法律公平正義論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律公平正義論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

    社會制度是推動社會進步的重要因素，農村養老保險制度作為農村社會保障的重要組成部分，其建立對保障我國老年農民的利益，促進改革的深化與農村經濟的發展，保障社會的公平正義，維護國家的穩定和進步，都有著舉足輕重的意義。農村養老保險檔案是農村社會養老保險工作中具體業務活動所形成的有完整規范的原始依據，做好農村社會養老保險檔案管理工作，對維護參保人的根本利益，體現社會的公平正義，保持國家的和諧穩定，具有十分重要的作用。隨著農村參保人數的逐漸增多、農村社會養老保險的全面覆蓋及社會信息化進程的不斷加快，原有的農村社會養老保險檔案管理工作已經遠遠不能滿足當今社會發展的需求。所以，加快對農村社會養老保險檔案管理工作的改革，建立適應現代信息社會、體現社會公平正義的新型農村社會養老保險檔案管理工作體系，是一項巫待解決的課題。

    一、農村社會養老保險制度與農村社會養老保險檔案管理

    由于受“城鄉二元經濟結構”的影響，長期以來，我國的社會保障制度只以城鎮居民為核心，而忽視了農村社會保險制度的建立。我國是一個農業大國，有9億多人口生活在農村，近年來，隨著農村經濟體制改革的不斷深人，傳統的農村家庭養老模式逐漸弱化，農村養老問題日益突出，成為維護社會公平、實現國家和諧穩定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來的規則、服從程序和道德、倫理的行為規范，他實際上是個人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務產出及收人分配之間的過濾器。制度是經濟增長和社會穩定的源泉，設計一個好的農村養老保險制度是體現現代社會文明、促進社會公平的契機。

    農村社會養老保險制度作為農村經濟體改革進程中的一項新生事物，他的建立推動了農村社會養老保險檔案管理工作的誕生，在開展農村社會養老保險工作過程中，各縣區檔案行政管理部門、縣勞動和社會保障局及縣農村養老保險處統籌規劃、相互合作，認真完成了農村社會養老保險收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農民真正感受到國家的惠民政策，體會到社會保障的分配是以公平正義為基礎的，并通過對社會不公正的矯正，使社會達到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來講，開展符合現代文明的農村社會養老保險檔案管理工作，對保障農村社會養老保險制度的有效實施，體現社會主義的公平正義具有長期而深遠的影響。

    二、透視農村社會養老保險檔案管理面臨的困境

    農村社會養老保險工作直接影響到農村的和諧穩定、人民的安居樂業與社會公平正義的實現，關系到我國經濟持續、健康、穩定的發展。做好農村社會養老保險檔案管理工作對農村社會養老保險制度的有效實施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農村社會養老保險檔案管理工作起點的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問題，使我國農村社會養老保險檔案管理工作面臨著諸多困境。

    1.起點不公正致使農村社會養老保險檔案管理缺乏應有的規范性。建國以來，由于受當時國情的影響，我國形成了農村支持城市工業化的制度安排，城市人口的社會保障制度率先建立，同時，與之相配套的城鎮社會養老保險檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對規范的城鎮基本養老保險檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統所采納，便會沿著一定的路徑發展演進，而很難被其他潛在的甚至更優的制度體系所取代n。由于受二元經濟結構制度鎖定效應的影響，農村社會養老保險制度起步較晚，農村社會養老保險檔案管理工作也明顯滯后于城鎮，再加上縣區行政管理機關對農村社會養老保險檔案的重要性認識不夠，致使農村社會養老保險檔案管理缺乏應有的規范性，損害廣大農民的根本利益，引發人們的不公正感與階層之間的對立，影響和諧社會的構建。

    2.資金供給不足是農村社會養老保險檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農村社會養老保險檔案管理工作的瓶頸問題，雖然每年中央財政對農村社會保障支出的數額不斷增加，但與當前農村社會養老保險檔案管理的工作需要相比還遠遠不夠，再加上農村社會養老保險檔案管理工作的費用需要由縣級財政部門支付，從而造成一些欠發達縣區的社保機構出現資金供給不足。由于缺少相應的保障資金，導致農村社會養老保險檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無法與現代農村社會養老保險檔案工作信息化發展需要相適應，進而影響農村社會養老保險工作的有效落實。

    3.制度的缺失導致農村社會養老保險檔案這一原始記錄失真。隨著農村參保人數的逐漸增多以及農村社會養老保險的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農村特點的養老保險檔案管理制度，從而一定程度上減除農民的后顧之憂。目前，農村社會養老保險檔案管理制度安排本身的缺失使農保檔案管理缺乏有效的法律法規依據。因缺乏具有權威效力的法律規范，各縣區政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區制定了農村社會養老保險檔案管理制度，也沒有真正在實踐中落實，致使農村社會養老保險檔案管理政策環境較差。主要表現在:一是經辦人上繳的保費金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費專用收據的收款金額與上繳保費金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費記錄，而經辦人未向參保人出具保費專用收據;三是參保人交納了保費，而檔案上沒有記錄。農村社會養老保險檔案管理制度的缺失或制度的失效效應導致農村社會養老保險檔案內容不能真實地反映整個過程，導致農村社會養老保險檔案內容失真，影響了農民投保的信心，也損害了政府的誠信。

   三、以公平正義為視角完善農村社會養老保險檔案管理

    公平正義是人們數千年來孜孜不倦所追求的理想目標，也是人類社會發展的終極目標，農村社會養老保險制度的建立同樣包含著人們對社會公平正義的向往，在建構農村社會養老保險制度的過程中，完善農村社會養老保險檔案管理是一項重要的任務，然而，我國農村社會養老保險檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。

    1.提高認識，注重公平正義思想與農村社會養老保險檔案管理的融合。由于受傳統二元經濟結構以及制度鎖定效應的影響，導致農村社會養老保險制度沒有有效落實，同時也致使有些單位領導干部和檔案管理人員對檔案的重要性認識不足，造成管理不善，失職行為也時常發生。認識是行動的先導，提高思想認識是搞好農村社會養老保險檔案管理的根本前提，要通過各種路徑提高各級領導和檔案管理人員的檔案意識，充分開發和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農民參與農村社會養老保險的保障需求。正義的社會不可能是完全公平的社會，但我國政府在促進農村經濟發展，實現農村安定團結，農民安居樂業的今天，必須體現社會公平正義。農村社會養老保險檔案管理涉及的范圍廣、內容復雜，為確保農村養老保險檔案管理的真實性、完整性和規范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎來推進農村養老保險檔案管理工作。

篇（2）

招投標制度是一種能夠規范市場經濟活動中的交易平臺，隨著招投標制度在我國的廣泛應用，一些規避招投標制度的行為也逐漸被一些不法人員鉆了法律法規的漏洞，給社會公平正義以及正常的經濟活動秩序帶來巨大的破壞。其中最為常見的就是串通招投標，這也是社會主義市場經濟體制下競爭激烈的表現形式。為了使社會主義市場經濟能夠在正常秩序中不斷完善，因此有必要構建權力制衡的招投標監管體制，這也是體現社會主義社會公平正義的時代要求。

1. 我國招投標工作存在的主要問題

由于我國還處在社會主義市場經濟制度建設還處在初級階段，各項法律制度還不夠完善，致使在當前的招投標中存在一些會造成影響社會公平正義、破壞社會主義市場經濟正常運行的嚴重問題，主要為如下：

1、陪標現象：由于我國正處在由計劃經濟轉向社會主義市場經濟的進程中，計劃經濟還沒完全褪去，因此一些權力部門的決策者由于某些原因將一些工程內定給某些企業來進行，而其他企業從一開始就注定無緣中標，只是作為一種陪襯出現在招投標過程中；或者是投標人為中標，相互之間約定抬高標價或者是壓低標價，從而使原有的招投標過程形同虛設，無法做到社會公平正義。

2、轉包現象：由于我國招投標制度的不完善，目前轉包現象在我國非常常見，這也是為什么當今豆腐渣工程問題常常出現的原因。一些企業通過合法或不合法的途徑獲得中標資格后將工程或部分工程直接轉包給其他單位，自己從中獲取一定的差價，在名義上是原單位在管理，而實質是其他單位在自管自建，這樣掛羊頭賣狗肉現象對工程質量安全毫無保障，從而常常導致大型豆腐渣工程的出現。

3、評標標準不夠科學：目前我國暫時還沒有一套科學全面的評標標準，往往是由專家投票來表示，整個過程只是重視各單位投標價格，而忽視其他因素，而且評標專家的個人素質和專業技能也有待提升。

4、招標機構的權責有待明確：由于我國目前招投標監管體系的漏洞，對招投標機構的約束力有待增強，通常一些招投標的最后價格竟然還高于市場零售價格，尤其在藥品集中采購過程中，一些招投標機構通常會走入誤區，吃回扣現象經常發生。

