐突發疾病能否認定為工傷?
2.現行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題
《辦法》界定工傷的標準表達含混,很多詞匯的含義難以界定。例如,“履行職責”的范圍有多大?如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為,為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定;因“公”與因“工”又該作如何劃分?版權所有
筆者認為,可對“履行職責”作擴大理解,在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡,也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區域內從事正常工作生產,遭遇來自他人的傷害,就應認定為工傷,給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷,應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對,因“公”是為了區分因“私”,由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現在工傷保險法規中的原因。但是因“公”的尺度較難把握,因“公”與因“私”某些時候不能完全的區分。目前,勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規定,職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題,應該根據具體情況規定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷;對暫時缺乏證據,無法判定受傷害原因是因公還是因私的,可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理,待傷害原因確定后,再按有關規定進行工傷認定。筆者以為,從保護勞動者角度出發,此規定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷,使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力,若確認不是工傷,則可向勞動者追償。
3.不認定為工傷的6種情況
《辦法》中還規定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷:(1)犯罪或違法;(2)自殺或自殘;(3)斗毆;(4)酗酒;(5)蓄意違章;(6)法律、法規規定的其他情形。
工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致,就應當按照規定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為,也就是說,如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死,用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初,勞動者只要存在過失或過錯,雇主即可免除責任。后來,隨著經濟的發展,對勞動者權利的保護不斷加強,發展到現在,勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。
我國的勞動法律規范中沒有明確限定雇主免責的要件,但基于對勞動者權利的傾斜保護,筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規定不明確,存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷,不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章,蓄意與故意的尺度如何把握?在工作過程中明知是違反工作紀律的,仍然故意違章,這是否算蓄意違章?目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為,蓄意違章,一般是指職工憑主觀臆斷,故意制造事故以達到個人目的;或因違章行為發生事故,但不采取任何措施遏制事故,任其擴大;或經常違章作業屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸,因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言,單位取證要容易一些。但是,如果所有的舉證責任都由單位一方承擔,又會過度加重單位的責任,所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家,沒有獨立的勞動法律部門,勞動法包含于民商法之內,而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系,勞動者雖然處于相對弱勢地位,但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位,因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說,如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷,舉證責任的分擔就是“誰主張,誰舉證”,用人單位主張不屬于工傷,就要由用人單位承擔主要的舉證責任。
