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中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎之上，其中，各種財產利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權法的重要任務，就是要在憲法原則的指導之下，確認和保護民事領域中的合法財產權利，通過建立一整套有關所有權和其他物權的確認和保護的具體規則，使民事主體的合法財產能夠獲得法律上的穩定和安全，使財產的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經濟秩序的協調、鞏固和發展。為此，正在起草的物權法（草案）實行了對各種財產平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規定了“國家財產神圣不可侵犯”，而物權法草案“刪除”了這一規定，主張對國家、集體和個人財產實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經濟制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產神圣不可侵犯”應否寫入物權法并作為其基本原則？國家財產與集體財產及個人財產在物權法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關涉到對物權法乃至民法的基本性質的認識。
一、國家財產及國家所有權的性質及其法律特征
（一）國家財產的含義及其存在形態
首先必須明確“國家財產”、“全民所有的財產”以及“國家所有權”幾個概念及其相互關系。
國家財產即全民所有的財產，國家所有權即國家對于動產和不動產享有的直接支配權利。在此，“全民所有”的財產不等同于“國家所有權”。所謂“全民所有”，是一個政治經濟學上的概念，用來描述一種公有制的高級形態（集體所有為低級形態），但全民所有的財產包括國家直接享有的一切財產權利（包括所有權、知識產權、股權等等），國家所有權僅為其中的一種。物權法僅對所有權及其他物權進行規定，并不涉及物權之外的財產權利，所以，物權法中所指的“國家財產”，僅是國家財產中的一部分，即國家享有所有權或者其他物權的財產。
國家財產可分為國家專屬財產與國家非專屬財產，前者指其所有權只能由國家享有的財產，包括國家對城鎮土地、河流、礦藏、海域、軍事設施等享有的所有權；后者指其所有權亦可為國家之外的主體所享有的動產或者不動產。
更為重要的是，國家財產還可分為進入民事生活領域的財產與不能進入或者尚未進入民事生活領域的財產。所謂“進入民事生活領域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權或者其他財產權利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產。其中最為重要的，是國家通過投資設立國有獨資企業或者與他人共同投資設立公司的行為，將其貨幣或者其他資產的所有權以注冊資金的方式轉讓給國有企業或者其他企業，國家通過喪失其對財產的所有權而獲得其投資人權益（即股權）。此時，國家投資所涉及的國家財產，即屬進入民事領域的財產。此外，國家通過行政撥款或者其他方式交給國家機關或者事業單位的資產，除公有物(為公眾服務的目的而由政府機構使用的物，如政府機關的建筑物、軍事設施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產，為其進行民事活動的物質基礎。
在此，有以下三個誤區需要澄清：
1.“全民所有的財產是全體人民共同享有所有權的財產”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產，其所有人只有一個，即國家。此為物權法知識的ABC。因此，認為代表國家進行國家行政管理的政府無權處分國有資產的觀點，是錯誤的。
2.“全民所有的財產為公有制財產，永遠只能屬于全民所有，不能轉讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產資料全民所有的基本經濟制度，并非具體財產歸屬之一成不變的狀態。在商品經濟條件下，如果國家財產完全不進入交換領域，則其無法實現任何保值、增值，公有制所擔負的經濟職能將無從實現。前述觀點根本不懂得國家財產存在的根本意義和運用的基本手段。
3.“國有企業的財產是國家享有所有權的財產”。民法上的企業法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產，而國有企業要獲得民事權利主體資格，就必須擁有其財產的所有權，否則，國有企業無法成為獨立的權利義務載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設立國有企業時，即喪失其對投資財產的所有權，同時取得其投資人權利。對此，盡管物權立法中存在極大爭議，物權法草案也尚未明確承認企業法人的財產所有權，但如果承認國家對國有企業的財產享有所有權，則等同于承認任何公司的股東對公司的財產均享有所有權，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業的財產認定為國家財產的觀點，是錯誤的。國有企業的財產所有權應歸屬于國有企業法人，國家對國有企業享有的股權，才是國家財產。
如上所述，國家財產一旦進入民事領域，則轉化為國有企業等民事主體的財產，國家喪失其所有權，該部分財產本身在法律上即不再成為國家財產，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權的性質
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學依據。根據法律主要保護公權還是私權、法律關系是否為公權力所約束以及法律關系主體是否表現其作為公權力代表的身份為依據，法律被分為公法與私法。依據歷史傳統，用于主要調整民事生活領域的民法，屬于私法。而權利的性質也因其所依據創設的法律（公法或者私法）不同以及表現的利益性質不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權”與“私權”。民事權利屬于私權。
誠然，公權與私權的界分仍為學界存疑的基本問題之一，但依據主流學說（法律根據說），“凡根據公法規定的權利為公權，凡根據私法規定的權利為私權”。[1]換言之，公權與私權的界分標志之一，為權利創設所直接依據的法律的性質，雖然此一問題又關涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學說即“利益說”則認為，凡關涉私人利益者為私權，關涉公共利益者則為公權。
很顯然，公權與私權的劃分，與權利本身的內容（是否為財產權利）是毫無關系的，關鍵在于其權利創設所依據的法律性質以及其表現的利益性質如何。
國家所有權的性質如何？其究竟為公權亦或私權？
1.權利創設之依據
國家所有權中，首先包含國家專屬財產所有權。可以發現，在我國，這些權利是由憲法直接創設的。我國憲法第10條規定：“城市土地屬于國家所有。”第9條第1款規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權系直接依據憲法（公法）取得，亦即憲法規定本身，即使國家直接成為上述財產的所有權，無需其他任何法律加以確定或者承認。由此可見，前述國家財產所有權性質上應屬公權而非私權。據此，那種批評物權法草案有關國有土地及其他自然資源之國家所有權的規定純系毫無意義地重復憲法規定的意見，是有道理的。事實就是，物權法并非前述國家財產所有權的創設依據。
2.權利所表現利益之性質
除土地及其他自然資源等重要財產之外，其他尚有未被憲法所規定的國家所有的財產，包括公有物和公用物等。這些財產由憲法之外的其他法律予以具體規定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規定，因其權利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權利具有與一般私權完全不同的目的和性質。故依照公權與私權劃分的另一種學說即“利益說”，此等所有權仍應定性為公權而非私權。
由上可見，所謂國家財產應分為公法領域的財產與私法領域的財產兩部分。凡國家享有所有權的財產，因其處于國家之靜態支配狀態或者處于公法關系之領域，其所有權不能進入或者尚未進入民事流轉，故其權利性質應屬公權。凡進入民事領域即私法領域的財產，即成為政府機關等公法人或者國有企業及其他企業法人等私法人的財產，由經濟學或者所有制的角度觀之，這些財產不妨稱為“國有資產”，但從民法的角度觀之，這些財產為民事主體享有所有權的財產，非為“國家所有”的財產。國家機關在運用這些財產參加民事活動時，不得依據其公權力載體的身份，只能依據其私法上主體的身份；而國有企業本身即非為公權力的載體，故其財產更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權的特征
