借用合同匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇借用合同范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1.甲方：_________(借用單位)

2.乙方：_________(借出單位)

3.丙方：_________(被借用人員)

二、協議內容

甲、乙、丙三方經友好協商，就甲方向乙方借用丙方事宜，達成如下協議：

1.甲方因_________需要，在征得丙方同意后，向乙方借用丙方至甲方_________工作，本協議借用期自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

2.借用期間，甲方負責丙方的工作安排、考核、支付相應薪酬，甲方與丙方協議確定丙方的薪酬標準、核算及支付方式。

3.借用期間，甲方承擔丙方的勞動安全和其他相關管理責任，并承擔因此發生的所有費用。

4.借用期間，乙方停發丙方的職級工資等所有工資性待遇，保留人事關系、檔案工資、并按規定及時調整。

5.乙方應協助甲方辦理有關涉及人事管理的申報、證明和批準手續。

6.借用期間，丙方享受乙方醫療、住房、子女入學等公共福利待遇。

7.借用期間，乙方保留丙方的退休待遇，丙方到達法定退休年齡，按乙方人員同等條件辦理退休。

8.甲方應就乙方為丙方提供的各項待遇和管理向乙方支付補償金和借用管理費，補償金以丙方檔案工資為基數，按當年度屬地各項社會保險及統籌繳費比率計算，管理費按補償金的20%計算。補償金及管理費按社會保險年度測算并報產業人事主管部門審核后繳入_________財務處。

三、違約責任

1.協議各方如不能履行本協議商定條款，應先由各方協商解決，協商無效的，違約方應承擔由此給他方造成的損失并支付相應賠償。

2.其中，協議期未滿而提出提前終止協議的，違約方應分別向其他兩方支付不少于_________個月丙方檔案工資和乙方補償金及管理費之和的賠償。如有兩方共同違約，第三方有權要求兩違約方分別按上述標準賠償。

四、其他

1.本協議一式四份，經甲、乙、丙三方簽署后，報產業人事主管部門見證并備案后生效。

2.協議如有其他約定，可制定附件并在本條后注明與本協議同時有效。

甲方(蓋章)：_________乙方(蓋章)：_________

代表人(簽字)：_________ 代表人(簽字)：_________

_________年____月____日_________年____月____日

簽訂地點：_________簽訂地點：_________

篇（2）

1．甲方：_________（借用單位）

2．乙方：_________（借出單位）

3．丙方：_________（被借用人員）

二、協議內容

甲、乙、丙三方經友好協商，就甲方向乙方借用丙方事宜，達成如下協議：

1．甲方因_________需要，在征得丙方同意后，向乙方借用丙方至甲方_________工作，本協議借用期自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

2．借用期間，甲方負責丙方的工作安排、考核、支付相應薪酬，甲方與丙方協議確定丙方的薪酬標準、核算及支付方式。

3．借用期間，甲方承擔丙方的勞動安全和其他相關管理責任，并承擔因此發生的所有費用。

4．借用期間，乙方停發丙方的職級工資等所有工資性待遇，保留人事關系、檔案工資、并按規定及時調整。

5．乙方應協助甲方辦理有關涉及人事管理的申報、證明和批準手續。

6．借用期間，丙方享受乙方醫療、住房、子女入學等公共福利待遇。

7．借用期間，乙方保留丙方的退休待遇，丙方到達法定退休年齡，按乙方人員同等條件辦理退休。

8．甲方應就乙方為丙方提供的各項待遇和管理向乙方支付補償金和借用管理費，補償金以丙方檔案工資為基數，按當年度屬地各項社會保險及統籌繳費比率計算，管理費按補償金的20％計算。補償金及管理費按社會保險年度測算并報產業人事主管部門審核后繳入_________財務處。

三、違約責任

1．協議各方如不能履行本協議商定條款，應先由各方協商解決，協商無效的，違約方應承擔由此給他方造成的損失并支付相應賠償。

2．其中，協議期未滿而提出提前終止協議的，違約方應分別向其他兩方支付不少于_________個月丙方檔案工資和乙方補償金及管理費之和的賠償。如有兩方共同違約，第三方有權要求兩違約方分別按上述標準賠償。

四、其他

1．本協議一式四份，經甲、乙、丙三方簽署后，報產業人事主管部門見證并備案后生效。

2．協議如有其他約定，可制定附件并在本條后注明與本協議同時有效。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

代表人（簽字）：_________代表人（簽字）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

簽訂地點：_________簽訂地點：_________

丙方（簽字）：_________

_________年____月____日

簽訂地點：_________人員借用協議范本人員借用協議范本

-----------------------------------

借用人員勞務協議

甲方：法人代表：

住所：

郵政編碼：

乙方：法人代表：

住所：

郵政編碼：

甲乙雙方經友好協商，就甲方員工派往乙方參與××項目管理工作事宜，達成如下協議：

一、甲方員工__________自_____年_____月_____日至______年_____月____日派往乙方參加××項目的管理工作。

二、甲方員工________在乙方工作期間，須遵守乙方的勞動紀律和各項規章制度，服從乙方的管理，完成乙方交給的工作任務。該員工如有嚴重違紀行為，乙方可將其退回甲方，由甲方進行處理。