5、處罰力度不夠：目前我國對招投標過程的違規行為的處罰力度不夠，為了通過震懾作用使我國招投標進程更加公正，因而有必要加強我國對招投標中的違規行為懲罰機制。

2.權利制衡在招投標過程中的作用

我國目前處在社會主義民主法治的建設過程中，經過幾十年發展已經取得巨大的成就，但還是存在一些不夠完善的地方，如，公權力過大，很多單位領導一口說了算的現象經常發生，同樣在招投標過程中也常常會出現某一方權力過大而出現權力濫用，從而導致招投標過程缺失公平正義，要打破這種公權濫用現象就有必要引入權力制衡機制，讓多方權力進行相互制約，從而避免權力濫用現象的發生。

從亞里士多德整天思想到孟德斯鳩的完整版的制衡理論的誕生，權力制衡理論經過兩千多年的發展，其科學性已得到廣泛認同。權力制衡的核心就是將權力進行分工，通過多人對權力的掌控來形成一種相互牽制的局面，以遏制其中任何一方因權力過大而越軌。

在招投標過程中主要存在三方權力會對招標結果產生影響，也是招投標過程中主要的三方，即業主、人、投標人。在我國招投標中主要三方均為企事業或法人代表，因此其相互之間存在權力制衡關系簡稱外部權力制衡，三部門內部本身也存在權力制衡關系簡稱內部權力制衡。外部權力制衡即業主、人、投標人這三者之間在存在一種相互制約的關系，如業主可以通過自己的開出價格，制約人與投標人串通抬高標價；人也可以通過自己的職權將業主與投標人區隔開，即使業主與投標人有著某種聯系，人也可以通過合法的招標程序進行招投標；最后投標人也可以通過法律賦予自己權利來維護自己在招投標中受到合法的對待以防止業主與人或二者與其他投標人三者共同作弊。內部權力制衡即各單位內部的權力制衡，以避免招投標單位內部人員與招投標中其他部門進行串通，例如，業主單位通常是由單位領導層一起來準備招標事項，因此這之間就形成了一種無形的權力制衡現象。

3.如何構建權力制衡下的招投標體系

3.1針對如何構建權力制衡下招投標體系，筆者認為應該主要從以下幾個方面著手：

增強招投標過程中的外部權力制衡關系。在招投標過程應該從法律角度來增強對招投標過程中三方的權力制衡，而對招投標結果影響最大的就是機構，建立機構信譽評級機制，來制約機構在其中進行不法操作。

3.2增強招投標過程中的內部權力制衡關系。在招投標三方中，分別由其內部成立由普通員工組成的招投標負責小組，避免領導層對其結果進行操縱。同時員工之間也形成權力制衡機制，一旦一方越軌，其他幾方均可對其制衡。

3.3讓群眾參與監督，讓群眾來制約各方。俗話說群眾的眼睛是雪亮的，因此在招投標過程應進行全程記錄（保密性質除外），并通過一定的方式進行，讓群眾對整個過程的公平性進行評價，同時也尊重了群眾的知情權。

參考文獻：

[1]楊敏，謝靜.政府采購的權利制衡機制[J].本刊行動，2002，9：15-16.

[2]王燕莉.論權利制衡下股東知情權之行使[J].四川師范大學學報，2004，31（2）：38-43.

[3]劉東.串通招投標法律問題研究[D].華中科技大學碩士學位論文，2010，5.

篇（3）

[摘要] 法官自由裁量權的行使充分體現了道德判斷與倫理選擇，因此有必要從倫理的視角對其進行考量和審視。法官的自由裁量權具有價值取向性、倫理自主性、主觀能動性、自由有限性等倫理屬性，以相對現實主義、司法能動主義和實現個案正義為其存在的倫理依據，其運行應當遵循彰顯司法正義、彰顯司法良知、講求司法公信、符合公序良俗等倫理限度。

[關鍵詞] 法官；自由裁量權；倫理屬性；倫理依據；倫理規制

[中圖分類號] D926.2[文獻標識碼] A[文章編號] 1008—1763（2013）05—0111—05

法官的自由裁量權雖非法律明確賦予，但因其在司法實踐中客觀存在并普遍被使用，且直接關涉司法公信和公正問題而成為理論界關注的熱點。黨的十提出了到2020年實現法治化的目標，并將司法公信力建設提升到黨和國家工作全局的戰略高度。在此背景下，有必要進一步深化法官自由裁量權的理論研究，促進司法公信力不斷提高、司法公正逐步實現。但是梳理現有的研究成果，大多是從法理學、部門法學和社會學的角度對法官自由裁量權存在的必然性以及規制的必要性而展開的理論探析，而缺少倫理的視角與道德的關注，因此有必要從倫理的視角來審視法官自由裁量權，以期更加理性地認識并規范法官自由裁量權的行使。

一法官自由裁量權的倫理屬性

自由裁量權伴隨著司法的產生而產生，但直到20世紀才為西方法學家發展為一種重要理論。關于自由裁量權的內涵，不同流派的學者有著不同的闡釋。英國法學家戴維·M·沃克認為，“自由裁量權，指酌情作出決定的權利，并且這種決定在當時情況下應是公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權利或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅在規定的限度內行使這種權利。”[1]美國法學教授約翰·亨利·梅里曼認為：“審判上的自由權，是指能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公正，可以不拘泥于法律，還能夠不斷地理解法律使之更合乎社會的變化。”[2]最高法院副院長江必新認為：“司法自由裁量權是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。” [3]從以上界定可以看出，自由裁量權具有以下倫理內容：一是自由裁量的過程是一個價值選擇的過程；二是這個過程需憑借道德良知和審判經驗；三是這一過程要運用司法邏輯和理性思維進行推理；四是它以實現公平正義為皈依。由此，筆者認為，從倫理學的意義上看，自由裁量權是指法官根據自己對立法目的和法律原則的理解，在法律規范的框架內，憑借道德良知和審判經驗，運用司法邏輯和理性思維，認定案件事實，選擇至善的裁決結果，以實現公平正義的價值選擇的過程和權力。具體而言，法官自由裁量權具有以下倫理屬性：

（一）價值取向性

自由裁量權行使的過程即是法官根據公平正義的原則對案件證據進行判斷，并作出體現立法精神、符合倫理道德的裁決的過程，無不包含法官的道德訴求和價值判斷。在任何一個案件中，法官根據案件事實和證據，對當事人的行為作出“是”與“非”、“黑”與“白”、“對”與“錯”、“曲”與“直”的評價，進而作出事實認定和裁決結果，其中無不彰顯法官的道德認同和價值標準。當然，既然具有價值取向性，不同法官在同一案件中的價值取向不同，行使自由裁量權的結果可能就會不同。裁量權既可能失之寬泛，也可能失之狹隘。倘若過于寬泛，就會導致司法權力的濫用，不僅會破壞形式正義的價值取向，而且實質正義也難以實現；倘若過于狹隘，雖然維持了形式正義的價值取向，但卻難以實現實質正義。[4]因此，有必要對自由裁量權進行規制，促進法官在使用自由裁量權的過程中，做出向“善”的價值選擇，實現形式正義和實質正義的統一。

（二）倫理自主性

司法活動絕非道德無涉的領域，法官自由裁量權的使用其實就是道德判斷和倫理選擇的過程。為了保證自由裁量權的正確行使，必須確保法官享有倫理自，能夠獨立地審判案件。也就是說，法官不屈服于任何權威，而以公平、正義和理性的道德判斷，獨立地、自由地認定案件事實、適用法律、裁決爭端。在理想的狀態下，法官不受任何組織、人員的干涉，完全按照自我價值認同和道德標準，運用自由裁量權和自由心證，在法律的框架內調整、平衡當事人之間的利益關系，化解糾紛和矛盾。因此，有必要培育法官公正的倫理觀、堅定的法律信仰、獨立與中立的職業品格、公共權力觀念和守護正義職責和義務等自我意識。[5]若法官沒有自我意識和倫理自主，自由裁量權也就失去了倫理基礎，個案正義也就無從談起。

湖南大學學報（ 社 會 科 學 版 ）2013年第5期李敘明：法官自由裁量權的倫理規制研究

（三）主觀能動性

柏拉圖曾說：“法律絕不可能一種既約束所有人同時又對每個人都真正最有利的命令。法律在任何時候都不能完全準確地給社會的每一個成員作出何謂善德、何謂正確的規定。”[6]法律具有抽象性、滯后性、模糊性的特征，對于司法者來說，克服這些法律固有缺陷的必然路徑就是要發揮法官的主觀能動性，把法官作為司法中最活躍、最關鍵的因素，使法官在秉承一定法律價值、遵循一定法律規則的基礎上，通過行使自由裁量權，創造性地適用法律，變生硬的法律教條為能動的司法活動，理性地作出裁決，促進正義的實現和法律不斷發展，推動社會政治、經濟、文化等的變革和發展。由此可見，法官的主觀能動性對于法律條文的靈活適用以及司法正義的實現，發揮著重要作用。當然，法官在發揮主觀能動性行使自由裁量權時，必須謹守道德良知，遵循法律原則，確保主觀能動性的正確方向。