國家所有權的公權性質，亦可通過分析其權利特征加以說明。
國家享有所有權的財產因其關涉公共利益，故因之而發生的法律關系應屬公法調整。就其所有權的特性而言，可以發現：
1.國家專屬財產所有權不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產不得被強制執行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產財產。
3.國家所有權原則上不適用物權法的具體規則。例如，國家所有的土地等不動產所有權不適用物權變動的公示規則；國家所有權不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規則，等等。
4.國家所有權與私人所有權不處于同一法律關系領域（一為公法領域，一為私法領域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現為，國家所有權是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當然高于私人利益。據此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權變為國家所有權（如征收集體所有的土地或者私人財產），或者基于國有土地所有權的行使需要而強制消滅他人之所有權(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權的行使，即使他人之權利的行使完全符合通常的準則（如基于軍事設施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權定性為“私權之一種”，則其在權利設定變動以及權利行使等諸方面即應與私人所有權適用相同的法律準則，但整部物權法所規定的有關物權設定變動以及物權行使的基本規則，幾乎均不適用于國家所有權，此足以表明國家所有權應屬公權無疑。
二、物權法與國家所有權
（一）物權法應否規定國家所有權
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務，則主要是防止國家公權力對私的利益的侵害。因此，作為私法的物權法，應當對民事生活領域的財產權利（物權）之得失變更及其法律保護做出規定，但不可能也不應該擔負對一切財產利益的保護任務。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經濟法等公法加以規定和保護。據此，國家基本經濟制度以及國家所有權的法律確認，應由憲法規定；國有資產的行政管理和保護，應當由行政法律、法規以及經濟法規予以規定。簡言之，物權法應主要確認和保護私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權與私權的區分，只是對某類法律或者法律關系以及權利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權的規則，在私法中亦不妨包括公權的規則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關系歸屬于這個法律領域或那個法律領域”，依據德國學者的觀察，“歷史原因的影響”發生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統，均有可能是公法與私法的界限發生某種程度的模糊。而現代社會發生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規定私權規則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發展而不斷深化的具體表現。
縱觀大陸法系各國民法，可以發現，各國對國家所有權的規定模式并不相同：德國民法及其強調其民法的私法性質，未對公有物或者公用物作出規定，亦未對國家強制征收私人財產做出規定（此種規定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權作出某些基本規定乃至具體規定，不過，對于國家征收私人財產問題做出規定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權法上可以規定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規則，其中，有關國家征收、征用的規定，應從限制公權力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權的創設，我國憲法已經作了全面、具體的規定，故物權法不應予以規定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規則，并不影響其私法性質；物權法對于國家財產做出某些規定，也不能據此認定其變成了公法。換言之，如果物權法不規定國家所有權，只能說明民法的私法性質被立法者予以強調，但如其規定了國家所有權，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權法對于國家所有權的規定，并不能表明此種所有權即當然具有私權的性質，更不能表明物權法的立法原則和立法目的發生了根本的變化。
（二）物權法與“國家財產神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關“社會主義公共財產神圣不可侵犯”的規定，毫無疑問表達了國家對公有財產的側重保護，但這一原則，卻不應寫進物權法并作為物權法的基本原則。
作為多元利益結構的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認不同利益的邊界，協調其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術來看，公權與私權具有完全不同的性質和特征，公法關系中，一方（或者雙方）當事人系以公權主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關系；而私法關系中，雙方當事人系以私權主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規則的設計和適用，將成一團亂麻，難以發揮法律的規范作用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權與私權分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權與私權之準確范圍，明確其權限邊界，而且可以確定公權與私權有可能發生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發生以及確定解決沖突的準據。
第三，在公權與私權之間，公權以國家為主體，私權以個人為主體；公權為強者，私權為弱者。為此，為防私權遭受公權之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規定私人生活的基本準則，奉行私權神圣、私法自治之原則，排除國家公權力的不當介入，以此達成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調整對象、調整方法和價值追求目標。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產權利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產權利，而民法則重在保護私人財產權利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產的確認、管理和保護作為物權法的主要內容，無異于讓物權法代替了憲法、行政法、經濟法等公法的職能。而大量公權力規范的進入，則會使物權法成為公法規范與私法規范相互交錯混雜的大雜燴，使物權法乃至民法喪失其排除公權力非法干預和介入的特定功能。
質言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權（公的利益），私法的主要目的也是保護公權及公的利益；公法的基本原則是“國家財產神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產神圣不可侵犯”，那么，私權即成為公權的奴仆，公權與私權之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復存在，私權保護亦不復存在。
為此，“國家財產神圣不可侵犯”不能作為物權法的基本原則，物權法乃至民法的基本原則只能是“私權神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據，是我國憲法第13條關于“公民的合法的私有財產不受侵犯”的明文規定以及其他相關規定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