三、乙方承擔甲方員工_________的工資，標準為________元/月。每月_______日支付上月工資。

四、甲方承擔其員工________的各項社會保險費用，并為之辦理繳納手續。

五、甲方員工________若提出離職，應提前30日書面通知甲方和乙方。否則，應向乙方支付一個月工資的代通知金。

篇（3）

2．乙方：_________（借出單位）

3．丙方：_________（被借用人員）

二、協議內容

甲、乙、丙三方經友好協商，就甲方向乙方借用丙方事宜，達成如下協議：

1．甲方因_________需要，在征得丙方同意后，向乙方借用丙方至甲方_________工作，本協議借用期自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。

2．借用期間，甲方負責丙方的工作安排、考核、支付相應薪酬，甲方與丙方協議確定丙方的薪酬標準、核算及支付方式。

3．借用期間，甲方承擔丙方的勞動安全和其他相關管理責任，并承擔因此發生的所有費用。

4．借用期間，乙方停發丙方的職級工資等所有工資性待遇，保留人事關系、檔案工資、并按規定及時調整。

5．乙方應協助甲方辦理有關涉及人事管理的申報、證明和批準手續。

6．借用期間，丙方享受乙方醫療、住房、子女入學等公共福利待遇。

7．借用期間，乙方保留丙方的退休待遇，丙方到達法定退休年齡，按乙方人員同等條件辦理退休。

8．甲方應就乙方為丙方提供的各項待遇和管理向乙方支付補償金和借用管理費，補償金以丙方檔案工資為基數，按當年度屬地各項社會保險及統籌繳費比率計算，管理費按補償金的20％計算。補償金及管理費按社會保險年度測算并報產業人事主管部門審核后繳入_________財務處。

三、違約責任

1．協議各方如不能履行本協議商定條款，應先由各方協商解決，協商無效的，違約方應承擔由此給他方造成的損失并支付相應賠償。

2．其中，協議期未滿而提出提前終止協議的，違約方應分別向其他兩方支付不少于_________個月丙方檔案工資和乙方補償金及管理費之和的賠償。如有兩方共同違約，第三方有權要求兩違約方分別按上述標準賠償。

四、其他

1．本協議一式四份，經甲、乙、丙三方簽署后，報產業人事主管部門見證并備案后生效。

2．協議如有其他約定，可制定附件并在本條后注明與本協議同時有效。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

代表人（簽字）：_________代表人（簽字）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

簽訂地點：_________簽訂地點：_________

丙方（簽字）：_________

_________年____月____日

簽訂地點：_________人員借用協議范本人員借用協議范本

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借用人員勞務協議

甲方：法人代表：

住所：

郵政編碼：

乙方：法人代表：

住所：

郵政編碼：

甲乙雙方經友好協商，就甲方員工派往乙方參與××項目管理工作事宜，達成如下協議：

一、甲方員工__________自_____年_____月_____日至______年_____月____日派往乙方參加××項目的管理工作。

二、甲方員工________在乙方工作期間，須遵守乙方的勞動紀律和各項規章制度，服從乙方的管理，完成乙方交給的工作任務。該員工如有嚴重違紀行為，乙方可將其退回甲方，由甲方進行處理。

三、乙方承擔甲方員工_________的工資，標準為________元/月。每月_______日支付上月工資。

四、甲方承擔其員工________的各項社會保險費用，并為之辦理繳納手續。

五、甲方員工________若提出離職，應提前30日書面通知甲方和乙方。否則，應向乙方支付一個月工資的代通知金。

篇（4）

住所：___________________

郵編：___________________

乙方：___________________?????????

性別：___________________???

出生時間：_______________

身份證號碼：_____________

戶口所在地：_____________

現住址：_________________

郵編：___________________

乙方系甲方自__________公司借用人員。根據《中華人民共和國合同法》，甲乙雙方經友好協商，就借用期間各自的權利、義務達成如下協議：

一、乙方自______年____月_____日至______年____月____日被__________公司派往甲方參加__________________項目的管理工作。

二、乙方在甲方借用期間，須遵守甲方的勞動紀律和各項規章制度，服從甲方的管理、完成甲方交給的工作任務。乙方如有嚴重違紀行為，甲方可隨時解除本協議，并通知__________公司，由該公司對乙方進行處理。