三、工傷保險的待遇問題
(一)我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷版權所有
我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的,但待遇標準和水平均偏低。現行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發的,基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了,工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降,再加上待遇沒有正常的調整機制,傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體,在此情況下,他們的基本生活難以得到保障。
中圖分類號:G642 文獻標識碼:A
本科畢業論文的寫作是本科教學中的最后一個重要環節,它不僅是對學生四年所學知識和技能的一次綜合性的應用,同時也是高校本科教學實踐的一次檢驗。本科畢業論文質量關系著高等學校的教育質量、人才培養和學生的綜合素質水平。然而,傳統的本科畢業論文有以下通病:選題大,觀點舊,理論脫離實際,內容空泛,由此帶來的拼湊現象,甚至是涉嫌抄襲現象在所難免,此種現象已經嚴重背離了法學教育的宗旨,尤其是對于獨立學院的法學教育來說,本科畢業論文模式更應當與應用型綜合性的人才培養目標相吻合,更應當強調學生畢業論文的應用型和實踐性,因此,必須對本科畢業論文寫作與答辯模式進行比較徹底的改革和創新。
1 法學本科畢業論文的改革目標及措施
受大陸法系法學教育模式的影響,我國的法學教育長期注重理論知識的灌輸,缺乏實踐能力的訓練,存在著一個理論到實踐的鴻溝。鑒于法學教育天然具有學術研究性和職業技能性兩方面的特點。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為,法律人才需具備三個要件:一是法律的學問;二是法律的道德;三是社會的常識。他指出,在法律的學問的培養方面,“第一個步驟,當然是在認識法律,究竟法律是怎么一回事,怎樣一個東西。第二個步驟是在運用法律于認識法律之外,再注意如何運用這個法律。最后一個步驟,我們于認識法律,于運用法律之外,應當知道哪種法律是適應現實的時代和社會,并且如何可使法律現代化、社會化。”我國的現代法學教育普遍忽視了第二個和第三個步驟。由于教育理念的偏差,導致法學專業學生缺乏有效的實踐技能培訓,綜合素質較差。我國的法學教育必須進一步深化和改革,改革的目標應界定為培養實用型法律人才,具備問題解決、法律分析和推理、法律研究、事實調查、交流、咨詢、談判、訴訟、法律工作的組織和管理、了解并應對職業道德問題的能力的綜合法律人才。
我院立足這一法律人才培養的目標,針對學生的實際情況,對本科畢業論文模式進行了一系列改革與探索。在畢業論文的撰寫和答辯中增加模擬法庭演示考核的實踐環節,要求學生自己選擇案例、設計模擬法庭,并通過模擬法庭中所扮演的角色,分析自己體會、感受和經驗,以及存在的問題及建議,最后針對所選取的典型案例中其感興趣的法律問題完成畢業論文的撰寫工作。
2 注重法學本科畢業論文撰寫的“前伸性”能力培養
按照上述畢業論文的改革模式,要求法學本科畢業生必須具備以下能力:第一,運用法學專業知識,分析解決司法實踐中的實際問題;第二,熟悉司法審判技能,完成法律職業角色的扮演;第三,分析總結法律實踐中存在的問題,并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養絕不能靠畢業生最后一個學期短短幾個月的時間準備一蹴而就,而是要將完成畢業論文所需能力的培養進行“前伸”,拓展并延伸到整個法學本科教育培養過程中,與日常教學(教學計劃、課程設置、教案、課程論文、學年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等)相協調,并融入其中。
我院開展的本科畢業論文設計中增設模擬法庭演示考核的實踐環節的改革模式,就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學方式,檢驗學生是否具備了實用型法律人才的素質。按照這一畢業論文的改革模式,不僅對學生提出了較高的要求,而且作為考核的教師來說也是一個挑戰,教師需要協助學生依次解決以下這些問題。
第一,如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮,民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現,然而何種案件適合學生進行模擬法庭的設計和再創造,適合學生編寫各種證據材料和法律文書,值得考量。
第二,如何避免模擬法庭設計及畢業論文流于形式。盡管要求每個學生必須在模擬法庭的特定情境中,身臨其境地進行演示,但個別學生草率應付的情況很難避免,如何要求學生提高認識,并認識到實踐的重要性。
第三,如何使學生能夠更好地創新。創新是學術的價值和生命所系。學生的認知水平所限,學生獨立思考的空間有限,如何通過教師有限時間的指導來提高學生的學術水平。
為此,筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角,來具體探討如何解決上述問題,更好培養法學本科生撰寫論文的能力。