婚姻家庭審理實務中，離婚案件數量多，處理起來也比較復雜，具有強烈的社會性。毋庸置疑離婚案件系復合之訴，主要是解除婚姻關系的確認之訴，但近年來隨著婚姻家庭類案件數量的不斷上升，離婚案件呈現出一些新的特點：經濟矛盾突出，涉訴財產標的數額呈不斷增長趨勢，且家庭財產關系也日趨復雜，除了住房、汽車、門市等實物外，還有可能涉及對公司股權、股票、知識產權等新的財產形式分割。
對于財產的處理，審理中有兩種做法，一是有可能判決不離婚的，對財產、子女撫養部分不審，遵循審判經濟原則；二是將財產情況固定下來，為可能發生的下一次審理打基礎。從基層審理實務來看，由于婚后雙方對共同財產的支配存有分歧、財產分配不均導致糾紛的案件占離婚案件的80%。
隨著經濟的增長和社會的進步，婚姻家庭案件中呈現出越來越復雜的經濟矛盾，涉訴財產標的也呈不斷增長的趨勢，導致夫妻之間對財產關注越來越強烈，尤其是當涉及到財產分割時，當無法與對方繼續共同生活時，最重要的就是財產該如何處理。當然，我國《婚姻法》對此做了明確的規定，為我們處理夫妻共同財產糾紛提供了法律依據，本人試從審判實踐角度出發對夫妻財產方面的一些問題進行一些研究，并提出一些粗淺的看法。
一、審理離婚案件的一般思路
出于財產分配的考慮，首先就會涉及到對幾個法律事實的認定和區分：
1、夫妻共同財產、個人財產、家庭共有財產
根據中〈華人民共和國婚姻法》第17條規定，夫妻共同財產是婚姻關系存續期間的一方或雙方獲得的財產或收益。
（1）夫妻共同財產與個人財產的區分
根據我國婚姻法的有關規定，夫妻共同財產包括；婚姻關系存續期間雙方及一方所得的財產，除雙方另有約定、法律另有規定外，屬于夫妻共同所有。夫妻共同的財產在離婚時需分割。除夫妻約定、《婚姻法》第18條及司法解釋的特別規定外，婚姻法將夫妻的婚前財產、婚姻關系存續期間所得的個人特有財產規定為個人所有，離婚時歸一方所有，另一方不能要求分割個人財產，即：①一方婚前的財產；②一方身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；③遺囑或贈與合同中只確定為夫妻一方所有的財產；④一方專用的生活和學習用品。
（2）夫妻共同財產與家庭財產的區分
夫妻離婚時，如除夫妻外還有其他共同生活的家庭成員，還要涉及到夫妻共同財產與家庭財產區分的問題。在共同生活中，所有的家中財產被視為家庭財產共同使用。但是，家庭財產中，有屬于所有家庭成員共有的財產，也有屬于個人所有的財產，也有屬于部分家庭成員共有的財產。因此離婚時，要注意將夫妻共有的財產從家庭共有的財產中區分出來，進而才能由夫妻雙方分割。屬于家庭成員共有的財產，主要是家庭成員共同勞動所創造的財富，家庭經營所得收益以及以之購置的家庭財產，共同繼承的遺產等等。特別需要注意的是，家庭財產中可能包含成年、未成年子女的個人財產，由其通過勞動、繼承以及受贈與、遺贈所得財產，人身受到傷害所得賠償金等等，不能作為夫妻的共同財產分割。在分割夫妻共同財產時，亦不能將所有家庭成員共有財產都當作夫妻共有財產分割。
夫妻共同財產的認定，既是將夫妻共同財產與夫妻個人財產、約定財產、家庭財產區分出來。對個人財產還是夫妻共同財產難以確定的，主張權利的一方有責任舉證。當事人舉不出來有力證據，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產處理。
2、共同債務和個人債務
審理離婚案件對債務問題的處理是一個極為重要的方面，它雖然不直接涉及對債務的清償，但對系共同債務還是個人債務必須同時作出界定并予確認。因為這不僅關系到離婚兩方各自的經濟利益和經濟責任，更為重要的是夫妻離婚不能損害債權人的債權利益。
夫妻共同債務主要是基于夫妻的共同生活需要，以及對共同財產的管理、使用、收益和處分而產生的債務，具有兩個基本特征：一是須產生于雙方婚姻關系存續期間，二是須用于夫妻共同生活或共同生產、經營活動，包括為履行撫養、贍養義務等。包括以下幾個方面：（1）婚前一方借款購置的財產已轉化為夫妻共同財產，為購置這些財產所負的債務；（2）夫妻為家庭共同生活所負的債務；（3）夫妻共同從事生產、經營活動所負的債務，或者一方從事生產經營活動，經營收入用于家庭生活或配偶分享所負的債務；（4）夫妻一方或者雙方治病以及為負有法定義務的人治病所負的債務；（5）因撫養子女所負的債務；（6）因贍養負有贍養義務的老人所負的債務；（7）為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓費用所負的債務；（8）為支付正當必要的社會交往費用所負的債務；（9）夫妻協議約定為共同債務的債務；（10）其他應當認定為夫妻共同債務的債務。
當然，對夫妻共同債務、個人債務的認定，法院據此依法作出判決或達成調解協議，其中對夫妻共同債務的處理，只對夫妻雙方具有法律約束力，對債權人是沒有法律約束力的。
二、司法實務中的財產分割
（一）司法實務中做法
1、《婚姻法》第三十九條明確規定："離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。"
2、分割方法和財產孳息物的處理
法院按照法律規定來判決時，一般應遵循如下原則：（1）男女平等原則；（2）保護子女、女方權益原則；（3）照顧無過錯方原則；（4）有利于當事人的生產、生活原則；（5）競價原則。
對個人婚前財產的孳息及增值在婚后取得的應否認定為夫妻共同財產問題。對此，有三種觀點：一種觀點認為，孳息屬從物，根據物權法理論，從物的權利隨主物，主物是婚前財產，孳息也應認定為婚前財產，增值財產也一樣。第二種觀點認為，由于新婚姻法明確規定婚姻關系存續期間所得的財產為夫妻共同財產，孳息雖是從物，但屬婚姻關系存續期間所得，而且許多孳息是婚后付出勞動才能取得的。第三種觀點認為，婚后所得孳息、增值應區分不同情況處理，對存款利息，未經炒作的股票增值等婚后完全未付出勞動的，應認定為婚前財產。而對婚后付出了勞動的租金、經炒作后增值的股票等則應認定為夫妻共同財產。筆者叫傾向于第三種觀點，對該問題的處理應區別對待。
（二）由此引發的法律價值沖突
婚姻家庭類案件法律適用問題
看似簡簡單單，甚至不必作為一個單獨探討的問題，但是通過實際處理案件不難發現，婚姻關系作為一種客觀存在的法律事實在解決夫妻財產糾紛中發揮了不同的作用。在對共同財產的認定上，注重保護婚姻的穩定和共同利益，并確定不因分工不同而導致利益不均，重視保護婚姻的倫理性；在對共同債務的認定上，在保護第三人債權的前提下注重保護相對方的利益安全，重視婚姻的契約性。由此，我們可以感受到立法者的不同價值取向，也發現同一事實發生不同法律后果的悖論。如夫妻一方在婚前的借款為個人債務，因借款在婚姻存續期間發生的利息是為個人債務；相反夫妻一方在婚前的存款為個人財產，但婚姻存續期間發生的法定利息則可能被認定為共同財產。在離婚訴訟中諸如此類的情況很多，并不是個案。這種因同一法律事實而發生不同法律后果的做法，與權利義務一致性的法律原則相違背。
法律對待婚姻期間發生的共同財產和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，或許值得我們深究一番，盡量在權利義務一致性的基礎上實現當事人利益衡平。
三、財產分割中的疑難問題及其消解
（一）明知一方隱匿財產但卻查無實據。
夫妻一方隱匿財產或隱瞞收入的情況，并不少見，即使在婚姻正常的情況下也常發生，"私房錢"現象從一定程度上表明隱瞞收入或財產的情況，不是少數人的行為。 尤其當夫妻離婚，面臨共同財產分割問題時，不可避免地會出現一方隱藏、轉移、變賣、毀損共同財產，減少、降低夫妻共同財產數額與價值，侵害一方財產權益的現象。
夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定；非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。在離婚案件中，有的夫或妻一方出于惡意或其它非法目的，毀損或處分夫妻共同財產，致使夫妻共同財產的價值貶損或夫妻喪失對共同財產的所有權。這不僅是對另一方合法財產權的侵犯，也激化了矛盾，影響了法院對案件的正常審理。《婚姻法》第四十七條明確規定："離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提訟，請求再次分割夫妻共同財產"。另外，法院還可以依照《民事訴訟法》第102條的規定，對這一妨礙民事訴訟的行為進行處理。對于被毀損或處分的夫妻共同財產，可以按該財產如果保留到現在的價值計算，將二分之一以上至全部價款分給未毀損或處分財產的一方。通過少分或不分財產的方法對惡意行為人進行懲治，既能起到警示教育作用，也可以使受害一方的合法權益得以維護和保障。
（二）因婚姻關系發生的夫妻共同財產與債務分配上的法律價值沖突，有學者稱之為"離婚財產分割的同甘不共苦"。
