商務法律論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇商務法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

電子商務作為一種全新的商業(yè)運作模式，已成為21世紀國際商務往來的主流和各國經濟活動的核心。而完整的電子商務要求做到物流、信息流和資金流都盡可能在網上進行，這有賴于網絡銀行與網上支付制度的建立。

國外電子商務與旅游業(yè)結合比較密切，據調查，全球有17萬家旅游企業(yè)在網上開展綜合、專業(yè)、特色的旅游服務；2000年，全球電子商務銷售額達到4200億美元，其中旅游電子商務銷售額突破630億美元，占24%；全球旅游電子商務連續(xù)5年以上以350%的速度發(fā)展。這都離不開良好的網上支付體系的運行。根據國家旅游局的統(tǒng)計數(shù)據，目前我國網上年旅游交易額已達到40億至50億元人民幣，約占所有互聯(lián)網電子商務總量的20%。電子商務與旅游業(yè)的結合改變了我國旅游業(yè)的管理模式和行為模式。當前，我國旅游業(yè)正處于發(fā)展期，電子商務對于旅游業(yè)的積極作用日益凸顯，而網上支付在其中所起的作用尤為重要?；诖耍疚膶β糜坞娮由虅站W上支付的應用與發(fā)展進行了探討。

旅游電子商務網上支付方式與工具

（一）網上支付方式

1.信用卡支付方式?；ヂ?lián)網針對消費者商務的交易(B2C為主)的支付主要通過信用卡來完成。信用卡是銀行或金融機構發(fā)行的，授權持卡人在指定的商店或場所進行記賬消費的信用憑證，是一種特殊的金融商品和金融工具。功能包括：ID身份功能，證明持卡人身份；結算功能，可用于支付購買商品、享受服務的款項；信息記錄功能，將持卡人的屬性、對卡的使用情況等各種數(shù)據記錄在卡中。

2.電子支票支付方式。電子支票是—種借鑒紙張支票轉移支付的優(yōu)點，利用數(shù)字傳遞將錢款從一個賬戶轉移到另—個賬戶的電子付款形式。一般通過專用的網絡、設備、軟件及一整套的用戶識別、標準報文、數(shù)據驗證等規(guī)范化協(xié)議完成數(shù)據傳輸，從而控制安全性。在交易中，商家要驗證支票的簽發(fā)單位是否存在，支票的單位是否與購貨單位一致，還要驗證客戶的簽名。

3.電子現(xiàn)金支付方式。又稱數(shù)字現(xiàn)金，是一種以數(shù)據形式流通的、通過Internet購買商品或服務時使用的貨幣。即以電子方式存在的現(xiàn)金貨幣，其實質是代表價值的數(shù)字。這是一種儲值型的支付工具，使用時與紙幣類似，多用于小額支付，可以實現(xiàn)脫機處理。主要有兩種形式：幣值存儲在IC卡上；以數(shù)據文件存儲在計算機的硬盤上。電子現(xiàn)金具有人們手持現(xiàn)金的基本特點，同時又具有電腦網絡化的方便性、安全性、秘密性，正逐步成為網上支付的主要手段之一。

4.網上銀行支付方式。網上銀行是指銀行使用電子工具通過互聯(lián)網向其客戶提品和服務。銀行的產品和服務包括：提存款服務、信貸服務、賬戶管理、提供財務意見、電子單據支付以及提供其他電子支付的工具和服務如電子貨幣等。完整的電子商務一般包括信息溝通、資金支付及商品配送三大環(huán)節(jié)，缺少資金支付，商品配送將難以完成。因此，網上銀行所提供的電子支付手段對電子商務的發(fā)展具有關鍵的支持作用，直接關系到電子商務的發(fā)展前景。自從美國的安全第一銀行SFNB(SecurityFirstNetworkBank)誕生以后，網上銀行已經成為金融機構拓寬服務領域、爭取業(yè)務增長的重要手段。1999年以來，我國銀行網上業(yè)務也有了重大發(fā)展，各大國有和商業(yè)銀行均陸續(xù)推出了網上銀行服務，實現(xiàn)了網上支付。

（二）網上支付工具

目前市場上主要的在線支付工具，如表1所示。

旅游電子商務網上支付現(xiàn)狀

（一）旅游中介商

本文以攜程旅行網為例進行分析。攜程的收入主要來自以下幾個方面：酒店預訂費；機票預訂費；自助游與商務游中的酒店、機票預訂費，其收入的途徑與前兩項基本一致；線路預訂費，攜程通過與其他旅行社合作，經營一些組團的業(yè)務（非主營業(yè)務）。

除了酒店預訂大多采用酒店前臺支付的辦法，對于其他三項的交易而言，顧客既可以選擇網上支付，也可以選擇線上瀏覽、電話確認、離線交易的辦法。盡管攜程采取了積點獎勵的辦法來鼓勵網上支付，但是大部分交易還是離線完成的。

（二）旅行社

自2000年4月中青旅推出“青旅在線”后，國內三大旅行社(國旅、中旅、中青旅)和其他具有地區(qū)優(yōu)勢的旅行社(如上海春秋旅行社、廣州廣之旅等)都陸續(xù)開展了旅游電子商務。本文以上海春秋國際旅行社（春秋旅游網）為例進行分析。

春秋旅游網的盈利模型是由網站、春秋國旅總社及各網點、上游的旅游企業(yè)(各地分社及合作旅行社、航空票務商、目的地酒店)和網民市場共同構成。其目標市場主要為觀光和度假游客，由于春秋國旅具有強大的資源，線路預訂成為了網站的主營業(yè)務。春秋旅游網提供的產品，顧客可以選擇網上支付，也可以選擇網上瀏覽、電話確定、離線交易的辦法，同時還可以到春秋國旅的各分社進行購買。但就目前的經營狀況而言，電話確定與離線交易仍然是消費者的主要選擇。

從上述分析可以看出，目前的旅游電子商務活動中，消費者對于網上支付并沒有真正接受；主流的B2C網站中，最主要的支付形式仍是貨到付款。網上支付的滯后，將阻礙我國旅游電子商務的發(fā)展。那么，是什么原因造成消費者對網上支付的排斥呢？

旅游電子商務網上支付的主要障礙：信用缺失

我國旅游企業(yè)網絡營銷發(fā)展緩慢的一個重要因素，就是與旅游電子商務相配套的網上支付等手段還沒有找到安全便捷的解決方案。

根據艾瑞公司2008年第一季度的中國網上支付調查報告顯示，有近六成的網民認為不使用網上支付的原因是“擔心交易的安全性”，如圖1所示；而據CNNIC的調查報告表明，大約有四成的網民認為電子商務的最大障礙是信用問題。

首先，消費者傳統(tǒng)的購物習慣對旅行社的網絡營銷具有一定的影響。對于大多數(shù)人來說，已經完全習慣于面對實物進行挑選商品，一手交錢一手交貨的購物方式。人類思維和行為方式的慣性使人們在短時間內不可能適應面對虛擬旅游產品使用虛擬的電子貨幣、電子機票進行的電子商務模式。因此，同傳統(tǒng)的營銷手段相比，網絡營銷還需要經歷一個被消費者接受的過程。

其次，在網上支付的實際使用中，信用問題成為一個制約因素。在以紙質媒介作為支付交易的商務活動中，由于是面對面，并有紙質交易憑證，加上法律體系的保證，人們在這種長期形成的商務活動中建立起了對這整套體系的信用，如果出現(xiàn)經濟糾紛會由法律體系仲裁而給予經濟利益的保證。但電子商務的經濟活動過程與傳統(tǒng)的方式完全不同，交易過程中沒有確認過程合法存在的紙質憑證，這就帶來了可信度的問題。因此，消費者和商家在網上交易存在的主要問題就是信用問題，以及由此引發(fā)的一系列相互連帶的問題。當前，是否信守服務承諾，即是否擁有良好的商業(yè)信用，成為人們衡量電子商務服務商或電子商務網站好壞的重要指標。但據統(tǒng)計，2007年互聯(lián)網服務投訴中，網購被騙位居首位。企業(yè)或個人商家的不誠信行為，更加重了網民對網上支付的排斥性。目前我國的信用體系不完善，各種失信現(xiàn)象時有發(fā)生，沒有一個權威的機構可以完全確定交易行為人的信用。并且，我國的社會信用體系遠未達到任何行為都有記錄可查的情況，在這種信用環(huán)境下發(fā)展網上支付會有較大的障礙。

由于上述原因，國內旅游企業(yè)通常的做法是：旅游預訂用網絡，付款交易用傳統(tǒng)方式。電子商務的快捷性、低成本性等特征未能得到體現(xiàn)，使旅游網站的功能還停留于提供信息的初級層次。

旅游電子商務網上支付的發(fā)展建議

由上可知，推動網上支付在旅游業(yè)的有效發(fā)展與普及，必須從增強“信用保障”入手。一方面，政府應制訂旅游電子商務網上支付的相關法律規(guī)范，建立和健全我國的信用體系；另一方面，企業(yè)需要面向市場積極探索各種信用保障機制與措施。下文主要從企業(yè)方面進行闡述。

（一）加強旅游企業(yè)網絡支付的安全建設

首先，旅游企業(yè)應積極與知名度、信譽度較高的銀行合作，普及信用卡、電子現(xiàn)金、電子支票等電子支付方式。保證游客所使用的電子支付工具必須由其賬戶所在的銀行發(fā)行，游客可以到與旅行社有業(yè)務關系的銀行去使用現(xiàn)金購買貨幣卡，當游客進行網上支付時可以向旅行社和銀行同時發(fā)通知，將資金從銀行的賬戶上轉移到旅行社的賬戶上。其次，旅游企業(yè)的網站應安裝防火墻，防止“黑客”攻擊，保障網民的隱私權和財產安全，促進網上支付的實施。

（二）加強宣傳以增強消費者的信任程度

旅行企業(yè)應通過廣告宣傳、新聞會、現(xiàn)場活動、網上促銷等多種形式，盡可能讓更多的消費者知道本旅行企業(yè)的網址，樹立企業(yè)的品牌形象，提高知名度和網絡信譽，為網絡營銷的發(fā)展減輕阻力。

（三）推進網上支付工具的多樣化

目前的網上支付方式中，以信用卡使用為主，為解決社會信用風險較高的問題，我國出現(xiàn)了具有“信用擔?！惫δ艿牡谌街Ц镀脚_，將網上支付平臺演變成了資金流的中間環(huán)節(jié)。走在前列的商家已經涵蓋了B2B、B2C和C2C三個領域。如阿里巴巴的誠信通及誠信指數(shù)，易趣的買家、賣家互評制度，淘寶網的“支付寶”，都是建立誠信體系、保障用戶利益的有效舉措。與此同時，以第三方信用評估為基礎的交易行為逐漸成為網上支付的主要手段。

