民事主體制度論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民事主體制度論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、當前我國的商事法律制度現狀

商法是商事法律制度的表現形式。它是調整平等商事主體之間的商事關系的法律規范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統一的商事法律規范，有關商事法律制度的規定也多以各種單行法的形式呈現，其中根據相關商事法律制度的規定內容，我們將其分為規范商事主體的商事組織法律制度和規范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等其他企業法律制度；而有關商事行為法的主要包括《票據法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規范和引導商事行為的規則。因此我國當前的商事法律制度呈現出單行法眾多，統率性的法律缺乏的狀態，希望國家立法機關能夠盡早出臺一部綱領性的商事法律規范，對各部單行法起到指導性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我國現行的商事法律制度是在結合社會主義市場經濟體制而建立，且在規范商事主體和商事行為中發揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統一的商事立法經驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發展時正處于經濟體制變革時期，發展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏統一的商事法律總則

自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經濟，大量商事法律規范應運而生，海商法、公司法、票據法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態，缺乏協調性。且各個單行法間的規定都相互獨立，無法形成商法體系內應有的聯系，呈現出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統一規制我國的市場經濟關系，也難以實現對單行商法原則、制度、規則的統一理解，使得單行商法的貫徹實施過程顯得孤立。因此為了統一有關商法的原則、商事主體種類、商事行為性質等法律概念，應該出臺一部綱領性的商法總則進行統一規定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統率性法律。

2.商事登記制度混亂

由于我國并沒有一部統一的《商事登記法》，使得有關商事登記制度的規定多由零散的單行立法構成，且各單行立法對登記制度的相關內容都各自有所規定，使得它們之間的規定存在嚴重的交叉和沖突，隨著我國市場經濟趨漸成熟、市場主體趨向穩定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現。一方面，由于缺乏統一的商事登記主體界定標準，導致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規都規定了各自的法律調整對象，導致他們之間的規定存在交叉和沖突，甚至產生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨立，一種登記行為應當采取何種登記程序，并對應何種登記效力處于不確定狀態，從而導致了實踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進而統一商事登記的相關法律、法規，明確商事登記的主體和商事登記的效力。

三、我國商事法律制度的完善

民法與商法關系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內相繼頒布，由此歷史現象表明，商法是不依賴于民法而產生的法律現象，它與民法一起適應商品經濟的需要而同步發展。為此，有關民法與商法之間應當如何在法律中進行揉合或者區分，我國學者們主要持兩種觀點：一種觀點主張“民商合一”，即設立民法典即可，無需再設立商法典，有關商事法律制度由民法典進行相關統率；另一種觀點主張在設立民法典外，仍然需要另外設立一部商法典專門規定相關商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應當結合民事立法現狀進行探討。

1.推進商法總則的制定

在當前我國現行的法律當中商法多以各種單行法的形式加以表現，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據法等，它們從制定之初到現在已經有將近十多年的歷史，而且經過十多年的實踐與修改也已經逐漸成為了能起獨立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關商法的綱領性規定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應當手制定一部有關商法的總則進行明確。而關于商法總則的制定模式學界主張兩種模式：一是在民法典中規定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中，完全實行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內容、商事登記制度等加以規定，起當初民法通則的作用。筆者認為應當采取第一種立法方式，即在民法典中規定商法總則的內容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎概念上進行完善發展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當我國在著手制定《民法典》的時候，有關商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當中，這在一定意義上就促進了商法總則的制定。

2.促進商事主體范疇的明確

目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進行明確，對商事主體的認定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據經濟社會需要制定的第四種主義，因此在市場經濟中有時會導致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經濟的發展，為此制定一部統一的規則明確商事主體的范疇實為必要。

作為私法中的兩大領域，商法和民法關系十分密切。因此，當我們在進行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關概念進行進一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進行明確后，以它為基礎的商事主體概念也將會得到進一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎并滿足相關商事法律法規資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎，在完善相關民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進一步明確將具有推動作用。

3.彌補現有的商事立法漏洞

目前我國現行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現行的民商事單行法進行一次系統性整合，有關民事法律規定或者是商事法律規定是將其納入民法典的組成部分還是繼續以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當著手編纂《民法典》時將會對現有的民商事法律法規進行一次篩選，這一方面將有利于進一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點和差異，，揉合出最有利調整平等主體之間社會關系的法律；另一方面也會發現現有民商事法規的不足，進而采取相應的彌補措施，例如在商法上，缺乏一部統一商事登記的商事登記法、缺乏一部規定合作社的合作社法以及缺乏一部規定小商販經營活動的商販法等。

四、小結

我國是民商合一的立法模式，在將來推進《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關系，而當前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統率作用的商事法律規范，導致法律適用過程中容易產生沖突，為了統一商事法律規范的適用、構建我國的商事法律制度，需要促進商事法律總則內容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補現有的商事立法漏洞，促進相關法律法規的出臺。為此，筆者在綜合現有的商事立法現狀的基礎上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發展與完善起到推進作用。

參考文獻：

[1]王保樹.中國的商事法律制度.中國人大，1999年第10期.

[2]馬建兵，任爾昕.我國商事主體法律制度的構建.國家檢察官學院學報，2008年第2期.

篇（2）

在經濟法基礎理論中，需要重點處理經濟法與民法主體之間的關系。這兩者之間的差異性是任何經濟法學家都必須面對的。但是歷經多年不同國家學者之間的交流與研究，依然沒有一個確切的答案，然而，民法主體與經濟法主體的差異問題卻是經濟法作為一個獨立部門必須重點解決的問題，因此，相關研究人員需要重點比較這兩者之間的差異性。本文主要從契約與身份之間的淵源作為出發點，理解國內外契約與身份的內涵，緊接著研究經濟法主體的基本理論與特征以及民法的基本內涵，最后深入比較這兩者之間的關系，分析經濟法主體與民法之間的差異性。