甲男與乙女離婚訴訟中，甲在婚姻期間未經乙同意私自購買股票，甲向善意第三人丙借款20萬元炒股，后血本無歸，丙可依法向甲乙另案主張承擔連帶責任無疑，但對甲乙的內部關系而言，是應作為夫妻共同債務還是甲的個人債務產生爭議。《婚姻法》第41條規定："離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。"最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第17條規定："下列債務不能認定為夫妻共同債務，應由一方以個人財產清償：……（3）一方未經對方同意，獨自籌資從事經營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務。" 得出一個初步結論：法律并沒有按照婚姻關系的事實本身確定夫妻共同債務，而必須加之"為共同生活目的"或"對方同意"的法律行為，才具備確認夫妻共同債務的條件。
但如果情形相反，甲男未經乙女同意，私自舉債炒股，不僅沒有虧損，反而在清償所欠債務后凈賺20萬元，此時的爭議是該20萬元是屬于夫妻共同財產還是甲的個人財產？對此，《婚姻法》第17條規定："夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：……（二）生產、經營的收益；……（五）其他應當歸共同所有的財產。"所有的法律及司法解釋都指向婚姻關系存續期間的投資所得依法作為夫妻共同財產。
由此，在以上兩個案例中，投資一方始終處于一種弱勢地位，如果盈利則雙方共同分享，如果虧損就得獨自承擔，豈不是"同甘不共苦"？法律在對待婚姻關系存續期間發生的共同財產和共同債務分配上的價值取向相悖而馳，我們無法過多評價，但仍需要盡量在權利義務一致性的基礎上實現利益衡平。
（三）離婚和好協議、保證書等對財產分割的約定是否有效。
實踐中時常出現原、被告因家庭暴力、生活作風等問題產生矛盾，雙方經調解和好時雙方簽下和好協議或由過錯方書寫保證書，如載明：如果再為此類問題產生矛盾，該方無條件同意離婚，財產全部歸另一方。此類案件在審理中，就男女雙方"夫妻和好協議"或"保證書"中關于財產分割條款的效力如何認定實務中產生分歧。
最高人民法院婚姻法解釋（二）第8條規定："離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提訟的，人民法院應當受理"。該規定有兩層含義：一是當事人在婚姻登記機關協議離婚，并就財產分割達成了一致協議；二是當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割問題的條款及作為離婚協議組成部分或者附件的財產分割協議，對離婚的雙方當事人都具有法律約束力。可以看出適用該條規定應當具備如下條件：1、雙方當事人應當在自愿離婚的前提下，向婚姻登記機關提交簽訂的離婚協議，此協議含有財產分割的條款，即含有作為離婚協議組成部分或附件的財產分割協議。因為該條司法解釋的法律依據是《婚姻法》第31條："男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理時，發給離婚證"。這一規定說明，到婚姻登記機關申請離婚，是自愿離婚的婚姻關系當事人解除婚姻關系的一個主要途徑。2、根據離婚協議當事人必須辦理了離婚登記，含有財產分割內容的協議才會發生效力。《合同法》第2條第2款規定婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議不適用《合同法》，其原因是因為這類合同是有關"身份關系"的協議。如果協議只涉及財產關系而與身份關系無關，則當然受《合同法》的調整。當事人如未進行離婚登記，任何人都無法強制當事人履行解除婚姻關系這一身份關系的協議。只有當事人自愿解除婚姻關系后，協議便只涉及財產關系而與身份關系無關，有關財產分割的協議才受《合同法》的調整，才能根據《合同法》第八條的規定作為依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。因此，對離婚和好協議、保證書等對財產分割約定的效力不予認定。
（四）隨著分期付款購房的增多，對房屋及尚欠貸款如何分割。
由于我國《婚姻法》及相關司法解釋對于按揭房屋如何認定歸屬和進行分割沒有明確規定，如果僅按照房產證取得的 時間作為劃分按揭房屋屬于婚前個人財產或者婚后夫妻共同財產的標準，則可能出現對一方顯示公平的情況。
1、婚前共同出資交首付，婚后按揭還貸
首先，這種情形不論房產證上是一方的名字，還是雙方的名字，均為夫妻共同財產，按揭的債務為夫妻共同債務；其次，應按照現有的市場價格計算房屋價值；再次，應當注意，該出資行為發生在婚前，非產權名義人應對自己出資行為并非贈與或借貸進行舉證。否則，如果在產權名義人予以否認，并以個人婚前財產出資為由主張房屋歸個人所有的情形下，非產權名義人的利益將無法得到法律保護。
2、婚前一方支付首付，婚后雙方共同還貸
對于此種情形，實踐中有兩種觀點分歧：一種觀點認為，雖然房屋為一方婚前購買，但房屋作為夫妻共同居住使用，且用共同財產償還貸款，該房屋理應成為夫妻共同財產，離婚時應按夫妻共同房產處理。第二種觀點認為，《婚姻法》明確規定，一方婚前財產為個人財產。一方婚前以個人名義辦理按揭貸款，取得了房屋產權的確認手續，無論何時取得產權證，房屋都應視為婚前個人財產。
筆者傾向于第二種觀點，因為根據《物權法》的相關規定，判斷按揭房屋歸屬的關鍵因素在于房屋產權證書記載的權利人以及房屋產權取得的時間。如購房人在婚前已取得房屋的所有權，在婚姻關系存續期間只是為了還貸而將房屋的所有權抵押給銀行，和銀行之間形成債權債務關系。夫妻用共同財產還貸也只是在夫妻之間產生了債權債務關系，并不會因共同還貸而改變房屋所有權的歸屬，這是符合不動產的公示原則。此外，因為婚后共同償還貸款的行為并不改變房屋屬于個人財產的性質，所以離婚后未償清的貸款仍為個人債務。需要說明的是，共同還貸部分，不論是由一方用個人工資還貸，還是用雙方工資還貸，均應認定為夫妻共有財產，在離婚時產權名義人應補償配偶已還貸款數額的一半作為共同財產分割款。當然，如果一方確能證實，其還貸資金來源于婚前個人財產，那么該部分不應認定為夫妻共有財產。
3、個人婚前購房，夫妻共同還貸，離婚房屋增值部分應如何處理
這一問題是按揭購房貸款在離婚訴訟財產分割中最具爭議的問題，目前無論是法律及相關司法解釋均無明確規定。有人認為，婚前個人房屋在婚姻關系存續期間產生的增值或縮水部分是屬于個人財產價值浮動。房屋是在結婚之前取得，系婚前財產，雖有婚后共同還貸情形，但該還貸行為只是雙方用夫妻共同財產對個人債務的償還，且房屋屬于家庭居住自用，并非基于投資盈利的目的購置，故不屬于婚姻法解釋中所描述的投資性財產的范疇。所以即便該爭訟房屋存在增值，該部分財產也不屬于婚姻法所指的個人財產投資收益，不應認定為夫妻共同財產。
筆者認為，婚前個人購房，婚后共同償還貸款，增值部分如果一概作為個人財產處理，是對夫妻之間分工和非產權方對家庭貢獻的漠視。訟爭房產雖系一方在婚前購買，但按揭款屬于用夫妻共同財產償還，這一部分資金被購房一方占用，直接導致了另一方在婚姻存續期間的投資機會、投資規模以及生活品質受到一定的限制和影響。因此，如果這一部分房屋增加值也列入個人財產歸購房一方享有，則對另一方顯然有失公平。所以，盡管一方婚前房產仍歸該個人所有，但該房產在婚后的增值，凝聚了非產權方配偶的貢獻，則該配偶有權享受這種收益，有權得到補償。
4、按揭購房，離婚時尚未取得所有權證書應如何處理
根據《婚姻法》的相關解釋，離婚時，雙方對尚未取得所有權或者尚未完全取得所有權的房屋有爭議且協商不了的，人民法院不宜判決房屋的所有權歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。待取得房屋產權證后，再由一方另行向法院。另外，最高院民一庭相關解釋也明確規定，法院不宜判決房屋所有權歸屬的范圍包括：購買福利性政策房屋、商品房、經濟適用房這三種房屋的，在離婚時，尚未取得房屋所有權證書的，法院不宜就該房所有權直接作出判決。所以，離婚時對按揭房屋的權屬有爭議但能協商好的，可按雙方的合意處理房屋權屬；若協商不成的，法院可判決按揭房屋暫歸一方使用，待房屋產權證發放下來后，再作處理。
關于這個問題,首先要弄清楚什么是“財產”，一般將“財產”定義為：金錢、財物及民事權利義務的總和。其中財產分有形財產（如金錢、財物）和無形財產（如著作權、發明權）。財產有哪些特征呢？一般有這樣幾個特征：1、有用性，財產應有使用價值，即滿足主體的物質或精神上的需要；2、具有價值，財產上凝結了無差別的人類勞動，包括體力勞動和腦力勞動；3、能為人所控制，即人們能通過一定的方式對其進行支配；4、具有流通性，不僅可以為一個主體享有，可以通過流轉為其他主體享有，這是現代社會財產的屬性，兼猩唐返囊恍卣鰲D敲賜纈蝸分械摹拔淦髯氨浮保欠窬哂脅撇惱廡卣髂兀客纈蝸肥峭ü橇投叢斐隼矗⒔柚諞歡ǖ腦靨寮吹縋院屯縞柚夢嗣撬刂疲梢醞ü用艿姆絞獎桓鋈絲刂婆懦飼終跡芄宦閎嗣峭纈蝸返睦秩ぃ芄宦閽擻套男枰袢≌廡┪淦饜枰凍鲆歡ǖ睦投蚨約郟材芄輝諳顏咧浣換唬蚨弒噶瞬撇奶卣鰨Φ比隙ㄊ粲誆撇綣凰餃絲刂疲統晌餃瞬撇?