三、甲方承擔乙方的工資，標準為_______元/月，每月___日支付上月工資。

四、乙方的各項社會保險費用，按國家規定由其勞動關系所在單位承擔。

五、甲乙任何一方若解除本協議，均須提前30日書面通知對方。否則應向對方支付一個月工資的代通知金（以乙方月工資為標準）。

六、甲乙任何一方若終止本協議，應于協議期滿前30日書面通知對方。否則，本協議自動延續一個周期。

七、因本協議的履行發生糾紛，雙方均可向有管轄權的人民法院提起訴訟。

八、本協議簽字或蓋章生效，一式兩份，雙方各執一份。

甲方：（簽字或蓋章）__________

篇（5）

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）05-0070-05

2015年3月1日起施行的《建筑業企業資質管理規定》與2007年6月26日建設部頒布的原《建筑業企業資質管理規定》（建設部令第159號）相比有所進步，包括：1.施工總承包資質專業類別仍為12個，專業承包資質專業類別由原來的60個減少為36個，同時專業類別名稱和等級有所變化，其中取消了19個類別；勞務分包資質由原來的13個專業類別合并為施工勞務資質企業資質，不再分類別和等級；2.資質類別方面，對不符合現行法律法規和只能要求的承包資質予以取消；對部分專業劃分過細、市場需求少、經營范圍相近的專業承包資質予以合并；3.在資質標準要求方面，對部分與目前工程實際制度不相適應的要求進行了調整， 取消了對項目經理的要求，將原來對項目經理的要求轉變為了對建造師的要求，一級資質對建造師要求大部分專業保持不變，個別有所減少；二級資質對一級建造師的需求明顯增加；同時建造師可以做公司的技術負責人。

但整體來說，一方面，資質評價仍然是從企業資產、企業主要人員、企業工程業績和技術裝備等方面進行要求，專業類別仍舊細分過多，整個產業仍被切割得非常細碎，人才、技術、經驗無法流通，容易形成壟斷，影響整體發展，不利于競爭，也不利于兩岸建筑業的交流；另一方面，沒有資質的施工企業依舊不能十分容易地獲得相應資質，借用資質的掛靠行為并不會因此而減少。

臺灣地區的建筑業從1970年代之十大建設開始，已經在基礎設施、都市建設、科技廠房、商場住宅等各種工程建設中大展身手；大陸地區是在八九十年代開始大規模的城市建設，相比之下，臺灣地區至少提前二十年起步，加之雙方語言溝通無礙，本可在大陸建筑業市場有所參與并分得一杯羹，但由于資質管理上的嚴苛甚至不合理的要求等原因，致其并無一席之地可占。目前，除30余位臺灣注冊的建筑師經特批獲批一級注冊建筑師的個人資質，以及十余家建筑企業依據《臺灣建筑業企業進駐平潭綜合實驗區從事建筑活動管理辦法（試行）》完成備案外，兩岸建筑業上的交流并無實質上的進展。此時，即使臺灣企業想借用大陸企業資質承接工程，又會面臨合同無效的窘境，更不利于其權益的保護。

一、借用資質行為的認定

借用資質顧名思義就是沒有資質而要借用有資質的企業名義承攬工程，實務中稱其為掛靠，那為什么要掛靠呢？因為我國對建筑市場實行資質管理這一市場準入制度，沒有相應的資質就不能承攬相應的工程，但隨著經濟的快速發展，城鎮化的不斷推進，有資質的企業無法完成日益加大的工程量，沒有資質或低級資質的又無法插足進來，于是就催生了借用資質這種違反資質管理規定的行為。

（一）借用資質行為的特征

借用資質者沒有從事建筑活動的主體資格，或即使有此資格也不具備與項目要求相匹配的資質等級，如一些個人或沒有資質證書或資質等級未達到要求的建筑施工企業。因此，借用一方向借出方交納“管理費”，就成為掛靠的最重要特征。被掛靠人不實施管理，只是以企業的名義代為簽訂合同并辦理相關手續，收取管理費而不進行管理，或者僅僅是形式上的管理，不承擔技術、質量、經濟責任[1]。如此，形式上的合法就非常容易地逃避了建設行政主管部門的監管。

借用資質行為的認定可以綜合考慮以下幾個特征：

在構成要件上，首先雙方之間既無資產聯系亦無統一的財務管理、技術指導、質量監管等聯系，而是獨立核算、自主經營和自負盈虧。最高人民法院2009年的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條①亦支持了該觀點，認為如果有財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。

其次，在整個掛靠關系中，與第三方訂立合同的被掛靠人和實際履行的一方之間并無合法或者實際上的人事調動、聘用及社會保險關系，同時前者與實際履行的勞動者之間也沒有合法的勞動用工和社會保險關系，而權利的最終享有者和利益盈虧的最終承受者實際上是實際履行一方，即掛靠人。因此，如若一方實際履行了義務，但卻只是以債務人的代表人身份作出履行，那么其并非權利義務的最終承受者，也就不構成借用資質行為。②

最后，即使當事人之間存在內部掛靠約定，但并不是掛靠人的所有對外行為均屬于外部掛靠行為，而必須限于掛靠人以被掛靠人的名義而且有使第三人相信其就是被掛靠人的表征如被掛靠人的資質、營業執照、公章等。例如，在廣州市恒盛建設工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案中法院認為黃培糧與恒盛公司之間基于工程項目施工而簽訂了《內部承包協議》，無論其構成所謂的項目承包或是項目掛靠性質但均未由此產生黃培糧有權以恒盛公司名義對外簽訂合同的法律效果；同時也不能認定作為合同相對人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權以恒盛公司名義簽訂合同。③在該案中，由于黃培糧并非使用某公司的名義對外簽訂合同，因此不屬于直接的掛靠行為，而屬于無權。