旅游企業(yè)應結合我國目前的信用狀況，推進網上支付工具的多樣化。除了推廣電子支票、移動支付、手機錢包等工具外，應推動“誠信支付工具”的使用，其代表是“支付寶”和“貝寶”。

在零售行業(yè)，由于阿里巴巴“支付寶”和eBay的“貝寶”等支付平臺大力拓展市場，個人和中小企業(yè)的網上支付和收款變得更加容易，從而促進了個人網上交易以及中小企業(yè)的電子商務化進程。旅游業(yè)引入這種模式將很有前景，可以讓不同的機票商、酒店和旅行社分別與消費者實現(xiàn)網上交易和支付。這種平臺的成功取決于兩個方面：一是信用體系的建立，即通過商家信用認證、信用憑證上傳、支付信用度累計和用戶監(jiān)督（評價）相結合的辦法，盡可能確保商戶的誠信和信息的真實；二是引入類似“支付寶”的誠信支付工具，確保用戶在享受到服務后再正式支付費用，進一步減少交易風險。

綜上所述，網上支付信用缺失及相關信用體系的不完善是阻礙網上支付在旅游業(yè)普及的主要因素，也是導致我國旅游電子商務發(fā)展滯后的主要原因之一。雖然當前對于網上電子支付的方式，很多游客還是處于觀望狀態(tài)，但相信隨著旅游企業(yè)電子商務平臺實現(xiàn)技術日趨完善，信用保障機制日益健全，網上電子支付的方式會為廣大游客所接受，將有力地促進我國旅游電子商務的進一步發(fā)展。

參考文獻：

篇（2）

著作權如上文所述，電子商務就其本質而言，可以概括為商業(yè)交易方法與必要技術手段的融合，而必要技術手段又可以劃分為計算機軟件與硬件兩個部分。計算機軟件即計算機程序，它是商業(yè)交易方法的代碼化表述，也是電子商務得以實現(xiàn)的不可或缺的組成部分。目前，多數(shù)建立了著作權制度的國家，都將著作權作為保護計算機軟件不受盜版侵害的主要工具與武器。以我國為例，雖然我國著作權法把“計算機軟件”列為“另行規(guī)定”其保護方式的特殊作品，但1992年的“中美知識產權諒解備忘錄”及世界貿易組織的“知識產權協(xié)議”，均要求把它視同文學作品而給予保護。在2001年中國“入世”之后，依照Trips協(xié)議的規(guī)定，計算機程序被視為文字作品。2001年12月國務院修改后重新頒布的《計算機軟件著作權保護條例》，在程序上和實體上，包括保護期等方面，將計算機程序與文字作品的保護水平拉齊[4]。當一項涉及商業(yè)方法的計算機軟件編寫完成之后，與該軟件相應的著作權便自動生成了，這其中不需要履行任何形式的手續(xù)，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版權”的形式[4]?；谥鳈嗟呐潘?，使得獲得著作權保護的計算機軟件，其源程序本身在未經權利人許可的情況下不得被復制與使用，通過該程序語言所描述的商業(yè)交易方法的再現(xiàn)與使用也因此而受到了法律的限制，對電子商務商業(yè)方法所有者的相關權益起到了保護的作用。通過著作權來保護實現(xiàn)電子商務商業(yè)方法的計算機軟件存在其自身的限制性。著作權僅保護計算機源程序本身，而不能保護由該源程序所反映出的創(chuàng)作思想，即創(chuàng)意。就像文學藝術作品一樣，商業(yè)方法的靈魂在于創(chuàng)意。淘寶網的魅力不在于其所呈現(xiàn)在計算機屏幕上的五顏六色的二維用戶界面，而在于“沒有人上街不等于沒有人逛街”的經營理念，你可以在所有商場打烊之后開始一場瘋狂的午夜血拼，動動手指就能在世界各地的8億件商品中“挑三揀四”。這才是促成2010年淘寶網注冊用戶達到3.7億，平均每分鐘出售4.8萬件商品的根本動力之所在[5]。對于專業(yè)的計算機編程人員而言，當他了解了這一商業(yè)模式的運營規(guī)則與網站的基本功能之后，通過現(xiàn)有的計算機語言搭建一個具有相同模式以及類似功能的網絡平臺是能夠實現(xiàn)的。模仿者所編寫的計算機源程序可以與先有者不同，因此這一行為并不侵犯先前已經取得的著作權，但該商業(yè)方法創(chuàng)意顯然并未得到有力的保護。這也正是通過著作權保護商業(yè)方法軟件的軟肋之所在。鑒于文章篇幅的限制，著作權將不作為本文討論的重點。商業(yè)秘密所謂“商業(yè)秘密”，我國《反不正當競爭法》中將其定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”[6]。根據國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對商業(yè)秘密概念中的“技術信息和經營信息”的解釋，商業(yè)秘密包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產品策略、招投標的標底及標書內容等信息[7]。Trips協(xié)議第39條“對未披露信息的保護”專門對商業(yè)秘密的保護進行了規(guī)定。第2款具體表述了屬于商業(yè)秘密的條件：“自然人和法人應有可能防止其合法控制信息在未經其同意的情況下以違反誠實商業(yè)行為的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此類信息：1屬于秘密，即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內的人普遍知道，或不易被他們獲得；2因屬秘密而具有商業(yè)價值；3由該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質”[8]。由此可見，構成商業(yè)秘密的信息應當至少具備以下3個特點：1具有商業(yè)價值，能夠運用于商業(yè)行為中并且能夠為權利人帶來經濟利益；2處于保密狀態(tài)，即包括不為除權利人之外的對象所知悉的情況，也包括公開程度僅僅限定在權利人以及特定對象之間的情況，所述特定對象是指經過權利人許可而掌握該秘密信息并且與權利人達成保密協(xié)議而承擔保密義務的特定自然人或法人；3權利人采用了合理的保密措施以防止該秘密信息被不特定對象所知悉。商業(yè)秘密不但可以保護技術信息，在保護經營信息的方面更具有不可替代的作用?，F(xiàn)行專利法不保護包括貿易規(guī)則在內的經營信息，商業(yè)秘密的保護方式彌補了這一不足。商業(yè)秘密是不需公開的，因此與專利制度相比能夠給予保護對象更加嚴密的封鎖，但也在一定程度上阻礙了信息的交流與共享。商業(yè)秘密沒有確定的保護期限，如果保密措施得當甚至可能永久保密。但其一經破解或泄密，使該信息進入公眾領域，則權利人就將永久失去相關權利，且不能獲得任何補償，因此存在一定風險。商業(yè)秘密沒有地域限制，也不需履行任何登記手續(xù)而自動生成，這些都是其有別于專利制度的特點之所在。專利權商業(yè)方法相關專利申請是以利用計算機和網絡技術完成商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請。但是在有些申請中，雖然其在說明書中記載了申請是利用了計算機和網絡技術，但是在權利要求中僅僅記載了商業(yè)實施的具體步驟，而不涉及任何技術的內容，則這樣的專利申請的權利要求主題，會被認為是純粹的商業(yè)方法。在電子、通信技術領域中，大多數(shù)與商業(yè)方法相關的專利申請都是與計算機和網絡技術相結合的，這類商業(yè)方法專利申請的出現(xiàn)反映了計算機及網絡技術在人類社會活動領域中的應用，這類專利申請既有商業(yè)活動的運作過程，又有計算機技術的應用，是一種商業(yè)活動規(guī)則與計算機技術手段的混合體。這類專利申請顯然已經超出了傳統(tǒng)的專利保護體系的范疇，其解決方案大多是建立在人的愿望和意志的基礎上，事關的不再是人與自然界的關系，而是人與人之間的社會關系，且與公眾利益密切相關。近年來，這類專利申請不僅涉及金融行業(yè)，例如銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等，而且廣泛涉及各種人類社會事務活動，深入到人們的各個生活角落。自電子商務誕生之始，這一新興商業(yè)運行模式是否應當作為專利保護客體便成為理論界與實務界爭論不休的問題。對于涉及商業(yè)方法的專利申請，各個國家的專利審查制度最初均認為其不能被授予專利權。但由于電子商務模式所創(chuàng)造的巨額商業(yè)利潤對國家經濟發(fā)展所作出的巨大貢獻，并且由于專利權的排他性，為了搶占國際市場從而保護本國企業(yè)的利益，以美國、日本為首的一些電子商務已經發(fā)展到一定水平的國家，率先選擇了專利權這一排他性保護措施，他們逐步調整了專利審查政策，放松了對涉及商業(yè)方法專利申請的審查，加強了其專利保護的力度。這些國家和地區(qū)目前都承認對于傳統(tǒng)的純粹的商業(yè)方法不能獲得專利權，而對于與技術內容相結合的商業(yè)方法是可授予專利權的，他們更關注的是關于這類申請的創(chuàng)造性審查標準。在我國各個時期的專利申請中，一直都存在涉及商業(yè)方法的發(fā)明專利申請，但基本上均因其涉及商業(yè)規(guī)則而不給予專利授權和保護。只有一種情況除外，如果用以實現(xiàn)該商業(yè)規(guī)則的技術手段的總和，即該技術方案是新穎的，并且相對于現(xiàn)有技術具備了突出的實質性特點和顯著的進步，也就是達到了專利法意義上的創(chuàng)造性高度，才能夠被授予專利權，但該技術方案被認為應當排除在“商業(yè)方法”這一客體的范疇之外，可以稱其為部分涉及商業(yè)交易規(guī)則的發(fā)明專利申請。從目前的專利申請情況來看，這一評判標準相當于給與電子商務相關的發(fā)明專利申請判定了“死刑”，因為能夠符合上述標準的相關專利申請少之又少。本文還將在后面的章節(jié)中就此問題進行更加深入的探討。