二、這種“虛擬財產”是否應該受到法律保護？
證券化是一項綜合性非常強的系統工程，證券化中交易結構的嚴謹有效性需要由相應的法律予以保障，而且資產證券化涉及的市場主體較多，它們之間權利義務的確定也需要以相應的法律為標準，必然需要法律上的協調。我國雖然沒有系統地出臺資產證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關法律已經很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發展空間，從歷次金融領域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務院頒布有關條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監管部門制訂行政規章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產證券化的監管法律更加完善，完全有能力對資產證券化的各個環節進行監管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統一商法》等構成的美國資產證券化法律體系足以保證資產證券化的順利實行。中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應如何監管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質。
證券的法律性質不僅直接決定著發起人、發行人、和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規范，如果證券性質是債券，則應當適用《公司法》、《企業債券管理條例》、和有關金融債券的規定；如果性質為所有權憑證，則應當符合有關部門債券轉讓和買斷法律規定；如果為信托收益憑證，則應當符合《信托法》規定。因此在發行證券之前，必須明確定證券的法律性質。
①作為債券的證券的法律性質及效果。
在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業和公司管制十分嚴格，根據我國目前有關民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業經營制度的限制、證券發行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發行證券的方式最常見，既然該資產證券的法律屬性是債的性質，那末就必然受到關于債券的法律規定的監管和制約，這些法律監管和制約表現在以下幾個方面：
a．證券化資產的權屬上，資產的所有權仍然歸屬于發行人，畢業論文不能絕對排除發行人的其他債權人對該資產的追索權，尤其是在發行人破產的情況下。
b．追索權上，投資者在不能完全通過資產或處置抵押品所產生的現金流獲得償付的情況下，有權直接向發行人追索，直至參加發行人的破產清算，因此資產的收益風險仍然由發行人負擔。
c．對于發行人挪用資產所產生的現金流(即無處分權)的，依據我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權上的排他追及權。
d．在證券的發行上，應當適用《公司法》和《企業債券管理條例》等法規，如果不作修改，則根據這些法規，SPV作為發起主體幾乎沒有可能。
采用債券的形式發行證券，SPV與發起人之間一般是買賣法律關系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎資產享有了完全的所有權，在發起人破產時，基礎資產不能作為其破產資產，也能使證券化資產與發起人的破產風險相隔離；而SPV與投資者的關系就是債的法律關系，受合同法約束，即投資者為債權入，SPV為債務人。投資者享有按期收回債券本金利息的權利，享有轉讓投資、了解發行人財務經營狀況的權利和法律規定的有關債券人的其他相關權利。SPV作為債務人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。
②作為票據的證券的法律性質及效果。
發行人不僅可以在資本市場上實行資產證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據，例如，票據雖然本質上是一種債，應當受到債的法律關系的調整(在這方面與債券相同)，但由于票據在商業活動中已經形成了獨特的規范體系，因此在法律性質上體現出許多與債券不同的地方，主要體現在法律適用上，票據主要受票據法調整，一般不適用債券的法律法規；在追索權上，票據法規定票據的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據簽發人(即發行人)，而債券持有人只能向發行人追償；在發行上，票據的發行條件比債券簡單，發行程序也比較便利，法律上的限制少，監管起來也更簡單。
a．在法律適用上，票據主要受到票據法調整。
b．在運用目的上，我國法律排出了票據的融資功能，僅把票據作為支付工具使用，碩士論文即票據的簽發必須有真實的交易關系作為基礎，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現行的法律制度下，資產證券化無法以票據作為工具，這實際上意味著我國的資產證券化不能用于短期融資。
c．在追索權上，票據的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據簽發人即發行人，而債券持有人只能向發行人追償，因此我國法律對票據持有人的保護更嚴格。
d．在發行上，票據的發行條件比債券簡單，門檻低發行程序也比較便利。
③作為信托收益憑證的證券的法律性質及效果。
在抵押貸款證券化的交易過程中，發行人SPV作為委托人的發起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產。隨后將信托財產分割成單位，將本屬于委托人的受益權出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產的收益權，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產而產生的收益。根據信托法規定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產獨立于委托人的其他財產。因此，在信托收益權部分轉讓給投資者后，信托財產具備獨立性，不作為委托人的遺產和清算財產。由于我國已經頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現抵押貸款證券化在法律監管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：
a．法律性質上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規定。根據我國《證券法》規定，一種憑證是否作為證券對待，應當有法律或行政法規予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經發行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現規模化和標準化發展。
b．在資產權屬上，信托財產的名義所有人是受托人。所謂“名義所有人”是指受托人只有受托之名，而無所有人之實，醫學論文不承擔貸款的違約風險，委托人也不承擔違約風險；違約風險的實際承擔者是投資者，但與所有權憑證不同，投資者不是資產的所有人只有權分享因信托財產而產生的收益，這意味著受益人在法律上無權直接追索貸款關系中的債務人，而如果是所有權憑證，則有權追索。
c．在追索權上，信托受益憑證對委托人和受托人的追索隔離最徹底，受益人只能自行承擔因貸款無法償還而產生的風險。作為對等條件，破產隔離也最徹底。
