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1998年6月,河南省鄭州市發生的一起住戶狀告市政府拆遷糾紛案,就是針對拆遷行為的合法性引發的。為了闡述對房屋拆遷權濫用與預防研究的現實意義,我們簡略介紹一下此案案情。
1998年3月,《河南商報》登載了鄭州市將興建裕達文化廣場,并將拆除鄭州市裕達國貿大廈旁邊的五幢樓房的消息。水利部水工金屬材料結構質量檢測中心(以下稱水工檢測中心)所購買的裕達花園17號、18號商品樓名列其中。裕達文化廣場采取政府和港資合作的方式興建,政府出資1000萬元,港資河南裕達置業有限公司出資5000萬元。此兩幢樓的住戶(水工檢測中心職工)向拆遷人"鄭州市裕達廣場工程建設指揮部"(以下稱指揮部)提出了數個問題,均未獲答復。隨后,指揮部張貼了《城市房屋拆遷公告》,正式開始拆遷。住戶認為,裕達廣場雖名為公益事業,實質上更多是裕達公司借用政府行政手段,為改善其所有的裕達國貿大廈周邊環境從而促使其銷售和升值而進行的商業運作。住戶進而認為,政府規劃、拆遷房屋的行政行為的合法性存在問題,遂向河南省高級人民法院提起行政訴訟,狀告鄭州市人民政府、鄭州市城市規劃管理局、鄭州市拆遷辦等單位,要求撤銷其對17號、18號商品樓的拆遷決定。而市政府方面認為,裕達廣場的建設是為了改善城市投資環境、創建衛生城市和園林城市而實施的城市建設的一部分,城市規劃法賦予了市政府權力,任何單位和個人必須服從人民政府根據城市規劃作出的調整用地的決定〔1〕。
顯然,房屋拆遷權是否被濫用是本案爭執的焦點。其中,政府的拆遷行為程序是否合法以及是否為了公共利益的需要,是兩個關鍵問題。
上述案例,突出表現在如何評定拆遷行為在實體上和程序上都具有合法性上,即拆遷行為實體上應符合什么標準才是合法(而不是看是否有合法的審批機關的正式批文),并應同時履行什么樣的法律程序(不應拘泥于現有規定程序)才能有效。這是一個重大理論問題,是解決拆遷權本身合法性的切入點。
一、拆遷權實體合法的唯一標準——社會公共利益
房屋拆遷權的核心在于它的強制力,它不需被拆遷人同意就能夠產生法律效力。由于這項權力的行使以國家權力作為后盾并涉及私人房屋所有權的保護,因此,防止該項權力的濫用,便成為判定拆遷權行使合法性的關鍵。而為了判定拆遷權是否被濫用,應當首先在法律上設置一個標準,用以評判一項具體的拆遷行為是否合法。這項標準就是"社會公共利益".因此,"社會公共利益"又成了評判房屋拆遷權是否合憲以及是否被濫用的唯一標準,而且在房屋強制拆遷與保護房屋所有權和土地權利的利益沖突中,也成為了十分有效的"平衡劑".
1.關于"公共利益"的涵義
盡管"社會公共利益"對房屋拆遷法律制度的設立至關重要,但我國目前迄今尚無一個統一的界說。不管在立法上,還是在學理解釋上,"社會公共利益"的概念都是不確定的,造成了人們認識上的偏差。這是導致房屋拆遷權被濫用的客觀因素。與"社會公共利益"相似的一個概念是"公共性目的".關于"公共性目的"涵義之解釋,曾經歷了一個發展過程。為了限制土地征用權的濫用,外國的一些法院將"公共性目的"解釋為"公共的使用",即代表公共利益的主體的使用。然而,這一解釋卻在實踐中產生了許多問題。如果只有代表公共利益的主體的使用才能具有"公共性目的",那些不代表公共利益的主體就會被排除在外。而且,事實上,代表公共利益的主體的范圍在實踐中也不易明確界定。有些主體所代表的利益既有"公共利益"的成分,又有"非公共利益"的成分,這類主體是否可以進行土地征用呢?因此,各國立法和判例便開始使用"公共利益"的提法,以進一步確定土地征用權合法的標準?,F在,大多數國家和地區的立法都認為,"公共利益"應包括兩層涵義:一是須有公共使用的性質,二是須有公共利益的用途。
在立法上,一些國家和地區以列舉的方式規定"公共利益"的范圍。如香港,其《收回官地條例》和《土地征用條例》同時規定,官地收回和征用土地須以"公共用途"為目的,并規定以下幾種情況的"收回"和"征用"屬于"公共用途":(1)為使物業欠佳的衛生情況得以改善,或重新修建經改善了衛生情況的居所或建筑物;(2)由于建筑物接近或連接其他建筑物,嚴重干擾空氣流通或建筑物的狀況不適合人居?。唬?)與軍隊有關部門的任何用途;(4)總督會同行政局決定為公共用途的任何類別用途而作的收回或征用〔3〕。前面已經論述過,房屋拆遷產生的法律后果之一是導致土地權利流轉給拆遷人,這也是房屋拆遷的唯一目的。因此,房屋拆遷權的合法性應適用土地征用的合法性理論。在我國,"公共利益"的法律地位在立法中得到了確立。首先是《憲法》。該法第十條第三款規定:"國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征用".其次是《土地管理法》。該法第二條第二款規定,"國家為了公共利益的需要,可以依法對集體所有的土地實行征用",并同時在第58條第一款第(一)項規定,國家因為公共利益需要使用土地的,可以依法收回國有土地使用權。第三是《城市房地產管理法》。該法第19條規定,在特殊情況下,國家可以根據社會公共利益的需要,依照法律程序提前收回出讓土地使用權。第四是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第42條規定,在特殊情況下,國家根據社會公共利益的需要,可以依法收回土地使用權。顯然,從憲法、法律到行政法規,"社會公共利益"都成為了征用土地、收回土地的前提條件,并且在概念使用上都是一致的。然而,在房屋拆遷立法上,這一立法宗旨卻悄然發生著變化。新《城市房屋拆遷管理條例》(已于2001年11月1日生效實施)第二條規定:"在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷,并需要對被拆遷人補償、安置的,適用本條例".事實上,該條例就未對拆遷行為本身的合法性作出任何規定。相比而言,1991年《城市房屋拆遷管理條例》第二條"凡在城市規劃區內國有土地上,因城市建設的需要拆遷房屋及其附屬物的,使用本條例"的規定,將房屋拆遷的合法性界定為"城市建設需要",卻更為明確?!冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第四條規定:"城市私有房屋因國家建設需要征用拆遷時,建設單位應當給予房屋所有人合理的補償……".這里的"國家建設"與前述"城市建設"不是同一個概念。何謂"國家建設",我們力圖從現有立法中去尋找一個詮釋它的依據。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列專章規定"國家建設用地",在第21條中對"國家建設"作了這樣的限定,"國家為了進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業",并在第22條中進一步詮釋:國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業的建設項目,只能是列入固定資產投資計劃或者按照規定準許建設的國家建設項目。因此,我們可以得出"并不是所有城市建設都是國家建設"的結論。對此,國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第16條規定:"本辦法所稱建設用地,包括國家、鄉(鎮)村集體建設和農村個人建房的新建、擴建、技改項目用地以及采掘、建材等行業的生產用地".該條進一步解釋"國家建設用地","是指全民所有制和城鎮集體所有制單位以及上述單位同農村集體經濟組織共同投資興辦的聯合企業,需要的各項建設用地".根據"公共利益"的含義進行理解,國家建設行為總是以社會整體利益作為出發點的,社會整體利益本身就是"社會公共利益",故國家建設本身就具有"公共利益"的性質。因此,現行拆遷立法本身就存在不統一的問題,在拆遷合法性規定上,宜采用"社會公共利益需要"或者"國家建設需要"的提法,而不宜不作任何規定。這樣既可以與土地征用、土地收回實體合法性要件一致,又可避免行政法規的立法與憲法、法律不一致。無論如何,拆遷立法的違憲都是不允許或應予糾正的。
前述案例中的建設項目,顯然屬于"城市建設需要",應為"國家建設用地"范疇,具有"公共利益"性質。
2.公共利益的層次性
不同性質國家建設拆遷,其所代表的社會公共利益的層次性是不同的,這產生了公共利益的層次性問題。按建設項目本身計劃審批的效力分類,可將拆遷的公共利益分為三個層次:
其一,最高層次的公共利益。它是用國家預算內基本建設撥款進行固定資產投資的項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現為國家重點建設工程用地,如大型機場、鐵路等工程用地。