（二）掛靠行為有別于行為

掛靠行為與行為具有相似之處，因為掛靠人與人均是以他人名義實施法律行為。在行為中，人是以被人名義實施法律行為，即對第三人而言人與被人并不是同一個人。與之相反，借用他人名義實施法律行為的行為人在這里表明，自己同與行為相關的那個名義載體是同一個人[2]。而署名與直接掛靠行為尤為相似。所謂署名，是指人事先經過被人的同意并不顯示自己的名字而直接以被人的名義與第三人實施法律行為并使第三人誤以為其就是被人[3]。掛靠行為亦是掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為而使第三人誤以為其是被掛靠人。但就署名而言，人為被人而實施法律行為，其法律后果由被人承擔，除基于合同享有約定的權利外，人不享有其他任何權利也不履行其他任何合同以外的義務；而掛靠人為其自己而實施法律行為，法律后果依約定由掛靠人自己承擔，被靠人則僅僅是名義上的載體罷了。

根據《建筑法》第二十六條④和《建設工程質量管理條例》第二十五條⑤的規定，該掛靠行為是違反資質管理規定的。掛靠行為是指掛靠人以被掛靠人的名義與第三人實施法律行為，同時被掛靠人與掛靠人約定該法律后果由掛靠人承擔的行為。此時，第三人會認為掛靠人即被掛靠人本人。建設工程、裝潢等采用資質作為行業準入條件的行業中所存在的掛靠經營行為，就是本文所探討的借用資質行為。

二、借用資質行為對合同效力的影響

合同效力指法律賦予合同的約束力，它包括有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更可撤銷合同等。合同的法律約束力包括三個方面：一是履行合同約定的給付義務；二是不得擅自變更或解除合同；三是履行合同隨附義務[4]。

（一）認定合同無效的法律后果

《合同法》第五十二條⑥規定了合同無效的法定的五種情形，其中第五種情形作為兜底條款規定為違反法律、行政法規的強制性規定，而在2004年最高人民法院出臺的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）第一條又對違反法律、行政法規的強制性規定做了解釋，認為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業的名義訂立的建設工程合同無效。對于這種掛靠行為是否導致合同無效，學說上有幾種觀點：

楊代雄教授認為，借用他人名義實施法律行為，出名人就該法律行為進行追認的對其發生效力；但在該法律行為被追認前，第三人有權以通知的方式將其撤銷。出名人不追認但第三人不知道借名人是借用他人名義而做出該法律行為的亦對出名人發生效力；反之，第三人明知行為實施者是借用他人名義的該法律行為不成立。依據相關情事可以斷定相對人并非只愿意與出名人締結法律行為時，該法律行為在借名人與第三人之間發生效力[5]。另有學者從掛靠行為的角度指出，當第三人的合同相對人為被掛靠人時，被掛靠人與掛靠人都應當承擔責任，因為掛靠經營違反法律強制性規定，掛靠人與被掛人都是明知，此時二者都存在過錯[6]。還有學者站在立法論的角度，在違約之時掛靠人與被掛靠人應對第三人承擔連帶責任[7]。

借用資質行為的法律效果可以從意思自治原則與信賴保護原則來進行考量。基于自我的意思表示形成法律關系的意思自治原則，是對個體在法律關系形成過程中自己意愿的認可[8]。在意思自治實現過程中，為促進交易的便捷進行，保障交易的安定性法律有必要確認一種能夠彰顯主觀權利的事實，并進而規定凡對該權利外觀事實付出信賴者，如其信賴合理、正當則應得到法律的保護[9]。因此，信賴原則與自我約束原則共同構成了法律行為交往中的基本原則。人們不但可以信賴法律行為上的意思表示而且只要存在表意人通過某種行為以可歸責于自己的方式造成了存在某種意思表示的表見那么人們還可以信賴這種表見[10]。

借用資質行為從意思自治的角度看，無論是掛靠人的意愿、被掛靠人的意愿抑或是相對人的意愿，均應得到應有的尊重。掛靠人的意愿是為自己的利益而簽訂合同，被掛靠人的意愿是法律行為的后果歸于掛靠人，相對人的意愿則為與被掛靠人簽訂合同；但是從信賴保護及權利外觀主義看，由于被掛靠人的可歸責的行為，若將某資質出借給掛靠人使用并簽訂合同，誘使第三人認為掛靠人就是被掛靠人的權利外觀，此時應對第三人的積極信賴利益予以保護[11]。

掛靠人通過被掛靠人的名義與第三人簽訂合同會產生以下法律效果：

1.如果第三人沒有理由知道掛靠人是借用他人資質，并且只愿意與被掛靠人簽訂合同，由于被掛靠人事先同意掛靠人使用其名義應當類推適用《合同法》第四百零三條，由被掛靠人作為掛靠人簽訂合同的主體；同時，根據《合同法》第四十九條的規定，第三人有權撤銷該法律行為。

2.如果第三人明知掛靠人是借用他人資質，那么他將不受信賴原則的保護，二者的行為依據意思表示來決定。如果掛靠人與第三人事前通謀作出意思表示卻都不受其拘束，此時成立通謀虛偽表示，根據《中華人民共和國民法通則》第五十二條之規定，該行為無效；如果第三人與掛靠人都愿意受其意思表示的拘束，那么，該行為在第三人與掛靠人之間有效。