歐、美、日三國專利制度對于電子商務商業(yè)方法的屬性認定

2007年通過并頒布的美國《專利法》修正案第101條對可專利性的主題規(guī)定如下：凡發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新穎而且有用的方法、機器、產品、物質組合，或者任何新穎而實用的改進，都可以獲得專利權[9]。美國專利與商標局1996年頒布的《與計算機相關的發(fā)明的審查指南》對《專利法》第一百零一條進行了如下解釋：“一項發(fā)明的有用性必須限定在專業(yè)技術領域之內。一項計算機相關發(fā)明的實際應用才屬于專利的法定客體。限定在專業(yè)技術領域之內的這項要求可以用來區(qū)別被專利排除的各種抽象構思、自然法則或自然現(xiàn)象”。由此可見，《與計算機相關的發(fā)明的審查指南》對電子商務商業(yè)方法是否可授予專利權并未加以限制。由于電子商務商業(yè)方法是一項與計算機相關的發(fā)明在具體專業(yè)技術領域中的實際應用，不能因為其涉及商業(yè)方法而被排除在可授予專利權的客體范圍之外[10]。在過去的幾年里，美國包括最高法院、聯(lián)邦巡回上訴法院、美國專利商標局下屬的專利申訴及無效委員會在內的法律各界對于涉及商業(yè)方法的軟件專利能否被授予專利權的觀點一直在變化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及計算機軟件的商業(yè)方法專利即電子商務專利可以符合專利法第一百零一條的規(guī)定，商業(yè)方法的可專利性由此確立。美國聯(lián)邦上訴法院還認為，判斷一項權利要求是否限定了法定主題的問題應當集中在權利要求的主要技術特征上，尤其是應當集中在權利要求主題的實際應用上；如果發(fā)明沒有產生具體、有用的和有型的結果，則發(fā)明是非法定的[12]。而AT&T判例則提出了在審查有關數(shù)學邏輯或演繹的權利要求時，重點在于判斷該數(shù)學演繹究竟是否從事了實際的應用和產生了實用的結果。如果是，則表示該權利要求具有專利性。這兩個判例表明，有關計算機軟件的專利申請可以將公司的經營策略等智力活動規(guī)則的內容與計算機相結合，進而獲得專利保護。上述兩個案例是電子商務專利保護的分界線，由此引發(fā)了歐洲和日本等國家或組織在電子商務商業(yè)方法領域一貫穩(wěn)定的政策的改變[13]。目前，日本專利局已經放開了對于除商業(yè)方法本身之外的利用計算機實施的商業(yè)方法專利申請的保護，并將其視為一般的軟件相關發(fā)明來進行審查。日本專利法第2條第1項規(guī)定，作為專利對象的“發(fā)明”是指“利用自然法則的技術思想的創(chuàng)作”[14]。其《專利審查指南》中提出的可專利性的要求，尤其強調了“法定發(fā)明”和“創(chuàng)造性”的重要性，其中法定發(fā)明便是指“要求保護的發(fā)明應當是利用自然法則的技術思想的創(chuàng)造”。2000年11月修改的《專利審查指南》中，對于涉及計算機程序的權利要求的審查原則進行了如下修改：1指定由計算機執(zhí)行的多個功能的“計算機程序”可以被定義為“產品發(fā)明”；2當由軟件處理信息是通過使用硬件資源來實際實現(xiàn)時，所述軟件可以被視為專利法中描述的“法定發(fā)明”；3增加了確定涉及商業(yè)方法的發(fā)明的創(chuàng)造性的審查[15]。日本專利局在對與商業(yè)方法案例的創(chuàng)造性評判過程中，是將權利要求劃分為兩部分來看待的，首先是必須在權利要求中表述技術手段，如果技術手段是非公知的，那么肯定是可專利的。如果技術手段是公知的，則審查權利要求中所體現(xiàn)的商業(yè)規(guī)則部分是否公知。如果技術手段公知、商業(yè)規(guī)則也公知，那么是不具有創(chuàng)造性的，如果技術手段公知，商業(yè)規(guī)則非公知，那么是可專利的?！稓W洲專利公約》第52條規(guī)定：1歐洲專利授予一切具有工業(yè)上的可利用性、新穎、具有創(chuàng)造性的發(fā)明。2以下事項不能看作上述條款意義上的發(fā)明：1發(fā)現(xiàn)、科學理論和數(shù)學方法；2美學作品；3進行智力活動、游戲或從事商業(yè)活動的方案、規(guī)則和方法以及計算機程序；4信息的表述。3上述規(guī)定僅在歐洲專利申請或歐洲專利在與該規(guī)定中所涉及的主題或活動自身相關的范圍內，才排除上述主題或活動的專利性?？梢?，歐洲專利局對于商業(yè)方法保護的態(tài)度是，如果一項主題屬于單純的商業(yè)經營方法，即商業(yè)方法本身，則該主題將被排除在專利保護主題之外；如果一項主題屬于利用計算機實施的商業(yè)方法的專利申請，則依據創(chuàng)造性的審查標準進行審查，即將權利要求作為一個整體考慮，判斷是否具有技術特性，如果不具有技術性，則認定其未落在《歐洲專利公約》第52條第1款的范圍內，這就是所謂的“技術貢獻論”。基于電子商務與技術手段之間的密不可分性，只要它對現(xiàn)有技術做出了改進，就應當承認它的可專利性。但是歐洲專利局對于與商業(yè)方法和計算機軟件相關的發(fā)明授予專利一直都是非常嚴格的，“發(fā)明的技術特征是歐洲專利法關于可專利性主題的基石”[13]。

篇（3）

電子商務合同，廣義上指所有的數(shù)據電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯(lián)合國《電子商務示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統(tǒng)的紙介質書寫合同在法律特征上并無太大的區(qū)別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現(xiàn)在紙上；而以數(shù)據交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現(xiàn)都是通過計算機來進行的，這與傳統(tǒng)的紙介質書寫合同有很大的區(qū)別，一般稱為狹義的電子商務合同。本文所研究的電子商務合同，僅就狹義的而言。

在實際的電子商務交往中，電子商務合同一般又根據合同文本傳輸和表現(xiàn)方式不同分為點擊式、數(shù)據交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務合同是指消費者根據企業(yè)所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協(xié)議的一種電子商務合同形式。數(shù)據交換式電子商務合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協(xié)議在相互間通過電子數(shù)據交換進行貿易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現(xiàn)合同文本信息的一種合同形式。

對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯(lián)網來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統(tǒng)意義上的合同有著很大的區(qū)別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應的法律體系進行規(guī)范。

一、要約與承諾問題

這一問題包括：商家登載于網頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？

（一）要約與要約邀請

要約又稱為“發(fā)盤”或“發(fā)價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。區(qū)分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應承擔一定責任，要約邀請一般對發(fā)出者不具有約束力。

目前，隨著網上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網顧客，在這種情況下，判斷商家在網頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯(lián)系的情況下，一方發(fā)出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業(yè)網址上推銷商品或服務的信息，雖然是對不特定人發(fā)出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。

有的觀點認為，對于這些信息要進行區(qū)分，根據交易的性質和網上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統(tǒng)運輸手段交貨的商品信息，認為是商業(yè)廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸?shù)纳唐沸畔?，以及網上專業(yè)化服務（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產品或服務，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網上實物銷售中，雖然消費者獲得產品并非即時的，還需要以傳統(tǒng)的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產品是否是即時的來對網上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學的。

事實上，在點擊式電子商務合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網上登載關于產品或服務的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網頁上同時登載了產品或服務信息和格式合同時，可以認為是商家發(fā)出的要約，而若網頁上只有相關信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業(yè)廣告，屬于要約邀請。

（二）電子要約能否撤銷或撤回

我國《合同法》規(guī)定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。

然而在電子商務的特殊環(huán)境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權利難以實現(xiàn)。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業(yè)的，要約的發(fā)出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現(xiàn)；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現(xiàn)的，合同成立的即時性使商家發(fā)出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變?yōu)榭赡?，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯(lián)合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》還是各國自己制訂的相關法律中，都沒有作出相應的解釋和規(guī)定。

作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規(guī)定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現(xiàn)合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純的象傳統(tǒng)合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業(yè)交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統(tǒng)合同法規(guī)定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現(xiàn)實中無法實現(xiàn)，而且也不適應電子商務合同的特點。因而我們認為，對于電子商務合同中的要約，應當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務合同的要約是《合同法》中所規(guī)定的不可撤銷的要約。

二、電子人

所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發(fā)出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的，或其他自動化手段”。電子人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執(zhí)行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執(zhí)行人的意思，并根據其意思而履行合同，所以它與當事人的權利義務有著十分密切的聯(lián)系。關于電子人的運用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子人能否代表當事人訂立或履行合同？它出現(xiàn)錯誤后的責任由誰來承擔？當事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔責任？

根據前面所說我們可以知道，電子人通常是當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本而預先在計算機中設置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、因特網址等方式訂立合同時，都會預先設置好電子人自動應答程序，如果收到的信息符合預先設置的要求時則自動進行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設定好的程序而作出的反應，但是當事人也可以在程序運行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當事人的意思表示正是通過事先編制或認可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當事人的合意，通過電子人訂立的合同應該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當事人仍同意按既定條件締約，因此可以認為電子人自動訂立的合同反映了當事人即時的真實意思。

關于電子人所訂立的合同的效力，美國在其《統(tǒng)一計算機信息交易法》中做了明確的規(guī)定。該法第202條中規(guī)定“合同可以以表明協(xié)議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過程。”這表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規(guī)定“任何人如使用其選擇的電子人進行簽章、履行或訂立協(xié)議，包括意為同意的表示，應受電子人操作的約束，即使個人對電子人的操作或操作的結果不知道或沒有審查?！?/p>

而對于電子人進行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規(guī)定，“合同可以通過電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導致電子人進行了根據當時的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發(fā)送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根據這一規(guī)定，如果電子人在實際的運做過程中發(fā)出了承諾的信息或者當事人的意思表示導致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過程規(guī)范化了。

電子人的應用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當事人無法及時發(fā)現(xiàn)合同中所發(fā)生的錯誤，錯誤往往要到合同執(zhí)行完畢后才能被發(fā)現(xiàn)，錯誤的合同不能反映當事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔？美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中對此的規(guī)定值得我們借鑒。在《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第214條中規(guī)定：“在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得?！逼渲?，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)上產生的電子信息中的錯誤?！憋@然，根據這一條的規(guī)定，在電子人出現(xiàn)錯誤的情況下，如果消費者是善意的，那么則應該由商家來承擔責任，商家不得以計算機出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認合同的效力。

三、電子商務合同成立的時間和地點問題

對于合同而言，承諾一經生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。

關于承諾生效的問題，各國的法律在規(guī)定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規(guī)定與要約相同，都是采用“到達主義”，即受要約人發(fā)出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔后果。而英美法系國家在承諾到達問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發(fā)出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現(xiàn)代化通訊手段的出現(xiàn)，“投寄主義”在適用上出現(xiàn)了許多困難，許多現(xiàn)代化的通訊手段都可以隨時隨地的發(fā)出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統(tǒng)的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達主義”兩種原則，對于使用傳統(tǒng)郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達主義”。

然而在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統(tǒng)，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。