其二,中間層次的公共利益。它是地方用國家預算內各項機動財力安排的基本建設固定資產投資項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現為地方各級安排的地方重點建設項目,這類用地為數不少。
其三,最低層次的公共利益。它是各地企事業單位用預算外資金、自籌資金和銀行貸款安排的基本建設項目拆遷用地具有的利益層次。通常表現為企事業單位利用自有資金安排生產和非生產性建設項目用地,以及人民政府批準或城市規劃統一安排的城市居民住宅建設用地。
上述最高層次和中間層次的公共利益建設用地拆遷,屬前述"國家建設用地"拆遷范疇,具有一般意義上的公共利益性,不會引起歧義,且得到了社會的普遍認同。而在最低層次的公共利益的建設用地拆遷中,顯然建設單位已經多元化,已從計劃經濟體制下純國有企業的單一主體,演變成了有集體企業、私營企業甚至外資企業參與的多個主體。國家通過這為數眾多的不同經濟形式主體實現著國家的經濟建設目的。換言之,不管是國有企業,還是集體企業、私營企業和外資企業,只要其拆遷用地一旦被納入了國家用地計劃,便成為了社會主義經濟建設的組成部分。并且,商品經濟體制本身也將各類所有制的企業置于了獨立核算、自主經營和自負盈虧的生產者和經營者的法人地位。因此,不管是國有企業參與的建設項目,還是其他私營、外資企業等參與的經濟建設項目,都是以自身利益為其出發點的(在本質上已沒有區別),并反過來以提高人民物質文化生活水平、服務于整個社會為最終歸宿。即使是城市居民住宅建設,也以此為己任。因此,最低層次的公共利益是間接的,在以生產資料公有制為主體的多種經濟成分并存的社會主義初級階段是存在的。
3.公共利益的層次對房屋拆遷權的影響
我國房屋拆遷的公共利益的層次性,最終影響著房屋拆遷權行使的基本規則,概括起來有以下三項:
其一,低層次的"公共利益"的房屋拆遷,應當滿足并服務于高層次的公共利益的拆遷。國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第三條在編制用地計劃應遵循的原則的第三項規定,"對各項建設用地實行統籌規劃,綜合平衡、保證重點、兼顧一般".原國家國土局《關于國家建設用地審批工作的暫行規定》第四條規定:"建設項目用地實行計劃指標控制,首先保證國家重點建設項目……".此兩規定揭示了一個共同原則,即高層次公共利益的建設項目拆遷優先于低層次的公共利益的建設用地拆遷高層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃制約低層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃。
其二,相同層次的"公共利益"的房屋拆遷計劃,無抵銷對方的效力。即同一層次的公共利益的建設需要拆遷同一處房屋時,應以向房屋拆遷主管部門提出拆遷申請的時間先后順序為準。為什么要確立這樣一項規則呢?首先,是反不正當競爭所需。如果不以這條規則作為處理應將拆遷許可證核發給哪一個申請人的依據,將會導致拆遷行為本身的不公平,也易滋生腐敗。其次,房屋拆遷主管部門是拆遷審批機關,計劃、規劃以及國土部門是從其他方面對建設項目進行管理的,其對建設項目的立項審批、規劃許可以及用地批文并不能代替拆遷決定。以提交拆遷申請的先后順序作為核發拆遷許可證的事實依據,是符合房屋拆遷權的分配原則的。當然,所謂拆遷申請,還應當包括國家規定的建設項目批準文件。最后,土地使用制度本身要求土地使用權相對穩定,否則,就會造成同一目的層次的用地單位申請對對方進行拆遷,這對保護土地使用權和房屋所有權是非常不利的。
其三,公共利益的層次越低,房屋拆遷權的強制力就越弱。據此,第一類和第二類拆遷具有最完整、最強大的強制力,第三類拆遷的強制力則較弱。實踐中,第三類拆遷比第一類拆遷權更易濫用,在拆遷立法時應制定更為嚴密的方法予以預防,包括制訂對被拆遷人更為有利的補償辦法和公平、透明的拆遷決定程序,以防止拆遷人借政府之力、打公益之名、行私利之實,并監督拆遷主管部門公平依法行政。
二、房屋拆遷權合法的程序要件——行政救濟
程序法與實體法一樣具有"獨立的價值".因而,在確立拆遷權本身應當具有的實體要件后,還有必要對拆遷權行使的方式、手續等程序進行探究。
作為拆遷立法的法治化要求,法治原則理論和人權原則理論成為拆遷行政救濟的理論基礎。作為依法拆遷的方略,行政救濟的核心是依法辦事,并且,作為保護公民人身財產權的立法,必須以人權作為理論基礎。同時,我國《憲法》第五條規定:"一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究","任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權".第三十三條規定:"中華人民共和國公民在法律上一律平等".上述規定為我國拆遷行政救濟的設立奠定了憲法基礎。學者認為,房屋拆遷行政救濟的途徑,是指行政相對人的合法權益受到違法或不正當具體行政行為侵犯時,法律所提供的補救渠道和途徑。
1.房屋拆遷行政救濟的具體措施
行政復議和行政訴訟的對象是具體行政行為,對拆遷主管部門在房屋拆遷過程中拆遷權性質的認定,直接關系著行政復議和行政訴訟范圍的確定。將拆遷行為列為行政救濟的范圍,首先是基于房屋拆遷權的行使是具體行政行為的認識。理由主要有:其一,從職權上看,房屋拆遷權是一種由政府房屋拆遷主管部門依法行使的行政權力,具有不平等性和強制性,與拆遷主管部門依照法律法規的授權制訂規范性文件的抽象行政行為相區分。其二,房屋拆遷權是單方意思行為,不需管理相對人的合意,從而也將其與房屋拆遷立法這一抽象行政行為中的立法合意區分。第三,從結果來看,拆遷決定在外部表現形式上以決定、許可證等非規范性法律文件為存在方式,與抽象行政行為中的規范性文件相區分;從調整的對象來看,拆遷決定針對被拆遷人和拆遷人,可以反復適用,以區別于抽象行政行為中針對不特定人和事;從效力上看,拆遷決定針對現實存在的對象,以區別于抽象行政行為針對未來可能發生的不特定對象而生效。因此,按照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》對"具體行政行為"的解釋,房屋拆遷決定顯然應當屬于具體行政行為的范疇。
其次是基于房屋拆遷權的行使行為是外部行政行為的認識。所謂外部行政行為,是指拆遷主管部門對拆遷行政事務進行管理,與拆遷人和被拆遷人之間產生的一種行政管理行為。與外部行政行為對應的一個概念是內部行政行為,它是拆遷主管部門隊對內部行政事務進行管理,與內部管理相對人產生的行政隸屬關系行為,如拆遷主管部門對內部違法違紀行為的政紀處分。
《行政復議條例》第二條規定:"公民、法人和其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益可以依照本條例向行政機關申請復議".而該條例第九條規定的行政復議案件的范圍,包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證而行政機關拒絕頒發,以及"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件".《行政訴訟法》第二條規定:"公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟".該法第11條規定的行政案件的范圍,包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證而行政機關拒絕頒發,以及"認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的案件".因此,我們有理由認為,如果拆遷申請人依法向拆遷主管部門申請頒發拆遷許可證而拆遷主管部門拒絕頒發,或者被拆遷人認為拆遷許可證的頒布不合法從而侵犯其合法財產權的,都可以申請行政復議或提起行政訴訟。
2.聽證程序
"聽證"一般是指在國家機關作出決定之前,給有利害關系人提供發表意見的機會,對特定事項進行置證和辯駁的程序。"聽證"是行政機關行政決定的一個階段,屬于行政程序的組成部分,不是行政程序的全過程。
我國在頒布的《行政處罰法》中引進了聽證程序,確立了聽證在行政程序中的法律地位。盡管聽證程序只局限于行政處罰決定中,但它所確立的原則無疑為我們提供了一個保護拆遷行政相對人合法權益,監督拆遷主管部門在"社會公共利益"的實體前提下作出拆遷決定,以及規范拆遷當事人及其他人有關行為的有效方法。