一、契約與身份的淵源與含義

（一）契約與身份之間的淵源

英國歷史法學派的梅因爵士在《古代法》中提出了一個觀點“從身份至契約”的進化模式，其內容最為突出的是第五章的結尾中“進化社會”。主要講的是，倘若根據最優秀的著者的用法，單純的將名詞“身份”只作為評判這一類人的人格狀態，同時盡可能避免將其表示為間接或者直接結果的狀態，繼而有關于進步社會的運動則是身份至契約的運動狀態。在當時，梅因爵士寫的《古代法》無疑應證了那個時代。契約的英文單詞“Contract”，強調的是雇傭關系，而身份的英文單詞“Status”強調的是各自家族的特權與權力。總之，從“Status”至“Contract”整個過程主要強調的是依次從奴隸制度過度至封建制度，再到資本主義制度。簡單按照歷法的視角來看，梅因爵士所闡述的言論不與現階段的原則所沖突，繼而可以用集體邁向個人的運動。

（二）國內外契約與身份含義的理解

一方面，如果從哲學或法理思想維度出發理解契約與身份的含義，則如上文所說的從奴隸制-封建制-資本主義制度。但是，如果根據德國古典哲學之黑格爾來分析，能夠將重點轉移到馬克斯·韋伯（古典理論的奠基人）所寫的《法律社會學》中所闡述的契約社會和梅因的論點有相似之處。主要強調的是當今法律中私法方面，最為本質的在于其行為，尤其是契約顯著增漲的意義。將涉及到有關于私法方面，這種共同體之間的關系統稱為契約社會。以致不同的思想家也對契約賦予了新的含義。因此，無論在實際領域，還是在理論領域上，契約的范圍越來越廣，然而在自然狀態下的契約論則是應對特殊條件下的適時之作，主要強調君權非神賦而是民賦，且不是嚴格意味上的歷史論述與考證。另一方面，根據我國關于“契約”與“身份”的解釋來分析，借助于《辭海》可知，“身份”有其他的說法，也稱為“身分”，主要強調人的地位以及出身。“契約”則是“合同”，一般有狹義以及廣義這兩種說法，前者主要指當事人們之間的變更、終止，有關于民事之間的協議。后者主要強調的是發生某一種特殊的義務、權利之間關系的協議。如果從法學的角度進行分析，“契約”則是一種債務產生最為重要的依據點，一般在狹義上廣泛使用，早在我國古代就已經孕育而生。

二、民法主體與經濟法主體的特征與差異分析

（一）經濟法主體的基本理論與特征

經濟法律關系的主體簡稱為經濟法主體，主要強調社會經濟總體運行并積極調整的過程中嚴格依據法律而享有的權利以及義務所指定的某個當事人。經濟法律關系的主體普遍分為被調節和調控主體。然而，近幾年以來，我國逐漸深入的體制以及不斷轉變的政府職能，漸漸將政府原本應該行駛的權利而漸漸與我國社會最近新興的中介組織脫軌，無疑充分發揮了連接市場主體與政府之間紐帶的作用。經濟法律關系的主體準確彰顯了特征，反映了這一門特殊的經濟法的特性。分別表現在主體職權具體且特殊、種類具體明確、對應明顯且穩定。

（二）民法主體的概念與內容

民事法律關系的主體簡稱為民法主體，一般情況下，民事法律關系的主體根據我國相關《民法通則》中內容規定，能夠作為民事法律關系主體的，主要有法人、自然人，還有其他的組織。在這其中其他的組織則是國內民法中的比較特殊的概念，目的是為了集中解決合伙組織等無法人資格，然而卻又不是自然人的組織的民事主體地位而獨自創立的。第一，其中“自然人”主要包括公民、無國籍人以及外國人。他們屬于主體中的一種，可享有民事權利以及能夠承擔義務的人，主要取決于自然人是否具備相應的行為能力（利用自身的民事行為而獲取相應的資格）；第二，法人需要具備獨立承擔責任、有自己的場所以及名稱、必備的經費，最后一點是嚴格遵守我國的法律而成立起來的。

（三）經濟法與民法之間差異分析

界定民法和經濟法之間的關系，主要以市場失靈作為參照對象，在民法催生以及增強市場失靈中，經濟法主要是矯正市場失靈的現象。如果從其和市場經濟中權利之間的關系來看，民法則是初始界定市場經濟中的權利，更是建立國家以及維持國內社會市場經濟（機制）之法。相對經濟法而言，其主要是重新界定權利的本質含義，也是國家得以干預市場經濟之法。如果從制度的維度來看，經濟法是確立國家干預制度之法，而民法是確立市場自有制度之法，而前者最大的不同在于其經濟性，然而民法也具有不同程度的經濟性，因此，必須認真區分民法和經濟法這兩者之間的本質關系，需要重點分析這二者之間的經濟性。

三、重點比較民法與經濟法主體

（一）分析民法主體與經濟法主體之間演化差異性

隨著世界各國的經濟快速發展，加上資本主義的萌芽，無疑逐漸解體了社會以家族作為本體的結構。從而某個人初次保持社會基本單位的形態而漸漸呈現在人們日常的生活當中，逐步成為了社會市場交易的當事人。同時，其又逐漸從家族的身份當中脫穎而出，繼而主要以自身的利益簽訂“合同”即“契約”，最終成為了合同當事人，這種獨立個體真正成為了所謂“自治、自由”的民事主體。因此，從確定主體到不斷演化以及逐步確立的過程中，也是由“身份”演進到“契約”，而逐步簽訂契約，最后嚴格履行相應的職責。這個演進的過程就是當事人享有權利以及履行義務。但是正因為國家工業化快速發展，無疑出現了許多的問題，消費者日益難忍受契約簽訂過程中較為繁瑣的過程，同時，及時在兩個極端下“要么簽字同意，要么離開”的壓力下，哪怕是嚴格尊崇契約自由以及自治，依然簽字。隨著不斷普及的福利與國家經濟干預的雙重沖擊下，也意味著終止了“身份”演進到“契約”這個運動過程。張揚身份已經成為了現實，興起的經濟法也彰顯了經法主體的差異與不平等，也許是確立了某種身份，而漸漸填補了舊式社會民法中“契約”的漏洞。