（四）自由有限性

如同人的自由是相對的而不是絕對的一樣，法官自由裁量權的“自由”是一種受限的自由，而不是決定的自由。從自由裁量權的內涵上說，它要受到正當性、合理性、道德性等原則的限制，必須以實現正義為目的并確保解決結果的公正；從自由裁量權的外延上說，它要受到合法性、平等性、中立性、公開性等原則的限制，確保自由裁量權的行使符合規則要求和程序正義。也就是說，法官自由裁量權必須基于證據和案件事實、依照法律規定和原則、憑借法律信仰和司法良知而行使。同時，自由裁量權作為一種司法權，存在被濫用的可能和傾向。“所有的自由裁量權都有可能被濫用”[7]，自由裁量權的濫用為司法腐敗提供了“合法的借口”與“正當的理由”，所以要對自由裁量權給予嚴格而又合理適度的規制。

二法官自由裁量權的倫理依據

自由裁量權不是一種法定的權力，而司法實踐中法官又經常行使自由裁量權，那么就需要分析自由裁量權存在的合理性，探究自由裁量權的倫理依據。

（一）從絕對理性主義到相對現實主義

源于16世紀的絕對主義思潮在17、18世紀達到鼎盛期。在當時的哲學家們看來，人的主觀能動性和認識能力是無限的、至上的，對客觀世界的認識無所不能。哲學上的絕對主義認識論極大地影響了大陸法系國家的民商事立法。立法者試圖制定一部條文具體、翔實、系統，能夠窮盡所有行為可能的法典，為司法者提供裁決案件的依據，使法官處理任何糾紛和矛盾都能在法典中找到能夠適用的法律條文。[8]完全理性假定立法者對人類的過去、現在和未來具有完全的認識能力，能夠考慮到將來可能發生的各種情況，從而制定出詳盡完備的法律。在這種立法指導思想下，法官只需按照法律條文的明文規定裁決案件即可，無需也不應享有自由裁量權。

19世紀起源于法國的現實主義運動，在哲學領域表現為擯棄對理性的絕對尊崇，更多地關注心靈和理性之外的生活實際，出現了相對現實主義的思潮，認為人類理性并非是完全絕對的、普世的，而是相對的、有限的。按照相對現實主義者的觀點，由于人類生活精彩復雜多變，立法者不可能制定一部包羅萬象、能夠規范人們所有行為的完美無缺的法典。[9]特別是20世紀以來，世界的政治、經濟與文化發生了巨大變化，法律規范的滯后性日益明顯，法官不得不創造性地解釋和補充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。為了實現司法的公平正義，法官有必要行使自由裁量權，從而消餌法律規范的僵硬與現實生活的靈活性之間的矛盾。

（二）從司法工具主義到司法能動主義

在司法工具論者看來，法官就是一部執法機器，主要職責在于機械適用嚴謹周密的制定法和判例，進行大前提、小前提和結論三段論式的邏輯推演，甚至可以利用信息技術開發司法軟件，輸入案件事實便得出審判結果，無需法官的價值判斷和選擇，這樣就可以防止自由裁量權的濫用和司法腐敗。司法工具主義否認法官的獨立人格，進而否認自由裁量權的存在價值，極大地挫傷了法官得主觀能動性，使法官喪失了獨立意識和追求公平正義的原動力，違反了人的本質屬性和司法的科學規律。

歷史具有不可溯性，我們無法還原歷史案件的本來面目。在司法實踐中，法官無法復制客觀事實，而只能根據證據得出的案件事實進行裁判。正如美國法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗。”[10]為了盡量使案件事實和客觀事實保持一致，得出公正的裁決結果，需要法官運用審判經驗和道德良知，對證據進行分析認證以確定案件事實，這就需要法官行使自由裁量權來彌補法律因追求邏輯和理性而造成的情感缺失，克服立法的滯后性和局限性，實現司法的宗旨和目的。

（三）從普遍正義到個別正義

正義是人類社會永恒的價值訴求，但正義在不同領域有著不同的內涵和形式。就指向對象而言，正義可以分為普遍正義和個別正義，普遍正義指向社會全體成員，體現平等、自由和公正的普世價值；個別正義指向個案，確保案件程序和實體公正，讓案件當事人感受到公平正義。在法學領域，雖然作為立法和司法的共同的、終極的目標，但正義之于立法和司法的宗旨和任務并不完全相同。對于立法來說，其追求的是普遍正義，主要任務是對社會利益的衡量和分配，并據此確定公民的權利義務；對于司法而言，其追求的是個案正義，主要任務是對個案作出公平、公正的裁決。

立法和司法永遠存在著現實的、無法消弭的差距，甚至會造成普遍正義和個案正義的沖突。正如有些學者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社會實現公平與正義，而適用于大多數人的法律正義卻在某一個案的適用上可能出現不正義，法律常常在獲得一般正義的同時喪失了個別正義。”[11]法官自由裁量權的價值正是使司法無限接近立法，以實現法律的目的，達到個別正義與普遍正義的價值統一。[12]在具體司法實踐中，要求法官以法律所追求的普遍正義為邏輯起點，以法律規則為依據，充分考慮個案之間的特殊性、差異性，對案件事實及其依賴的證據進行邏輯推演，憑借司法良知和自由心證，作出符合公正的裁決。當然，法官在行使自由裁量權的過程中，仍然要堅持法律普遍性、一致性的原則，遵循法定程序，做到同案同判，自覺樹立法律威信和司法公信，最終實現社會的公平正義。

三法官自由裁量權的倫理規制

英國歷史學家阿克頓說過：權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗。既然自由裁量權是一種司法權力，就存在被濫用的可能，而且司法實踐中濫用自由裁量權的現象的確存在，因此需要對自由裁量權的使用進行規制。對自由裁量權的規制有程序、機制手段，但是最重要的控制手段還是道德手段，法律規范能夠得以執行的關鍵，在于個人的內在信念，而不是外部的強制。正如史尚寬先生所言：“雖有完美的保障審判獨立制度，有徹底的法學之研究，然若受到外界之誘惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要。”[13]因此，必須不斷加強法官的道德修養，以德控權，以德行權，確定法官自由裁量權行使的道德限度。

（一）守護公平正義

“正義是人類一種最基本的價值理想”，“作為一種法價值對其它法價值其有優越性”，“法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。[14]正義是人類社會永恒的價值理念，是良好社會秩序的基礎與社會有序化的基本要求。就司法而言，矯正正義是司法的道德基礎和倫理限度。按照亞里士多德在《尼各馬科倫理學》中的觀點，矯正正義是對一個人通過道德過錯行為使另一個人受到了不公正的損失的私法救濟。隨著時代的發展，居中第三者以及國家強制力介入沖突和糾紛的解決，私法救濟演進為公助救濟繼而演化為司法救濟，矯正正義也隨之發展為公助正義再到公力正義。矯正正義就是在不公或傷害發生后“把事情矯正”（set things right）為目標，但矯正行為應具有道德合法性，遵循對等性標準、人道的標準以及功利的標準，作為司法的幾個最基本的道德原則。[15]法官在裁決案件時要遵循矯正正義的道德原則，做到處罰與不公和傷害程度相對應，不因身份、血緣、種族而區別對待，尊重和保障人的尊嚴；不僅要實現對違法犯罪人的懲罰，而且要發揮司法的預防和教育功能，以取得最佳的社會效益。法官的自由裁量權要以公平正義為價值目標和道德基礎，法官應在這一宗旨和限度下行使自由裁量權，通過運用法律邏輯和自由心證作出符合社會公平、正義要求的裁決，實現法律上的善和矯正的正義。

（二）彰顯司法良知

孟子曰：“無惻隱之心，非人也；無羞惡之心，非人也；無辭讓之心，非人也；無是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也。”[16]惻隱之心是良知的根本，是仁愛的發端；而仁愛之心是良心、道德之源。有了惻隱之心、仁愛之心，就會產生善心、善念、善行。孟子的言論啟示我們，良知不僅是善良，還要有理性，它是更高層次的道德要求，是一種境界和覺悟，需要一種自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就將人的良知的自然屬性和社會屬性結合在了一起，成了一種帶有普遍性的共識，就具有了理性。講良知要求“明理”，必須以理性態度作事實判斷和價值判斷，排除個人的好惡和特殊目的，不能自以為是、任意專斷。[17]司法是社會正義的最后一道防線，司法良知是實現社會正義的守護神。所謂司法良知，是指法官依據個人的理念對社會公共理念的理解和解釋，是社會公共理念、個人良知和價值觀的綜合體現，包括道德、政治、常識、哲學的價值選擇。[18]作為社會法制正義的實現不是無條件的，只有當人們的行為動機能夠擺脫各種偏狹與自我私利的束縛并把自覺內化的正義理念作為行動指南時，他們所做出的行為才有可能是正義的，社會正義的法律制度才可能是普遍有效的。由此可見，“個人行為的正義動機或者個人內在的正義品德構成了社會正義原則和正義制度得以實現的主觀道德條件。”[19]正義的美德是正義法律實施的內在精神，正義的法律保障社會基本秩序的穩定。法官行使自由裁量權時，要彰顯司法良知，凸顯公平正義的道德法則，懷著一顆公平正義的心，善惡分明、心地純潔、大公無私，本著自己的良心和理性來裁判案件，從而實現從情感走向理性，從道德層面走向信仰層面，真正做到忠于人民、忠于憲法和法律，實現社會的公平正義與穩定和諧。