[中圖分類號]F274 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2013)44-0070-02
在征地拆遷過程中,房地產評估、測繪以及房屋拆除等中介服務不僅是房屋拆遷的重要環節,還是維護拆遷當事人和公共利益的重要制度。據此,加強對房屋拆遷中介服務市場的監督管理極為重要。從現實中來看,深圳市在征地拆遷工作方面著重保護被拆遷人的權益,努力平衡拆遷過程中的各方利益,征地拆遷糾紛相比其他城市大大減少。但隨著深圳作為全國窗口城市快速發展的態勢,在征地拆遷過程中出現的新問題使其征地拆遷工作的推進亦趨困難,尤其體現在拆遷服務市場在管理上混亂和無序,致使各類拆遷服務機構在拆遷服務過程中均對拆遷當事人的利益構成不同程度的損害,引發拆遷矛盾。
1缺乏統一的法律管理規范
統一的法律管理規范是形成和完善征地拆遷服務體系的首要前提,但深圳的現狀是關于規范拆遷服務市場方面的立法幾乎空白,這直接導致成熟的征地拆遷服務市場尚未形成。深圳市從事房屋拆遷的測繪、評估服務的機構以及房屋拆遷公司等房屋拆遷服務機構及其從業人員缺乏有效的行業管理規定。依據國家及深圳市現行有效的法律法規,也只明確規定由房屋拆遷主管部門對拆遷單位的設立資格、資質等情況進行規范和管理,而對于拆遷評估機構和拆遷測繪機構而言,房屋拆遷主管部門對其資質、資格進行管理并沒有相應的法律依據或授權依據,如此便導致了拆遷服務機構隨意進入拆遷服務市場,造成市場運作的無序化,從而影響整個拆遷工作的進程。
與此同時,拆遷服務機構缺乏充分的行業規范,其所從事的拆遷服務具有較強的專業性和技術性,行業組織應對其提供專業上的指導和監督,發揮行業組織對該行業管理和規范的職責。目前深圳關于拆遷服務的行業組織有深圳市不動產估價師學會及深圳市測繪學會,但它們僅對拆遷服務機構的執業行為進行監督,現行法律法規及行業組織章程都沒有賦予行業協會對拆遷服務機構的資質、資格乃至準入拆遷服務市場的行為等方面進行管理的權限,使得行業協會作為拆遷服務市場中獨立第三方的地位和作用沒有被充分地體現和發揮,拆遷服務質量也會受到一定的削弱。
2選定拆遷服務機構存在的問題
2.1拆遷服務機構選取程序有待完善
在城市房屋拆遷過程中,房屋拆遷服務機構通常由拆遷人指定,而這些拆遷服務機構因與委托人有利益關系,在缺乏嚴密的市場監督情況下,很難保證其在拆遷服務工作中的中立性和公正性。拆遷服務工作具有較強的專業性,而拆遷服務機構在從事拆遷服務工作時極少會將具體工作的操作標準等細節向拆遷當事人公開,因此對于大多數被拆遷人來說,拆遷服務工作的程序是否合法合理,是很難做出正確判斷的;拆遷當事人對拆遷服務機構的資質、資格以及信譽等方面信息同樣存在不了解的情況,且拆遷服務機構與房屋拆遷主管部門、開發商等主體有一定的利益糾葛,拆遷服務機構資質、資格的真實性同樣飽受質疑。
拆遷服務機構在選取程序尚未理順的情況下開展拆遷服務工作則容易產生各方面信息的嚴重不對稱,誤導拆遷當事人錯選拆遷服務機構,使得不符合資質、資格或者信譽不良的拆遷服務機構參與到拆遷服務工作中,使評估、測繪結果的客觀性和真實性無法得到保障,由此引發拆遷糾紛。
2.2拆遷服務機構申訴途徑匱乏
雖然在拆遷服務過程中,拆遷當事人是最主要的利益主體,但并不意味著拆遷服務機構的利益就不會受到損害。在確定拆遷服務機構的過程中,難免會出現同行間的惡性競爭,而現行相關法律規范規定對惡性競爭損害同行利益的拆遷服務機構的處罰較輕,并不能有效遏制類似行為的發生,被損害的拆遷服務機構的利益也無法得到充分的保護和彌補。而拆遷服務機構申訴途徑的不足,更挫傷其從事拆遷服務的積極性和能動性,不利于拆遷服務行業的發展。
3拆遷服務機構備案制度不夠健全
3.1拆遷評估機構的備案制度
《房地產估價機構管理辦法》第四十二條規定,資質許可機關或者房地產估價行業組織應當建立房地產估價機構信用檔案。另外在深圳市政府161號令第五十二條第三款中規定,拆遷人應當自委托合同簽訂之日起15日內報市拆遷辦備案。市拆遷辦應當建立拆遷評估機構誠信檔案;嚴重失信的評估機構不得從事公共基礎設施建設項目房屋拆遷評估業務。然而,目前深圳市在實務操作中尚未建立相關的拆遷評估機構誠信檔案,一方面不能對拆遷評估機構形成一種考核機制,約束并規范其在拆遷評估工作中的行為;另一方面不利于市房屋拆遷主管部門對拆遷評估機構的管理,不利于在行政管理中融入優勝劣汰的市場競爭機制,從而影響整個拆遷評估行業的健康發展。
3.2拆遷測繪機構的備案制度
對于測繪機構方面的備案制度,相關法律法規在測繪機構備案制度或建立誠信檔案等方面并沒有作出明確的規定,使得測繪機構雖然受到相關主管部門的監管,但成效并不大。由于缺乏完善的備案制度或誠信檔案制度,拆遷當事人的知情權進一步受到限制,使拆遷人選擇測繪機構時由于信息的極度不對稱而導致不符合條件的測繪機構進入拆遷服務市場,在一定程度上擾亂服務市場秩序。
3.3拆遷單位的備案制度
對于拆遷單位,根據《城市房屋拆遷單位管理規定》的相關規定,拆遷單位的設立及其資質、資格是須由房屋拆遷主管部門進行批準和認定的,也就是拆遷單位的業務范圍、行為規范等方面都受房屋拆遷主管部門的監管,拆遷主管部門掌握了各拆遷單位的信息,因此未規定備案制度是可以理解的,但是沒有建立拆遷單位誠信檔案,則在一定程度上影響了對拆遷單位的規范管理。在拆遷工作中,拆遷單位承擔最繁重的具體拆遷工作,與當事人針對補償方案進行談判、對被拆遷房屋進行爆破、拆除等,關乎被拆遷人的切身利益,缺乏拆遷單位誠信檔案,拆遷當事人即使對拆遷單位不滿或者拆遷單位作出損害拆遷當事人利益的行為,對其之后繼續參與拆遷工作并無太大的影響,也就是不能有效地通過運用考核激勵機制規定拆遷單位在拆遷工作中的行為,保證其合法合理性。
4違法拆遷行為仍時有出現
深圳市城市建設快速發展的態勢,使相關主管部門偏重于管理的方便而忽視公民權益的保障;偏重于實體性規定,忽視正當程序保障。由此引發了不同程度的違法拆遷事件,增加威脅社會和諧的因素。
拆遷項目的實施進度,往往與政府相關部門及其工作人員的績效利益相掛鉤,導致在拆遷工作中,相關行政主管部門為提高其績效利益,對房屋拆遷單位的某些違法行為采取放任的態度,在一定程度上損害廣大被拆遷人的人身及財產利益。此外,由于缺乏對違法拆遷行為的有力監管,違法拆遷行為一旦確定,受到的處罰遠遠不能彌補被拆遷人受損的權益。目前,對拆遷行為較為有效的監督主要來自新聞媒體的輿論壓力,但輿論畢竟帶有主觀色彩,對規范拆遷行為只是治標不治本。
5拆遷服務結果爭議處理機制不合理
5.1拆遷估價結果爭議處理機制
《城市房屋拆遷估價指導意見》第二十二條明確規定,拆遷當事人對原估價機構的復核結果有異議或者另行委托估價的結果與原估價結果有差異且協商達不成一致意見的,可向房地產價格評估專家委員會申請技術鑒定。此外,《深圳市公共基礎設施建設項目房屋拆遷管理辦法》(政府161號令)也規定了,市主管部門或者其授權的房地產估價行業自律性組織應當成立市房地產價格評估專家委員會,對拆遷評估進行技術指導,受理拆遷評估技術鑒定。
以上規定雖然對評估結果爭議提供處理的依據和方式,但深圳市在實務操作中并沒有建立完備的評估爭議處理機制,既沒有設立評估專家鑒定機構,也沒有明確具體的鑒定程序等,僅規定當事人對評估結果有異議的,可以自行委托其他有資質的房地產價格評估機構評估自己的被拆遷房屋,而其出具的評估報告必須由房屋拆遷管理部門指定的有資質的房地產價格評估機構復核。但由于目前制度的不健全,加上受到政府有關部門或者當事人強勢干預的因素,政府指定的房地產價格評估機構的復核能否客觀公斷是存在質疑的。缺乏一個中立的鑒定機構以及一套完備的鑒定程序對異議結果進行鑒定,爭議糾紛則很難得到公正的解決。
5.2拆遷測繪結果爭議處理機制
對于拆遷測繪方面,《房產測繪管理辦法》第十七條規定,當事人對房產測繪成果有異議的,可以委托國家認定的房產測繪成果鑒定機構鑒定。而根據深圳市政府161號令第十六條第二款規定,公共基礎設施建設項目房屋拆遷中的查勘、測繪工作應當委托市政府設立的地籍測繪機構實施。只有在法律法規另有規定或者特殊情況需要時,拆遷人才可以委托具備法定資質和良好信譽的其他測繪機構進行查勘、測繪。
深圳市政府設立的地籍測繪機構為深圳市地籍測繪大隊,主要負責對測繪成果管理、測繪質量監督等提供技術支持。那么,在公共基礎設施建設項目測繪工作中,如有發生測繪結果爭議的,地籍測繪大隊則同時充當運動員與裁判員的角色,使得測繪鑒定結果的客觀性和公正性遭受質疑,尤其面對當前公共基礎設施建設項目日趨繁多,有質疑的拆遷測繪結果無疑會影響拆遷工作的推進。
參考文獻:
[1]王達.房屋征收拆遷法律制度新問題[M].北京:中國法制出版社,2010.