3.如果第三人并不看重行為人具體是誰，即不論是掛靠人還是被掛靠人，第三人都將與其訂立合同，那么，為避免第三人利益受損，防止掛靠人逃避債務，第三人有權主張掛靠人為法律行為的主體。

4.若借用資質行為違公共利益或者禁止性規定，那么該行為無效[12]。

具體而言，如果依據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋[2004]14號）那樣，僅就字面含義即徑行認定掛靠行為無效，但卻又參照合同約定支付工程價款，不僅不能起到懲罰的作用，還會在私法上侵害合同守約方的利益。因此，正如有的學者所說：“在違反那些不具備強烈的倫理基礎的規范時，應避免產生無效的后果?！盵13]如此才能規避以下不良影響的發生：

1.合同無效對工程造價確定的影響。在工程質量驗收合格的前提下，即便合同無效，承包人也有權請求參照合同進行結算，即用“無效合同有效化”處理原則，這在一定程度上縱容了某些違法行為。

2.合同無效將影響質量索賠范圍及計算。若合同有效則發包人可按合同約定計算索賠金額，也可按法律規定索賠相應的間接損失。但合同無效通常只能索賠修復費用等直接損失，其他間接損失很難索賠，也不能依據合同約定直接計算索賠金額。

3.合同無效將對工期索賠產生重大影響。若合同有效，則可直接依據合同或法律規定計算工期違約金；若合同無效，則過錯責任很難界定，因工期引起的相關費用索賠也難以得到支持。

4.合同無效對利息計算有一定的影響。利息屬于法定孳息，不論合同是否有效，發包人均應支付利息，但利息的計算則與合同效力有關。若合同有效，則利息可按合同約定計算（不得高于中國人民銀行同期同類貸款利率標準）；若合同無效，則不能直接按合同約定計算，此時，利率標準及利息起算點均帶有較大不確定性，對承發包雙方均有一定的風險。

5.合同無效阻礙業主請求施工人承擔質量擔保責任。

總之，并不是所有違反法律禁止性規定的合同都被當然地認定為無效，換一種說法，民事主體訂立的合同違反禁止性規定與合同無效并不完全是一回事[14]。違反法律、行政法規的強制性規定并不必然導致建設工程合同無效，而認定合同無效反而損害了守約方業主的合同利益。

（二）借用資質與合同效力的檢討

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[2004]14號第一條規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第二條又規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；二者實屬矛盾。

國家出于規范建筑市場秩序的目的，對建設工程的施工主體實行市場準入制度，即通過資質對其進行管理，施工主體違反資質管理強制性規定的行為是公法上的違法行為，后果是對其進行行政處罰；是否因該違法行為而否定其在私法上的權利義務，需要法律上對其進行評價。建設工程合同是私主體即業主和施工人意欲發生私法上權利得喪變更而訂立合同的民事法律行為[15]。是不是所有違反資質管理強制性規定的行為，都會導致私法領域的建設工程合同無效？答案是否定的。資質管理的強制性規定有管理性規定和效力性規定之分；違反效力性強制性規定的都會導致建設工程合同無效。那么什么樣的違反資質管理強制性規定的行為屬于效力性強制性規定，什么樣的違反資質管理強制性規定的行為屬于管理性強制性規定，有一個法律上的評價和甄別。《建筑法》上專門對違反資質管理強制性規定的行為進行了規定。根據傳統民法理論，建設工程合同無效的法律后果是將上述違反資質管理強制性規定的行為認定為導致建設工程合同無效的情形，是否有利于對合同當事人利益的保護？值得商榷。司法解釋的這樣安排，并不能起到規范建筑市場的目的，也無法遏制違反資質管理強制性規定的行為。因為認定建設工程合同無效后，非但不能起到懲罰實際施工人的目的，反而不利于業主利益的保護，特別是在建設工程驗收合格，實際施工人可以參照合同主張工程價款的情形。

在行政法上已經對違反資質管理強制性規定的行為進行行政處罰的情形下，是否有必要對當事人間的私法關系進行干涉？實值探討。

依據《合同法》第五十八條的規定，一旦合同被認定為無效，當事人就要返還財產使合同恢復原狀。即使不能返還或者沒有必要返還的，也應當折價補償。事實上，認定建設工程合同無效只能在合同尚未開始履行的情況下才能起到足夠的預防作用，阻止不符合資質條件的承包人將來的履行行為；但是建設工程合同被認定無效的結果對于不符合資質條件的承包人來說也沒有任何損失。而合同已經履行一部分或者全部履行完畢的情況下，再認定建設工程合同無效僅能對合同無效后將要履行的行為起到阻礙作用又或者是完全不起作用，之前已經履行的部分即便合同被認定無效后依舊能得到補償。在尚未開始履行、部分履行、完全履行的三種情況下，不符合資質條件的承包人并不會因為合同被認定無效而受到財產損失。既然不會遭受財產損失，不符合資質條件的承包人必然會抱著合同無效也無妨的心理來承包工程，此時合同無效對其的阻礙作用可以說是微乎其微[16]。