（三）講求司法公信

《說文解字》對“信”的解釋是：“信，誠也，從人從言”，也即是說，人的言論應當是誠實的，人應當講誠信。子曰：“人而無信，不知其可也。大車無輗，小車無軏，其何以行之哉？” [20]強調人如果沒有信用就無法立足行事。《禮記·經解》中說：“民不求其所欲而得之，謂之信”，且認為信與義、和、仁是治理國家的公器。韓非子曾言：“小信誠則大信立”，意為如果做小事講究誠信的話，信用度就會不斷提高，自然會增加他人的信賴。我國儒家政治倫理思想闡明了一個樸素的治國理念：統治者只有講求誠信、信用才能贏得人民的信賴和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府對公眾的信用，又包括公眾對政府的信賴，是人類普遍認同的文化價值觀，體現了文明社會政府和公眾的互信關系。就司法而言，司法公信力是司法權通過在裁決、程序、執行諸司法實踐環節踐履公正價值贏得當事人和社會公眾的認同和信任的能力，其實質就是司法權在運行過程中踐履公正價值的能力，而這種能力將直接導致和體現為當事人和社會公眾對司法權的認同和信任，沒有司法權對當事人和社會公眾的公正信用，就不會有當事人和社會公眾對司法權的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量權的過程中，要講求司法公信，并以司法公信為標準和邊界。通過自由裁量權的行使，實現司法的程序正義和實體正義，贏得當事人和社會公眾的信賴，樹立司法公信力，塑造良好的司法形象。

（四）符合公序良俗

公序，即公共秩序；良俗，即善良風俗。公序良俗原則源于羅馬法，是一般的、樸素的道德準則在立法和司法中的具體體現，要求公民的行為不僅不能違反法律的禁止性規定，而且不得違最基本的倫理要求。有些法律已明確規定了公序良俗原則的具體要求，如民事活動應當尊重社會公德，刑事偵查實驗不得有傷風化，等等。而大多數法律雖規定了公序良俗原則，但未規定違反道德秩序的禁止。因此，法官不僅要審查當事人行為的合法性，而且要審查行為的道德性，行使自由裁量權對當事人的行為進行道德評價就成為必然。由于該原則具有在法律無禁止性規定時用以維護社會公共利益和道德秩序、實現社會正義的功能和價值，故而在司法實踐別是在民事審判中得以非常廣泛地運用。法官為完成“恢復固有道德”的神圣使命而行使自由裁量權時，就需要堅持公序良俗這一維系人類社會生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標準，對違反公序良俗的行為予以制裁，保護弱勢群體利益，妥善處理利益沖突，維護社會秩序和公平正義。但由于法官的非理性傳統思維的存在、道德判斷和價值選擇不同，公共秩序的內涵和外延模糊以及一般社會道德不斷發展變化，法官在審理案件適用公序良俗原則時，就可能以維護道德之名而濫用自由裁量權，可能會侵犯立法所保障的個人自由和財產權利。因此，法官在運用公序良俗要件否定法律行為效力時應當慎之又慎。[21]

四結語

相對而言，我國法官的門檻較低，整體素質不高，重視專業知識的訓練而忽視職業道德的養成，在市場經濟下有些法官難以抵御各種誘惑而濫用自由裁量權甚至違法辦理關系案、人情案和金錢案，、以權謀利的現象時有發生，嚴重損害了當事人的合法權益和司法公信力。因此，必須對法官自由裁量權進行適當地限制。目前，一方面要加強法官倫理教育，推進職業道德立法、建立倫理監督機制，完善道德回報激勵機制，促進法官自身道德修養的不斷提升以及公平正義理念的牢固樹立；另一方面在進一步完善相關立法的同時，不斷健全證據規則、判決說理、審判公開、案例指導等制度，強化程序控制和防范，在制度上形成對法官自由裁量權的監督制約，從而充分發揮法官自由裁量權在維護社會公平正義中的價值和作用。

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篇（4）

構建社會主義和諧社會是深入貫徹落實科學發展觀的一項重大要求。基層是落實構建和諧社會的基本單位，構建和諧社會基礎在基層。基層檢察機關作為司法機關，貫徹落實科學發展觀，就要求充分履行法律監督職能，全力服務社會主義和諧社會建設，積極適應構建和諧社會這一社會發展目標的要求，倡導和諧理念，培育和諧精神，堅持和諧執法，將和諧執法理念貫穿于檢察工作全過程，落實于執法辦案各環節。通過和諧執法，促進檢察工作科學發展，發揮檢察機關在構建社會主義和諧社會中的最佳效能。

一、堅持和諧執法就是要堅持和諧的司法價值和目的

理念是對規律的認識和把握，是行動的先導。執法理念指導執法行為，執法行為是執法理念的外化。檢察機關要實踐“強化法律監督，維護公平正義”的檢察工作主題，做“社會和諧的積極促進者”，要在執法行為中體現和諧的執法效果，首先就要樹立科學的法治理念，要樹立和強化和諧執法意識。和諧執法是指執法權運行的一種理想狀態，它強調一種平衡、折中、價值追求與運行過程的統一，包括法律至上與人權至上的統一、執法公正與執法效果的統一、程序公正與實體公正的統一、執法刻板化與人性化的統一。和諧執法理念的內涵包括以下幾方面：

首先，執法要體現“和諧”的司法價值。人們一般認為，“公正與效率”是現代司法的靈魂和生命，是人們不倦追求的司法基本價值。司法除了應具有“公正和效率”這二層價值之外，更應具有“和諧”價值。正義是人們依據自身的價值觀而產生的內心體驗，具有主觀性。可以說正義是司法滿足社會及人們的心理體驗的一項價值，是從主觀角度對司法進行的評價。效率則是指以一定的司法資源投入換取盡可能多的案件的處理。“公正在法律中的第二種涵義是指效率”。效率是衡量訴訟制度完善與否的重要標準。效率體現了司法的社會經濟價值。法律是對社會關系的調整規則，司法是對社會關系的調整過程，其最終的價值要體現在對社會關系的恢復和優化的效用和意義上，司法不光要滿足人們的內心正義的體驗，符合社會的效率要求，同時要維護社會關系的正常運轉，修復受損的正常社會關系。和諧是社會關系的理想狀態，因此司法應當促進社會關系的和諧，和諧執法體現了司法的社會關系恢復價值。正義、效率、和諧分別從主觀、經濟和客觀的社會關系三個角度反映司法的價值，構成了較完整的司法價值體系。

其次，執法要追求“和諧”的司法目的。司法目的是司法機關進行執法行為所期望達到的目標，是人們預先設計的執法的理想模式。檢察機關履行法律監督職能，要通過執法活動查明案件事實，正確適用法律達到懲罰犯罪的目的，同時保護案件當事人及其他公民的合法權益，達到保障人權的目的。執法的目的應當符合整個社會的發展目標，在我國全力構建和諧社會的語境中，檢察執法行為就是要對犯罪行為進行嚴厲打擊，對當事人的合法權益有效保護，對社會秩序全力維護，最終達到促進社會和諧的目的，推動社會和諧這個社會發展目標的實現。要把是否促進社會和諧作為衡量檢察工作的重要標準，使整個檢察工作服務于和諧社會建設這一大局。

再次，和諧執法是方法要求，也是素質反映。和諧執法也是一種辦案方式，它要求檢察機關在解決糾紛過程中，要注重緩和社會矛盾，在依法懲治犯罪的同時更加注重社會矛盾的化解。在依法履行法律監督職能時準確把握社會矛盾的規律和特點，把執法辦案與解決矛盾糾紛緊密結合起來，真正做到忠誠、一貫、平穩地履行職責，客觀、周全、審慎、平和地執法辦案，堅持以誠待人、以善處事、以理服人，注重強化“四個意識”，即公平公正意識、文明尊權意識、平等保護意識、司法誠信意識，真正做到理性執法，把化解矛盾貫穿執法辦案的始終。

總之，檢察機關堅持和諧執法就是遵循檢察機關的科學發展規律，就是按照科學發展觀的要求履職，是貫徹落實科學發展觀的體現。是否真實落實科學發展觀，堅持和諧執法，體現在過程、結果和效果上。堅持和諧執法就是要在辦案過程中以科學發展觀為標準思考處理問題，舉一反三，思前顧后，講究方式方法，使所處理辦理的案件具有正面效應，不出現不良的后續反應，經過起時間的檢驗。

二、堅持“和諧執法”是社會發展和檢察工作發展的必然要求

當前我國正處于經濟社會發展的關鍵時期，在經濟社會高速發展的同時，各種社會矛盾也比較集中，在這個時期大力倡導和踐行和諧執法理念，對于提高檢察機關促進社會和諧的能力，維護社會和諧穩定具有重要作用。

1.和諧執法是檢察機關適應和諧社會建設的客觀要求。社會主義和諧社會是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序，人與自然和諧”的社會，構建社會主義和諧社會是黨提出的宏偉歷史任務，也是我國經濟社會發展的必然選擇。這個新任務的確立，指明了司法工作發展的方向，要求檢察機關立足于履行自身職能，在執法中予以落實，要求我們調整思路，以和諧執法的理念指導司法，充分運用好司法手段，最大限度增加和諧因素，最大限度減少不和諧因素，從源頭上消減社會矛盾發生的隱患。