要做好房地產企業成本控制與管理,要正確認識成本控制,理解房地產企業的特點以及房地產項目的成本構成要素。只有這樣才能把握在房地產企業成本控制與管理的過程中有效的提高成本控制效率,降低企業成本,贏得最終的勝利。
(一)成本控制的含義
成本控制是企業根據一定時期預先建立的成本管理目標,由成本控制主體在其職權范圍內,在生產耗費發生以前和成本控制過程中,對各種影響成本的因素和條件采取的一系列預防和調節措施,以保證成本管理目標實現的管理行為。
(二)房地產企業的特征
1、房地產企業最本質的特征是綜合性
現代城市建設中的房地產企業要求在開發過程中堅持“全面規劃、合理布局、綜合開發、配套建設”的方針[1],不僅對房屋的建設要有詳細的規劃,同時對周邊的公共設施也要進行全面協調和建設。
2、房地產企業的建設過程具有長期性
房地產企業從最初的資金投入到最終的資金收回,從可行性研究報告到最后的房屋交付使用,要經歷好幾個階段,比如決策階段,設計階段,招標階段成本管理論文,施工階段,物業管理階段,每個階段都要耗費一定的規劃時間,而有時還會出現工期延后的現象。
3、房地產具有很強的地域性
眾所周知,房地產是不可移動的,因此房地產商在選擇項目開發時,首先要考慮的便是它的地理位置,那么,房地產商的就必須根據市場需求情況以及地方經濟發展趨勢來進行綜合評價,做出最后的判斷。
4、房地產企業具有很強的風險性
房地產的風險性便是由房地產企業資金密度高演化而來,每個房地產所開發的項目都要耗費巨額的資金,而籌集資金是有一定的風險,比如銀行利率的升降、匯率的變動、政府的政策、市場經濟等等這些經濟條件的變化都會引起資金實際數額的變動。
(三)房地產企業成本構成要素
圖一 房地產企業成本構成要素圖
從當前的房地產市場來看,構成房地產企業最為重要的構成要素有:地價、拆遷費用、成本、稅費、利潤這五個組成部分,要提高房地產企業的市場競爭力,就必需從這五個構成要素出發,壓縮開發項目中的地價、拆遷費用、成本、稅費,同時,從企業經濟效益來看,要擴展企業的利潤,來增強企業的整體實力,實現利潤最大化的最終目的。
二、房地產企業成本控制與管理的現狀
(一)安徽信達房地產開發有限公司的最新項目——信達· 水岸茗都項目概況
1、項目規劃
小區占地167.5畝,規劃建筑面積22.37萬平方米,地下建筑面積3.57萬平方米,綠地率近40%,建成后可容納近1800戶居民入住,小區配有停車位1400個,停車率近80%。小區配套設施有:社區幼兒園、五星級洗禮會所、超大露天游泳池、商業街等,十分齊全,讓你足不出戶及可滿足日常的生活、休閑、娛樂所需小論文。
2、項目位置
“信達· 水岸茗都”綜合住宅小區位于合肥市政務文化新區翡翠路與習友路交匯處,是安徽信達房地產開發有限公司繼“銀杏苑”、“花樣年華”、“文景雅居”、“格蘭云天”等項目后又一高品質綜合住宅小區。“信達·水岸茗都”位于新城市中心的地段,南靠十五里河環城公園,向西沿習友路步行十分鐘即可到達奧體中心成本管理論文,北距天鵝湖僅一公里之遙。優越的大配套環境及完善的社區配套設施成就了信達·水岸茗都良好的居住氛圍,也形成了信達·水岸茗都良好的性價比,讓業主們輕松實現了品質居住。
(二)房地產企業項目開發程序介紹以及階段劃分
圖二 房地產企業項目開發流程圖
根據上圖的房地產企業項目開發流程圖,我們可將房地產項目開發的整個過程劃分成如下幾個階段:決策階段、設計階段、招標階段、實施階段、后期的物業管理階段[2]。
1、項目的決策階段
項目的決策階段是項目開發能否取得成功的奠基石,房地產所開發的項目經董事會批準初步立項后,轉由企業戰略發展研究室進行可行性研究??尚行匝芯康哪康氖菍崿F項目決策的科學化、民主化,減少或避免投資決策的失誤,提高項目開發建設的經濟、社會和環境效益??尚行匝芯堪次鍌€步驟進行:(1)項目公司接受委托或集團公司董事會立項;(2)調查研究;(3)方案選擇與優化;(4)財務評價和經濟評價;(5)編制可行性研究報告。
2、項目的設計階段
設計階段是房地產項目開發成本的一個重要部分,雖然它占整個開發費用的比重只有1.4%-2%,但設計的效果以及它的可行性對整個項目造價的影響力能夠達到74%之大,因此,我們也可以看出設計的重要性。
3、項目的招標階段
招標前,應嚴格審查施工單位資質,必要時進行實地考察,避免“特級企業投標,一級企業轉包,二級企業進場”等不正?,F象[3]。選擇價格低廉同時質量有所保證的投標公司。
4、項目的實施階段
工程建設中最讓人頭痛的事是“三超”,即概算超估算,預算超概算,結算超預算。這是長期以來都難以破解的難題[4]。這個階段的所要做的工程量大,經常會出現些變化的因素,工程時間久,因此,這是開發項目成本控制的核心所在。
5、物業管理階段
物業管理基本上可以分為經營、管理和服務三個方面,它所執行的原則是:管理于服務之中,在服務中實現管理。
(三)“信達· 水岸茗都”成本控制與管理存在的問題
1、土地成本費用高
費用核算項目
前期估算費用(萬元)
實際發生費用(萬元)
差額(萬元)
土地費用
7500
8400
-900
拆遷補償費用
7260
8100
-840
基礎設施配套費
1420
1470
-50
各項建設手續費
4988
5100
-112
規劃、建筑設計費
456
425
31
小區配套設施費
2280
2100
180
財務費用
2660
3100
-440
管理費用
865
645
220
銷售費用
指標名稱
計劃值
實際值
比較
1
設備事故故障停機率
0.9
0.55
-38.89
2
主要設備利用率
72
74.01
2.79
3
主要設備完好率
95
96.85
1.05
1、設備管理主要技術經濟指標完成情況:
2、設備事故情況:
年度、月份
一般設備事故
大設備
事故
重大設備事故
特大設備事故
合計
20__年度
1~12月累計
10
10
20__年度
1~12月累計
13
4
1
1
19
二、一年來所做的主要設備管理工作:
首先,我們健全設備管理機構,有效開展設備點檢定修:
1、按點檢定修管理模式,完善點檢管理體系,各主體生產單位設立點檢站,確立了點檢站長為二級主管的管理職責,對各二級主體單位的點檢體系重新進行了確認,并從人員配備、職責分工及作業效果等環節進行全面清查與改進。
2、逐步推行點檢作業規范化,建立維修作業標準,對檢修(隱患整改)的工時工序進行了跟蹤管理,工時工序表已成為點檢作業的一項基本記錄。
3、逐步建立了各主要設備定修模型,按模型組織實施,初步確立了大高爐等設備的定修周期。
第二,積極開展TPM全員設備管理活動,在全公司推行六位一體的TPM管理模式:
1、組建維修工程師協會、技師協會,完善運作機制,充分發揮其在全員設備管理工作中的作用。
2、上半年,機動部組織有關人員收集編寫,并印制了《設備管理常識》宣傳冊共1800份,并于6月15日前下發到公司各單位,做到了設備管理(技術)人員人手一冊,各生產和維修班組每班一冊;