d．現金流權屬上，現金流名義上屬于受托人，但由于現金流被要求注入到一個獨立的受托管理帳戶上，并由托管人監督資金的劃撥，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向資金接受方追索，但可以向受托人和托管人追償，因為他們違反了信托義務。
e．在發行條件上，由于信托受益憑證不同于債券，因此不必適用有關公司法或其他發債法規的相關規定。
采用信托收益憑證的形式發行，SPV與發起人之間的法律關系。是信托法律關系，即發起人將基礎資產(住宅抵押貸款)轉讓給SPV，成立信托關系，由SPV作為證券的發起人，在此信托關系中委托人為發起人，受托人為SPV，信托財產為證券化資產組合，受益人則為信托收益證書的持有人(即投資者)，根據信托的法律關系，發起人將基礎資產信托于SPV以后，這一資產的所有權就屬于SPV，發起人的債權人就不能對這部分資產主張權利，從而實現了證券化資產與發起人破產隔離的要求；SPV與投資者之間的法律關系則為信托法律關系，受信托法的約束，信托文件詳細記載了雙方之間的權利義務關系。SPV作為受托人，應當遵守信托文件的規定，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務，為受益人的最大利益處理信托事物，但不對財產管理產生的虧損承擔法律責任，除非證明有過錯行為。受益人則根據信托文件享有信托財產及其衍生權益，但不得干涉受托人的財產管理事物。
此外，我國還可以采用巴塞爾新資本協議對資產證券化的監管要求，巴塞爾新資本協議對資產證券化框架下的信用風險作了明確的界定，并且規定了資產證券化項下處理信用風險的標準化方法，以此來對證券化的資產和信用風險進行內部評級，使風險的控制有一個量化的標準。在未來的證券化實施過程中這些標準都可以逐步實行。
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一、夫妻財產權的概念和特征
（一）、夫妻財產權的概念。夫妻財產權是夫妻對與其所有的財產占有、使用、收益、處分的權利。夫妻財產權是夫妻關系的一項重要內容，是維持夫妻關系的重要物質基礎。關于夫妻財產權的概念有廣義和狹義之分。從廣義的角度理解，他是關于夫妻婚前財產和婚后財產的歸屬、管理、使用、收益、處分，以及債權的享有和債務的清償、婚姻解除時獲得財產的權利。而狹義的夫妻財產權的概念是夫妻關系存續期間的夫妻對于共有財產的占有、使用、收益、處分的權利。我們認為。理解夫妻財產權的概念應該立足于夫妻這一特定的法律關系，從夫妻關系的角度去把握和理解，不能脫離夫妻關系的現實，把他等同一般的財產關系。所以，夫妻財產權的概念應該是夫妻對于其所有的財產所享有的占有、使用、收益以及處分的權利，以及夫妻對于自己的財產性權益遭受侵犯時的請求賠償的權利。
（二）、夫妻財產權的法律特征。1、夫妻財產權存在于夫妻關系之間。這是夫妻財產權不同于一般財產權的最明顯的特征，離開了夫妻關系就沒有夫妻財產權可言。夫妻關系是夫妻財產權存在的基礎，夫妻財產權也是夫妻關系賴以存在的物質基礎。孟德斯鳩才說：“在共和國里，剝奪了一個公民必要的物質生活，便是做了一件壞事，就是破壞平等，平等是共和國的靈魂”。盧梭進而認為，“財產權的確是所有公民權中最神圣的權利，它在某些方面，甚至比自由更重要”。所以，我們說，夫妻財產權和夫妻關系是相輔相成的，兩者互相依存。2、夫妻財產權是一種平等的權利。民事權利最大的特點就是平等，平等、公平、等價有償的理念是民事法律追求的精神。由于夫妻之間關系的特殊性，以及幾千年封建社會的影響，似乎在人們的意識中，在夫妻關系中，財產權只屬于丈夫，妻子在家庭當中只是處于被支配的地位，妻子在家庭當中根本沒有任何地位，更無論及妻子會有什么財產權。中華人民共和國《婚姻法》第十三條規定：“夫妻在家庭中地位平等。”第十七條第五款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”從立法的角度，和經濟社會的發展看，傳統的男尊女卑的理念在早就應該拋棄了。然而，漫長的中國封建社會的確給我們造成了思想上甚至精神上的影響。對此我們應該加以重視。3、夫妻財產權是權利與義務的統一。權利和義務是相輔相成的，享有權利就應該履行義務，沒有無義務的權利；也沒有無權利的義務。夫妻財產權的權利義務性最突出的表現就是，當夫妻一方享有權利，這種權利可以為支配權或者為使用收益權，亦或為請求權，就要履行相應的義務。中華人民共和國《婚姻法》第四十條規定：“夫妻書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。”因此，我們說夫妻之間的財產權應該是權利義務的統一。4、夫妻財產權是行使的自由性和限定性的統一。法律保護民事權利主體的合法民事權益，允許其通過一定行為實現權利，其他人不得妨礙。民事權利的私權屬性決定了民事權利主體享有處分自己權利的自由，即其可以積極的主張權利，從而獲得法律上的利益，也可以不主張權利，甚至拋棄權利。夫妻財產權，對于夫妻而言，在行使該權利時，應該征的得對方的同意，夫妻行使權利應該受到對方的制約和限制；同時，夫妻行使財產權不得濫用權利，夫妻濫用夫妻財產權是指夫或者妻不正當地行使權利，損害社會公共利益或他人合法利益的行為。古羅馬有“行使自己之權利，無論對于何人，皆非不法”的觀念。禁止夫妻權利濫用，無疑是對此觀念的挑戰。夫妻財產權可以自由行使，但是還要受到內和外兩個方面的制約。對內而言就是夫或者妻的制約；就外部而言就是社會公共道德和良好風序的制約。
二、我國夫妻財產權的類型和認定
（一）、國外夫妻財產權的發展情況。就近現代各國夫妻財產權的內容看，主要有以下幾種類型：1、統一財產權。統一財產權是指除特定財產外，將妻的婚錢財產估定價額，轉歸其夫所有，妻保有估價金額的返還請求權。他將妻對婚前財產的所有權轉變為對夫的一種債權，具有濃厚的夫權主義的色彩，僅為早期資本主義國家立法采用。如法國1804年拿破侖民法典見規定為約定財產制的一種。2、聯合財產權。聯合財產權是指除特有財產外，夫妻個享有其個人財產所有權，但將雙方財產聯合在一起，由夫管理。當夫妻關系終止時，妻的原有財產才由本人收回或由其繼承人繼承。他源于歐洲中世紀日珥曼法，被早期的資本主義國家加以繼承和發展。如1900年德國民法典。3、共同財產權。共同財產權是指除特有財產之外，夫妻的全部財產或部分財產歸雙方共同所有。婚姻關系終止時始加以分割。由于他能夠反映夫妻關系的本質和特征，所以在當代婚姻立法中具有顯赫地位。因共有的范圍不同，他又可以分為多種形式：（1）一般共有財產權，即無論是夫妻婚前財產還是婚后所得財產，也無論是動產還是不動產，一律屬于夫妻共有，但是法律另有規定的除外；（2）、婚后所得共有財產，即是夫妻婚后所得的一切財產均為夫妻共有財產。（3）、婚前動產及婚后所得共同權，即是夫妻婚前的動產及婚后所得為雙方共同所有；（4）婚后勞動所得共同權，即是夫妻婚后的勞動、經營所得的財產為雙方共同財產，非勞動所得的財產如繼承、受贈所得，則歸各自所有。4、分別財產權。分別財產權是指夫妻雙方婚前和婚后所得的財產仍歸各自所有，并單獨行使管理權、收益權和處分權，同時也不排除雙方擁有一部分共同財產或妻以契約的形式將其財產的管理權交與夫。此財產權形式始于羅馬法后期，英美法系大多數國家和個別屬于大陸法系的國家以分別財產權作為法定夫妻財產權的形式。
（二）、我國的夫妻財產權。
中華人民共和國《婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”從以上可以看出，我國的法定夫妻財產權是婚后所得共同權。以及中華人民共和國《婚姻法》第十九條規定的：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”該條規定的財產權為約定財產權。以及歸夫妻個人所有的財產。因此，我國的夫妻財產權有：法定夫妻共同財產權；約定夫妻財產權；個人夫妻財產權。