在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發(fā)郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發(fā)送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發(fā)出者對發(fā)出的信息處于無法期待的狀態(tài)，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發(fā)出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。

由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統(tǒng)一規(guī)定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當?shù)慕忉?。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協(xié)議來解決的。但是通過訂立協(xié)議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協(xié)議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協(xié)商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。

對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規(guī)定，但是聯(lián)合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》中，對數(shù)據電文的發(fā)出和收到時間以及數(shù)據電文的收發(fā)地點作出了示范規(guī)定，值得借鑒。該法第15條（1）款規(guī)定了數(shù)據電文發(fā)出的時間問題：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項數(shù)據電文的發(fā)出時間以它進入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)出數(shù)據電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準?！笨梢?，數(shù)據電文的傳遞可以是發(fā)端人與收件人之間直接的通訊，也包括發(fā)端人與其通訊服務提供系統(tǒng)之間的通訊。

對于數(shù)據電文的收到時間，該法15條（2）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數(shù)據電文而制定了某一信息系統(tǒng)：（一）以數(shù)據電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間，或（二）如數(shù)據電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間?！?/p>

對于發(fā)出和收到數(shù)據電文的地點，該15條（4）規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據電文就以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其收到地點?！贝送猓埃╝）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有密切關系的營業(yè)地為準，又如果無任何基礎交易，則以其主要營業(yè)地為準；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準?！贝隧椧?guī)定意在規(guī)范電子商務中經常發(fā)生的當事人收件系統(tǒng)與當事人所在地不一致的情況，確保當事人不能通過此地點的不一致來規(guī)避。之所以以“營業(yè)地”作為發(fā)出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質的聯(lián)系，從而避免以“信息系統(tǒng)”為標準所造成的不確定性。

通過以上的介紹可以看出，雖然《電子商務示范法》中并沒有對電子商務合同成立的時間、地點作出相應的規(guī)定，但是對于電子商務這一數(shù)據化的交易而言，數(shù)據電文發(fā)送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務合同中數(shù)據化承諾的生效問題奠定了基礎。

四、電子商務合同中的條款問題

在傳統(tǒng)的交易中，合同條款通常都是由當事人通過當面洽談協(xié)商約定的，當事人可以在協(xié)商中充分交流有關信息，以維護自身的利益，這也體現(xiàn)了合同中雙方當事人平等的原則。但在電子商務交易中，特別是國際互聯(lián)網上的消費交易中，點擊式電子商務合同被廣泛的應用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費者確認。商家為了維護自身的權益，一般都會在合同中列明其責任限制條款，消費者一旦確認合同，則同時也就承認了其中的免責條款。顯然這種格式條款、免責條款的設定，并沒有同消費者進行事先協(xié)商，更無所謂消費者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？

所謂格式條款合同又稱為定時合同、標準合同，是指一方當事人預先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務合同就是屬于這種格式合同。而免責條款是合同中格式條款的一種，其內容是直接涉及當事人的義務和責任的分配。對于格式合同，一般認為應當遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當事人的權利和義務，不能利用自己的優(yōu)勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人；并且應該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認定其是有效的。我們認為，規(guī)范傳統(tǒng)格式合同的原則也同樣適用于電子商務合同。

但是電子商務合同畢竟與傳統(tǒng)的合同在形式上有很大的區(qū)別，由于合同文本的傳輸和表現(xiàn)都是數(shù)據化的，使得當事人對合同條款的認識和理解不如紙介質合同那樣直接，因此對于電子商務合同中的格式條款更應當強調其合理原則，即更應該強調商家對合同信息的披露和消費者對合同條款的審查。缺乏充分審查機會的合同，對消費者是不公平的，應當是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》中所作出的規(guī)定比較全面。

《統(tǒng)一計算機信息交易法》的第211條規(guī)定，商家必須做到以下的行為才能被認為是盡到了信息披露的義務：“（1）在其發(fā)送信息或被許可方負有付款義務之前（以先發(fā)生者為準），以下列方式使被許可方能夠審查許可證的標準條款：（A）在對計算機信息進行描述或取得計算機信息的指令或步驟的臨近區(qū)域顯著的顯示標準條款或可方便的獲得標準條款的電子位址；或（B）在提供計算機信息的網址上顯著的地方說明可提供標準條款，并在被要求提供時，于轉交計算機信息之前立即提供一份標準條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或審查目的對標準條款進行打印或存儲。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規(guī)定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規(guī)定：“只有在某一記錄或條款是以一種應該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會。”

由此我們可以看出，《統(tǒng)一計算機信息交易法》分別從過程和結果兩個方面對格式合同的提供者的義務作出了規(guī)定。在過程上，商家必須做到法律中規(guī)定的行為，在結果上還必須真正的使消費者或客戶獲得審查格式條款的機會，其限制可謂嚴格。而如果某一方面沒有達到法律規(guī)定的要求，則在救濟程序上根據第202條（c）的規(guī)定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當救濟的合理基礎，則即使有一個或多個條款尚未完成或有待約定，該合同并不因為其不確定而被判定不成立。”），還是把選擇權賦予客戶，由他根據所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當?shù)倪x擇，來確認合同是否真的成立。

對于格式合同的確認，《統(tǒng)一計算機信息交易法》第112條（a）規(guī)定：“如果某人對于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對該記錄或條款進行了簽章確認；或（2）在有理由知道另一方當事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實施了此種行為或作出了此種聲明。”也就是說，消費者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認等方法表示其接受合同中的條款，這時合同也就成立了。

通過以上的規(guī)定我們可以看出，對于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機會，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務交易中顯得尤其重要。對于點擊式電子商務合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當事人提供審查機會，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費者或客戶的意思表示。

綜上所述，電子商務合同的存在是現(xiàn)實的，其普及是必然的，其產生的問題是不可避免的。加強相關技術的研究、規(guī)則制定和適時的進行立法調整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發(fā)展電子商務，提高交易效率，降低交易成本，適應新經濟時展的要求。

參考文獻：

1．張楚：《電子商務法初論》，中國政法大學出版商2003年版。

2．周忠海：《電子商務法導論》，北京郵電大學出版社2004年版。

3．趙淑華、王國忠：《電子合同的特征及相關法律問題探析》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2004年第1期。

篇（4）

一、發(fā)展電子商務面臨的主要法律問題

電子商務是建立在計算機網絡基礎上的極具變革性的商業(yè)運營模式。隨著Internet的發(fā)展，Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計算機網絡。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點，也成為電子商務的內在特征。電子商務的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系，出現(xiàn)一系列新的法律問題。

1．電子交易的安全性問題

電子交易的安全性問題是阻礙電子商務發(fā)展的最大問題。國內不少專家學者認為，電子商務是Internet技術應用的全新方向，是建立在技術性的網絡系統(tǒng)基礎上，它源于技術，因此，電子商務發(fā)展中出現(xiàn)的問題也只有技術的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術、數(shù)字簽名、身份認證等技術，來確保網上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術的提高并沒有解決電子商務的安全問題。應用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務交易的安全問題。但是，實踐證明，純技術性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網絡犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術的雙管齊下，才能維護和保障電子商務的穩(wěn)健發(fā)展。

2．電子合同的法律問題

電子合同是數(shù)字化的，根本不同于傳統(tǒng)的書面合同，這使得電子合同效力的認定及操作問題變得非常復雜。

我國電子商務立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關于書面形式包括“數(shù)據電文”及第33條關于當事人采用數(shù)據電文訂立合同可以“要求簽訂確認書”的規(guī)定。前者承認了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對電子合同法律效力實現(xiàn)方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點，但是僅有以上幾點，電子合同仍無法操作。

為解決電子合同的法律問題，中央有關部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務的發(fā)展。

3．電子商務認證的法律問題

數(shù)據資訊的商業(yè)化應用，使得認證機構(CA:CertificateAuthority)的服務成為電子商務的必需，否則，電子商務交易形式就可能因為缺乏中介信用而無法發(fā)展。

認證機構的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書，它提出的是經過核實的、交易雙方都關心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。

目前，有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認證中心，存在不少的隱患：一、認證機構是一種專業(yè)化的信息服務機構，并非一般的實現(xiàn)某種商業(yè)利潤的機構。它對交易各方負有特殊的職業(yè)義務，這種義務是一種社會責任，是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認證機構偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象，法律有何規(guī)定?二、從營業(yè)目的來看，認證機構屬于公共企業(yè)，以向全社會提供電子商務交易信用為已任，并非追求單純的經濟利潤為已任。它的利潤來自其規(guī)?；臉I(yè)務服務。

國內許多專家學者認為，目前，司法公證應介入電子商務，充當認證機構的角色，以避免電子商務法未出臺前發(fā)生認證機構的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設提出了更高的要求。

4．知識產權問題

電子商務的無形化使知識產權保護更加艱難。

網絡上的諸如域名、網頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網頁的商標所涉及的商業(yè)秘密等都會牽涉到專利權、商標權、版權、著作權等知識產權問題。因此，保護知識產權與發(fā)展電子商務有著密切的聯(lián)系。

國際組織包括世界知識產權組織、世界貿易組織和聯(lián)合國國際貿易法委員會紛紛制定了有關的條約，來保護知識產權。如1996年世界知識產權組織通過的《版權條約》，1996年6月聯(lián)合國國際貿易法委員會通過的《電子商務示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。

5．隱私問題

最近，美國《商業(yè)周刊》進行了一項有關電子商務的隱私權方面的調查。結果顯示，大多數(shù)人擔心個人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務歸究于個人隱私的無法保障。因此，在個人隱私問題上，各國政府應相互配合，在法律層次上和技術層次上進行廣泛合作，尋找出現(xiàn)尊重個人隱私，又允許個人自由，同時也允許政府以恰當方式進行管理的最佳方式。

6．電子商務的管轄權問題

因電于商務具有全球性和開放性的特點，使各國政府都非常關心電子商務的管轄權。各國政府都希望本國法院擴大管轄權，以維護本國利益。如果管轄權問題處理不當，定會引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應相互協(xié)調，以國際法的形式確立電子商務管轄權的操作規(guī)則。

當然，電子商務在發(fā)展過程中遇到的法律問題遠不止上面幾個問題，還有如電子商務運營模式的法律保護、電子商務的稅收等問題，這都需要人們以務實的態(tài)度逐一加以克服。

二、借鑒國外電子商務的立法經驗

國外的電子商務的法律建設伴隨著電子商務的發(fā)展已經走過多年的路程。

如果沒有一個成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來仲裁電子商務的各種糾紛，人們對電子商務就會望而卻步。世界各國多年的立法實踐經驗成果相當豐富，我們應充分借鑒和吸收成功經驗，服務于中國的電子商務立法。