3、7月份,機動設備部組織對各單位上半年的設備管理工作進行了檢查,并從中評選取以下5個單項先進單位:
點檢管理先進:轉爐煉鋼廠、管理先進:棒材二廠、
現場管理先進:型材廠、定修管理先進:制氧廠、
培訓管理先進:檢修廠
4、7月中旬至8月下旬,每晚在XX電視臺黃金時間段(“今日新聞”后)播出設備管理知識100問,積極向公司職工宣傳設備管理知識;
8月份,在XX電視臺推出“創新設備管理”欄目,向廣大職工宣傳報道公司設備管理方面的最新動態;
5、7月下旬至8月下旬,與XX電視臺合作,推出設備管理知識有獎問答活動,公司共有5000余人次積極參與了此項活動,并通過抽獎的形式從中抽出了300名幸運的參與者,每位參與者均獲得了一份獎品,許多二級單位認真組織,積極參與了此次活動,其中:帶鋼廠、燒結廠、制氧廠等三個單位分別獲得此次活動的一、二、三等獎。
6、下半年以來,由機動部組織,各單位均開展了一系列的隱患排查和整改工作,如對公司電纜隧道的隱患排查、對公司各工業排水溝的隱患排查等,同時各主要生產單位均開展了動力設備的反事故演習活動;
7、8月下旬,機動部組織開展了設備管理知識競賽初賽,各單位均積極參與了此次競賽,部分單位如帶鋼廠等還在本單位內部預先組織了選拔賽,初賽參賽隊達29個;通過初賽,有6個參賽隊進入了最后的決賽。決賽于10月13日上午在科協的科技講座室舉行,公司XXX副總經理到現場觀看了此次決賽。最后倉儲部獲得此次競賽的一等獎,熱電廠、檢修廠獲得二等獎,轉爐煉鋼廠、動力廠、汽運公司獲得三等獎,燒結廠、技術中心獲得此次競賽的組織獎。
8、20__年10月開始,由機動設備部組織開展了設備管理論文征集活動,各單位投稿都非常踴躍,共收到論文56篇。經過初審和評審委員會的評審,共有10篇論文進入了20__年12月3日舉行的論文會。最后,《小方坯連鑄機結晶器水泵改造》、《熱電廠1#電動風機軸承振動大原因分析及處理》、《變位五瓣解決VG554空壓機振動問題》等論文分別獲得一、二、三等獎。
第三,抓好其他設備管理基礎工作:
1、設備管理工作隨時緊跟裝備的動態變化情況,及時完成了大高爐、大焦爐、熱軋薄板、三煉鋼3#轉爐等新上設備ABC分類,并對設備三大規程進行了全面清理與完善。
2、完成組織制訂和審定新上設備的點檢標準,并逐步建立與完善公司級重要設備(A類設備)的技術檔案,強化技術狀態管理與全過程管理。
3、組織修訂了《XX設備管理條例》、《液壓、設備管理制度》、《設備檢修管理制度》等各類設備管理相關制度。
三、加大設備系統培訓工作力度,促進了全員設備管理整體水平的提高。
1、我部與人力資源部共同組織,在主體生產單位開展了設備檢修及操作人員的培訓工作,并組織進行了對專職點檢人員的兩期集中培訓。上半年已完成全部主體生產單位崗位操作人員的培訓和考核驗收工作。
2、組織編制了《設備管理常識》宣傳冊,并已下發到各二級單位的每個班組,并做到班組每班一冊,設備系統的技術、管理人員人手一冊。
3、組織編印了《設備相關事故案例》一書2500冊,下發各二級單位。
(四)穩定設備狀況,防止惡性事故的發生,設備事故數量與去年同期相比大幅度減少。
1、組織維修工程師、技師協會有關技術人員,及時處理和解決了一煉鋼廠一次除塵風機故障;熱電廠1#電動風機故障;6#高爐旋風除塵器開裂故障;鋼渣公司2臺球磨機故障。避免了設備事故的發生。
2、 加強隱患排查和整改工作,已完成對公司大部分排水系統的排查整改;完成雙菱實業公司水塔山山體滑坡、倉儲部輕油罐銹蝕滲漏等重大隱患整改。
3、對公司主要電纜遂道存在的隱患進行了徹底整改,排水、防水能力得到提高。
4、組織安排完成全公司的防雷設施檢測工作,并對公司生產區的排水管、溝進行了全面清理,對老區10KV電網存在的諧波危害進行了徹底的治理,較好地改善了電網的電壓質量。
5、組織編制了公司各主要關鍵設備的事故應急處理預案。
(五)認真做好20__年的冶煉片年檢工作
20__年度冶煉片年檢從20__年3月8日開始,歷時20天,計劃檢修項目465項,實際完成465項,計劃檢修項目實現率達100﹪。
此次年檢集中停產20小時。集中停產期間,6#高爐、3座小高爐、熱軋板廠、燒結高料倉系統、3座轉爐、2臺連鑄機以及一煉鋼廠、3個軋鋼廠均全部停產檢修,時間緊,工作量大。通過我們的精心組織、充分協調,在生產部、各二級廠和施工單位的密切配合下,20__年冶煉片年檢各項任務圓滿完成。
(六)認真組織完成3#高爐大修改造任務,并取得提前5天竣工的好成績;參與完成1#高爐大修改造任務;順利完成2#高爐中修;完成1#、2#、3#轉爐爐役檢修任務;按時保質完成了棒一廠、型材廠年檢。
(七)積極推進設備維修全集中管理
上半年,我們認真組織了6#高爐、熱軋薄板廠維修全集中管理。在取得較好成績的基礎上,下半年又在軋鋼片和一煉鋼廠推行了維修全集中管理。維修全集中管理的推行,促進了設備狀況的穩定,設備故障停機率有明顯下降,取得了較好成效。
(八)認真組織開展清倉查庫工作
組織開展清倉查庫長達7個月,參與清產核資2個月。對公司40多億的存貨資產、固定資產等進行了徹底清盤。共對123億的報損存貨、固資、在建工程、不良債務、對外投資進行了鑒定并向省國資委作了報損申請,對ERP系統內逾萬條錯誤描述進行了徹底清理。
(九)其他主要工作
1、參與一煉鋼廠轉爐、熱軋板廠、噴煤達產達效攻關工作和一煉鋼廠大包轉臺軸承更換、一次除塵風機振動超標等停產檢修;組織完成鋼渣公司兩臺礦粉磨機安裝數據的檢查及存在問題的處理;參與焦碳管式皮帶機的設備移交及組織處理管式皮帶機存在的問題;協助有關部門分析熱軋板廠、轉爐煉鋼廠180T行車主卷揚減速機內齒輪產生點蝕與膠合的原因;審查了熱軋板廠及型材廠機械設備檢修規程;參與冷軋部分設備招標等前期管理工作。
2、完成地產管理工作,及時制止和查處多起違章建筑;配合有關部門做好了征地拆遷工作;辦理了有關土地使用證的換發工作。
三、20__年設備管理工作思路:
20__年,公司設備管理工作要確立以“設備一生管理,實現貫穿設備管理全過程”、“提升設備綜合效率,發揮設備效能”等為核心的管理理念,對傳統設備管理方式進行創新,工作思路如下:
一)、加強設備基礎管理:
1、重新修訂、完善設備管理管理,裝訂成冊,下發到各有關單位、班組;
2、重新整理、規范各設備技術檔案、臺帳,完善重要設備檔案;
3、制訂新的設備管理評優辦法;
4、組織公司設備管理經驗交流會;
二)、注重點檢實效:
1、整理、規范、完善各設備點檢記錄,定期進行檢查、考核;
2、開展設備零故障管理活動;
三)、完善定修模型、強化檢修效能:
1、進一步完善定修模型;
2、繼續推行設備檢(搶)修工時工序制;
3、初步建立主要設備檢修定額;
4、繼續強化設備管理;
四)、強化現場管理:
1、深入開展設備現場“5S”管理活動;
2、加強對檢(搶)修現場施工管理,文明施工;
3、開展設備現場管理專項整改工作;
五)、發揮技術創新、完善技術支撐:
1、建立并逐步完善設備技術管理體系;
2、充分發揮兩個協會作用,開展公司重點關鍵設備技術研究和攻關;
3、強化設備前期管理;
六)、深化TPM全員設備管理:
1、繼續深入開展TPM全員設備管理活動;
2、深化設備承包機制,完善設備掛牌制度;
3、加強對重復、責任設備事故考核,加大對因操作責任造成設備損壞的事故考核力度;
4、加大設備隱患排查和整改力度;遵守技術規范,開展反事故演習;
5、組織公司設備管理優秀論文評選;
6、建立并初步完善主要設備事故應急預案;
七)、加強備件材料管理:
1、嚴格備件材料計劃的全面性和合理性,嚴格采購的及時性;
2、強化質量監制和驗收工作;
3、嚴格倉儲管理;
4、對部分通用設備備件試行零庫存管理;
5、強化設備備件的三化管理工作;
八)、繼續加強以人為本的培訓:
1、組織開展專職點檢人員的培訓;
2、對操作人員的崗位技能培訓;
3、對設備檢修人員、技術人員的培訓;
4、繼續組織對操作人員、點檢人員的資格確認工作;
5、做好設備系統科層人員的培訓;
工程變更是指在項目設計施工過程中,由于各方面原因,按照合同約定的程序對部分或全部工程,在材料、工藝、功能、構造、尺寸、技術指標、工程數量及施工方法等方面做出的改變。工程變更將對工程的進度、質量、投資以及結算產生很大的影響,嚴重時,工程變更的后果甚至會直接影響到整個建設工程項目的成敗。為此加強工程變更管理與控制是建設單位在施工過程中一項很重要的工作,必須對其采取切實有效的管理與控制。
一、工程變更的分類
工程變更一般包含設計變更和工程簽證兩大類。設計變更,是指工程施工過程中為保證設計和施工質量,完善工程設計,糾正設計錯誤以及滿足現場條件變化而進行的設計修改工作;一般包括由原設計單位出具的設計變更通知單和由施工單位征得由原設計單位同意的設計變更洽商單兩種。工程簽證,是指承包商就施工圖紙、設計變更所確定的工程內容以外,由于施工現場的各種原因,出現了與合同規定的情況、條件和事實不符,需要由建設、監理、施工單位負責人共同簽署的,用于證實施工活動中某些特殊情況的一種書面手續;如由于施工條件變化或無法預見的情況所引起的工程量變化。
設計變更和工程簽證工作是工程施工管理中的一項重要內容,因為它內容廣泛,構成原因復雜,規律性較差,發生時間較長,難以確定其造價。因此,施工管理人員應將其擺在重要位置上,重視和搞好這項工作是建設單位順利推進工程建設、正確確定工程造價、嚴格控制投資的依據。
二、工程變更發生的因素分析
(一)工期安排不科學,前期工作不到位
首先,前期勘察不到位??辈煸O計工作粗糙,以致在施工過程中發現許多合同文件、設計文件中沒有考慮或估算不準的工程量,不得不改變施工項目或增減工程量。
其次,征地拆遷不到位。部分工程由于前期征地拆遷工作不到位,一方面造成已進場施工的斷斷續續,產生誤工或二次進場施工損失;另一方面拆遷受阻往往造成工程無法按原有施工圖實施,只能通過調整施工工藝或施工范圍來解決問題,造成工程變更的發生。
再次,是施工圖的問題。部分工程施工圖沒有根據現狀施工條件設計施工圖,甚至在缺乏地質資料情況下擅自設計,導致施工圖及其工程量、施工工藝等都與實際施工條件產生明顯偏差。還有就是建設單位完成施工圖后,在未完成施工圖審查的情況下,因為工期的原因而急于招標和進場施工,實施過程中再對施工圖進行審查發現問題,使招標內容與實際實施工程產生差異。
(二)工程實施過程中,各類調整頻繁
首先,工程實施過程中的調整比較多,例如市政道路建設中景觀工程用材的產地、型號、材質、色澤等調整,都會造成變更的產生。其次,是行業管理部門在工程竣工驗收前往往從自身管理角度,對建設單位提出各種與原有設計不符的要求,這也是發生工程量變更的一大因素。
(三)施工過程中專項技術方案審查滯后
部分需要進行專項技術方案評審的工程,如基坑維護方案或其他各類創新、科研施工技術方案,往往在項目進場施工后,再對原本應當提前考慮研究的內容進行評審,導致新確定方案與原招標確定施工工藝和技術發生重大變化而引起變更。
三、工程變更管理與控制的途徑
項目建設應嚴格按概算、預算控制,原則上不允許發生變更。對項目建設要通過做足前期工作、優化設計方案、提高變更門檻、強化事后監督全過程、全方位的管理與控制,盡可能減少因不必要的工程變更造成建設資金的流失,最大限度地提高建設資金的投資效益。
(一)工程前期準備設計階段
1、做足前期工作。必須嚴格按照建設工程的科學性來確定工程的合理工期。做好前期勘察工作,在前期勘察資料齊全的情況下再進行設計等工作;同時,要及時做好征地拆遷工作。
2、優選設計單位。建設單位在設計單位的選擇上,應進行設計方案招標。招標時不要只看重設計費用的高低,而是著眼設計方案的優劣。以便確定有能力、有實力的設計單位進行工程設計。
3、委托力求詳盡。確定設計單位后,建設單位需結合中標設計方案制定設計任務委托書。
4、組織設計審核。在設計圖紙完成后,還需組織有關技術人員進行圖紙審核,在圖紙的審核論證時,決策層人員必須參加,對圖紙技術上是否達到設計任務委托書的要求,對設計圖紙進行全面的審核管理工作,以求提高設計質量,避免因設計考慮不周或失誤給施工帶來變更,造成經濟損失。
5、健全預算審查。建立和健全施工圖及其預算(工程量清單)審查機制,并在招投標前完成相關審查包括專項技術審查工作。使工程技術方案在開工前保證基本解決,防止由于工程量清單錯項、漏項或增項,給投標人提供不平衡報價機會。
(二)工程招投標階段
在招投標時,需進行招標答疑,應就各個投標人提出的問題與圖紙設計單位進行溝通。以減少答疑人員對圖紙的理解與設計人員的設計意圖不符,造成進入預算的情況與施工現場實際發生情況不符,而引起工程變更。
(三)工程施工階段
1、加強圖紙會審。建設單位加強圖紙會審工作,督促施工單位、監理單位仔細閱讀圖紙,審查設計圖紙是否符合相關規范或有關技術質量標準,設計是否合理和優化。
2、完善變更審核。建設單位及相關部門要對工程變更進行嚴格的審核,在施工階段變更設計及工程簽證必須依據安全、合理、有效,為建設單位節約投資,不斷優化設計和保證施工進度需要的原則進行。對于施工中出現的變更,建設單位會同監理人員應認真按圖紙、規范等審查其提出的工程變更的技術方案是否合理,并組織有關人員復核變更的工程量。在工程施工過程中,應嚴格控制施工單位提出的,以增加工程造價換取的為方便施工單位施工為目的,而進行的工程變更。
3、提高變更門檻??刂乒こ套兏苤匾囊粋€辦法就是把工程變更的門檻提高,增加變更的成本,切實減少不必要的工程變更。
(四)事后評價階段
1、配套責罰辦法。梳理和細化變更原因責任分類,對應制定各因素導致變更的責罰條款和相應經濟處罰指標,將工程建設相關工作責任制度落到實處,確保工程建設項目順利推進。
2、強化變更審計。工程完工后,審計部門可要求協審單位在結算審計中增加是否存在肢解工程變更內容、壓低變更金額工程等方式規避工程變更審查以及變更程序是否到位、審批權限是否符合規定等內容,如未按文件規定進行變更,則不予認可,并追究相關單位和責任人的責任。