所以，單純認定違反資質管理規定的建設工程合同無效無法在現實中起到預防作用，也不符合現代市場經濟發展的需求。因此，違反資質管理規定在利益衡量的層級上不應再對合同效力產生影響，而應當維持合同有效。如果合同尚未履行，行政機關可以依法行使行政權力，采取禁止當事人繼續履行、吊銷營業執照等措施使得該種行為不能得以履行，如果合同已經完全得以履行，行政機關也可以依法對違反資質管理的行為加以處罰，行政處罰的方式包括：責令改正、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、罰款等[17]。降低資質等級和吊銷資質證書可以說是對被掛靠方的有力處罰，不僅使其無資質可借，更使其自身亦無法承攬相應資質等級的工程；罰款是對實際施工人最有效的行政處罰措施，有助于從根源上懲治違反資質管理的行為。

三、借用資質與合同效力的重新定位

隨著建筑市場的充分發展，我們對建筑市場的規律也有了更深刻的理解與認識，最高人民法院2009年的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）已經明顯區別于2004年出臺的“解釋一”的規定，其第二條規定，當事人以建設工程施工合同具有下列情形之一，主張無效的，不予支持。具體包括承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效。第三條對掛靠行為和內部承包行為的認定做了區分，即承包人與其下屬分支機構或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構或者職工施工，并對其下屬分支機構或者職工的施工進行財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。當事人以上述內部承包合同的承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，不予支持。

司法機關在處理建設施工糾紛，特別是在處理資質與合同效力問題時應該始終堅持利益衡量的內在邏輯。在處理建設施工糾紛時進行利益衡量是一種類型化思維方式，同時也是一種實質法律推理，它將利益衡量作為確立大前提的一般方法和原則，沿著法律推理的程式，得出有效的案件處理結論，在禁止性法規未明示的情況下，并且也無法依據相關法律條文或者規定直接推斷出法律行為效力的時候，就需要綜合衡量一下該法律條文或者規定所保護的法益與法律行為本身所涉及的法益，由此來判定該法律行為的效力是否有效[18]。建設工程施工合同糾紛利益衡量的內在邏輯是：立足于不同的案件事實基礎，準確識別承包人、發包人、其他招標投標人利益乃至合同自由利益（平等與意思自治）、質量合格與安全達標的工程項目成果、招投標制度經濟效益、建筑業的健康與發展繁榮、良好的市場經濟秩序等社會公共利益訴求，進而依據利益位階、社會效果、公共政策、弱勢保護因素標準進行利益保護方案的比較、取舍，再與現行法律框架反復比對、權衡、檢驗與校正，形成最終的法律判決理由。這一邏輯過程可以保證司法機關得出裁判的審慎性和規范性，同時增強判決結果的可預測性，為解決當事人的權益矛盾、妥善解決糾紛提供具有實際操作性的新路徑。

四、結語

對于借用資質一方來說，借用資質行為可以使其繞過過高的資質制度門檻及過于繁瑣的審批程序來承攬工程，而對于出借一方（即被掛靠方）來說，還可以收取可觀的管理費，這對于雙方而言均為雙贏之舉，而判定因借用資質而簽訂的建設工程合同無效并不會對借用人造成嚴重的不利后果。因此，一方面，認定因借用資質行為而訂立的建設工程合同有效，以便約束施工人來保護業主的違約質保利益；另一方面，進行資質改革并加大對借用資質行為的行政處罰，才是規范建筑市場秩序之王道。

注 釋：

①最高人民法院2009年的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）第三條承包人與其下屬分支機構或者職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程承包給其下屬分支機構或者職工施工，并對其下屬分支機構或者職工的施工進行財務管理、技術指導、質量監管等必要管理的，應認定為企業內部承包合同。當事人以上述內部承包合同的承包人無施工資質為由，請求認定合同無效的，不予支持。

②上海市第二中級人民法院（2012）滬二中民二（民）終字第1968號民事判決書。

③廣東省廣州市中級人民法院（2010）[中法民二終字第2213號民事判決書。

④《建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

⑤《建設工程質量管理條例》第二十五條規定，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

⑥《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。

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〔15〕周佑勇.工程法學[M].北京：中國人民大學出版社，2010.

篇（6）

一、借調期限

本合同期限自__________年_____月_____日起至__________年_____月_____日止。合同期滿即終止借調合同。丙方仍返回甲方工作。

二、生產(工作)任務

1.丙方應服從乙方分配的___________工作。

2.丙方必須按照乙方規定的崗位職責，完成工作任務。

三、乙方應為丙方提供的生產、工作條件

1.乙方負責對丙方進行政治思想、職業道德、業務技術、安全生產及各種規章制度的教育和培訓。

2.乙方根據國家規定，按工種要求發給丙方勞保用品，配置生產(工作)必須的勞動工具，并提供保障丙方安全、健康的生產、工作環境。

3.其它必要的生產工作條件。

四、勞動報酬及保險福利待遇

1.丙方在乙方工作期間的工資、獎金、津貼、補貼等，均與乙方同工種同等級別職工享受同等待遇。

2.丙方在借調期間的醫療保險費用，由乙方按國家規定的標準支付。

3.借調期間甲方保留丙方的職工身份，并連續計算工齡。

4.借調期間，如遇工資調整，甲方按工資調整政策對丙方予以評定，符合條件，甲方應予升級，待借調合同期滿后，丙方回甲方工作時，按調整后的工資級別執行。

5.借調期間，由甲方為丙方提供住房。

6.借調期間，乙方應按月(按年度)和甲方支付__________借調職工管理費，作為丙方的保險基金。

五、政治待遇和勞動紀律獎懲

_______________________________________________________________

六、違約責任

_____________________________________________________________

七、其他協商事項

本合同如有未盡事宜，凡屬國家規定的，按有關規定執行。

八、本合同一式三份，甲、乙、丙三方各執一份。

甲方：__________(簽章)