三、電子商務立法的基本原則

1．立足于國際立法趨同的取向

力爭與國際立法趨同是由電子商務的無界性和自由性決定的。中國電子商務立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經濟競爭。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務示范法》的有關規(guī)定，同時根據《電子商務示范法》的精神增加了一些內容，如網絡服務提供者責任、認證機構及數(shù)字簽名的法律標準和驗證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務綱要》第四原則所述，政府應該承認Internet的獨一無二的特征，現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務發(fā)展者均應修訂。

2．研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題

《電子商務示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發(fā)出通知或通知錯誤的責任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準入、知識產權、司法管轄和國際協(xié)助消費者權益保護問題等。

此外，中國的電子商務立法還應遵守以下原則：

1．體現(xiàn)國家意志，把國家利益放在第一位；

2、有利于電子商務發(fā)展，而不是制約和阻礙；

篇（5）

    完善網絡購物零售商的規(guī)制,應從完善網絡購物零售交易制度、完善網絡購物零售監(jiān)管體系、完善網絡購物交易信用評價體系、完善網絡購物零售交易糾紛調處機制等方面著手。

    隨著我國互聯(lián)網技術的快速發(fā)展,網絡購物方式已經被越來越多的人所接受。據CNNIC統(tǒng)計數(shù)據顯示,截至2012年6月底,網絡購物用戶規(guī)模達到2.1億,網民使用率提升至39.0%,較2011年底用戶增長8.2%,有力地推動了網絡零售的高速增長。與此同時,消費者在網絡購物中合法權益受到侵害的實例也日益增多,如消費者的信息被泄露、隱私被侵害,經營者提供假冒偽劣商品、欺詐消費者等等。目前,我國還沒有專門調整網絡零售中交易商的法律法規(guī),無法全面規(guī)制在網絡購物中出現(xiàn)的一些問題。因此,需要建立健全網絡零售方面的法律規(guī)范,規(guī)范網絡零售交易商的行為,確保網絡零售健康發(fā)展。

    據中國互聯(lián)網絡信息中心的《第30次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況調查統(tǒng)計報告》,從2011年開始,網絡購物的用戶增長逐漸平穩(wěn),未來網購市場規(guī)模的發(fā)展,將不僅依托于用戶規(guī)模的增長,還需要依靠消費深度不斷提升來驅動。網絡購物正逐漸成為人們的消費行為,成為新型的消費方式和經濟增長熱點之一,建立健全網絡購物方式下網絡零售交易商制度,有利于促進網絡消費經濟的進一步發(fā)展。

    《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》中指出:“建立擴大消費需求的長效機制。把擴大消費需求作為擴大內需的戰(zhàn)略重點”,“營造良好的消費環(huán)境,增強居民消費能力,改善居民消費預期,促進消費結構升級,進一步釋放城鄉(xiāng)居民消費潛力,逐步使我國國內市場總體規(guī)模位居世界前列?！苯U大消費需求的長效機制成為十二五規(guī)劃確立的重大政策導向之一,著力把握好這一重大政策導向,對于推動科學發(fā)展、加快轉變經濟發(fā)展方式,解決我國經濟社會發(fā)展中不平衡、不協(xié)調、不可持續(xù)的問題,促進經濟增長向依靠消費、投資、出口協(xié)調拉動轉變。因此,在立足我國經濟社會發(fā)展水平基礎上,建立健全網絡購物方式下網絡零售交易商制度,對于規(guī)范經營者行為,保護消費者權益,營造良好的消費環(huán)境,進一步釋放城鄉(xiāng)居民消費潛力,具有重要的作用。

篇（6）

（一）電子商務合同問題

電子商務因其獨特的技術環(huán)境和特點，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應付電子商務的需要。如對數(shù)據電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務示范法》，這是世界上第一個關于電子商務的法律，它使電子商務的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據的價值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據有效的條件等相關概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據問題

電子商務的電子文件，包括確定交易各方權利和義務的各種電子商務合同，以及電子商務中流轉的電子單據，這些電子文件在證據法中就是電子證據。電子文件的實質是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質，錄存的數(shù)據內容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據，就成為一個法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務，它實質上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進行支付和結算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據法》第四條規(guī)定：“票據出票人制作票據，應當按照法定的條件在票據上簽章，并按照所記載的事項承擔票據責任，持票人行使票據權利，應當按照程序在票據上簽章，并出示票據。其他票據債務人在票據上簽章的，按照票據所記載的事項承擔票據責任?！庇纱丝梢?，這些規(guī)定不能直接適用經過數(shù)字簽章認證的非紙質電子票據的支付和結算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據法》，或制定相應的《電子資金劃撥法》，是電子商務中支付和結算順利進行所必需的。

（四）我國電子商務稅收法律問題尚待解決

電子商務給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿易環(huán)境背景下建立的，在電子商務環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務；《稅收征管法》如何應對電子商務這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現(xiàn)國內法與國際法的協(xié)調，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務稅收法律體系的構建

（一）構建電子商務稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務稅收立法問題，構建我國電子商務稅收法律體系，首先要從我國電子商務的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發(fā)，研究和確定我國電子商務稅收立法的基本原則，并在此基礎上構建我國電子商務稅收法律的基本框架，為電子商務稅收立法打下基礎。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務與傳統(tǒng)貿易應該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質來看，電子商務和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務的發(fā)展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務納入到現(xiàn)行稅法的內容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎的原則，中性原則，維護國家稅收的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務稅收立法的基本內容

根據以上原則，以及我國電子商務發(fā)展和立法的現(xiàn)實情況，可以明確我國目前電子商務稅收立法的主要任務和工作重點，應集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務適用的相應條款，妥善處理有關電子商務引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務稅收立法的基本內容是：

首先，在稅法中重新界定有關電子商務稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設機構”、“所得來源”、“商品”、“勞務”、“特許權”等電子商務相關的稅收概念的內涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務經營行為的征稅范圍，根據國情和階段性原則，對電子商務征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務經營行為的課稅對象，根據購買者取得何種權利（產品所有權、無形資產的所有權或使用權），決定這類交易產品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務經營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點等。

（三）修改稅收實體法

在明確立法原則和基本內容的基礎上，根據電子商務的發(fā)展，適時調整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務稅收立法中，要根據實體法受到電子商務影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務沖擊最大的流轉稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當?shù)臅r機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實施細則等法規(guī)進行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進行修訂時，根據電子商務的發(fā)展狀況，適時增加對電子商務經營活動的相關規(guī)定。

（四）進一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務登記制度，使用電子商務交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據和電子賬冊的法律地位之外，還應明確征納雙方的權利義務和法律責任，以及嚴格實行財務軟件備案制度等問題。

首先，應當在法律中確認稅務機關對電子交易數(shù)據的稽查權。應在稅收條文中明確規(guī)定，稅務機關有權按法定程序查閱或復制納稅人的電子數(shù)據信息，并有義務為納稅人保密。而納稅人則有義務如實向稅務機關提供有關涉稅信息和密碼的備份，并有權利要求稅務機關保密。稅務機關和納稅人違約均要承擔相應法律責任。

其次，應在稅法中對財務軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務的企業(yè)，必須嚴格實行財務軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務軟件時，必須向主管稅務機關提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經稅務機關審核批準后才能使用。

（五）完善電子商務的相關法律

第一，應完善金融和商貿立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應的法律保證。

第二，應完善計算機和網絡安全的立法，防止網上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網絡犯罪的發(fā)生。

篇（7）

在保險法上普遍認為，告知的目的在于使保險人對危險獲得與投保人平等的認識，通過投保人的告知而決定其是否承保。所以有學者認為保險合同上的告知義務一開始就僅僅針對投保人而言。那么作為保險合同的另一方當事人保險人是否也負同樣的告知義務呢？

一種觀點認為，在理論上，告知義務對于合同雙方當事人是都存在的。另一種觀點則認為，保險法規(guī)定保險人對保險條款的說明，不是保險合同特有的告知義務，而是基于保險單系格式合同，合同法對格式合同的要求是提供方應對免責條款采用合理的方式提請對方注意，對條款予以說明，所以該條規(guī)定的系對免責條款的提示義務.還有學者提出了保險人的說明義務說的觀點，并進而認為，保險人的說明義務與投保人的告知義務在義務主體、涵蓋的內容、維護不同主體的利益等方面對兩者進行了區(qū)分。本文同意第二種觀點，保險人對保險條款的說明和投保人的告知義務在內容上還是有很大的區(qū)別的。所以我們討論告知義務僅僅指投保人一方的義務。

在保險法上，投保人一方除了投保人外是否還有其他的人呢？例如，在投保人為他人利益投保時，投保人和被保險人不為同一人，被保險人是否有告知義呢？還有投保人的人是否負告知義務以及人身保險合同中的受益人等是否也負同樣的告知義務呢？

一、被保險人

（一）比較法上的觀察

1、臺灣保險法

依臺灣現(xiàn)行保險法第六十四條的規(guī)定，要（投）保人負告知義務。因為要保人為保險契約的主體，也是保險人所信賴之人，因此告知義務一般多為要保人。但在人壽保險契約中，要保人與被保險人不為同一人時，依以前的保險法規(guī)定，被保險人列為義務人之一，但在93年4月20日之修正案中，將其改為僅由要保人負告知義務。到98年修正時，未就該條重新修訂。到2001年7月9日新修訂的保險法第64條也只規(guī)定“訂立契約時，要保人對于保險人之書面詢問，應據實說明?！庇纱丝赏茢喑霈F(xiàn)行的臺灣保險法上被保險人未列為告知義務主體之范圍。

2、日本商法第678條第一款就人壽保險規(guī)定：“簽訂保險合同時，投保人或被保險人因故意或重大過失，沒有將重要事實告訴保險人，或對重要事實不實告知的，保險人可以解除保險合同。但是保險人對其事實已知或因過失而不知的，則不在此限”。在損害保險僅規(guī)定了投保人負告知義務。日本商法第644條規(guī)定：保險合同簽訂時，投保人出于故意或重大過失沒有告知重要事實，或對重要事項不實告知的，保險人可以解除合同。但是，保險人已知該事實，或由于過失不知的，則不在此限。

3、德國保險契約法第13條第一項前段規(guī)定，要保人所知悉且對于危險承擔重要之情況，應于約訂立時通知保險人。

4、我國保險法第十七條規(guī)定：“訂立保險合同，投保人應當如實告知?！痹诖丝梢钥闯鑫覈ｋU法上規(guī)定了投保人的如實告知義務，而對被保險人的告知義務則沒有規(guī)定。