3、落實責任追究。對已發生的工程變更要及時分析原因,并追查和落實責任制度,對相關責任單位和相關責任人應予以責任追究,并處以一定的經濟責罰。
總之,工程變更貫穿于工程項目實施的全過程,是一個非常復雜的系統工程。工程變更的合理與否直接關系到建設項目各方的切身利益。對于工程變更的理解、管理、控制和預防就顯得尤為重要,只有不斷地落實各項管理措施,加強工程變更管理的意識,才能有效地控制以至減少變更,達到節約投資建設項目資金的目的。
參考文獻:
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【中圖分類號】D925 【文獻標識碼】A
環境問題日益成為全世界高度關注的一項重大戰略問題。因環境污染問題導致的糾紛和沖突數量也在逐年增加,環境污染、勞資糾紛、違法征地拆遷所引發的已構成影響我國社會穩定的三大因素,成為制約我國經濟社會可持續發展的瓶頸。當前我國經濟發展已步入新常態,實現經濟發展與環境保護相協調,探索綠色生態發展的新路子已成為國家戰略之一。環境屬于集體消費品,任何人無法獨享,單純依靠政府治理和企業自發的環境保護模式已不能實現環境利益的最大化。公眾是環境問題的利益相關者和最終承受者。①環境問題的嚴重性、環境公益的特殊性以及公民訴訟在各國的成功實踐,使公眾成為環境公益訴訟的原告資格有了現實需求和實踐基礎。
“公眾”的概念及內涵
“公眾”是一個抽象的群體性概念,與“個人”相比一般指社會上的多數人。我國立法對“公眾”界定模糊,以《環境保護法》(以下簡稱《環保法》)為例,有“公眾”(《環保法》第一條)、“一切單位和個人”(《環保法》第六條)、“公民”(《環保法》第三十八條),“公民、法人和其他組織”(《環保法》第三十六、五十三、五十七條)、“社會組織”(《環保法》第五十八條)等不同規定。立法語言應是準確而嚴謹的,厘清概念是正確理解和適用法律的前提,如未在立法中使用統一規范用語,至少應作出相應的立法解釋。1998年歐盟經濟委員會在《公眾在環境事務中的知情權、參與決策權和獲得司法救濟權的國際公約》中第二條第4項指出:“公眾是指一個或多個自然人或法人,以及按照國家立法或實踐兼指這種自然人或法人的協會組織或團體”。按此規定,“公眾”的范圍應包括自然人、法人和其他組織。要取得環境公益訴訟原告資格,“公眾”必須是受環境侵害行為直接影響或間接影響或與環境事務感興趣的人或組織?;诖?,文章討論的“公眾”是排除國家環保機關在外的,以公民、環保組織為主體的、不特定多數人的一個動態集合體。
公眾作為環境公益訴訟原告資格的正當性分析
公眾可以作為環境公益訴訟原告的正當性源于其存在的理論基礎和價值意義?!碍h境權是環境法的一個核心問題,是環境訴訟的基礎”。②環境權理論的提出和發展為公眾作為環境公益訴訟原告資格提供了權利來源基礎。所謂環境權,是指公眾享有的在健康、舒適和優美的環境中生存和發展的權利。③環境權是20世紀60年代環境危機和環境運動的產物,由“環境公共財產論”、“公共信托理論”發展而來,作為公民的一項基本權利在以美國為代表的很多國家予以法律認可,并得到國際公約的確認和保護。環境權理論的提出者美國的薩克斯教授認為,公民將大氣、水和陽光等公共環境資源信托給國家管理和保護,國家和公民之間是委托關系;如果公共環境財產受損,作為共有人的公眾有權提訟。④
我國法學理論界和司法實務界圍繞著環境權的性質、主體、內涵、救濟方式等內容也進行了深入研究和探索,在環境權的性質探討上形成了法律特定權利說、人類環境權說、人權說、物權說、精神美感說等不同的學說觀點。⑤盡管理論和司法實務界存在不同的聲音,但認為環境權應區別于我國環境資源法中的各種權利或權益,并不是這些權利或權益的簡單疊加或概括,而是自然人或公民的一種基本權利,已成為學界的主流觀點。
環境權作為一種新型人權,包括環境信息知情權、環境決策參與權和司法請求權等具體權利。事實上我國憲法有環境權的宣示性規定(如憲法第二、九、二十六、四十一條),環保法(如第六、五十三、五十七條)和相關單行法(如《大氣污染防治法》第一條,《水污染防治法》第十條)也有環境權的隱性規定,這為環境權的存在提供了立法支撐。環境權之于環境公益訴訟,是“權利”與“權利的實現途徑”的關系,有權利必有救濟。因此,“在環境污染的情況下,任何公民都可以以自己的環境權益受到侵害為由提訟,參與到環境保護的行列中來”。⑥
公眾作為環境公益訴訟的原告資格亦具有十分重要的價值意義。一方面,公眾提起環境公益訴訟,是公眾參與原則的必然要求,是環境民主的有力體現。公眾參與原則作為一種政治民主,被譽為“21世紀最為廣泛的社會行動和熱門的政治話語”,被廣泛地運用到環境保護中,已成為包括我國在內的各國環境法的一項基本原則。公眾提起公益訴訟,救濟受損或可能受損的環境利益,不僅是公眾參與的法律保護手段,而且還拓展了公眾參與的表現形式。在我國傳統的“大政府、小社會”治理模式下,政府決策部門出于各種利益考量,在行使公權力的過程中不愿或很少與公眾進行充分溝通,導致公眾特別是弱勢群體的環境利益訴求不能充分吸納到政府治理的考慮之中。⑦當公眾的環境利益得不到體制內的保障時,公眾就有可能采取體制外的集體抗爭的形式尋求解決路徑,甚至采取打砸、圍攻政府等非理,增加了社會的不穩定因素。司法是維護環境正義的最后和最有力防線,要把公眾參與環境法治從紙面落實到實踐。
另一方面,公眾被賦予環境公益訴訟原告資格,是對法律規定有關機關和環保組織作為環境公益訴訟原告資格的有益補充。2012年修訂的新《民事訴訟法》和2015年1月1日生效的新《環保法》使環境公益訴訟制度在從幕后走上前臺,并且肯定了環保組織原告資格地位?!董h保法》第五十八條對環保組織成為公益訴訟原告條件比較苛刻,在要求不牟取訴訟經濟利益作為前提下,又設定登記級別為地級市以上人民政府民政部門,并專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄的限制性規定。據民政部的《2014年社會服務發展統計公報》,截止2014年全國有生態環境類社會組織6964個,但符合法定條件享有環境公益訴權的環保組織不超過300家⑧。在政策、制度、數量、經費、技術等軟硬因素的制約下,僅靠整體發育不良的環保組織擔當起繁重的環境公益訴訟,顯然無法實現立法的初衷。雖然理論和司法實踐中不乏行政機關和檢察院提起公益訴訟的有益嘗試,但礙于行政機關與檢察院特殊的職能地位以及于法無據,到目前為止,行政機關和檢察院的公益訴訟原告資格僅限于地方的司法實踐而沒有廣泛展開。公眾作為公益訴訟原告資格,在一定程度上可以緩解環保組織的壓力,落實檢察機關支持制度。
公眾提起環境公益訴訟的法律障礙與現實困難