乙方：__________(簽章)

丙方：__________(簽章)

________年_____月_____日

勞動合同范本二

甲方：___________________

乙方：___________________

乙方系甲方自__________公司借用人員。根據《中華人民共和國合同法》，甲乙雙方經友好協商，就借用期間各自的權利、義務達成如下協議：

一、乙方自______年____月_____日至______年____月____日被__________公司派往甲方參加__________________項目的管理工作。

二、乙方在甲方借用期間，須遵守甲方的勞動紀律和各項規章制度，服從甲方的管理、完成甲方交給的工作任務。乙方如有嚴重違紀行為，甲方可隨時解除本協議，并通知__________公司，由該公司對乙方進行處理。

三、甲方承擔乙方的工資，標準為_______元/月，每月___日支付上月工資。

篇（7）

但其實質不合法部分用人單位為規避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規定，該借調合同無效。

(二)用人單位主觀過錯

明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系，利用借調行為規避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規定中的平等自愿、誠實信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關系上表現為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力，非經協商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權益無法得到保障

勞動者處于弱勢的一方，用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛生等權力均得不到保障。

二、應對用人單位借調行為進行立法規制伴

隨著社會的發展，法律法規也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規范用人單位的行為。

篇（8）

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│借款單位（戶）│

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借款用途　│

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│千│百│十│萬│千│百│十│元│角│分│

│借款金額（大寫）

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│借款日期　│年　月　日│到期日期　│

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月

日

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還款計劃

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還款情況登記

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│年│月│日│金額│年│月│日│還本金額│還息金額│結欠本金│經辦員│

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二、借款方同意遵守以下條款：

1．上列借款，保證按上述用途使用，不經貸款方批準，不挪作他用。如轉移貸款用途，貸款方有權給予加收_________％罰息、提前收回借款等信用制裁。

2．上列借款，保證按期歸還。如按期歸還確有困難，在到期3天前向貸款方申請辦理延期手續；如不經批準延期或不申請辦理延期手續，從逾期之日起，由貸款方按規定加收利息。

3．上列借款，在逾期1個月后仍不歸還，貸款方有權從借款方的存款帳戶中扣收，或通過法律程序處理。

借款方（蓋章）：_________

貸款方（蓋章）：_________

地址：_________

經辦人（簽字）：_________

開戶銀行及帳號：_________

經辦人（簽字）：_________

_________年____月____日

篇（9）

勞動法規定，勞動者可以在試用期內隨時解除勞動合同，而用人單位必須是在試用期內證明職工不符合錄用條件，并在試用期內做出解除勞動合同的決定，才能與職工解除勞動合同。因此，用人單位在試用期內欲解雇不合格的職工的時候，一定要在試用期內對其進行考核、并做出解除勞動合同的決定，否則，就必須承擔繼續履行勞動合同的義務。

新法新規：《勞動合同法》對于試用期的規定，比《勞動法》的相關規定主要增加了試用期的期限、試用期內工資標準、試用期內解除勞動合同的條件以及違法約定試用期的法律責任問題。今后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同、約定試用期時需執行新的標準，而且試用期內的工資不得低于合同約定工資或者本單位同崗位最低檔工資的80%，否則，就是無效條款，要承擔相應的法律責任。同時，用人單位在試用期內欲與勞動者解除勞動合同的話，必須在試用期內證明勞動者不符合錄用條件，并且向勞動者說明原因，否則，用人單位不得解除勞動合同。

試用期解除勞動合同有哪些法定情形?

陳文，在一家國有企業做了多年車工，去年年底跳槽到了一家新公司，并與公司簽訂了勞動合同，約定：合同期限為3年，其中試用期3個月(自1月1日起至4月1日止)。并約定，試用期內公司有權對陳文進行考核，產品達不到三級為不合格。4月1日，技術考核組對陳文的工作進行了考核，4月2號，技術考核組得出考核結論：陳文加工的零件精度不合格，陳文的技術水平不夠三級。4月12日，公司做出決定：由于陳文不具備三級車工的技術水平，不符合公司的錄用條件，公司根據勞動法第25條勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同的規定，解除與陳文的勞動合同。陳文對此決定不服，向勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁，要求勞動爭議仲裁委員會裁決公司解除勞動合同的行為無效，公司須繼續履行勞動合同。勞動爭議仲裁委員會支持了陳文的主張，裁決公司須繼續履行勞動合同。公司領導不明白，為何不能與在試用內證明不符合錄用條件的職工解除勞動合同?