1、法定夫妻共有財產權及其共有財產的認定。夫妻共同財產權是指夫妻雙方對在婚姻關系存續期間所得的財產及其收益所享有的權利。財產權的內容為財產或者收益，因此，為了更好的把握夫妻財產權，必須明確夫妻的共有財產的范圍。中華人民共和國《婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”但是，本法第十八條第三項規定的除外；其他的應當歸共同所有的財產。這就是我國法定的共同財產的范圍。具體來講就是：一是工資、獎金。這主要是指夫妻一方或雙方的勞動報酬所得。工資獎金是我國普遍實行的勞動報酬形式，因此，立法上將其提出來以代表所有的勞動報酬均應屬夫妻共同所有。按照立法精神，屬于勞動報酬東西的實物、津貼等也應包括在內。二是生產經營的收益。生產、經營的具體形式很多，除辦廠、設立公司、企業以外，還有承包、租賃、投資、個體經濟等多種經營形式，凡是在婚后從事生產和商業活動的收入都應作為生產、經營的收益歸夫妻共同所有。三是知識產權的收益。知識產權的收益是指作品在出版、上演、播映后而取得的報酬，或允許他人使用而獲得的報酬、專利權人轉讓專利權或許可他人使用其專利所獲得的報酬、個體工商戶和個人合伙的商標所有人轉讓商標權或許可他人使用其注冊商標所取得的報酬。中華人民共和國《婚姻法》第十七條第三款規定的“知識產權收益”是指婚姻關系存續期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。四是繼承或者贈與所獲得的財產，但遺囑或贈與合同明確指明歸一方的除外。繼承和贈與都是無償取得他人財產，只是被繼承人和贈與人沒有特別指明死后的財產和贈與的財產只歸夫妻一方，那么所繼承和受贈與的全部財產都歸夫妻雙方共同所有。五是其他應當歸夫妻共同所有的財產。這是一條概括性的規定，立法意圖是為了涵蓋其他所有應屬于夫妻共同財產的范圍。為了避免司法實踐上的濫用該條款，《婚姻法注釋（二）》第十一條對此作樂明確規定，即婚姻關系存續期間，下列財產屬于《婚姻法》第十七條規定的“其他應當歸共同所有的財產”：一方以個人財產投資所獲得的收益；男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金；男女雙方實際取得的或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。對于夫妻共同財產的認定我們應該注意以下問題：首先夫妻共同財產必須是在婚姻關系存續期間所取得的財產。婚姻關系存續期間是婚姻發生效力的期間，即從登記結婚之日起算起，到一方死亡或雙方離婚之日為止的期間。他既不包括婚前訂婚或談戀愛的期間，也不包括雙方離異或一方死亡后的時間。婚姻當事人在離婚期間、一審判決未生效或在上訴期間，即使夫妻分居也是婚姻存續期間。值得注意的是，只要雙方以登記結婚，即使尚未共同生活，所收受的禮金、禮物都應認定為夫妻共同財產；即使雙方分居后分別管理、使用的婚后所得財產，也應認定為夫妻共同財產。其次就是夫妻共同財產是夫妻所得的財產。所謂所得是指財產權利的取得。而非對于財產的實際占有。如婚前便已取得了某種財產權利，如繼承已經開始，即使該財產在婚后才實際占有，如遺產在婚后分割，他也不能列入共同財產的范圍；如果婚姻存續期間取得了財產權利，即使婚姻關系終止前未實際占有，該財產也屬于夫妻共同財產。夫妻對于以上財產享有財產權。2、中華人民共和國婚姻法第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。”據此，婚姻法約定的財產權有三種情況：一般共同財產權、限定共同財產權、和分別共同財產權。我們先看第一種情況（一）、一般共同財產權。即指夫妻雙方婚前、婚后的全部財產歸夫妻共同所有，但是特有財產除外的一種財產權法律制度。不論夫妻各自婚前還是婚后財產，也不論是動產還是不動產，一律歸夫妻共同所有由夫妻雙方共同平等的行使財產的所有權，只是法律另有規定的財產除外。中華人民共和國婚姻法第十八條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。”夫妻對于共同所有的財產，有平等的處理權。（二）、限定共同財產權。是指當事人雙方協商確定一定范圍內的財產歸夫妻雙方共有，共有范圍外的財產歸夫妻各自所有的財產權法律制度。這種制度與婚后所得的共同制度的區別在于工友財產的范圍不同。法定所得的共有發玩味嚴格限定在婚后所得財產的財產，婚前財產依法屬于個人所有。而限定共同財產制度下的共同財產的范圍完全由當事人協商確定，當事人可以將婚前財產約定為雙方共有，也可以將婚后部分約定為雙方共有。（三）、分別財產權。是指夫妻雙方婚前財產以及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自行使管理、使用、處分和收益的權利的法律制度。分別財產權的終止，包括夫妻一方死亡，夫妻雙方離婚以及夫妻雙方協商變更夫妻財產。由于在分別財產權的情況下，夫妻的財產的權利和義務是分開的，一般不存在共同財產的分割和清算，但是如果出現某項財產的歸屬不名的情況，則該項財產應被推定為共同財產。自然就需要分割。同時，如果夫妻一方對婚姻家庭作出特別貢獻的，根據中華人民共和國婚姻法第四十條的規定，已作出特別貢獻的一方享有補償請求權。但此補償請求權只能在終止分別財產制度的情況下行使。3、夫妻財產約定的條件。夫妻對于財產的約定是一種民事法律行為。因此，他應當具備以下條件：一是夫妻具有合法的婚姻關系。夫妻關于財產的約定是隨著婚姻關系的成立而成立的。在未結婚之前，雙方也可以就婚前財產和婚后財產進行約定，但該約定只是再雙方結婚之后才有法律約束力。如果婚姻不成立，或屬于無效婚姻，或屬于可撤消婚姻而被依法撤消的，該約定沒有法律效力。對當事人沒有法律約束里。如果夫妻離婚，該約定對當事人不在具有約束力。二是夫妻進行財產約定時，必須具備完全民事行為能力。如果夫妻一方不具備完全民事行為能力，就不能對財產進行約定，根據民法通則的規定不能完全辨認自己的行為的精神病人是限制民事行為能力的人，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力的人。入彀夫妻一方或者雙方在結婚后成為無行為能力的人或者限制行為能力的人，就不能同對方進行財產約定。三是財產約定的內容應該合法。并不得超越夫妻所享有的財產權里的范圍。夫妻不能通過約定將其他家庭成員的財產據為己有。夫妻不得利用財產的約定規避夫妻相互撫養及撫養子女和贍養老人的義務。夫妻也不能利用約定規避應當向第三人履行的債務。4、夫妻約定財產的范圍。夫妻約定的財產包括將婚姻關系存續期間所得的財產約定為共同財產、各自所有或部分共同所有，部分各自所有；將夫妻婚前個人財產約定為婚后共有，或者部分共有、部分個人所有；將婚姻關系存續期間個人特有的財產約定為共有，或者部分共有，部分個人所有；將一方特有的財產約定為另一方所有，或者部分為另一方所有。5、夫妻個人財產權。夫妻個人財產權又稱為夫妻特有財產權。是夫妻對于自己的財產享有的占有使用收益的權利。我國婚姻法第十八條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（一）一方的婚前財產；（二）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（三）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（四）一方專用的生活用品；（五）其他應當歸一方的財產。”我國借鑒外國立法經驗，首次在法律中確立夫妻個財產權。是符合世界婚姻法的發展趨勢的。總之，我國的夫妻財產權是立足于我國現實基礎之上的，同時也是符合世界婚姻法的發展趨勢的。只有明確了夫妻雙方的財產權利，我們才能夠對夫妻的財產權進行有力的保護。
參考文獻：
1、中華人民共和國婚姻法