“前伸性”能力培養注入模擬法庭的教學環節 模擬法庭是為法學學生舉辦的討論模擬或者假設案例的虛擬審判,是教授審判程序、證據規則、法律辯論、庭審技能、具體審判制度以及法律文書寫作等職業技能的一種教學方法和課程,是法學本科專業重要的實踐性教學環節。在模擬法庭的實踐課程中,學生成為了課堂的主角,承擔了某一特定身份的法律職業人(法官、檢察官或律師)的責任,需要將其掌握的法學理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學方法有利于全面提升學生的法律知識、實踐技能以及職業道德的培養。
以本人承擔的民事訴訟法學課程而言,其教學內容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法,具有內容瑣碎復雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學課程中必須設置模擬法庭的教學環節,通過學生親臨其境地參加法庭審判過程,感受訴訟的環節及規則,遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。
2.1 明確教學目標
教師作為模擬法庭實踐課程的指導者,應在開展教學活動之前明確教學目標。筆者認為,模擬法庭教學的目標應立足于實用性法律人才的培養,漸進提升學生的法律實踐技能:第一階段,讓學生熟練掌握民事審判的法律法規及基本程序步驟;第二階段,引導學生像法官、檢察官、律師等法律職業人那樣去思考,培養其法律實踐應用能力,包括如何分析案情、收集和運用證據、適用法律規定、制作法律文書、進行法庭辯論等;第三階段,提升學生的法律職業素養,通過模擬案件的審判讓學生產生對法律的興趣及對法律職業的認同感,進而轉化為對法律的尊重和信仰,并將這種感受自覺演化到未來的職業生涯中。
2.2 選擇模擬案例
社會糾紛眾多,案件難易程度不同,教師必須考量哪些案件適合學生進行模擬法庭,進而實現由教師指定案件逐步演變為學生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此,教師在指定案例時應綜合考慮以下因素:一要緊扣課程內容,設置模擬法庭的教學環節是為課程教學服務的,希望學生通過模擬法庭加深對法學理論知識的理解,因為案例的選擇必須與課程內容有銜接,并在一定程度上對專業課程進行理論上的延伸和拓展;二要難易程度適中,簡單的案例會讓學生覺得容易,無法激起學習討論的興趣,而過難的案例會讓學生無所適從,打擊到學生的積極性。此時,指導教師要掌握好“度”,合適的案例應該是能讓學生經過認真地思考和分析后,運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題,同時調動學生的思維積極性,去觸類旁通地整合運用其他的相關知識;三要預留爭議的空間,案例中的爭議問題往往會激發學生的討論興趣,為學生提供辯證分析問題的空間,激活學生的學術創新精神;四要貼近學生的生活,盡量選擇他們生活中熟悉的案例,增加其學習興趣。基于上述因素的考慮,筆者的民事法學課堂的模擬法庭案例選擇了“學生溺水死亡的民事侵權損害賠償糾紛”一案。一方面,案件當事人角色扮演涉及學生、家長、學校等多方,案情貼近學生的校園生活,容易找到共同語言;另一方面,考慮到大二學生已掌握的法律知識,該案涉及的人身損害賠償方面的法律規定是學生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據。
2.3 組織模擬審判
模擬法庭作為一個教學環節,應該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規律,一般可分為以下幾個階段:
(1)分派角色。指導教師應先對學生介紹模擬案例的案情,但要注意對一些細節交代不必過于詳細,提供給學生一些可以發揮的空間。學生在了解案情的基礎上,自愿報名選取模擬角色。當然,教師可以根據學生的特長并征詢其意見后,做一些適當的調整。分派角色完成后,可將學生分為不同的模擬法庭角色組,如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等,便于學生進行集體討論。教師可對每一組學生下達具體的任務,讓其分頭進行準備。
(2)開庭前的準備工作。為了使學生了解并熟悉庭審程序,可組織學生觀看法庭民事審判的教學視頻資料。 在觀看過程中,教師應詳細介紹整個庭審流程,如開庭前的準備程序、法庭調查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等,以及每一階段應完成的任務。同時,給予學生搜集資料、討論問題的時間,教師此時只需做一個旁聽者,不應主動提供意見,但可以給予指導性意見,啟發學生自己去尋找解決問題的(下轉第59頁)(上接第48頁)方法。
(3)開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判,筆者所任職的法學院專門改裝了一間教室作為模擬法庭,供學生模擬審判之用,并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備,設置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行,由學生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能,組織法庭審判、出示證據,詢問證人、進行辯論。指導教師應認真觀察,及時記錄庭審過程中出現的問題,包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。
2.4 模擬審判結束后的總結
中圖分類號:G424 文獻標識碼:A