【義賢專家律師評析】

試用期，又叫適應期，在這個期間內，用人單位和勞動者可以互相考察，以決定是否繼續建立勞動關系。在約定的試用期內勞動者可以隨時提出解除勞動合同，并且不承擔違約責任，而用人單位則必須在試用期內證明職工不符合錄用條件，并在試用期內做出解除勞動合同的決定，才能與職工解除勞動合同。

本案中，公司是在試用期內的最后一天，對陳文進行的考核，考核結果是在試用期滿后的第一天得出的，解除勞動合同的決定是在試用期滿后才做出的?？梢钥闯?，公司盡管是在試用期內進行的考核，但通過考核證明陳文不符合錄用條件(技術水平不夠三級)的結論，卻是在試用期滿后才得出的。這說明證明陳文不符合錄用條件，不是在試用期間，而是在試用期后。因此，公司此時已不能以不符合錄用條件為理由，來解除與陳文的勞動合同了。另外，勞動部(騰訊微博@義賢律師)在有關文件中也規定：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同;若超過試用期，則企業不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。因此，公司解除勞動合同的行為是違法的。

解除勞動合同的情形

《勞動合同法》第39條第(一)項規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位有權解除勞動合同。因此，用人單位試用期解除合同不能隨意為之，必須符合法律規定的條件。否則，則屬于違法解除勞動合同，須支付經濟賠償金。具體而言，試用期解除勞動合同須符合以下要件：

1、用人單位有合法具體明確的錄用條件

要對錄用條件事先進行明確界定。錄用條件一定要合法、明確、具體，可操作。首先，切忌出現違反法律強制性規定的錄用條件，如乙肝歧視，對女性設定婚育方面的條件。其次，切忌一刀切以及將錄用條件空泛化，抽象化，比如說符合崗位要求，就不能僅僅說符合崗位要求，而應該把崗位要求是什么，怎么衡量是否符合崗位要求固定下來。第三，錄用條件應該是共性和個性的結合。所謂共性即大部分企業和崗位的員工都應該具備的基本條件。比如誠實守信，在應聘的時候如實告知自己的與工作相關的信息，包括自己的教育背景、身體狀況、工作經歷等等。所謂個性即每個企業、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求。有的有學歷的要求，要求獲得相應證書，有的有技術的要求，比如能符合企業招聘時對崗位職責的描述等等。錄用條件的共性可以通過規章制度進行明確。錄用條件的個性可以通過招聘公告、勞動合同等等和規章制度結合起來進行明確。

2、錄用說明書要事先公示或告知

公示，簡單說來，就是要讓員工知道用人單位的錄用條件;從法律的角度來說，就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件。那如何進行公示呢?方法有以下幾種：(1)招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認;(2)勞動關系建立以前，通過發送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認;(4)在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形;(3)規章制度中對錄用條件進行詳細約定，并將該規章制度在勞動合同簽訂前進行公示。比如作為勞動合同的附件。

3、不符合錄用條件須有證據證明

不錄用不能跟著感覺，得建立在公正、客觀的基礎之上。用人單位如果認為勞動者不符合錄用條件并解除勞動合同的,有舉證義務。即用人單位必須證明其已將錄用條件明確告知了勞動者,并根據錄用條件對勞動者進行了考核;有相應證據證明勞動者不能達到錄用條件;已將考核結果告知了勞動者;將勞動者不符合錄用條件、與其解除勞動合同的決定送達了勞動者等。由于勞動法對用人單位解除勞動合同作出了嚴格責任的規定,因此企業人力資源管理部門必須嚴格依法辦事,把工作做細, 盡量做到滴水不漏。

篇（10）

乙方（勞動者）： 性別: _ 出生年月：

居民身份證號碼: 戶口所在地址: 常住地址： 聯系電話：

為確立勞動關系，明確雙方的權利和義務，根據《中

華人民共和國勞動法》和國家及省市有關規定，經雙方協商

同意，簽訂本合同。

一、合同期限自 年 月 日起， 年 月 日止。

二、工資標準：每月 元，月底發放。

三、工作期間甲方提供保潔工作所需勞動工具、用品。

四、工作內容：

1、打掃、保持校門口過道、操場、車棚、兩棟教學樓走廊、

樓梯道的清潔衛生。

2、清潔、保持兩棟教學樓走廊墻壁無污物、頂無蛛網灰塵。

3、打掃教學樓一至三樓及明德樓北側男、女廁所的衛生，

要求每天下午放學后沖凈、拖干，每月定期清除尿漬一次。

4、保持室外垃圾桶整潔（垃圾無外溢、外觀無污垢）; 清理

垃圾池及周邊衛生。

5、定期修剪花木，清理花園雜草，根據土壤墑情及時澆水，

保持花園整潔美觀。

6、清理學校所有水池，保持整潔無積水。

7、完成其他臨時任務。

五、工作中，乙方應注意安全，如因違反相關規定出現的安全事故甲方不承擔責任。

六、根據工作需要及乙方的工作情況，甲方有權隨時終止并解除本合同，且不承擔任何額外的經濟補償。乙方如需辭工，需提前一月向甲方提出申請。

本合同一式二份，甲乙雙方各執一份。自簽字之日起生效。