2.和諧執法是檢察機關踐行社會主義法治理念的必然要求。社會主義法治理念包含依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導等內容。檢察機關踐行社會主義法治理念就是要求自覺從黨和國家的工作大局出發，嚴格公正文明執法，維護社會公平正義，就是要求從構建和諧社會的目標出發，堅持中國特色的社會主義檢察制度，提高執法水平，這與和諧執法的內容是一致的。

3.和諧執法是檢察機關提高辦案水平的必然要求。我國社會主義法治進程快速發展，這對檢察機關的執法水平提出了更加嚴格的要求。雖然通過加強檢察隊伍建設等措施，檢察機關法律監督水平得到了很大提高，但或多或少還存在執法目標不夠清晰、執法方式不夠科學、執法法律效果和社會效果不夠平衡等問題，如有些矛盾糾紛經司法程序仍不能得到解決，甚至造成新的糾紛，引發上訪等問題。這就要求我們樹立和諧執法意識，進一步轉變辦案方式，堅持規范執法、文明執法，做到程序公正和實體公正相統一，嚴格執法和人性執法相統一，法律效果和社會效果相統一。

三、堅持和諧執法要在強化法律監督上下功夫

檢察機關承擔著法律監督職責，檢察機關要堅持和諧執法，就要在具體的業務工作中找準切入點，明確著力點，確定落腳點，著力營造良好的發展環境，最大限度的增加社會和諧因素。要使檢察官在和諧執法中提升水平，提高能力，塑造良好形象，讓執法對象均感受到和諧的魅力，取得最佳的效果，最佳的效應。必須促使檢察官增強和諧執法的意識，自覺加強修養，改進執法方式，使和諧執法理念滲入執法實踐，貫穿辦案過程。因此務必按照深入貫徹科學發展觀的要求，圍繞和諧執法理念部署、開展檢察工作，按照和諧的要求著力提高執法水平，發揮檢察職能作用，為經濟社會發展提供有力保障。

1.要在堅持和諧目標上下功夫。首先要強化和諧意識。以科學發展觀統領檢察工作，以和諧執法理念指導辦案，使每個檢察官在執法辦案中時刻牢記構建和諧社會這個總的目標，時常從服務大局的高度思考和處理問題，自覺把自身所從事的檢察工作放到大局中去認識，去定位，去把握，去檢驗。其次要以和諧的方式辦案。堅持以人為本，注重人文關懷，做到文明辦案，體現執法對實質性法律價值的整合，也包括實現執法的工具性及機制上的融合與和諧，并最終通過和諧主體的和諧執法方式達到實質和諧與社會公平的法治境界。再次要以和諧的效果來衡量，堅持把是否促進社會和諧作為衡量檢察工作的重要標準，使整個檢察工作服務于和諧社會建設這一大局。堅持執法和諧態，講究方式方法，在執法中化解矛盾，融合沖突，減少對抗，緩解對立，解除糾紛，促進和諧。

篇（5）

    債的相對性是合同的相對性原則的來源。它是英美和大陸兩大法系國家所認可的原則。在合同法領域中,它被認為是合同法的一項傳統規則,也是合同制度和規則的奠基石。現代社會經濟的日益發展,商業貿易日趨頻繁,社會環境更加復雜的,傳統意義上的合同相對性遭遇諸多挑戰。各國紛紛通過立法對原有的規則進行補充修訂。筆者根據各方觀點,對合同相對性原則及其突破的相關內容進行論述。

    一、合同相對性原則的內涵

    依據《民法通則》第85條的規定,合同是當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。此所謂“協議”,指的就是“合意”,即當事人之間的意思表示一致。就是簽訂的合同需有一個雙方合意的過程,生效的合同只對簽訂合同的雙方當事人生效,這就是合同的相對性原理。

    合同的相對性原則是對生效合同的效力范圍所作出最明確的界定,具體內涵包括四個方面:主體具有特定性,就是締約的雙方當事人一經簽訂合同,只要一方違約,另一方就可以按照合同向對方提出請求和違約訴訟;內容具有相對性,指除法律的強行性規定和當事人的約定外,只有締約雙方才享有合同規定的權利和義務,任何合同外的第三人不得主張權利;合同的權利和義務總是相對應而存在的,任何權利的享有必然以義務的履行為前提;責任具有相對性,這一情形存在于一方當事人違約的情形,責任的承擔也只在締約當事人之間發生效力。

    二、合同相對性原則突破的含義及表現

    (一)合同相對性原則突破的含義

    合同相對性原則的突破,是指合同當事人以外的第三人依法律規定或合同約定,享有合同上的請求權,或承擔合同上的責任,即合同效力及于第三人。依據此含義,相對性原則的突破不僅僅將合同外的第三人納入了合同主體的范圍;同時為了交易安全、維護交易雙方的利益。合同相對性在這些方面的突破,讓新出現的一些突破合同相對性的情形得到了合理的解決。這是運用合同相對性突破解決現實問題的典范。

    (二)合同相對性原則突破的典型表現

    合同相對性的突破在現實的經濟生活中表現形式多種多樣,但歸結起來,就是合同相對性在主體、內容、以及合同責任三方面的突破,現就合同相對性的突破存在的幾種典型的表現形式作分析:

    1.合同的保全

    合同保全,即合同之債的保全,是指債權人為了防止債務人的財產不當減少以免危及債權的實現而采取的措施和手段。[1]根據《合同法》第73條的法律條文的規定,債權人在行使代位權時是有條件限制的。代位權的行使必須滿足以下幾項條件:首先,債權人對債務人擁有合法的債權;其次,債務人對次債務人的債權已屆至清償期,同時對債權人的債權的履行已經陷入了履行遲延。這樣,債權人在行使代位權時,才能真正受到法律的許可與保護。

    屬于合同的保全制度的還有一個撤銷權,在我國《合同法》第74、75條中有關于撤銷權的規定。關于撤銷權的成立要件,包括客觀方面和主觀方面。在客觀上,債務人須具有針對自身財產的一切減少責任財產或者增加財產負擔的行為;且債務人在實行這一損害行為時間須發生在債權成立之后;上述行為還得有危及債權之虞。在主觀上,包括債權人的惡意和受益人的惡意,要求債務人在行為時主觀具有故意,并且明知自己的行為將會危及債權;受益人也明知這一事實并從債務人的行為中獲得了利益。

    2.債權物權化

    債權物權化,是指債權突破了相對性,具有對抗一般人的法律效力。隨著經濟的發展,債權和物權的界限逐漸模糊,在特定領域債權與物權目的性和手段性發生了交錯,出現了債權物權化的趨勢和現象。如我們在不動產買賣時,經常有“買賣不破租賃”的說法。這是典型的債權物權化表現。此項制度的最大的意義在于保障承租人生產、生活穩定,保護租賃交易安全,促進物盡其用。

    債權物權化的另一項代表制度,就是《物權法》上規定的預告登記制度,預告登記,是指為了保護債權的實現、保障物權的順位請求權等而進行的提前登記。預告登記與一般的物權登記不同,一般的物權登記都是在物權已經完成的狀態下所進行的登記,而預告登記是為了保護將來物權變動所進行的登記。商品房買賣合同中,買方支付了一定的金錢,就形成了一個債權債務關系,并沒有真正地完成物權變動。正因為法律規定了不動產預告登記制度,買方得以將其債權予以公示,以此來對抗出賣人和第三人處分物權的行為。但是進行預告登記不是無條件的,必須是在債權人已經支付一半以上的價款或者債務人書面同意進行預告登記為前提。所以,預告登記也對債權人進行了限制,為保護交易各方的利益做出了貢獻。

    3.涉他合同中的為第三人利益的合同

    根據合同的效力是否涉及合同中的當事人還是合同外的第三人,將合同分為束己合同和涉他合同。在涉他合同中,最能夠體現對合同相對性的突破的制度應當屬于為第三人利益的合同。也就是說,合同的主體必須要涉及三方當事人,必須是債權人同債務人約定由第三人對債務人直接取得債權。為第三人利益的合同并非是一種固有的合同類型,譬如在買賣合同、贈與合同、租賃合同中,合同的當事人都可以為第三人利益作出約定,這才成就了為第三人利益的合同。我國《保險法》明確規定投保人可以指定第三人為受益人,受益人亦可根據雙方約定直接向保險人請求保險金的賠付。被保險人即是保險合同中約定保險的財產或人身的權利人,被保險人不限于合同當事人。受益人是指保險合同利益的指向對象,受益人可以依據合同內容享有相應的請求權,受益人亦不限于合同相對人。受益人更是可以依據合同權利提起對保險人的相關訴訟。

    三、合同相對性原則突破的意義

    每一項制度都有其存在的現實意義,合同的相對性原則的突破是適應經濟生活、解決現實問題的基礎上形成的。最終的目的是在于定紛止爭,平衡各方面的利益,讓各利益群體重新找到利益,保障法律的公平正義。