（二）分析民法主體與經濟法主體之間類型的差異性

上文中已經明確闡述了民事主體的內涵，正是因為民法主體制度的性質比較特殊（多個部門法的主體制度全部是建立民法主體制度之上），因此，這個基礎理論部分能夠很好的廣泛運用到其他的部門。主要是由于其具有無限的開放性以及包容性，更無疑深刻的抽象實際生活當中的主體類型。與此同時，從另一個角度，也彰顯了社會生活中民法處在的基礎位置。如果嘗試多個視角來分析經濟法的類型，主要是為了很好的適應社會生活中法規所需。由于經濟法主要源于“契約”到“身份”這個不斷演進的運動過程。從某一個角度來分析經濟法，其也是“身份”法，所以，構建其主體理論的前提基礎則是所謂的“身份”。從而在這個前提上，劃分并梳理其主體理論，一般從三個方面進行分析。第一，根據二元說，主要強調經濟法主體本身應當具備所謂的二元結構性，將其主體劃分成為受制與調制主體（權利與權力主體）；第二，依據三元說，可以將其區分成為三大類，分別是經營主體、消費者主體以及政府主體；第三，依據四元說，主要將其主體看成四類，分別為國家干預權、經濟自由權、經濟社會自治權以及消費權。從以上三個視角進行分析，來區分主體的差異性，然而，無論是任何一種基礎理論，都和劃分民事主體的類型呈現差異性。

篇（3）

人是社會關系的主體，任何部門法的出發點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規定即關于人的民事主體資格的規定，民事權利能力的內容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規定人生存所必需的物質方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發展和進步。

民法規定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發其智慧，大力進行創造性活動，爭取全面發展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經濟基礎上誕生的人，市場經濟是民事主體的舞臺，市場經濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優化配置，社會經濟得到極大發展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調整市民之間的財產關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預。可見，在現代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當的干預。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規則下安詳和諧地發展。

民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規定國家公共利益，調整國家生活關系的法，是調整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規定私人利益，調整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調整國家生活關系的法，私法則是調整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質，一方面是我國市場經濟發展的要求，市場經濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規范來調整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當的干預，維護市場經濟和市民社會的活力，激發人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經濟的發展和市民社會的繁榮。

崇尚民法這一性質有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。

3.民法是權利法

民法是權利法，是由民法的私法性質所決定的。民法作為私法，它調整以平等自愿、協商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經濟的發展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質，民法以權利為中心構建其規范體系，在規范形式上多采用授權性規范和任意性規范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當的法律程序不受限制或剝奪。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內自我發展，自我實現，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。

崇尚民法這一性質，有利于協調市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現，為和諧社會的創建創造良好的權利空間。

二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用

1.平等原則

平等作為民法的基本原則，是由民法調整的社會關系的性質決定的。民法調整的社會關系是平等主體之間的財產關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用

2.自愿原則

西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規定就具有法律效力。但在現實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業如電訊行業，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經濟的發展創造良好的交易環境，為社會主義和諧社會的構建創造市場條件。

3.誠實信用原則

誠實信用原則是一個內涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當的競爭，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護商品經濟和市民社會生活的正常秩序與安全。

在市場經濟體制發育還不甚成熟的今天，市場交換領域存在著大量缺乏誠信的現象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經濟的發展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發展，就必須在全社會領域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創建打下良好的思想道德基礎。

總之，我們認識和崇尚民法的人法性質、私法性質和權利法性質，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創建和諧社會，實現民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。

篇（4）

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？

建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規則

（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。

現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。

應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。

對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。

與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。

時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

篇（5）

所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。

一、確立權利本位、私法優位的觀念

在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。

在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。

確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

二、民法形式的法典化

我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。

民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。

第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。

第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

三、民法內容的現代化

第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。

第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。

第三,債和合同制度的完善。債和合同是商品交換在法律上的表現,是商品流通領域中的最一般的、普遍的法律規范。債權制度是直接規范交易行為的,債的一般規則是規范交易過程,維護交易秩序的基本規則,而各類合同制度也是保護正常交換的具體規則。合同制度方面,全國九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》,該法將實施近20年的《經濟合同法》、《技術合同法》和《涉外經濟合同法》統一起來,這不僅是統一法制的需要,也是社會主義市場經濟發展的需要,它有利于市場規則的形成和世界經濟的一體化,符合我國的國情,并與國際公約和國際慣例協調接軌。然而,隨著改革開放的深化和市場經濟的發展,我國民法所規定的債權制度已經不能適應當前出現的紛繁復雜的債權債務關系的需要。我們要建立、健全與市場經濟相適應的債的制度,具體有以下兩方面:(1)設立債的一般規定,即對債權法的基本原則、債的發生、債的效力、債的變更和消滅做出規定。(2)對不當得利和無因管理債的構成和效力做出更為詳細的規定。由于債權和合同制度的設立,給商品交換帶來了巨大的方便,使它超出了地域的、時間的限制,從而有力地推動了財產的流轉。

第四,人身權制度的完善。市場經濟是權利經濟,不僅要求民事主體的財產權利得到切實的保護,而且也要求其人身權利得到充分的尊重和保護,因為享有人身權利是享有財產權利的前提,也是捍衛人的自由、獨立與尊嚴所必須的。傳統民法欠缺人格權的規定,各國關于人格權的法律主要是由司法發展起來的。我國《民法通則》雖然以相當的篇幅對人身權作了規定,但仍存有不足,尚待完善。具體包括:(1)增加人身權的一般規定,即對人身權基本原則、人身權的取得與保護加以規定。(2)擴大人身權的保護范圍,在人身權的類型上增補隱私權、權、親權等內容。(3)在民法典體系上,人格權應該作為一個獨立的制度,其原因在于:一是民法中兩類基本的權利,就是財產權和人身權(其中主要是人格權),這是民法的兩個支柱,既然財產權可以分為債權、物權等各項制度,人格權為何不能成為一項獨立存在的制度?否認人格權作為一項獨立制度存在的必要性,實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響,這種觀念是不可取的。

二是人格權法和主體制度有密切聯系,但主體的人格和人格權是兩個不同的概念,對人格權的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害,而且也會造成對自然人人身利益甚至財產利益的損害,它涉及到民法中的許多內容,并非單純的主體制度所能概括的。再次,人格權制度也不能夠完全為侵權行為制度所概括。盡管侵權行為法能夠為人格權提供保障,但人格權的確認,是侵權行為法所不能解決的。人格權必須法定化,這就決定了人格權必須通過專設一項制度來加以確認。