1 如何認識開展跨文化交際課程的必要性
1.1 跨文化交際的主要實踐者
胡文仲在《跨文化交際學概論》中,針對跨文化交際提出了各派學者的多種定義。從這些定義里面,可以總結出,“跨文化交際”就是“具有不同文化背景的人從事交際的過程”。因此,不管人與人之間的交流,還是跨國組織的交往,都屬于跨文化交際。在這種情況下,語言專業的學生可以說是跨文化交際的主要實踐者。英語專業的學生既要處理和父母、朋友、同學之間的跨文化交往,也要面對在英語學習過程中的跨文化現象,在后來的社會工作中,學生還要面對來自世界各地的跨文化交際任務。
1.2 英語專業對于跨文化交際課程的迫切需要
語言專業的學習者對于跨文化交際的需要比其他專業的學生要高很多,而在學習語言的學生中,學習英語、法語、西班牙語的學生又相對地比學習日語、韓語的學生面對更復雜的跨文化交際現象。
中國、日本、韓國都屬于中國文化圈,因此在詞匯的文化內涵方面存在較多的共同的成分。例如,數字“四”在中國和日本都具有相同的文化內涵。數字“四”不被中國人和日本人喜歡,是因為其發音無論在中文還是日語里都與“死”的發音相似。另一方面,面對相同的交際場景,中國文化圈里的國家其交際反應和其他國家的反應有著比較大的區別。例如,面對喜事,中韓兩國都選擇紅色作為主要的背景顏色,而美國、英國則選擇白色為表達喜慶心情的顏色。而白色,無論在中國、日本還是韓國,都被應用在喪事中。
學生在學習英語的過程中反映,思維模式不一致導致他們難以進一步地學習英語,對于一些專業內容的理解也有偏差。比如說,在漢語里,面對問題“你還沒意識到這個錯誤嗎?”學生的回答應該是“不,我意識到了”,但是在英語里,學生應該回答:“Yes, I did”。面對稱贊的時候,中國學生選擇“不,過獎了”作為禮貌的回復,而以英語為母語的學生則直接地以“Thank you”接受稱贊。
因此,英語專業的學生相對某些語言專業的學生,更需要進行跨文化交際的培訓,以提高學生在交往中的自覺性和理解能力。
1.3 跨文化交際現象對學生專業學習的指導作用
在我國,學生的母語是漢語,而進入英語專業,其學習的對象是英語。漢語和英語是截然不同的語言,中文屬于漢藏語系,而英語則屬于印歐語系。分屬不同的語系,兩種語言也就存在著極大的區別。漢語無論在發音、詞匯以及語法方面,都和英語有著極大的不同。例如,和英語相比,漢語單音節詞較多,而且單個的詞語可以自由使用,根據不同的聲調可以表現不同的意思。但是英語則比較嚴謹,要按照一定的語法規則構成句子,比如時態和語態。因此,學生在學習英語的過程中感到不適應,是正常的現象。但是,由于沒有得到合理的開導,許多學生因此羞于開口。許多學生對于自己的英語發音不自信,因此除了必要的練習之外,并不敢多說英語。但是當學生觀看了英國各地區英語口音的教學視頻之后,得知在英國地區也有十多種不同的口音,學生開始接受自己的口音,并能夠鼓勵自己朝著視頻中展示的Standard English(標準英語)口音努力,希望自己能夠通過多說多練達到標準。
2 如何提高跨文化交際課程的教學效果
2.1 以案例教學法為基礎
縱觀多種教學法,案例教學法是最適合跨文化交際課程教學的教學方法。跨文化交際并不是非此則彼的內容,跨文化交往是動態的,是以人的交往為前提的,因此應輔以學生的經驗、感受為教學內容。簡單地傳授學生面對一個跨文化交際現象應該怎么處理,并不能真正地使學生理解跨文化現象,也不能提起學生的學習興趣。
枯燥、沉悶、難以理解,是一部分學生對于跨文化交際課程的感受,這種感受來源于長久的跨文化交際教學過多地以教師為主導,忽視了學生的主體地位。教育是以教師為主導,以學生為主體的活動,忽視任何一方面都不能有效開展教學互動。面對跨文化交際如此貼近學生生活,能夠學以致用的課程,教師應該調整方向,以案例為基礎,啟發學生思考,從做中學,可以安排角色扮演、案例討論等活動,豐富課程內容,活躍課堂氣氛。例如,在講授“各國飲食文化”的時候,可以先布置學生提前準備各自家鄉飲食習慣的介紹,在當節課上,先讓學生通過介紹地區飲食文化的差異,再進一步引入國家之間的飲食文化差異。跨文化交際不僅僅是跨國交際,還有跨地區、跨民族、跨種族交際等等,通過從身邊的案例開始學習,學生更能體會跨文化交際在專業中的重要性,也更能融入到課程的學習中。
2.2 以創新內容為支點
上文提到,跨文化交際是一門動態的課程,因此,教師不能單純地以教材、課件為教學的支點,必須創新性地開拓多方面的教學材料。
以教材為主要教學內容是傳統的教學方法,跨文化交際作為實用性強的科目,除了要認真學習好教材上的知識之外,還必須有目的、有計劃地創新教學內容。例如,在教授“各國穿衣文化比較”的時候,可以就學生熱愛的美國電視劇和英國電視劇做出討論,選取具有典型風格的圖片進行比較。如果單純從課本的文字著手,由于文字描述和實際有偏差,學生難以理解,即使在課本上所見的圖片,也難以提起學生的興趣。要求學生課后準備圖片,既提高了學生的參與度,也能讓學生去選擇自己有興趣的內容作為教學材料。
跨文化交際的教學必須緊跟社會進行調整,文化的發展日新月異,教師如果不能創新內容,一味地以教材為主,不但不能吸引學生的學習興趣,反而使教授的知識變成了殘羹冷炙,索然無味。
2.3 以多媒體教學手段為載體
在教學中,跨文化交際和精讀、語法等課程不一樣,單純的教材、黑板并不能滿足本課程的教學需要。跨文化交際課程呈現給學生的應該是世界上文化的方方面面,只有多接觸不同類型的文化,學生才能接受文化沖突,形成跨文化交際的意識。在課堂上,教師應該采用多種直觀的教學手段,錄音、對話、視頻和情景演示等都是理想的教學工具。有的教師在課堂上和學生分享世界上不同類型的音樂,讓學生通過欣賞不同的音樂類型感受不同國家的民族特性,也可以作為體驗跨文化交際的一種方法。