5、另外，韓國要求投保人和被保險人負有告知義務。瑞士也要求投保人和被保險人同負告知義務。

美國保險立法對于告知義務主體，并沒有完全一致的規(guī)定。但是，在美國各州的保險實務上，投保人和被保險人的地位并未加以明確劃分，通常將被保險人列為告知的義務人，實際包括在投保人內。

（二）學理上之見解

在理論上對于被保險人應否負告知義務有兩種學說。

1、肯定說，認為應由被保險人負告知義務，因為告知義務在于使保險人對于危險正確估計，被保險人對于自己之生命健康情形，知之最清楚，故應由其負告知義務。如我國學者周玉華認為“告知義務的規(guī)定也應適用于被保險人應無置疑……被保險人當然有依誠信原則就其知悉事項告知保險人之義務”。總之贊成肯定說的理由可歸納為三點：（1）被保險人在財產保險中對保險標的的狀況及危險發(fā)生情況最為了解，在人身保險中，對自己身體狀況了解更為透徹；（2）被保險人是以其財產或人身受保險合同保障的利害關系人，根據權義一致原則被保險人應負如實告知義務；（3）當投保人與保險人分離時，如在被保險人不履行如實告知義務時如果保險人不享有合同的解除權，則對保險人來說不公平。

2、否定說，認為依保險法的規(guī)定僅規(guī)定保險人的告知義務，而不應擴張解釋至被保險人的義務。如臺灣學者鄭玉波認為，保險法既明文規(guī)定要保人為據實說明義務人故不應擴張解釋及于被保險人。持否定說觀點的主要理由可以歸納為兩點：（1）如果要求被保險人也承擔告知義務，被保險人就應當與投保人一樣具有民事行為能力。但是，不論在法律上，還是事實上，都做不到這一點，當被保險人是限制民事行為能力人或無民事行為能力人時，他的告知是不會產生法律上的效力的。在這種情況下，要求被保險人承擔如實告知義務沒有任何實際意義；（2）不要求被保險人承擔告知義務并不影響保險人對危險的評估，一方面，投保人與被保險人分屬兩人時，由于法律要求投保人與被保險人之間必須存在特定關系，使投保人與被保險人方面情況的了解是非常清楚的；另一方面，現(xiàn)代科學技術在保險中的運用，可以克服由于被保險人不負告知義務帶來的困難。

（三）本文的觀點

在投保人和被保險人是同一人的情況下，被保險人負告知義務實屬無疑。但在被保險人是投保人以外的第三人的情況下，筆者認為被保險人也負告知義務更符合保險法的精神，雖然被保險人不是合同的當事人，但被保險人是保險合同的關系人與保險合同具有密切的利害關系，保險合同是否生效對其有重大的影響。同時，被保險人負告知義務也與告知義務的性質不真正義務不違背，因為不真正義務不限于合同的當事人。還有根據告知義務產生的根據，被保險人履行告知義務也是恰當合理的。至于當被保險人是限制或無民事行為能力人的情況，法律可以作出除外的規(guī)定。

二、投保人的人

在保險合同由投保人的人代行的情況下，依據民法制度的規(guī)定，保險合同的效力直接歸于投保人，因此投保人的人應負告知義務.即在人違反如實告知義務的情形，保險人可以依保險法的規(guī)定解除合同。但在此雖要探討的是，投保人的人的告知義務是否是獨立的。即在判斷人的行為違反如實告知義務時，是以人還是本人（投保人）所知道或應知道的事項為準，簡單一點說，就是投保人不知道的事項，而其人知道該事項，投保人對該事項是否亦負告知義務。

在英國，1906年的海上保險法第19條規(guī)定：“按照前條規(guī)定的無須披露的情況，在由人為被保險人投保時，該人必須向保險人作如下披露：（1）人所知道的重要情況，保的人應被認為知道所有有關一般義務過程中應該知道或已經送第給他的情況；（2）除被保險人收到的消息過遲未及時通知人外，被保險人披露他所應知道的每一項重要情況?！睆拇宋覀兛梢钥闯鲈谟ㄉ?，通過人簽訂保險合同時，該人也是告知義務人，而且是獨立的告知義務人。這在英國的司法實踐中也得到了肯定。英國上議院大法官麥克納芬在BlankBurn，Law&Co.v.Vigors一案中，他認為“……那不是因為人知悉而本人就必須知悉，而是因為被保險人的人要象被保險人一樣就其所知道的一切情況承擔告知義務。對于重要情況的隱瞞，將是對其自身義務的違反，而此義務則是被保險人使其人所處的地位所應承擔的?！蓖瑯樱摪钢形痔剡d法官進一步肯定了該義務的獨立性，他認為：“當被保險人的人與保險人簽訂合同時，保險人基于該人已在其所知范圍內盡到告知義務才與其簽訂合同（進行交易）。而不論被保險人是否知情?！?/p>

其實，根據民法制度的理論，似乎很難得出人為獨立的告知義務的主體的結論，但是如果不課予人獨立的告知義務，即人只在投保人知情的范圍內負告知義務，將使保險人決定是否承保以及核定保險費所需的信息貧乏，而導致保險成本的增加，這與保險告知義務的法理不符。另有，在人掌握的必須告訴投保人的信息，而人未及時告訴的情形，如果不課予人獨立的告知義務，則會成為投保人免除告知義務的理由。如此一來，投保人將會借口重要事實其都不知，僅其人知道，而使告知義務制度因的介入形同具文。因此，應在被保險人告知義務之外，另外確定一項獨立的被保險人人的告知制度.我國臺灣地區(qū)也有學者認為“判斷要保人是否有違反據實說明義務，須以人或要保人兩人所知或應知的事項為準。只要其中一人所知，另一人雖不知，而所說明或所答和事實不符即可能構成此義務的違反?！?/p>

篇（8）

我們知道，在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，商業(yè)信用問題始終是個大問題。由于歷史原因，我國一直不是一個法制完善的國家。商業(yè)信譽低下，企業(yè)三角債問題嚴重，主要原因是企業(yè)之間法制觀念不強，不能嚴格履行合同，導致企業(yè)之間相互欠債，這種嚴重的三角債問題，使原來信用等級不高的商業(yè)信用更加低下，甚至影響到了銀行信用。而電子商務是將傳統(tǒng)的交易方式改為在網絡平臺上進行交易，通過電子計算機、網絡來進行這些經濟活動，電子商務雖然在多方面對傳統(tǒng)商業(yè)交易有所改進，但在商業(yè)信用問題上仍然沒有徹底的得到改觀。如果說傳統(tǒng)的交易方式里商業(yè)信用低下會產生三角債的話，那么在電子商務中，快捷的交易方式就會有更多的三角債問題產生。所以說商業(yè)信用問題是制約電子商務發(fā)展的瓶頸，也是電子商務發(fā)展中始終應該被注意到的核心問題。

為什么我國在發(fā)展電子商務方面會有這么嚴重的信用問題呢？究其原因有兩方面。其一是對此問題的忽視；因為電子商務最初起源并發(fā)展于美國，因為傳統(tǒng)的美國商業(yè)交易方式中并不太多地存在三角債，很自然，當其企業(yè)通過網絡發(fā)展電子商務時也不會遇到令人感到頭疼的商業(yè)信用問題。所以當我國的網絡和電子商務的先驅者們從美國引進電子商務時，自然而然地并沒有把信用問題當做一個大問題，而只是著重在先進的電子商務交易方式上的引進方面，他們忽視了我國的實際國情。先進的科學交易方式固然在技術方面、銀行結算方面、信息傳送方面有其優(yōu)點，但一定要有與其匹配的社會環(huán)境，法律環(huán)境和相應道德水準。所以，電子商務在我國一開始發(fā)展，商業(yè)信用問題就突出表現(xiàn)出來，而直到今天無論各方面都未積極地拿出相應的措施來。其二是我國的歷史原因，企業(yè)法制觀念淡薄，企業(yè)之間在信守合同方面極不認真，而目前廣大法院對生效判決執(zhí)行力度不夠又進一步加劇了商業(yè)信用本來就低下的窘況。目前我國四大銀行面臨的幾千億的不良信貸資產就更能說明問題。由于上述兩方面的問題，就導致了電子商務在我國發(fā)展中所面臨的特點，即突出的商業(yè)信用問題。目前電子商務在我國僅僅是剛剛出現(xiàn)，大量的網絡公司和網站所從事的業(yè)務僅是提供信息服務，或充其量是從事有限的網上零售業(yè)務。截止目前為止，尚未有真正的企業(yè)與企業(yè)（即BtoB）之間的網絡公司真正問世，如果當大量的BtoB電子商務問世，那么電子商務所遇到的信用問題肯定會多起來。

二、電子商務中的商業(yè)零售業(yè)為什么不易發(fā)展起來？

我們知道目前已有數(shù)個網站開展商業(yè)零售業(yè)務，有的甚至提供送貨上門服務。但是遺憾的是，大多數(shù)網絡公司的經營業(yè)績不甚理想。人們不禁會問，在網上能購買一切商品嗎，電子商務能取代原有的一切傳統(tǒng)的商業(yè)銷售式嗎？如果買家根據網上的介紹和說明買到了自己認定的商品而又不滿意怎么辦，她／他能夠退貨嗎？損失該由誰來承擔？

仔細分析起來，我們會得知，雖然在網上購物極為方便，但并不是購買所有的商品都方便。比如說購買衣服等許多不規(guī)則的商品，就很難從網上獲得滿意的商品，而在網上較容易采購的主要屬于那些標準化商品，即規(guī)格、容積、體積等極為規(guī)范的商品，而在商業(yè)零售中大多數(shù)是非標準化的商品，而這些非標準化的商品則非常容易引起麻煩。

關于電子商務零售業(yè)務方面目前并沒有相應的法規(guī)，一旦出現(xiàn)糾紛則極不容易解決。同時，在零售時商品的質量也不能夠得到保障，因為在零售中，假冒偽劣商品較容易魚龍混雜，買家便不容易鑒別。而網上零售使中間環(huán)節(jié)更為復雜，所以電子商務零售商品領域始終沒有真正發(fā)展起來，是確實有其根本原因的。所以有人說電子商務零售商品領域始終不可能取代傳統(tǒng)的商業(yè)零售也是有一定道理的。有些專家估計，電子商務真正發(fā)展起來主要會在BtoB商務交易領域里，我們認為這種說法一定會在未來的發(fā)展中得到應驗。