第五,財產繼承制度的完善。財產繼承制度是有關自然人死亡后將其遺留的財產轉移給其繼承人的法律制度。從實質上看,自然人的財產繼承權不過是其財產所有權在死后的延伸,保護自然人的財產繼承權是保護其財產所有權的重要組成部分。因此,財產繼承制度是民法的重要組成部分。

不過也要看到,由于財產繼承權主要發生在具有一定身份關系(如婚姻關系、血緣關系)的自然人相互之間,并且主要是家庭成員相互間基于扶助、贍養、撫育而產生的財產關系在一方死亡時的體現,因此,民法調整財產關系的一些原則并不能完全適用于財產繼承權關系。完善財產繼承制度,對全面保護公民個人財產的所有權,保障家庭經濟職能的順利實現,促進社會主義物質文明和精神文明的建設,具有重要意義。具體包括:(1)擴大繼承人的范圍,為提高孫子女、外孫子女對祖父母、外祖父母贍養的積極性,應確立孫子女、外孫子女的繼承地位。(2)完善被繼承人的債務清償制度,在確立限定繼承原則的同時,應注意對被繼承人債權人利益的保護,規定保證遺產首先用于清償死者債務的具體措施。(3)規定夫妻共同遺囑制度,以維護配偶和年幼子女的繼承權。

民法的其他制度,如民事法律行為、、時效等制度,也是配合上述制度發揮作用的。它們也和商品經濟關系有著密切的聯系。民事法律行為制度為商品所有者和經營者從事商品交換活動確立了行為的準則;制度解決了商品經營者在交換活動中因時間和空間的分離以及專業、技術等能力的限制所產生的困難;而時效制度可以有力地促進商品流通,加速商品的周轉。這些制度都是民法的組成部分,都有待于進一步完善。

篇（6）

一、民事環境公益訴訟原告資格的概念和特點

民事環境公益訴訟，是一定的機關、組織或個人為維護環境公共利益不受損害，針對民事主體致使環境遭到或可能遭到破壞的相關違法行為，依法向人民法院提起的訴訟。民事環境公益訴訟的原告資格，是指面對環境公共利益受到侵害或將受到侵害害危險時，主體有權利通過民事環境公益司法程序實現對環境公共利益的救濟。

民事環境公益訴訟的宗旨在于維護公共環境權益，而不是個別民事主體的私人權利，盡管其訴訟結果存在間接維護個體利益的效能，但仍區別于保護個體本身利益的訴訟。因此它與傳統民事訴訟中原告的區別有兩點：第一，它的原告資格范圍廣于一般的民事訴訟原告資格；第二，不僅民事訴訟法，其他的法律法規也明確規定民事環境公益訴訟的原告主體資格。

二、環境民事公益訴訟原告主體的域外規定

（一）英美法系

1.美國：

美國的環境公益訴訟制度主要由公民訴訟構成。該制度最早在1970年的《清潔空氣法案》中第304條中得以確定，即任何人（不論是受到直接損害還是間接損害）有權自己對任何人提訟。這一訴訟法案并未限制原告資格與該案的利益關系。它的確立體現在1972年的聯邦《清潔水法》中。該法采用了塞拉俱樂部訴莫頓案中“環境保護團體”的概念，首次以“環境保護團體”作為原告主體。同時，在2000年“地球之友訴雷德勞環境服務公司”一案中，法院對“該行為具體侵害社團成員”的條件適度寬限，原告只要證明特定涉嫌違反聯邦環境法律規定的行為對其所關注的利益造成了一定的損害，法院也可承認該啟動要件。

美國的公民訴訟模式賦予了個人或社會團體提起公益訴訟的權利，從而監督相關環境法律得以有效實施，有效地維護了公民的環境權。

2.英國：

英國以集團訴訟制度為主，即對于個人受到的侵害較少，使受害當事人難以出庭，可通過此方式將受害者們成立為一個訴訟團體，并記錄每個人的受侵害次數。20世紀60年代時集團訴訟制度也被廣泛運用到環境公益訴訟中。一般來說，公民起初不具備提起環境公益訴訟的原告資格，只能通過檢察長的名義就違法行為向檢察長請求并提訟，此制度又叫作“檢舉人訴訟”。此外，經檢查長同意，某些社會團體、國家機關等也具有了提起環境公益訴訟的原告資格。

（二）大陸法系

1.法國：

法國1860年的《民事訴訟法典》賦予了檢察機關對民事領域進行干預的權利，突出表現在涉及國家安全或是公共用地等案件中。除此之外，經政府認可具有訴權的社會團體也能參與到民事訴訟程序中。

2.德國：

德國的環境民事公益訴訟一般是團體訴訟制度，就是使得某一些行業團體有權實施訴訟。為防止訴訟泛濫，立法機構嚴格限制了團體訴訟的原告資格：其一，社會團體必須是合法性組織，并且事先成立；其二，團體應有一定規模；其三，團體須有以維護某種公共利益為目的固定章程。

三、我國環境民事公益訴訟原告主體資格的各種觀點

根據《民事訴訟法》、《環境保護法》及部分省市的暫行辦法的相關規定以及各派學者觀點，我國在司法領域中提起環境民事公益訴訟的原告主體主要包括檢察機關、環保行政部門、環保組織以及公民個人。這四類原告主體都具有各自的利弊。

（一）檢察機關

作為國家法律監督機關的檢察機關，在物質條件和法律能力上都具備先天性的優勢，但國內學者也對其提起環境民事公益訴訟提出了疑問。其一，我國尚無明確法律規定其可作為環境民事公益訴訟的原告提訟。其二，檢察機關作為法律監督者，以監督法律在民事領域的實施為目的，若其一旦作為原告提起環境民事公益訴訟則在身份上成了實施法律者，具有矛盾性，這將會破壞傳統的訴訟結構。其三，檢察機關在提起環境民事公益訴訟時不一定具有具備相關知識的人員。因此，有學者認為檢察機關只能通過行使上訴權、申請再審等權利尋求法院的裁決。