3 結語
跨文化交際應當作為英語專業的基礎課程開展,這是由英語專業的專業特點以及跨文化交際的學科特點決定的。學生對英語專業的學習是建立在對跨文化理解的基礎之上。而作為一門實踐性極強的專業,跨文化交際必須注意運用與其他課程有區別的教學方法。充分調動學生對課程的興趣,讓學生發揮出主體作用,是跨文化交際課程教學的突破點,因此,應該提倡互動、創新和直觀的教學方式,以案例教學、多媒體教學為主要的教學方法。
參考文獻
[1] 胡文仲.跨文化交際學概論[M].北京:外語教學與研究出版社,2012.
第一,法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習,同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深;有的同學程序法的學習、思考更為全面細致;還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向,選擇自己平時看書比較多的,手頭資料比較充足,思考問題有一定深度的部門法,這樣寫起來就比較得心應手,平時積攢的資料也派上了用場,常考慮的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題,在寫法律畢業論文時,能夠綜合考慮,從立法、執法的角度考慮,并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討,也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二,選好部門法后,注意自己平時知識的積累,看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習,某一部門法的所有問題不一定都能搞通,這個時候,需要回憶一下,看看所選部門法有些什么基本理論問題,與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚,掃清動筆前的一些障礙,非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識,趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路,多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如:想寫刑法的罪刑法定原則,在弄清基本理論問題時,相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點,國際上各國的基本觀點,法律規定,司法解釋的基本資料是否齊全,還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣,宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索,拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習,學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期,不管是政治、經濟,還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應,作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化,更是日新月異。法律條文的修改不斷變化,給法律的學習增加了很大的難度,但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮,法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時,對很多問題都有自己獨到的見解。這樣,在法律畢業論文選題時,就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新,關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向,在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好,就很容易使自己的論文偏離方向,導致前功盡棄,事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代,在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態,司法實踐中存在的有關問題,從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引,了解理論界進展的程度,使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路,加深自己的理論功底。這樣,論文會更上一層樓,寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐,會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后,就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了,不會再象剛開始那樣老虎吃天,無從下口了。在此基礎上理順思路,資料準備充足,再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