2.為確保財產賠償能夠順利推行而指定的登記造冊制度。為確保賠償對象能夠真正地獲得賠償，秦漢兩朝的政府機構在關于賠償關系的登記中，也是十分嚴謹的，其不僅僅會登記與賠償責任人相關的內容，還明確地記載需要賠償受損失對象的賠償數額。近些年考古發掘的文獻資料顯示，登記造冊的內容往往與個人賠償無關，絕大部分都是公共財產性質的損害賠償。秦律中有十分明確的記載：損害公物這一事件中，與其相關的賠償責任人、賠償財產數目都必須有詳細的登記，并且這些登記資料必須及時上繳給主管人員少內，《金布律》中有這樣的記載：縣、都官員負責對賠償金額進行登記、并將賠償者切實的賠償數額交給負賞(償)者，嗇夫則需要將賠償的資金數個交給其直接管理長官以及其他的冗吏，以上的行為必須由專人記載，登記工作完成之后交給少內，少內負責對相關資料進行存放、管理。
3.索繳制度。封建社會中，當時的交通運輸是十分落后的，他們除了人力，只能使用牛、馬等牲畜進行交通運輸，一旦涉及財產賠償的當事人因為種種原因，家庭地址出現變動，距離相對較近的范圍或許影響不到賠償債務，距離較遠的情況則十分有可能會導致賠償債務無法實現。為解決這個問題，秦朝法律專門進行了規定，指出一旦官府與當事人兩者之間的確存在債務關系，那么如果后來債務人居家地點發生改變，那么為了方便兩者之間債務償還出現各種麻煩，債務關系將隨機進行轉移，轉變為債務人與所遷入地縣之間的債務關系，由其最新居住地的政府索要或者賠償相關經濟損失。換句話，就是原住地政府在行為人搬遷之后，兩者就沒有任何債務關系了。
二、秦漢財產損害賠償法律制度的特點
首先，秦漢賠償法律制度最突出的特點存在于，在絕大部分的情況中，賠償責任是依附于刑事制裁的。這與秦漢統治時期法律諸法歸為一體，將刑看做是統領諸法的社會現實決定的。鑒于此，一旦出現財產權受到意外侵害的情況，絕大部分是會對其進行論罪處罰的，通常來講都是首先進行科處刑罰，賠償情況則需要統治階級進行判定之后才進行確定：情況嚴重的故意侵害財產犯罪，施以重刑處理，資金賠償往往不再追究；對于絕大部分的侵害財產行為，一般都是刑事處罰與資金賠償相結合的方式處理的，且物質上的賠償損失基本上都是處于刑事制裁的依附位置；只有極少數的情況才會進行簡單的物質處罰。
一、特留份制度存在的理論基礎
"特留份"是指法律規定的遺囑人不得以遺囑取消由特定的法定繼承人繼承的遺產份額。特留份制度的實質是通過對特定的法定繼承人規定一定的應繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在, 并在很多國家的繼承法中都受到重視, 是由繼承的本質、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產的移轉方式, 一個國家規定什么樣的繼承制度不僅是與他的政治、經濟歷史文化有密切的聯系, 特別與一個國家的婚姻家庭制度是有密切聯系的。
在史尚寬先生看來,特留份制度存在的理由在于為基于道義的要求,親卑親屬,乘情悖義,直系親屬配偶及兄弟姐妹之近親,不留一物而以遺產全部給予他人,即對血則不免而非道義上所可容許"固得因特留份之享有而不再需要扶養,為基于社會利益的保護,向由被繼承人受扶養者,其期待依財產以生活者,亦得因特留份之取得而為有完全獨立能力之社會一員,此莫不直接或間接的為社會全體之利益"為基于家制維持之要求,在我民法,家制尚存,仍兼有維持家庭生活及繼續繁榮之意義"由此可見,特留份制度除具有利益平衡的功能之外,在客觀上還起到了保護社會利益!維持家庭持續及繁榮的作用。
特留份制度被推崇一方面是由于隨著社會文明的發展，人們的自由意志受到普遍關注，另一方面是近親慈愛義務的要求。從家庭的角度而言,作為親屬的身份將產生基于血緣而形成的倫理,表現為在法律上晚輩應當受到關愛,長輩應當受到尊重和孝敬,夫妻之間應當互負忠誠及照顧的義務"遺囑人負有近親的慈愛義務,體現在財產繼承中,其不應將全部遺產遺留給近親以外的人,而不保留特定份額遺產給近親屬。由于特留份制度自身的種種優越性，各國立法者不約而同的將這個制度作為規制財產繼承領域內的基本制度。在特留份制度中,我們看到了對一定程度上的自由處分權的認可和支持,它為自由設立了一個界限,在規定自由不能跨越這個界限的同時,也為自由以外的權力設置了一道屏障。
二、特留份制度的比較法研究
特留份制度為大陸法系大多數國家所承襲。德國在羅馬法的基礎上,對特留份制度進行了一些改進，如取消了撤銷之訴和補償之訴的區別,同時,提高了特留份權利人的法定應繼份額。而日耳曼法上的期待份成了法國、瑞士等國特留份制度的前身。特留份制度經過了數千年的發展,己經成為大陸法系限制遺囑自由的一項重要制度。
近代世界各國法律對遺囑自由大致有兩種主張,即絕對的遺囑自由主義和相對的遺囑自由主義。英美法系主張前者,偏重于保護遺囑人的自由意志,使之享有自由處分自己財產的絕對權利。如英國1837 年制定的遺囑法中,就沒有特留份的規定,遺囑人可以剝奪任何一個法定繼承人的繼承權并可以指定任何人作為自己的財產繼承人,即可以通過遺囑自由地處分自己的財產。與此相反,大陸法系國家,如法國、德國、瑞士、日本等,則主張后者,并在法律中規定了特留份或保留份制度,以此限制遺囑人的自由處分權。
隨著大陸法系和英美法系的不斷融合進化,也由于絕對的遺囑自由主義本身所固有的及日益暴露出來的缺陷,兩大法系在對待遺囑自由立法上的主張也日趨靠攏,差別逐步消失。曾堅決主張遺囑自由的英國也趨于通過立法手段直接對遺囑自由進行限制,或者授權法官以更大的自由裁量權,以保障死者的配偶、未成年子女的生活撫養費免遭遺囑剝奪。英國議會于1938 年7 月13 日公布了《有關遺囑處分法修正法及其他與此有關之法律》,簡稱《1938 年繼承財產法》。該法規定:被繼承人死亡時,如對其配偶、未婚子女、未成年男子以及其他無生活能力男子之撫養,在遺囑上未作適當安排者,法院得依次等權利人之請求,命令由被繼承人遺產中取得相當撫養金額。權利人可得請求標準如下:有配偶及其他被撫養人時,不得超過遺產總收入的三分之一從世界范圍看,目前保障死者近親屬繼承人和限制遺囑自由方面的繼承立法尚有方興未艾之勢,而我國在這方面則明顯滯后了。
三、特留份制度對我國立法的借鑒意義
特留份制度基于其獨特的功能在大陸法系遺囑繼承領域中發揮著重要的作用,己形成為大陸法系繼承法律體制下的一項重要的制度,而我國相比之下,則較為落后了。在我國現行繼承法律體制下,遺囑人可以通過遺囑任意地處分遺產,即使其將全部遺產遺贈給不相干的人甚至與遺囑人家庭利益相沖突的人,遺囑也仍然是有效的,除非繼承開始時存在無勞動能力又無生活來源的人，這種為無勞動能力又無生活來源的繼承人保留必要遺產份額的制度被學者們稱為"必留份"制度。必留份制度與特留份制度并不完全同一，雖然兩種制度的設立都是為了保護被繼承人的法定繼承人的利益,但是二者在產生基礎、實現的標準、主要功能方面都有諸多不同。
我國遺囑繼承體制中尚未確立特留份制度.那么我國是否需要建立特留份制度呢？筆者認為非常有必要。2000年初的杭州百萬遺產遺贈小保姆案件震驚全國，杭州老人葉某某病逝后，根據其生前所立遺囑，將其全部百萬元遺產遺贈給曾照顧其多年的小保姆吳某某。葉某某女兒不服，擅自取走遺產，受遺贈人吳某某向法院提訟，要求返還遺產。一審法院判決認定，遺囑合法有效，全部遺產應歸吳某某所有。透過這一轟動杭州的案例的表面，實際涉及法律應該如何處理遺囑自由與特留份制度之間關系，以及在我國應否建立起特留份制度的問題。很明顯，本案之所以引起群眾嘩然，是因為被繼承人對財產的處分超出了人們能夠接受的基本感情，將自己的所有遺產一分不剩的遺贈給沒有血緣關系的人而對自己子女絲毫沒有財產贈予，這違背了人們的情感訴求。
可能有人會反駁，認為如何處置自己的遺產屬于公民的自由，國家不應該以法律強制性的干涉。財產繼承是財產權的自然延伸,是個人財產得到法律保護的最后一個出口,對人類文明的傳遞和變遷起著重要作用。特留份制度的實質是通過對特定的法定繼承人規定一定的應繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在,是由繼承的本質、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產的移轉方式,是需要國家適當進行調控。這不僅是基于道義人情之要求，基于近親撫養之要求，更是民法國際化的趨勢。
參考文獻：
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