此外，有的學者提認為檢察機關可以作為環境公益訴訟的適格原告，但須受一定條件的制約。然而這種觀點仍被認為其不能提起環境民事公益訴訟。

（二）環保行政部門

環保行政部門作為環境監管機關，在環境污染類事件中是最具專業化的，但一些學者認為，其一旦擁有環境民事公益訴訟的訴訟資格則與其本身的職能相矛盾。環保部門本應處于社會公務事務管理者的地位積極行使其法定的公權力，對環境污染事件進行干預，發生環境侵權事件后依法處罰環境違法行為，但當其作為原告具有訴訟權利時，就會有利用司法掩蓋其應盡行政職責的嫌疑，這不利于社會對行政執法權力效力的影響，也會造成環保部門工作的懈怠。當然也有學者認為環保部門提起環境民事公益訴訟很可能是自身的確無法行使，并非怠于行使行政職權。

（三）環保組織

環保組織作為致力于環境保護的人們自發組成的組織，在訴訟的積極性上比公民個人有一定的優勢，但由于我國過多數量的社會團體以及訴訟的泛濫，環保組織的主體資格應當被制約。除了需具有固定的章程和一定的經費資助外，應當限制其成立年限，且應有完備的高職業化的法律人員。

（四）公民個人

按傳統訴權理論的觀點，公民個人是環境污染事件中直接的受害者，理應具有合理的訴權。然而現階段學者卻多數反對。其一，從新《民事訴訟法》第55條關于民事環境公益訴訟主體的規定能夠看出我國對公民作為適格原告的立法態度是反對的，2014年的《環境保護法》也沒有將公民個人納入到環境公益訴訟的原告資格范疇內，這可能是基于三個方面的考慮：一是公民個人欠缺訴訟能力；二是過高的個人訴訟成本及成本與收益失調；三是可能會導致訴權泛濫。綜上，基于目前我國的整體司法環境，該制度的缺乏一定操作性。

四、對我國環境民事公益訴訟原告資格制度完善的提議

（一）對新民事訴訟法進行司法解釋

新《民事訴訟法》第55條有關原告主體的規定太抽象，有必要進行探討并在法律條文中羅列出來。“法律規定的機關”應當包括檢察機關和專門行政機關，后者如環境行政主管機關和環境資源保護部門；“有關組織”應當是環保組織等專門社會團體。

（二）建立有層次性的民事公益訴訟主體制度

參考國內外民事公益訴訟主體制度與我國現階段的法律環境，筆者認為，民事公益訴訟主體制度涉及到了原告類型之間的順位問題，應當以社會組織為第一序列的原告主體，行政機關緊隨其后，將檢察機關作為最后的門檻，摒棄公民個人的原告主體資格。

1.社會組織：

將社會組織作為民事公益訴訟第一序列適格原體現了民事訴訟中的私法自治。相比作為國家公權力的檢察機關和行政機關，社會組織在私法領域出現與私法自治所倡導的更為契合。民事環境公益訴訟領域的社會組織以環保組織為主要，因其自身的法定職能與專業性，環保組織在解決民事環境公益訴訟問題上有著不可比擬的優越性。然而現階段環保組織的資格應當受到制約否則后果就是社會組織越來越多，訴訟成災。

2.行政機關：

民事環境公益訴訟領域的行政機關主要指環保機關。雖環保機關具有行政權，可以處罰侵害環境的行為，但此行為有時并不利于環境公共利益，因此應當賦予其提起民事環境公益訴訟的權利去解決行政處罰亟待解決的問題。當侵害環境行為出現時，若其行政處罰對于環境利益并無益處時，便可將環保組織列為共同原告進行，需要注意的是，環保機關可以自己提訟的唯一情況就是，環保組織遲遲未。

3.檢察機關：

檢察機關作為民事環境公益訴訟適格原告在我國并無太多爭議。然而檢察機關的原告訴訟資格同樣需被制約。我國的檢察機關是監督法律的實施情況的機關，一旦有了侵害環境的行為，檢察機關的職責是督促環保組織與相關環保行政機關及時提起公益訴訟，只有在二者都不提訟時，檢察機關才作為原告適格主體進行訴訟。

4.公民個人：

篇（7）

    近幾年，有些人贊成制定民法典，但總覺得我國現時的經濟條件和理論條件均不成熟：我國目前正處于新舊經濟體制替換階段，新的經濟體制尚未定型，重要的經濟關系還沒有穩定下來，若現在就匆匆忙忙搞出一部法典來，勢必會造成法典的不穩定，而損害法典本身的權威性。此外，制定民法典需要相當濃厚的民法理論氛圍，我國近幾年法學界雖進行了大量的民法理論研究和宣傳。取得了一定的成就，但仍缺乏理論深度，沒有形成一種全民性的民法文化，社會尚未作好迎接民法典誕生的心理準備，時機不成熟，不宜現在就開始制定民法典。

    應當說，“條件成熟論”所提出的理由并非沒有一點道理。但是，把新的經濟體制尚未最后定型，缺乏民法文化作為不宜現時制定民法典的基本理由卻顯得很蒼白。

    任何一個民族的民法文化，雖然不排除可以自發生成，亦可通過法學家的精心培育或由立法者制定實施民商法而形成，當今世界絕大多數國家都經歷了漫長的自然經濟加等級森嚴的奴隸社會和封建社會，沒有哪個民族天生就具有民法文化。就連盛行過羅馬法的西歐大陸，若非法學家們從羅馬城的廢墟下掘出失傳數世紀的羅馬法，并加以廣泛宣傳，西歐人至今可能都不知什么是民法。可見，民法文化是可以通過法學家們的精心培育和灌輸而逐漸在民族特性中生根發芽、開花結果的。一個民族的民法文化固然可以促成民法典的最終產生，而民法典的制定實施反過來亦可以萌發或推進民法文化。十多年前，我國社會絕大多數人尚不知“法”為何物。短短十幾年，法治觀念已在社會普通成員中深深地扎下根來。我國的法治文化從無到有，恰恰主要是許多法律法規頒布與實施的結果，沒有法的具體存在和有效實施，很難想象我國社會今天會是個怎么樣的社會。經過十多年的艱辛努力，我國社會已形成了一定氛圍的民法文化，這主要歸功于一系列民商法律法規的制定實施，法學家也在辛勤勞作，發表了數以千計的有關民商法方面的學術論文、論著和教材，這些為我國民法典的制定打下了較堅實的理論基礎。民法典的制定與實施。勢必又將促進我國民法文化的進一步發展，繁榮我國的民法理論。