現有立法尚未明確公眾能夠提起環境公益訴訟?!睹袷略V訟法》第五十五條和《環保法》第五十八條雖然從立法上確認了我國環境公益訴訟法律地位,但這兩個條款直接將公民作為環境公益訴訟主體資格排除在外。《環保法》第六條雖有規定公眾有對污染和破壞環境的單位和個人進行檢舉和控告的權利,但公眾提訟能否理解為“檢舉和控告權”尚存爭議。雖然地方立法和司法實踐不乏公民環境訴訟資格試點探索,如海南省2011年7月制定的《關于開展環境資源民事公益訴訟試點工作的實施意見》就規定了公民享有環境公益訴訟資格。但地方立法法律位階的低層次性和適用范圍的有限性,會導致同一案件由于認定法律依據不同而產生不同的法律后果,在一定程度有損司法的權威性。
公眾提起公益訴訟面臨重重現實困難。一方面,公眾的知情權得不到充分保障。公眾參與環境保護有效性首要前提環境信息獲取保障。雖然《環保法》第五章對信息公開與公眾參與作出了專章規定,第五十三條亦明確了對公眾的環境信息權,但公眾獲取環境信息的渠道并不暢通,存在獲取方式被動、有效信息有限、獲取時間滯后性等問題。大連、廈門、昆明、番禺等地發生的一系列影響較大的環境,主要還是由環境影響評價階段信息公開不透明所致。
另一方面,公眾提訟缺乏相應的制度保障。我國現行立法已明確非政府環保組織是當前環境司法公眾參與的主體。非政府環保組織先天發育不良且符合條件的數量有限,面對繁雜程序、高昂的訴訟成本、冗長的訴訟時間、政府保護主義下的生存壓力等多重困難,公益訴訟舉步維艱。司法實踐中,由環保組織提起的公益訴訟獲得勝訴的案件較行政機關和檢察院提起的公益訴訟少之又少,⑨也從側面反映環保組織提起公益訴訟成效的有限性,僅靠公益性環保組織來挑起環境公益訴訟的大梁,顯然是力不從心的。此外,因環境問題所具有的專業性、復雜性等特點所決定的環境公益訴訟成本高、舉證難等門檻,公民個人提起環境公益訴訟就更加鮮見了。
環境公益訴訟公眾原告資格的制度設計和路徑探討
立法上明確公民的環境權。中國環境資源法學會會長蔡守秋教授提出,公民的環境權作為一種基本人權、原權、、對世權、不可轉讓的權利,要從立法上予以創設。⑩而且,“傳統法學理論囿于體系問題無法適應環境侵害這一現代社會的新興問題,惟有突破藩籬,另辟蹊徑,創設環境權以滿足需要。”可見立法上確立公民環境權,不僅是環境法理論界的主流觀點,也是解決我國環境危機、實現人與環境協調、可持續發展的現實需求。在憲法上確立起環境權的法律地位后,有必要對環境保護法、環境單行法、其他專門立法進行相應的修改,對環境權的屬性、權利構成、形態類型、救濟和保護等內容進一步規范和探討。當然,立法上確認公民環境權,并不意味著公眾的環境利益就能得到充分保障,因為權利救濟和維權途徑能否得到法律保障才是關鍵。因此,還必須就環境權的實現形成一個保障體系,其中,公益訴訟是最主要且有力的保障途徑。
適度擴張原告訴訟資格。公民環境訴訟的立法始于美國1970年的《清潔空氣法》,該法確認了“任何人”的環境訴訟資格。公民訴訟原告資格范圍非常廣泛,包括公民個人、非政府環保組織、檢察官、聯邦、州和城市。公民環境訴權的相關規定,極大地激起了美國公眾環境保護的熱情,有效地推動了美國公民訴訟的深入發展。公益訴訟原告資格的擴張已成為國際訴訟法主流趨勢,也是我國環境保護公眾參與的現實需求。作為維護公眾環境公益的特殊訴訟,對原告資格的要求應突破傳統的“直接利害關系”,擴展到“有利害關系”或可能“有利害關系”,即存在污染破壞的違法行為,已經或即將影響公共環境利益,公眾都可提訟。因考慮訴訟經濟和濫用訴權等因素而否認公民環境公益訴訟原告資格,是舍本逐末的做法。根據我國實際情況,筆者認為,建立以公眾(包括公民個人、環保組織)為第一順位,檢察院為第二順位的環境公益訴訟主體是比較可行的。需要說明的是,環境公益原告資格的范圍是排除環境行政部門在外的。因為法律已賦予環保部門的行政管理和監督權,賦予其公益訴訟有可能造成其在環境處理問題上拖延,有將本應承擔的環境保護責任推卸給法院之嫌。雖然環保部門不適宜作為公益訴訟原告,但可以作為支持人參加到環境訴訟中來。
建立起公益訴訟的司法保障機制?;诃h境破壞存在時間上的長期性、損害范圍的廣泛性、損害認定的專業性、技術性等現實障礙,公眾提起公益訴訟具有一定難度。因此,為鼓勵公眾參與環境保護,應在訴訟制度上提供相關的司法保障??山梃b域內外成熟做法,采取以下措施:一是建立專門的環保訴訟法庭,如貴州省仁懷市人民法院環保法庭,貴陽清鎮市人民法院生態保護法庭等。同時,適當減(免)原告預交訴訟費用,勝訴則由被告支付相關訴訟費用,結合環境保護法第十一條規定,對提起環境公益并勝訴的原告,給予物質和精神上的適當獎勵,如用環境損害處罰金的一部分補償訴訟成本、建議人民政府或有關部門給予政策減免、頒發環境保護公益之星證書等。二是合理分配公眾在訴訟中舉證責任。應將我國在環境侵權訴訟中的舉證責任倒置原則擴大到環境公益訴訟,并明確原告、被告的舉證責任范圍。
適當限制公眾環境公益訴權。盡管有學者認為基于我國缺少訴訟傳統等原因,賦予公眾環境公益訴權并不會導致“濫訴”,但筆者認為公眾提起環境公益訴訟是一把“雙刃劍”,在鼓勵公眾訴訟的同時,并不能排除個別人利用公益之名圖私利之實而濫用訴權,即便在公民法治意識強、公民訴訟最發達的美國,也有對公民行使訴權的限制。因此有必要適當限制公眾的環境公益訴權。借鑒域外經驗可以設置訴前前置通知程序。即規定公眾發現環境損害事實,提訟之前一段時間,比如30天,須先將預的通知告訴環保部門或違法者本人,由環境部門做出行政處理或違法者采取補救措施;通告期滿后,環保部門或違法者未采取有效措施的,公民才能提訟。前置程序的設置,既是我國現行環保法關于公眾“檢舉”“控告”權的實現,也與我國環境治理偏向行政手段的理念相符,同時對政府和環保部門依法行政起到監督作用,對環境違法者起到震懾作用。
(作者單位:海口經濟學院公共課部;本文系海南省2016年哲學社會科學規劃項目“海南國際旅游島背景下公眾參與環境法治創新研究”階段性成果,項目編號:HNSK(YB)16-76)
【注釋】
①史玉成:“環境保護公眾參與的理念更新與制度重構―對完善我國環境保護公眾參與法律制度的思考”,《甘肅社會科學》,2008年第3期。
②蔡守秋:“環境權初探”,《中國社會科學》,1982年第3期。
③呂忠梅:“環境公眾參與制度完善的路徑思考”,《環境保護》,2013年第23期。
④陳泉生:“環境時代與憲法環境權的創設”,《福州大學學報》(哲學社會科學版),2001年第11期。
⑤張莉明:“環境民事公益訴權研究―理論分析與制度設計”,吉林大學碩士學位論文,2015年。
⑥鄧一峰:《環境訴訟制度研究》,北京:中國法制出版社,2008年,第235~236頁。
⑦朱謙:“環境民利構造的價值分析”,《社會科學戰線》,2007年第9期。
⑧金煜:“300余家社會組織可提環保公益訴訟”,《新京報》,2014年4月25日。
⑨沈婭云:“公民環境民事公益訴訟原告條件研究”,《法制博覽》,2014年第6期。
⑩蔡守秋:“從環境權到國家環境保護義務和環境公益訴訟”,《現代法學》,2013年第11期。
陳泉生:《環境法原理》,北京:法律出版社,1997年,第98~102頁。