    (一)有利于解決社會糾紛和提高司法機關的效率

    合同是合同當事人自由意志的體現,是合同雙方意思表示一致的結果,并未涉及第三人的意思表示,故合同的效力本不應該及于合同外第三人。但是隨著經濟交往的日益頻繁,往往又會出現合同的涉及第三人利益的情況。法院在處理涉及第三人利益的合同糾紛時,由于沒有相關的法律作為依據,不敢妄下定論,所以合同相對性原則的突破真正地解決的當事人之間的糾紛;法院處理類似糾紛的情況也有法可依,提高了法院的辦案效率,節約了法院的司法資源。

    (二)有利于促進社會公平正義的實現

篇（6）

一、公眾輿論的特點

凡是存在公共生活的地方，輿論這個概念可謂是眾所周知，并且顯得不言而喻。在西方，公眾輿論被稱為Public Opinion，自從走出歐洲啟蒙運動作家們的書齋后，便成了大眾化的概念。李普曼在其成名作《公眾輿論》中認為，“人們關于自身、關于別人、關于他們的需求、意圖和人際關系的圖像就是公眾輿論”。

（一）公眾輿論具有道德性

輿論的形成來源于群眾自發和有目的的引導。公眾輿論反映的是一定時期和一定地域內的人們對某一問題的普遍認知和看法，在本質上是一種社會心理現象，是人們發自內心、油然而生的樸素的道德情感的反映，并且往往是對于與自己不相關的、有失公平正義的事件的關注。中國自古重禮儀、重教化、重道德、重輿論，社會公眾在評述司法裁決時幾乎都帶著一股濃重的道德意識，用自己心中的公平正義觀評論司法案件，運用的是最普遍的社會價值理念、社會倫理以及人倫道德。因此輿論往往是社會公眾道德情感的訴求，是公眾天理良心的外在表達。

（二）公眾輿論多關注刑事案件

司法領域內公眾輿論的形成與案件的性質和內容有關。輿論熱點大多是刑事案件這一特點與公眾輿論的道德性緊密相關。群眾有獵奇的心理，公眾關注法院新聞的主要原因是他們對有沖突、有懸念的故事感興趣。由于公眾輿論具有道德性，公眾往往只對能夠震撼一般理性人的事件強烈關注。經濟、行政案件更多涉及的是程序或市場規則，而刑事案件是對自然公平正義的比較直觀的反映，涉及到剝奪人身、財產、自由等最重要的權利，最容易觸動人類良知和原始的正義理念，最能激發起人類內心深處的樸素的道德情感，最易激發起人們的共鳴，人們往往也樂于談論刑事案件的涉案人員，表達自己的人性觀、正義觀。

（三）公眾輿論體現公開的正義和直覺的正義

公開是正義的靈魂，沒有公開就沒有正義，邊沁認為，“公開是對努力工作的最有力的鞭策，是對不當行為最有效的抵制。”一個案件之所以能夠形成輿論效應是因為司法過程通過某種媒介呈現在公眾面前，人們可以形成自己的理解。在公開的司法環境中，輿論能夠約束強力和欲望，人們會感覺自己正受到保護。公眾輿論反映的在案件公開的前提下，公眾對司法的關注。正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現。案件公開進行，在輿論的關注下，公眾得以看到司法進行的方式。

“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”社會輿論是社會公眾對某個案件的看法，體現的是道德價值和樸素的人倫情感。羅爾斯在其著作《正義論》中寫道，“直覺主義者認為，不再有任何更高的建設性標準可用來衡量各種沖突的正義原則。”社會輿論經常對個案根據一定的直觀感受做出公平與否的判斷，公眾用直覺判斷正義，這種直覺反映的是一定社會條件下人們對正義的一般理性認知。

二、法治理性的一般理念

（一）理性的法避免“群眾性”司法

法律的正義性在千年以前已被人認知和理解，“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望，法學是關于正義和非正義的科學，法律的基本原則是為人誠實、不損害別人、給予每個人他應得的部分”，理性的意義在于對自身存在及超出自身卻與生俱來的社會使命負責。“法這一術語，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴格含義的語詞使用而言，可以認為是一個理性存在為約束（for the guidance of）另外一個理性存在而制定的規則”，理性的法以強有力的規則約束眾人，并極力保持規則的權威，追求穩定的社會秩序。“法學家之愛秩序甚于愛其他一切事物，而秩序的最大保護者則是權威。即使法學家重視自由，他們一般也把法治置于自由之上”，這就是法的理性，在理性的支配下，正義才盡可能地得到實現。司法體現公意，但是不能迎合民意。作為理性的法要防止群體行為干擾正常的司法審判，畢竟民眾的群體行為無須付出代價，而法官的理性審判行為要對所有活著的人負責。

（二）司法獨立

輿論是公眾意見的表達，公眾意見可能承載了民眾在個案中的道德訴求、權利主張或情緒宣泄。當案件進入訴訟，意味著當事人接受這個領域的基本規則，司法的理性表現為用規范裁判。英國普通法傳統下的拉茲認為完整的法治理論應當包括司法獨立，并把它視為法治的首要原則。司法獨立是法治程序規范的要求，司法部門負責依法判案，司法部門對案件的法律意見與判決應當是終局的，如果司法部門不按照適用的法律反而依據其他準則裁決案件，法律指引人們行為的功能就會完全喪失。正是因為獨立性法律才受到人們的尊重，人們相信法官不偏不倚，從情感上信賴司法，才能達到法治理性。

（三）尊重司法裁判

西塞羅認為，“法律理性以強迫或制約而指導萬物，法律是適用于指令和禁令的聰明的立法者的理性和心靈”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希臘蘇格拉底，堅決維護法律的尊嚴，雖死無尤。法律必須被信仰，司法的權威是維系法治社會的精神支柱，是形成法治理性的重要標志。一個理想的法治社會，司法裁判的權威不可褻瀆，只要是依法做出的裁判結果，無論服與不服，都應給予必要的尊重，這是最起碼的法治理性。法官是經過了精英化的職業訓練和司法職業的磨礪而形成的專業化法官職業群體，人民選擇訴訟解決糾紛便是選擇信任專業法官的理性判斷。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性與民眾情感的界限，這樣，即使在個案中可能有失公平，但是將獲得人民對法律持久的信仰與尊重。

三、訴訟中的公眾輿論與司法審判對案件關注點的區別

（一）對當事人身份的關注

涉訴輿論反映的是大眾思維，專注于當事人身份信息的對立性，發泄的往往是公眾對社會的不滿情緒。輿論的引導者新聞媒介都有功利的傾向，市場主體對利益有著天然的追求，新聞往往在保持真實以外，還著重渲染觀眾關注的信息，以期創造熱點。李普曼曾經指出，“吸引讀者的注意力決不等于不等于按照宗教教義或某種道德文化形態規定的方式去陳列新聞，而是如何激發讀者的情感，試他與所讀內容產生共鳴”，由此，當事人的身份信息是公眾輿論關注的熱點。輿論對當事人的性別、階層、親屬以及社會關系網絡等個人信息抱有強烈的探尋欲望，并對事件的發生總是傾向于從身份信息上去尋找答案。對于一個處于社會弱勢階層的當事人，如果判決對其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒有走關系的能力。同理，對于一個處于社會強勢階層的當事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向于歸因其強勢者的身份主導了司法的走向。

（二）對案件事實、情節的關注

新聞報道通常著重敘述案件的情節，在讓讀者直觀了解案情的同時也引導了公眾輿論對有關事實、具體情節的關注。情節惡劣的刑事案件激起的是公眾本能的正義感，而且公眾往往對情節離奇的案件感興趣。2010年藥家鑫案件，人們除了關注被害人是女民工、家境貧寒外，對“受害人抄車牌號碼，藥家鑫動八刀”的情節頗為議論。這樣殘忍的情節與人們內心認同的普遍的道德價值觀不相符，足以引起公眾談論的熱度。而司法關注的是藥家鑫是否構成故意殺人、自首是否成立、自首是否可以作為減輕處罰的依據。人們對這樣的情節的格外關注只是出于人們心中本能地對正義的追求，而司法審判對情節的關注是為了確定是否有法定從輕、從重的情節，從而確定量刑。

（三）證據觀念和邏輯思維

證據是訴訟中能夠證明案件事實的材料，證明是一項理性的過程，同時依賴理性的邏輯思維。由于公眾輿論不具有理性的思維特點，輿論的走向依賴于公眾所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何從證據上判斷兩人是否發生了碰憧，依賴證據和邏輯經驗法則，最終認定的是雙方均無過錯，但是按照公平原則，當事人對受害人給予適當補償。彭宇所聲稱的助人為樂反被誣陷的事實之所以容易獲得認可，并非是根據彭宇案件中的證據，而更多的是基于一種擔心，人們擔心自己也有可能陷入類似于彭宇的道德困境。人們選擇相信彭宇，在相當程度上是寄托了公眾對社會道德存在的希望，并非根據證據和理性的邏輯思考。