    從經濟條件來看，我國確正處于新舊經濟體制更替時期。但是，歷史上從沒有哪個民法發達的國家等到經濟關系完全“成熟”以后才制定民法典，如法國，資本主義生產方式剛剛確立僅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影響極其深遠的民法典—1804年的《法國民法典》，世界上第一部社會主義性質的民法典——《蘇俄民法典》——產生于1922年，此時距十月革命尚不過5年。我國當前經濟體制改革的主要目標。是要在我國逐步建立和完善社會主義市場經濟。社會主義市場經濟與資本主義市場經濟雖然在經濟目的上存在著本質區別。但兩者的運行規則卻無甚大差異，價值規律等基本市場規律仍在社會主義市場中發揮著重要作用。盡管我國現時市場經濟尚未完全發育成熟，但在立法上我們完全可以超前，充分借鑒甚至直接移植國外那些被證明是成功的民商規則，來充實我國的民法典。隨著對外開放的進一步發展，我國經濟正全面走向世界，與世界經濟尤其是發達國家的經濟保持一致，“按國際經濟慣例辦事”，已成為進一步開放的基本要求。這意味著我國民法典可以而且必須廣泛采納這些國際慣例。

    持“條件成熟論”的人立意要制定一部具有中國特色的民法典，其愿望無可非議。但有的論者卻把“中國特色”變成一種無形的沉重包袱，從心理上厭惡或是不敢大膽吸收人類的優秀民法文化。當今世界經貿在蓬勃發展，時不我待。我們不可能等到把什么問題都研究透了，待到社會經濟相對靜止下來了以后，再去制定民法典。如果是那樣，我們將永遠跟不上世界經濟發展的浪流。

    二、制定民法典，應堅持民商合一的立法模式

    縱觀近代以來法典式國家的民商立法，有民商分立和民商合一兩種立法模式。民商分立者，在民法典外另訂商法典，商事關系優先適用商法典，商法典沒有規定的。則適用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另訂商法典，但在民法典外制定系列單行法規。可見，民商分立和民商合一這兩種立法模式的區別，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承認商法是民法的組成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否認商法的存在。    我們制定民法典，要不要同時再搞一個商法典呢，即是說到底是民商分立還是民商合一，我認為，這不是哪個權威一句話就能定奪的問題，法學研究的目的是給立法者提供切合實際需要的理論根據，為立法指明方向。這就要求理論研究者要摒棄“門戶之見”，抱著誠實的態度來進行研究。不能搞民法的就主張民商合一，搞商法就要求民商分立。法學界長期存在著一種不好的文風，自己研究哪一個法律，就恨不得把該法弄成個“獨立部門”才好，似乎只有這樣。才顯得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立還是搞民商合一，要看采用哪一種立法模式，更能適合市場機制的需要，更有利于健全市場法制體系。

    商法典在許多國家如法國、德國、日本的出現是歷史的產物。近代資產階級是從西歐中世紀商業貿易中孕育成長起來的，它們與當時封建社會其他階段、階層有著不同的經濟利益。資本主義生產方式確立后較長一段時期，商業貿易仍然在資本主義市場經濟中占主導地位。商業資本與其他資本更不用說與社會其他階層如工人、農民依然有著重大的利益差別。在這種經濟形勢下，專為保護商人特殊利益，調整商人內部關系的商法典的出現是不足為怪的。二十世紀以來，尤其是二戰以后，工業資本和金融資本先后崛起，商業貿易雖仍很重要，但工業生產和金融活動在經濟舞臺上愈來愈扮演著極其重要的角色，商品生產、商品流通、金融活動三足鼎立，市場社會化，商人世俗化，已不再存在一個有著特殊利益的商人階層，亦不存在具有獨特特征的所謂商行為。故此，為適應這種極度變化了的經濟形勢，本世紀以來許多國家在民商立法方面采民商合一，更是歷史的必然。

    我們今天所要建立的市場經濟是一種全球性的、全社會性的、徹底開放的、現代化的經濟機制，其規模、深度、普及性是上個世紀以商業為龍頭的商品交換經濟所不能比擬的，人們之間的相互依賴性越來越強。那種把商人的利益與社會其他階層的利益人為地強行分割開來的做法早已不合時代潮流了。現實生活及將來高度發達的市場經濟，都不存在民商分立的客觀基礎。

    民法與商法都是調整平等主體間的社會商品經濟關系的，都必須貫徹平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用的基本原則，其調整手段在本質上也是一致的。盡管商法在調整某個特殊經濟領域中有某些特殊手段，但這種特殊性不足以使其脫離于民法而獨立存在；而且也正是因為這些特殊性，才使得它在民法體系中保持著相對獨立的地位，成為民法的特殊法。如果在民法典外還制定一部商法典，就須再就主體、行為等總則性問題作出規定，如前所述，現代高度發達的市場經濟，市場社會化，商事主體與民事主體、商事行為與民事行為無甚區別，因此，商法典中的商事主體制度，商事行為制度無非是民法典中的民事主體制度、民事法律行為制度的翻。版，這無疑造成立法上的浪費、重疊；若作出的規定與民法典相矛盾，這不僅不可能，即使有可能，就將損害市場法制的和諧、統一、權威，令人無所適從。如果商法典中沒有包括規定主體、行為制度在內的總則，則“法典”只不過是“法規匯編”而已。    有鑒于此，我國制定民法典，應當堅持民商合一的立法模式。

    三、精心構制，實現民法典的現代化

篇（8）

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。

隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。

三、民事法律行為理論的發展和完善

（一）取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

（二）取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

（三）應將民事法律行為概括為突出意思

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一、我國商事法律制度構建的現狀

1.我國商事組織法律制度。我國商事組織法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企業法律制度、個人獨資企業法律制度和其他企業法律制度。表現為具體的單行法規為：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》、《全民所有制工業企業法》、《企業法人登記管理條例》、《商業銀行法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》。

2.我國商事行為法律制度。我國商事行為法律制度包含以下方面：證券法律制度、票據法律制度、保險法律制度、海商法律制度、破產法律制度和其他商事行為法律制度。與之相對應的商事單行法規有：《證券法》、《票據法》、《保險法》、《海商法》、《破產法》、《信托法》、《擔保法》和《合同法》。