三、網絡故障及產生的法律后果

在網絡運營過程中會經常遇到一些障礙，這些障礙或來自于技術操作方面或來自互聯(lián)網上的病毒，或其他不可預測又一時無法排除的原因，導致電子商務中的交易中止，從而給買賣雙方帶來損失。由于網絡通訊的暫時中斷或由于黑客的侵入使網絡陷于癱瘓，會使買賣雙方的履行出現(xiàn)問題，而由于上述原因導致的損失究竟要由誰來負責，是由網絡服務商，還是由買賣哪一方？至今沒有明確的法律與規(guī)定。

雖然有一些互聯(lián)網技術服務商提供保障網絡安全使用的服務，但絕不可能完全杜絕電子

商務中的網絡故障及人為的黑客破壞，如果沒有相關的法律規(guī)定，一旦在電子商務交易中出現(xiàn)網絡故障影響交易會引發(fā)出諸的法律訴訟，而由于沒有相關的具體法規(guī)，便會給法院對這些訴訟的審理帶來極大的困難

四、網上的版權侵權

對于版權侵權行為大家早已熟悉而且容易辨別，例如未經著作權人同意，以營利為目的，盜印著作權人的作品或盜用影視作品。但對于在網上刊登或轉載別人的作品，法律就沒有明晰的規(guī)定。突出的例子就是有些網站出于各自的經營目的，未經作者同意，將作者的作品刊登上網，而其他網民通過訪問該網站的這些作品，已經給該網站創(chuàng)經濟效益。對于該網站來說實際上已經獲利，但對作品的作者來說，其著作卻遭到侵犯。

還有一種情況是有些網站捕風捉影，隨意自撰文章將涉及有關人士的文章登刊上網，供廣大網民閱讀，這在某種程度上侵犯了這些人士的名譽權。還有些人隨意未經網站允許從網上下載某些作者的作品用于其營利活動，這種行為實際上也是一種侵權行為。只不過上述這些侵權行為和傳統(tǒng)的侵權行為表現(xiàn)的方式不同罷了，實際上本質卻是一樣的。

由于法律在這個領域是相對空白的，所以致使今天在網絡上的法律侵權行為十分嚴重，這種現(xiàn)象使我們的電子商務的發(fā)展受到一定影響。

篇（9）

1.2旅游業(yè)發(fā)展中電子商務的作用旅游業(yè)被譽為稱“無煙產業(yè)”、“永遠的朝陽產業(yè)”，已經和石油業(yè)、汽車業(yè)并列為世界三大產業(yè)。目前，傳統(tǒng)旅游方式是旅行者親自到旅游公司了解相關情況，或打電話詢問旅游路線、旅游價格、旅游服務等一系列問題，然后買票外出旅游。旅行者為了對旅游價格、旅游服務等作比較，可能還要在多個旅游公司之間穿梭，費時費力。而通過旅游電子商務，所有這一切都可以輕松簡單地在網上進行，這就突破了傳統(tǒng)旅游模式的局限。旅游電子商務的作用主要表現(xiàn)如下：

首先，突破了時空限制，旅游信息資源得到了更好地整合，降低了成本，價格更透明、更具競爭力。

其次，更加適應散客增多的市場變化趨勢。目前，旅游市場自費游、自駕游日益增多，通過旅游電子商務，能夠更好地為游客提供個性化服務。

最后，游客通過旅游電子商務可以更方便、快捷地查詢信息，進行酒店、機票預訂和購買旅游產品并進行在線支付；旅行社可以更高效地安排導游、提高服務和改善管理。

2酒泉旅游電子商務現(xiàn)狀

酒泉自漢武帝元狩二年（公元前121年）始設酒泉郡，距今已有2100多年的歷史，曾是通往中亞、西亞、歐洲的交通要道，是古“絲綢之路”上的咽喉。這里的名勝古跡眾多，以敦煌莫高窟為龍頭，擁有西漢酒泉勝跡、鳴沙山、陽關、玉門關、雅丹地貌、榆林窟、鎖陽城、七一冰川、高山國際狩獵場、酒泉衛(wèi)星發(fā)射基地以及大片的漢、晉墓群和漢、唐、元、明的古城等名勝古跡和文化遺址。唐代詩人王翰所作“葡萄美酒夜光杯，欲飲琵琶馬上催，醉臥沙場君莫笑，古來征戰(zhàn)幾人回”的詩中提到的夜光杯就出自酒泉，是采用祁連山的祁連玉琢磨而成。酒泉綠洲南有祁連山，北有合黎山，云山邈遠，大漠蒼蒼，沙礫侵天涯，蜃樓映秀峰，酒泉猶如一顆美玉鑲嵌其間，宛若一幅幅美麗的畫卷，堪稱是一片亙古曠遠而又蘊涵豐富的圣土?，F(xiàn)在的酒泉以眾多的旅游景點為依托，成線成網，全方位輻射，促成了旅游產業(yè)的快速發(fā)展，在全國旅游業(yè)中占有舉足輕重的地位。

2.1酒泉旅游電子商務的技術基礎我國電子商務的發(fā)展始于20世紀90年代初，近幾年獲得了迅速發(fā)展。據中國互聯(lián)網絡信息中心（CNNIC）的《第24次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2009年6月30日，中國網民規(guī)模達到3.38億，較2008年底增長13.4%，半年增長了4000萬；而寬帶網民規(guī)模則達到了3.2億，占總網民數(shù)的94.3%，較2008年底上升了3.7個百分點。從技術上看，網絡傳輸技術的迅速發(fā)展使網上在線交易成為現(xiàn)實，網上交易資格認證、網上合同的簽訂、網上收付的完成等方面在技術上都已基本解決。因此，開展旅游電子商務已經具備了基礎條件。伴隨著我國電子商務的發(fā)展，酒泉的電子商務也在迅猛的發(fā)展。調查顯示，近年來互聯(lián)網在酒泉得到廣泛應用和飛速發(fā)展，在網絡服務中除網絡購物以外，網絡營銷和旅行預訂也初具規(guī)模，使酒泉具備了較好的旅游電子商務發(fā)展的基礎。

2.2酒泉旅游電子商務發(fā)展的必要性隨著現(xiàn)代科技和信息產業(yè)的發(fā)展，互聯(lián)網的興起給旅游業(yè)帶來了新的契機，網絡的交互性、實時性、豐富性、便捷性等優(yōu)勢促使傳統(tǒng)旅游業(yè)迅速融入到網絡旅游的浪潮中。建立健全規(guī)范、高效、有序的旅游信息化架構，將旅游與電子商務相結合，對于實現(xiàn)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展有著特殊的意義。為了不斷提升酒泉旅游業(yè)自身的競爭力，使其在激烈的旅游市場競爭中處于有利地位，大力促進旅游電子商務的發(fā)展顯得尤為必要。

3酒泉旅游電子商務發(fā)展的制約因素

3.1環(huán)境制約盡管電子商務發(fā)展速度很快，但就其外部環(huán)境而言，還有許多因素制約著旅游電子商務的發(fā)展，如電子商務法律體系還存在一定缺陷，網上交易和支付技術也未能全面解決，網上交易缺乏安全可靠的環(huán)境，導致網上營銷信用度無法保障，對大眾消費者缺乏足夠的吸引力，大部分客戶更愿意在網上瀏覽和搜索信息而不是進行交易。這些現(xiàn)象明顯地阻礙了旅游電子商務的全面發(fā)展，抑制了對旅游電子商務深層功能應用的研發(fā)挖掘。

3.2認知制約旅游電子商務發(fā)展迅速，但旅游產品供求雙方對網上營銷的認知程度各不相同，而且普遍不高。旅游網站技術創(chuàng)新力度不夠，電子商務化程度還比較低，如在線交易、電子支付等還停留在相對初級的階段，更缺乏對客戶認知和應用電子商務的積極引導?，F(xiàn)在，網絡經濟已進入為信息技術所統(tǒng)治的時代，旅游電子商務正與“認知產業(yè)”打交道，盡管產品本身價值不高，但觀念價值連城。如果提升了旅游電子商務的消費理念，就為其進一步的發(fā)展奠定了基石。

3.3人才制約旅游業(yè)是一個非常依賴信息的行業(yè)，但目前旅游企業(yè)信息化程度低，開展電子商務的能力差，信息技術人才匱乏，也是制約旅游業(yè)發(fā)展的一個因素。在酒泉眾多的旅游企業(yè)中，既具備旅游專業(yè)知識，又掌握現(xiàn)代信息技術的復合型人才可以說是鳳毛麟角。目前，酒泉職業(yè)技術學院開設了旅游學專業(yè)和電子商務專業(yè)，這兩種專業(yè)的在校學生數(shù)達209人。他們畢業(yè)以后充實到酒泉旅游業(yè)中，有望改變這種人才結構不合理的狀況。

3.4特色制約旅游電子商務其實就是買賣雙方通過網絡訂單的方式進行網絡和電子的服務產品交易，是一種沒有物流配送的預約型電子商務。但是，目前酒泉在網上開展旅游電子商務的網站普遍是名片式網站，網站建設缺乏應有的特色，幾乎所有的網站千人一面。缺少對景點的歷史文化內涵的挖掘，沒有突出酒泉人文旅游的特色。同時，酒泉的大多數(shù)旅游網站較少涉及旅游路線設計、自助旅游安排等項目，無法滿足消費者的個性化的需求，無法吸引更多的游客。