四、公眾輿論對司法公信力的負面效應：民意與司法的沖突

公眾輿論的正義觀以樸素的道德價值為基礎，在相當程度上，正義即符合人們的一般道德判斷。公眾有鮮明的善惡傾向，也希望司法是實現善惡終有報的手段。司法訴訟是理性的活動，不僅要努力實現公眾眼中的道德正義觀，而且實現正義的方式也應當是正義的。當然，理想狀態下的司法訴訟所達到的結果與公眾的道德正義的傾向應當是一致的。公眾輿論具有很強的平民性，輿情承載的民意具有非理性的特征。公眾對于案件的感知與判斷大多受到媒體的導向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒體有意識地刪選過，普通民眾所能作出的實體判斷至多只能認為是基于樸素的道德觀念而作出的粗略判斷。

篇（7）

改革開放以后，我國司法體制建設與改革的實踐探索創新從未止步，歷屆政府對于司法體制改革都高度重視，黨的十五大提出的依法治國戰略標志著我國司法體制改革進入了制度創新以及機制創新的發展階段，黨的十六大更是將司法體制改革上升到了社會公平正義的高度，黨的十七大提出了社會主義司法體制改革的具體方向，黨的十從社會主義民主政治戰略高度對于司法體制改革的進行了闡述。經過歷屆政府的不懈努力，我國司法體制建設與改革成績斐然，目前已經基本上建立起來了與社會主義市場經濟體制相適應的司法體制。然而司法體制改革本身是一項難度大的系統性工程，回顧以往的司法體制改革更多的停留在機制層面，司法體制深層次矛盾并沒有得到徹底的解決，這導致司法體制與社會主義建設依然存在諸多的不匹配，嚴重的拖累了社會主義現代化建設的進程。未來我國司法體制改革將會進入深水區，改革難度以及改革阻力都是前所未有，在這種背景之下，對于我國司法體制改革的方向進行探討具有重要的現實意義，希望通過本文的研究，能夠對于未來我國司法體制改革方向帶來有益探索，促進事發體制改革的順利推進。

一、司法體制改革的現實迫切性

司法體制作為一個國家政治體制的重要組成部分，在經濟社會發展中扮演著重要角色，發揮著重要作用，我國司法體制建設起步晚，同時在世界范圍內來看，也沒有現成的經驗模式可以供借鑒套用，因此目前司法體制建設中存在各種問題在所難免。然而隨著的經濟社會的不斷發展，司法體制存在的弊端不斷顯露，成為了社會主義現代化建設的重要阻力，在這種現實背景之下，司法體制改革的迫切性愈加彰顯。

（一）推動經濟體制完善的必然要求

經濟基礎決定上層建筑，上層建筑反過來又影響經濟基礎，改革開放三十多年來，我國經濟體制改革步伐不斷加快，實現了從計劃經濟體制向市場經濟體制的巨大轉變，經濟基礎發生了天翻地覆的變化，生產關系、要素配置機制、生產方式與計劃經濟時代相比出現了革命性的變化。經濟基礎的改變必然會帶動上層建筑的變化，在經濟體制變革的推動下下，我國政治體制也發生了很大的變化，但是一個現實卻是政治體制改革的步伐嚴重滯后于經濟體制改革的步伐，政治體制已經成為了我經濟體制不斷完善道路上的巨大瓶頸以及障礙，二者之間的不匹配已經開始影響到了我國經濟的持續發展。司法體制作為政治體制的一部分，屬于上層建筑的內容，司法體制落后經濟體制發展的需要，經濟體制的完善必然受阻，如果司法體制不能夠盡快的適應經濟體制變化的要求盡快迎頭趕上，那么我國經濟體制改革必然難以為繼，改革開放多年所取得的成果也會功虧一簣。

（二）落實依法治國戰略的客觀需要

依法治國戰略承載了我國從人治走向法治的希望和夢想，依法治國強調的是法律在一個國家中的至高無上的地位，任何人在法律面前一律平等，國家權力機關以及工作人員，需要根據法律法規的授權，依法履行自身的職責，任何人違反社會法律都要依法受到追究。依法治國戰略要求有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，司法體制作為依法治國戰略的重要內容以及實現手段，是社會公平正義的防線，執法必嚴與違法必究實現的保障。我國司法體制中目前存在的弊端已經與依法治國所倡導的公平正義要求不相匹配，與民眾對于法治社會公平的期盼相脫離，很多司法體制方面弊端導致的社會公平正義受損，嚴重的影響到了公眾對于司法體制信任。這種背景之下，我國必須要加快司法體制改革，立足于依法治國戰略的基本要求，建設公正權威的社會主義司法體制，讓每一個公民都能夠感受到公平正義，從而助推我國依法治國戰略的全面落實。

（三）提升政府公信力的現實選擇

我國司法體制改革是政府公信力提升的一個現實選擇，司法部門作為政府公權力的具體運用組織，其公權力的使用中能否做到公平正義，將會直接影響到人們對于政府信任和滿意。我國這些年在經濟轉型、社會轉軌的時代背景下，各種人們內部的社會矛盾呈現出來高發以及頻發的趨勢，加上社會基層的不斷演化，這給司法部門工作的開展帶來了巨大的挑戰，一些司法部門在工作中沒有做到公平正義，一些權勢階層憑借自身的權力資源，傾軋弱勢群體，司法部門做不到秉公執法，嚴重影響到了司法部門的權威，同時對于政府公信力更是一個極大地損害。鑒于此我國要加快司法體制改革，針對當前司法體制中存在的深層次問題，制定有針對性的改革措施，逐漸破除司法體制中存在的影響司法調制不公的因素，讓司法部門運用好政府的權利，能夠在代表好的政府的形象，保證對各種案件審判的公開公平，增強人們對于司法體制的信任，并帶來政府公信力的提升。

二、司法體制改革的目標及原則

黨的十八屆三中全會對于我國司法體制改革的目標進行了具體的界定，就是要建設公正高效權威的司法制度，切實維護好人民的權益，讓每一個公眾都能從司法案件中感受到公平。在司法制度建設方面，公正是司法制度的核心價值，只有做到公正，才能夠讓社會自覺接受、遵守司法制度，每一個人都平等的享有司法制度賦予的權利。高效以及權威司法制度公正實現的支撐，這是因為公正本身相對的，隨著時空轉換公正的內涵與意義都有所不同，在既定的社會情景內，并不存在絕對的公平正義，因此在司法制度設計中，公正必須要依托于權威以及高效，沒有二者的基礎，司法制度的公正也就沒法實現，當然公正同時又是司法制度權威以及高效的來源，所以公正、高效、權威三者之間是一個辯證的關系，司法體制的改革要正確的處理好這幾個內容之間的關系。司法制度公正權威高效的最終目的是維護好人民群眾的權益，司法體制是否具公正權威高效，群眾最有發言權，這些年來，我國司法體制在維護人民群眾切實利益方面作用發揮的不充分，群眾對于司法不公存在較大的意見。在人民法律權利意識不斷覺醒的背景之下，司法體制改革要切實維護好人民群眾的權利。而維護好人民的權益又是提升人們對于司法體制認同，感受到司法公平正義的必然路徑，很多司法個案具有廣泛的社會影響力，司法個案的公平與否將會直接影響到公眾對于司法的認可。綜上所述，我國司法體制改革要牢牢圍繞這些目標來進行設計，力爭通過司法體制改革，更好的實現這些目標。

司法體制改革的并沒有一個世界通用的模式，從世界上各個國家的司法體制建設情況來看，各有千秋，通過分析汲取國外司法體制建設的經驗，結合我國的實際情況，本文認為我我國司法體制改革需要遵循以下幾個基本原則：一是堅持黨的領導原則，司法體制改革作為我國市政管理體制改革的重要組成部分，是一項政策性、政治性都很強的工作，需要黨的統一領導，才能夠統籌協調好司法體制改革中出現的各種情況以及問題，減少既得利益集團的阻撓，解決好各方群體的利益沖突，實現好以及維護好最廣大人民群眾的利益，實現國家與社會穩定。二是公民參與原則，我國司法體制改革不僅僅是高層管理者、政府部門以及專家學者進行頂層設計、制度制定，作為與司法體制改革存在利益相關的普通公眾也應參與到司法體制改革中去，司法體制改革要充分尊重廣大人民的意愿，將司法體制改革的過程演變為培養公民法制精神的過程，重塑司法權威。三是尊重司法規律原則，司法體制改革要遵循司法的內在規律，世界上各個國家和地區司法體制雖然千差萬別，但是有著內一致性的規律，我國司法體制改革中要尊重規律，一方面注意借鑒他國經驗做法，另外一方面要結合自身情況進行調整。

三、我國司法體制改革方向

當前我國司法體制改革正處于一個攻堅期，遭遇到了前所未有的阻力，本文認為只有明確了改革方向，并持續努力，才能最終會獲得成功。本文認為我國司法體制改革方向主要包括以下幾點：

一是司法機關人財物統一管理。這些年我國司法體制存在的突出問題之一就是司法地方化，我國司法機關人財物受制于地方的情況之下，司法機關工作開展容易受到所在地政府的影響，其獨立性的不到較好的保證。因此未來我國司法體制改革的重點方向就是實現司法機關人財物的統一管理，實現司法機關獨立，在人員編制、經費來源等方面都由財政統一解決，無需通過地方政府獲得支持，這樣就能更好的保證司法機關不受地方干擾獨立辦案，實現司法公正。