商事法律制度是一項古老的法律制度，但在我國還是一項年輕的法律制度。在高度集中的計劃經濟體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國，商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經濟體制。黨的十八屆三中全會強調市場在資源配置中起決定性作用，無疑也是對我國商事法律法律制度進一步完善的需求。然，我國現行的商事法律制度仍然存在許多不足之處。

二、我國商事法律制度的缺陷

1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，雖然我國現行的商事單行法可以分為商事組織法與商事行為法，但各單行法之間處于分散的狀態，缺乏協調性。

其次，每個單行法調整的是商法中某個具體領域的商事關系，至于商主體、商行為如何界定？以及商主體與商行為所具有的一般性特點都沒有相關法律予以規定。

自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件。這并不意味著符合我國社會主義市場經濟發展的需要。商法相較民法而言是特殊法，然，相較具體的商事單行法而言為一般法。商事關系不同于民事關系，商事行為不同于民事行為，商法的價值目標也有異于民法的價值目標。商法應該效仿《民法通則》，制定一部總則性的商事規定，對現存的商事單行法規起統率作用，也對商法的一般性問題予以規定。

2.有關商事登記的規定混亂。商事組織法是商法的重要組成部分，也是我國現行民法規定與商法規定的重要區別之一。商事登記法在商事組織法中占有極為重要的地位。目前，我國并沒有制定一部系統的《商事登記法》，有關商事登記的規定散見于各類規范性文件之中。主要有：《個人獨資企業登記管理辦法》、《合伙企業登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《企業法人登記管理條例》及其實施細則等行政法規與規章。其中既有關于個體工商戶的登記立法，也有關于企業法人的登記立法；既對登記中出現的專項問題予以規定，又根據不同企業形式予以特別規定。這些規定相互之間并沒有協調性，整體處于混亂的狀態，且相互之間存在重復與沖突的現象。

三、我國商事法律制度的完善

1.制定一部《商事通則》。我國學者對商法的立法模式早就進行了探討，但并未形成統一的定論，而是以多種學說告終。這些學說分為：一，主張制定商法典，實行民商分離，以徐學鹿教授為代表；二，以梁慧星教授為代表的絕大多數民法學者或部分商事部門法學者主張民商合一；三，超越民商分離與民商合一，主張制定《商事通則》，以江平、王保樹教授為代表。主張民商分離，在民法典之外單獨制定一部商法典的觀點，受到許多學者的反對。因為我國已經有了多部商事單行法規，如果另外單獨制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度來說，可能性不大，而且也沒有那個必要。主張民商合一的觀點抹煞了商法與民法調整對象的區別，由于商事關系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能對商事法包容無遺。

基于我國商事立法分散的現狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國現有的商事單行法規的規定，對它們之間的關系進行梳理，又針對商事主體與商事行為所具有的營利性特征予以規定；在彌補商事法律制度空白的同時，對現有的商事單行法規起到統率作用。

2.制定一部《商事登記法》。我國的商事登記制度在價值取向和制度設計上，帶有濃厚的計劃經濟色彩；前置審批程序因缺乏有效的法律約束而泛濫；對商事登記的具體規定立法層次不高，多為行政法規與規章，且相互之間存在重復、沖突的現象，并沒有形成一個協調的體系。

在市場經濟目標已經厘定，市場經濟體制已基本確立的今天，現存商事登記制度與我國經濟發展狀況、市場化改革方向之間的沖突愈發明顯，并已淪為經濟發展的桎梏。對商事登記進行統一立法，規范商事主體的登記制度已經是完善商事法律制度的必然要求。

針對我國商事登記制度中存在的問題，我國應以法律的形式制定一部《商事登記法》。同時，我國制定的該部《商事登記法》應采用系統化的立法體例，摒棄過去單純以所有制的性質、投資主體的國籍、企業規模、地域等為標準，對商事登記的要求、內容、程序作出分門別類規定的作法，改用統一的標準規定商事登記制度所調整的范圍。

參考文獻：

[1]王保樹.中國現行商事法律制度的基本內容.中國人大，1999年第10期.

[2]司粲.商事登記制度法律問題研究.西南政法大學，2012年碩士學位論文，第26頁.

[3]折喜芳.商事登記制度的立法完善.河北法學，2005年，第2期.

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環境權益的保護渠道應該是多種多樣的，但我國對于環境的管理和維護長期以來是通過執行國家環境政策和實行國家行政管理權來實現的。伴隨著公民環境意識和維權意識不斷提高，人們保護環境公共利益的呼聲越來越強烈，更多的人期待通過訴訟這一中最基本、最權威的、具有終局性的司法保護措施來保護環境權益，以彌補行政權調整之不足。司法作為現代法治國家權利保護的最后一道防線，應該成為環境公益保護的重要措施，充分發揮司法的力量保護環境，實現人與自然的和諧、穩定可持續發展。

一、環境公益訴訟原告資格的概述

（一）環境公益訴訟的概念和特征

1.環境公益訴訟的概念

環境公益訴訟，是指包括公民、企事業單位、社會團體在內的社會主體依據法律的特別規定，為維護環境公共利益不受損害，針對有關民事主體或行政機關導致環境受到或可能受到污染和破壞的情況下，向法院提訟的制度。

2.環境公益訴訟的特點

（1）主體的廣泛性。提起環境公益訴訟的主體，既可以是直接的受到侵害的人，也可以是沒有受到直接侵害的人。只要是為了維護國家、社會公共利益的任何主組織和個人均可以把侵害公共環境利益的人推上被告席。

（2）目的的明顯公益性。總的來說，環境公益訴訟的目的是為了維護國家的環境利益、社會的環境利益、及不特定多數人的環境利益不受侵害，從而追求社會公正、公平，以此保障社會的可持續發展。

（3）鮮明的預防性。環境公益訴訟的提起以及最終裁決的做出并不以有損害事實的發生為前提，只要能根據已知的相關情況合理判斷出某種行為可能侵害社會公共利益，即可提訟從而使違法行為人承擔相應的法律責任。通過這種方式可以有效地保護國家利益和社會公共秩序不受違法行為的侵害。

（4）訴訟對象的多樣性。環境公益訴訟的對象可以是針對民事主體，也可以是針對行政主體。在社會經濟活動中對環境造成破壞或損害的一般民事主體即可以成為環境公益訴訟的對象。行政機關往往在個體利益的驅動下也常常不依法履行其維護公共利益的法定職責，對環境造成嚴重危害時即成為環境公益訴訟的主體。