4促進酒泉旅游電子商務的發(fā)展對策分析

4.1政府主導，創(chuàng)建良好的旅游電子商務環(huán)境旅游電子商務要獲得持續(xù)健康發(fā)展，離不開政府主導的發(fā)展戰(zhàn)略。因為只有在政府的主導下，才能從企業(yè)、銀行、信息產業(yè)、法律等有關部門集中力量解決電子支付、網絡安全、網上認證等旅游電子商務急需解決的問題。同時，政府應當通過立法使旅游電子商務有法可依。就目前而言，我國還沒有成文的旅游電子商務法律或政策，這嚴重制約了旅游電子商務的健康發(fā)展。酒泉地方政府可在適當?shù)臅r候，制定地方性的電子商務相關的法規(guī)，使酒泉旅游企業(yè)開展電子商務有法可依、有據可循。通過建立健全相關法規(guī)，完善網上安全保證措施，改善電子商務大環(huán)境，推動旅游電子商務持續(xù)、健康地發(fā)展。首先，目前酒泉市有諸多從事旅游電子商務業(yè)務的公司，其中一部分公司從現(xiàn)有法律上來講是不合法的，但是它們的存在又是不可避免的，這就要求政府對這些公司實施行之有效的管理。對它們的業(yè)務經營進行必要的、規(guī)范化的行業(yè)監(jiān)督，使所有的旅游網站在政府的監(jiān)督下合法化，名正言順地做自己的業(yè)務。只有這樣，酒泉市的旅游電子商務才會越做越好，發(fā)展也會越來越快。其次，網上交易能否做到保密和安全將直接關系到買賣雙方的利益。在網上“黑客”橫行、病毒肆虐的情況下，網絡安全問題已經成為推廣旅游電子商務的關鍵。這一問題已引起有關各方的注意，并已經設計了一些保密的方案，但要完善它仍然需要一定的時間。還需要為旅游電子商務建立必要的法制條件，如身份論證機構的設立及網上交易糾紛的處理辦法等。同時，要求從事電子商務的旅游網站要安裝確實有效的防火墻，防止“黑客”攻擊、病毒的侵襲，切實保障網民的隱私權和財產安全，使上網人員對網絡安全有信心，只有這樣才能更好地開展旅游電子商務。4.2加大宣傳力度，提升消費理念要做好旅游電子商務宣傳工作。在目前人們對旅游電子商務的認識及利用還處于起步階段的時候，要充分利用報刊、電視、網絡等媒體對旅游電子商務進行大力宣傳，積極幫助引導現(xiàn)有客戶，開發(fā)挖掘潛在客戶。讓廣大消費群體對旅游電子商務的方便、快捷、經濟實惠等各種優(yōu)點有充分、深刻的認識，并能夠主動了解和應用它。這樣，不僅可以促進酒泉的旅游電子商務事業(yè)的進一步發(fā)展，同時也可提升旅客進行旅游電子商務的消費理念，這是一個完全雙贏的舉措。

4.3加強校企合作，培養(yǎng)復合型人才由于旅游電子商務需要同時具備電子商務知識和旅游專業(yè)知識的復合型人才。而目前，酒泉旅游行業(yè)還非常缺乏這樣的專業(yè)人才隊伍，因此需要加強專業(yè)人才的培養(yǎng)。旅游管理部門、旅游企業(yè)應與大中專院校緊密合作，以需求為方向，培養(yǎng)旅游電子商務復合型人才，建立強大的旅游電子商務專業(yè)人才隊伍，為旅游企業(yè)的電子商務化轉型或更有效的管理服務做好人才的培養(yǎng)和儲備。

4.4突顯特色，提供個性化的定制服務以“服務為本”是電子商務的特色，而旅游電子商務同樣繼承了電子商務的特色，它可以滿足旅游客戶日趨多元化、細分化和個性化的需求。由于旅游業(yè)巨大的市場空間和電子商務強大的生命力，以個性化享受、自訂行程、自助價格為特色的虛擬旅游(virtualtravel)、網絡旅游(networktravel)、自選旅游或自助旅游(travelondemand)等正在受到廣大旅游者的青睞。旅游企業(yè)要想進一步發(fā)展就必須開展個性化的定制服務，這些服務主要包括:①旅游科研服務：旅游經濟論壇、旅游科研、旅游教育、旅游規(guī)劃與開發(fā)、網上科研匯報、行業(yè)交流等；②網上預訂服務：包括酒店客房預訂、機票預訂、旅行社預訂、旅游線路預訂、旅行車隊預訂等；③網上特定服務：旅游會員俱樂部、旅游通訊、旅游要求(線路行程、報價、日程安排、旅游形式等)、環(huán)球虛擬旅游、旅游顧問、會議接待、旅游保險、海關、邊檢、散客撮合、出入境管理、網絡拍賣、網絡購物、團體服務、招商指南、廣告指南等服務.服務；④旅游交通：旅游論壇、疑難解答、旅游中介資料、旅游知識講座等；⑤電子支付服務：智能卡、電子現(xiàn)金、電子錢包、電子支票等的處理；⑥旅游商務服務：旅游招商、旅游項目洽談、旅游貿易、行業(yè)商訊等；⑦旅游管理服務：旅游組織網絡管理、旅游會議精神傳達、旅游產業(yè)政策導向、旅游企業(yè)管理等的旅游組織電子商務管理系統(tǒng)和旅游企業(yè)電子商務管理系統(tǒng)；⑧旅游監(jiān)督服務：新聞攻關、服務監(jiān)督、旅游糾紛、旅游投訴、網上獎懲等。

通過多種個性化服務，旅游企業(yè)能夠進行形式多樣的旅游調查活動及促銷活動，而網上調查也非常輕松，只需旅游者輕輕按動鼠標。通過電子商務平臺，旅行社可以大大縮小銷售范圍，可只針對潛在客源進行有目的的營銷。利用電子商務平臺，旅行社可以開展模擬導游服務，以三維立體的形式讓原來無形的商品展示出來，增強旅游者的感性認識，促進旅游商品的銷售。通過網上虛擬社區(qū)，旅行社可以讓具有共同興趣和愛好的旅游者集中起來，以包價的形式向旅行社購買商品，實現(xiàn)雙贏的目的。通過旅行社、服務供應商與客戶之間搭建的電子商務平臺，還可以開展旅游產品的在線拍賣。

5結語

互聯(lián)網是IT產業(yè)中最有生命力的一支力量，電子商務是旅游業(yè)發(fā)展的一個主要方向，是旅游業(yè)參與國際競爭的重要手段。酒泉市旅游企業(yè)應牢牢把握住這個契機，大力發(fā)展旅游電子商務，使自己在21世紀的競爭中得到更迅猛的發(fā)展。同時，酒泉旅游企業(yè)開展旅游電子商務是時展的趨勢，它能夠使旅游企業(yè)獲得更多發(fā)展的機會，從而使旅游企業(yè)在市場競爭中占領先機，同時拉動酒泉旅游經濟的快速發(fā)展。

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近來，房地產市場發(fā)展愈加活躍，作為即將到來的十二五規(guī)劃建設的重要產業(yè)為我國的經濟發(fā)展作出重要貢獻，但房地產發(fā)展中還存在許多問題，商品房面積差異就是其中一個，筆者就商品房面積差異問題做一探討。

一、商品房銷售面積差異產生的原因

所謂房屋面積差異是指房屋買賣合同約定的面積與房屋產權登記面積發(fā)生的差異。在房地產市場中，面積誤差通常被稱為房屋縮水，實際上表現(xiàn)形式各有不同。面積差異是目前房地產交易中產生糾紛的一大緣由。因為目前的房屋銷售主要以預售方式為主，這種方式的主要優(yōu)勢為：一是對開發(fā)商的投入要求較??；二是購房者通?？梢韵硎艿捷^大的優(yōu)惠，但是預售時的面積是在圖紙上測出來的，與實際完工的房屋面積肯定會存在誤差。大多數(shù)的開發(fā)商都會盡量準確預測，在施工過程中盡力控制誤差大小，但也有個別開發(fā)商出于某種目的利用這種誤差為自己牟取不當利益，對于購房者而言，對房價款的承受能力，對房屋的使用規(guī)則等都是以房屋面積為基礎的面積的變動有可能導致超出購房者的承受能力，或者使原先的使用計劃落空。

二、商品房面積差異的處理

1.認購面積與《商品房買賣合同》約定面積不一致產生的糾紛的處理

（1）雙方當事人對房屋面積差異有約定的情形：

如果雙方當事人在認購、訂 購或預定協(xié)議對面積差異做出約定，那么就應該依照約定處理。

（2）雙方當事人對房屋面積差異沒有約定的情形：

如果發(fā)生糾紛時開發(fā)商已取得商品房預售許可證，則該認購協(xié)議可以確定為真實、有效，那么開發(fā)商就應當依照認購協(xié)議的約定承擔違約責任。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。這是處理此類糾紛的一個原則性規(guī)定。

如果發(fā)生糾紛時開發(fā)商仍未取得預售許可證，那么情形就顯得復雜些。在實踐中，法院有時會認為該認購協(xié)議違反法律的禁止性規(guī)定而確認無效，此時雙方負有互相返還的義務。但隨著社會的進步，這幾年實踐中法院越來越來傾向于認定為有效，如果認定為有效，那么就可以依照前述法律規(guī)定辦理。值得注意的是還有一種情況，即最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，該條規(guī)定：商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。此時我們就可以依照關于調整商品房買賣合同的法律法規(guī)去處理。

2.《商品房買賣合同》約定面積與房屋權屬證書登記面積不一致產生的糾紛。

這種情形是實際上就是商品房買賣糾紛了，只不過是因為面積差異導致的。同樣，此時的糾紛也存在有約定和無約定的情形。有約定的相對要簡單一些，但是提醒一點的就是，《商品房買賣合同》是由房管部門監(jiān)制的示范性合同文本，如果范本條款與選擇性條款不一致的情形下，經當事人選擇的條款更能體現(xiàn)雙方當時人在簽約時的真實意思表示，理應適用選擇性條款，也就是說范本條款和當事人手寫條款矛盾時，應當優(yōu)先使用手寫條款。

雙方當事人對面積差異沒有約定的話，就要依據現(xiàn)行法律規(guī)定處理。建設部《商品房銷售管理辦法》第十九條規(guī)定：按套（單元）計價的現(xiàn)售房屋，當事人對現(xiàn)售房屋實地勘察后可以在合同中直接約定總價款。

第二十條規(guī)定：按套內建筑面積或者建筑面積計價的，當事人應當在合同中載明合同約定面積與產權登記面積發(fā)生誤差的處理方式。

合同未作約定的，按照以下原則處理：

（一）面積誤差比絕對值在3％以內（含3％）的，據實結算房價款；

（二）面積誤差比絕對值超出3％時，買受人有權退房。買受人退房的，房地產開發(fā)企業(yè)應當在買受人提出退房之日起30日內將買受人已付房價款退還給買受人，同時支付已付房價款利息。買受人不退房的，產權登記面積大于合同約定面積時，面積誤差比在3％以內（含3％）部分的房價款由買受人補足；超出3％部分的房價款由房地產開發(fā)企業(yè)承擔，產權歸買受人。產權登記面積小于合同約定面積時，面積誤差比絕對值在3％以內（含3％）部分的房價款由房地產開發(fā)企業(yè)返還買受人；絕對值超出3％部分的房價款由房地產開發(fā)企業(yè)雙倍返還買受人。

產權登記面積－合同約定面積

面積誤差比＝――――――――――――― ×100％

合同約定面積

這是調整面積差異的比較細致的規(guī)定，實踐中可以依照該規(guī)定處理此類糾紛。

總之，當發(fā)生商品房面積差異時一定要分清責任，在此基礎上確定處理方法，這樣才能從根本上消除矛盾，真正解決糾紛。

在商品房買賣實務中，還需要強有力的法律來約束面積差異問題，雖然有相關的司法解釋和管理辦法，但筆者認為力度還要加大，杜絕面積差異問題的發(fā)生。