篇（8）

(一)信賴保護原則的立法論價值

正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現。離開了法律規則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規則也需要通過法律原則來統領,沒有法律原則的貫穿,法律規則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。

信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中,在上述制度中都有體現,如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節;在侵權行為法中,也可以找到信賴保護的規定,如對欺詐行為所致損害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的;商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎,采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任,使信賴保護原則有了制度保障。

(二)信賴保護原則的司法論價值

信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規定,甚至進行“超越法律的法的續造”,以司法手段推進立法的完善。

信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產,或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。

按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。

從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的,立法者充當了規則的制定者,法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑,這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。

大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定,對于一定的法律行為應采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復性”;就相對人而言,其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。

類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下,法官擁有較大的自由裁量權,關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規避,或者軟化、突破具體規則,并在反復的司法過程中發現規則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規則。

(三)信賴保護原則的解釋論價值

篇（9）

一、加強司法倫理道德建設的重要現實意義在于為建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會提供司法公正的平臺。

建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會，必然要求司法公正，這是當代法治社會的基本要求。司法公正是實現依法治國的基本保障，也是實現社會正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無道德就無公正。從這個角度說，司法公正的倫理價值就在于其公正性，公正是談論司法合理性的一個必需的道德維度。按照法理學的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價值意義。

最高人民法院肖揚院長說，公正司法，對每一個法官而言，就像陽光對于每一個人那樣，是生命中的一部分。但目前確實存在一些司法不公正的現象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質和職業操守不能與司法公正的要求相一致。事實上，由于司法的性質所決定的，司法人員應當比其他職業的從業人員具有更高的職業道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的必然內容。

盡管司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國司法倫理道德現狀還存在種種問題，還有待進一步提高：首先，司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生干擾，影響到司法人員進行獨立的司法判斷，一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機關在行政上對政府的依附，造成各級行政機關的權力干預；再有，司法腐敗現象時有發生，一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物，進行權錢交易，嚴重地影響了司法人員執法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實現司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。編輯

司法權是一種中立性和終極性的權力，它對爭執的判斷和處理是最后的和最具權威的，這在客觀上必然要求它代表社會公正。如果司法腐敗，則人們最終說理的正常渠道被堵塞，社會公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說過的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，對社會將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會的法治基礎。因此，建設以法治為基礎的社會主義法治國家、構建以公平公正為主要特征的社會主義和諧社會必須加強司法倫理道德建設。

二、構建社會主義和諧社會視野下加強司法倫理道德建設的基本原則。

司法倫理道德是由社會階級結構決定的社會意識形態，隨著社會的變遷而時有不同。“每一個階級，甚至每一個行業，都各有各的道德。”[ 3 ]建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會的目標就是營造民主法治、安定有序的社會環境，樹立公平正義、誠信和諧的社會風氣。因此，司法倫理道德建設必須堅持以下原則：

（一）公正原則。

柏拉圖說過，“正義，總是從自己本階級、本集團的利益出發賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認為奴隸制是公正的， 1789年資產階級的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關于永恒公正的觀念不僅因時因地而變，甚至因人而異。”[ 5 ]這就說明，公正作為一種調節社會利益分配的原則，乃是屬于價值和價值評價的范疇，因而處于不同社會和不同利益關系中的人們對公正原則的具體規定往往各不相同，甚至相互對立，于是便產生了不同的公正觀，產生了不同的關于公正的理論。

事實上，公正作為一個規范的概念，本來就是人們在社會交往中與自身所擁有的利益相符合的正當關系或行為。司法公正既是司法活動的價值目標，也是司法活動的本質要求。從人際倫理的視角來看，司法公正首先就必須堅持法律面前人人平等的平等標準。同時，司法公正與法律權威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權威要靠司法的權威來體現，司法的權威要靠司法信譽來實現，而司法信譽的樹立，靠的就是司法機關忠實地履行憲法和法律賦予的職權，通過公正司法來贏得。所以司法人員應該從追求正義的目標出發，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務，在一定范圍內修補立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實現法的正義。

（二）人性原則。

以人性角度來看，司法活動必須堅持人權標準，司法道德倫理建設必須堅持人性原則，做到以人為本。聯合國各會員國一致通過的《世界人權宣言》

一開始就申明：人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。司法的終極目的是指向人權，保護人權，尊重人的尊嚴。司法制度的人權保護目的要求司法公正應符合人權的標準。每一個司法人員都應該具有這樣的基本人權意識：即在道德領域中，存在著好人和壞人之分，但在人權理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權。對于任何人，人權理論和實踐都不應該存在雙重標準，否則，法律和政府就會成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。

司法倫理道德的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設的人性原則就是要求司法人員按照法律的規定，在尊重當事人合法權利的前提下，對犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷，尊重公民和當事人的意愿，保障其權力，維護其尊嚴，以公民和當事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在，依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。

（三）平等原則。

司法倫理道德建設的平等原則是與憲法的平等權原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對待，不分性別、種族、職務、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況，都享有同等權利，承擔同等義務，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權，這體現了司法活動作為公權運用的特殊活動的一種特有的維護平等價值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機關處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰最大。

另一方面，司法公正的平等標準作為一種倫理價值標準，還蘊涵著濃厚的道義內涵，其中所蘊涵的扶危濟困的倫理精神也成為司法公正的重要內容。如對弱勢群體實行司法救助，減、免、緩交訴訟費用，使孤老殘幼平等行使訴權成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標準的現實表現，也是司法公正的應有之義。

（四）理性原則。

司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設的理性原則要求司法人員在司法活動中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案間的差異，并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正一是導源于司法程序的公正，即司法活動要運用司法理性來運作司法過程；同時表現為司法實體的公正，即司法活動必須堅持事實認定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節制性，保證在法律規定的范圍內，公正、合理地司法，也就是運用司法理性作出正確的判斷。

當然，加強司法倫理道德建設，除了應遵循上述原則外，還應加強制度倫理的建設，給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束；建立有效的責任與獎勵機制，培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性；還要加強社會主義精神文明建設，在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。 [論|文|網]

[參考文獻]

[ 1 ]廖申白，孫春晨。 倫理學新視點- - 轉型時期的社會倫理與道德[m ]. 北京：中國社會科學出版社， 1997. 64.

[ 2 ]培根，水同天譯。 培根論文集[m ]. 北京：商務印書館， 1983. 193.

篇（10）

（一）信賴保護原則的立法論價值

正如老實信用原則一樣，信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后，就要在立法中具體體現。離開了法律規則，抽象的法律原則勢必成為空中樓閣；反之，法律規則也需要通過法律原則來統領，沒有法律原則的貫穿，法律規則也會蒼白無力，失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化，即以法律思想、法律原則為立法準則。

信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護，它體現在民法典的各個部分。首先，信賴保護是民法總論中的一項基本原則，它一般以老實信用原則的下位原則而隱性存在，是老實信用原則的要求。當老實信用原則發揮功能的時候，它也經常得到了運用。其次，它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中，在上述制度中都有體現，如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節；在侵權行為法中，也可以找到信賴保護的規定，如對欺詐行為所致損害的救濟。第三，這一原則是私法的基本原則，不僅存在于民法中，而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域，商法中的交易平安保護原則、外觀主義原則和信賴保護原則在精神實質上是相同的；商法中有關公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎，采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任，使信賴保護原則有了制度保障。

（二）信賴保護原則的司法論價值

信賴保護原則作為老實信用原則的下位原則，通過老實信用原則的司法運作，可以授權法官進行利益衡量，突破、軟化法律的某些剛性規定，甚至進行“超越法律的法的續造”，以司法手段推進立法的完善。

信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況，避免因適用法律條款而使處罰過于嚴重和公平地分配財產，或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，“衡平”就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明，當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時，當某些具體新問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出具體規定時，法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。

按照埃塞爾的觀點，“一般法律思想”作為“原則”，其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判，法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為，表見事實在某些情況下優于法律事實，對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。

從大陸法系的司法實踐來看，信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段，甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的，立法者充當了規則的制定者，法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判定，立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑，這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病，比如規則的一般公平和個案的具體正義之間的矛盾，法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然，其途徑是通過基本原則的功能，進行利益衡量和漏洞填補，發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避，甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。

大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述功能。按照許多大陸法系民法的規定，對于一定的法律行為應采取法定要式，如書面方式、公證方式等，欠缺法定要式的，行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下，各國在司法實踐中多通過多種方式，如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則，突破法定要式欠缺的瑕疵，保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言，其值得保護的理由不僅在于主觀的善意，更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變，即處置行為，此種改變所達的程度，如德國實務上認為“危及生存”，理論上認為是“不可回復性”；就相對人而言，其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖，以此，后者得以被突破。

類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下，法官擁有較大的自由裁量權，關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此，普通法較大陸法更為靈活和彈性，法官在推演法律中的功能更大。從這個意義上說，普通法是法官之法。從歷史上看，普通法的法官在適用法律的時候，如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時，經常運用某些抽象的價值原則予以規避，或者軟化、突破具體規則，并在反復的司法過程中發現規則的不合理性，推演出更為公平和符合法律精神的規則。

（三）信賴保護原則的解釋論價值