（二）環境公益訴訟原告資格的認定

1.環境公益訴訟原告資格的概念

環境公益訴訟的原告資格，是指在環境公益遭受損害或有遭受損害可能時，可以合法啟動環境公益訴訟程序的資格。

2.環境公益訴訟原告資格的構成要件

環境公益訴訟原告資格的確立有三個要件，缺一不可。

一是存在環境違法行為。包括環境保護機關，相關政府部門及其工作人員做出的環境行政行為或不作為以及民事主體的環境侵權行為。

二是環境違法行為侵害或者可能侵害到合法權益。受到環境違法行為損害的或者可能受到損害的權益必須是合法的權益。

三是違法行為與訴訟主體之間存在一定的利害關系。這個構成要件是環境公益訴訟原告資格的判斷依據，也是環境公益訴訟原告資格的核心內容。從國外環境公益訴訟原告資格的發展來看呈現出寬松的趨勢，出現了從“直接利害關系”標準到“非直接利害關系”標準發展的趨勢。

二、我國環境公益訴訟原告資格的立法缺陷

（一）環境公益訴訟原告資格缺乏實體權利依據

從憲法到具體的部門法實現法律生態化，確立實體意義上的環境權，有利于實現為環境公益訴訟的原告資格擴張提供廣泛地實體基礎。美國《國家環境政策法》中規定：國會認為，每個人都應當享受健康的環境，同時每個人也有責任為保護和改善環境做出貢獻。而中國的《憲法》和環境保護法規中沒有關于公民環境權的規定，中國《環境保護法》中對環境公益訴訟原告資格的規定模糊，籠統，不具可操作性。

（二）環保團體及相關公益組織無法提起環境公益訴訟

環保組織一般具有較強的經濟以及科技實力，他們以維護環境公益為目的，可以更好地維護環境公益。但從中國目前的立法實踐來看，環保團體對與自己無直接利害關系的行為還找不到提訟的法律依據。中國的《民事訴訟法》第15條規定：“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院”。但中國目前立法對于環保團體以及社會團體能否代表其受損害的成員提訟的問題，仍然一片空白。

（三）檢察機關目前無權提起環境公益訴訟

我國《行政訴訟法》第10條和《民事訴訟法》第14、15條中，規定了檢察機關的兩項權力，即支持權和審判監督權，但沒有規定檢察機關享有提起民事訴訟和行政訴訟的公訴權。這表明檢察機關無權代表公共利益提起行政訴訟和民事訴訟。

（四）政府有關職能部門無權提起環境公益訴訟

作為公共利益的代表，具有環境管理職能的專門政府機關在我國不在少數，但是我國只在《海洋環境保護法》這一環境單行法中，對專門政府機關的環境公益訴訟的原告資格予以確認，但這僅僅是賦予專門政府機關在海洋環境公益訴訟中的原告資格。而在除海洋環境之外的其他環境公益訴訟中，具有環境管理職能的專門政府機關則無權提起公益訴訟。

三、我國環境公益訴訟原告資格的完善

（一）檢察機關

檢察機關充當環境公益訴訟原告不存在法理障礙，檢察機關自出現之初就代表國家和社會大眾的利益，在實質上是國家整體利益的維護者、公共利益代表人的身份。我國的檢察機關具有監督法律適用、執行、遵守的權力，通過監督活動、從宏觀上維護司法公正，保障法律在社會生活中正確運行，實現法治統一。檢察機關的法律監督權不限于對法院的審判監督權，因法院的審判活動只是作為法律實施的一部分存在，對于行政機關的行政職權行為，公民的個人行為是否與法律相符，都在檢察機關的監督范疇之內。比如，法國的檢察機關理論就認為檢察機關的職責是維護公共利益。所以一旦有損害環境公共利益的行為發生，檢察機關就應當挺身而出，對損害環境公益的違法行為向法院提訟，對社會公益進行保護。

（二）環保保護組織

雖然我國目前對環保組織能否提起環境公益訴訟仍爭論不休，但國外司法實踐對環保組織參與環境公益訴訟的積極意義已經證實，通過對環保組織的訴訟主體資格進行的規范，可以使其具有的天然優勢充分發揮出來。從動力來說，環保組織以保護環境作為自己的任務，在極高的環保熱情和責任心的驅使下，發自內心的行動成為維護環境公益的動力源，是他們以法律捍衛環境利益的堅定決心和不竭動力；從民眾支持來說，環保組織保護環境的目的為公共利益，服務于人民群眾，以便取得民眾的大力從支持；從社會影響來說，環保組織有更大的影響范圍，其產生的社會效果更好。在范圍方面對環保組織進行限制固然可以防止濫訴，但也有弊端：一方面，新類型的環境事件層出不窮，限定式立法會使得環保組織難以及時做出靈活反應，制約其發積極作用。另一方面，我國環保形勢比較嚴峻，在我國本來就存在監督不全面、監管不到位的狀況，如再對他的范圍加以限制，使其縮小了監督范圍，這樣對生態環境毫無裨益。所以，應當遵循“法不禁止即許可”的原則，對民間環保社團的可訴范圍，除現行法律明確禁止的事項（如抽象行政行為）外，其他環境事件均可以提訟。

（三）公民個人

公民充當環境公益訴訟原告可克服單純政府管制的弊端。我國賦予了公民環境公益權，這樣，公民可以通過行使監督權監督行政機關在環境保護減少環境執法違法、懈怠的情況，從而實現依法行政，同時還可以可以推動環境保護實現管理民主化的進程，努力提高環境保護管理決策的科學性、民主性，降低它的執行成本，提高環境保護行政機關的管理效率與質量。公民作為環境公益訴訟原告可保障公民積極行使其權利。在公民環境保護意識的不斷增強的當今社會，公民的環境權利訴求也日漸強烈，公民要求參與環境保護管理的呼聲越來越強烈。我國環境保護提倡的公眾參與是義務本位的，有關的法律并沒有把這種義務本位轉換成權利本位。所以，賦予公民環境公益權不僅為公民積極參與環境管理事務提供了重要途徑，也是對公民環境訴求日益強烈要求的回應。