民事訴訟的辯論原則匯總十篇

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篇（1）

0 引言

辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學界共識”，①但有關辯論主義與其緊密相關制度間的關系尚需進一步探討。為此，筆者僅就這一相關問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區別開來。

1 對辯論主義概念及其內容的解讀

辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當事人提供的訴訟資料（事實和證據）作出權威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即起訴要件、訴訟要件、權利保護要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進行審理并作出判決，這一過程主要通過對起訴要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了起訴要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時，訴訟才能進入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。③

在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領域而言，一般認為“辯論主義只適用于本案的審理，起訴是否適法等事項應由法院作出判斷，訴訟審理實行職權主義原則。”④因此，本文對辯論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。

如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人的一項原則。那么，如何理解它所包含的這三項內容呢？筆者以為，關鍵在于怎樣考慮權能和責任的關系。就辯論主義所包含的三項內容而言，第一項和第三項內容體現當事人的權能和責任十分明顯。一方面，當事人主張什么事實或不主張什么事實，提出什么證據或不提出什么證據的問題上，當事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當事人享有權能。另一方面，如果當事人不進行事實的主張，或者進行了事實的主張但不提出相應的證據加以證明，或是這些訴訟行為不妥當，就有可能承擔敗訴或其他不利后果的訴訟風險負擔，從這個角度思考意味著當事人的責任。對于第二項內容，一般認為自認（白）與處分主義聯系緊密，或是說當事人依據處分主義行使處分權的結果。但在這里我們應該把自認與認諾予以明確區分。自認一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實；自認的對象是事實而不是其他，自認并不必然導致敗訴；而認諾是當事人依據處分主義對自己民事權利進行處分，其對象是對方的訴訟請求。認諾一旦成立直接會導致敗訴。對于第二項內容仍從當事人的權能和責任上考慮較為妥當。這是因為：首先，一方當事人主張某一事實，而另一方當事人對此沒有爭議并予以承認，相當于是一方當事人積極的主張該事實，另一方則消極的提出該事實；雙方對該事實均無異議，法院便可不去用證據調查予以查明就能認定某一事實的存在而直接作為裁判的基礎，即“證據的要否由當事人決定”。⑥這當然地體現了當事人的權能，即當事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認雖然免除了一方當事人提出證據去證明其主張該事實的責任，但對于作出自認的一方當事人來說，因該事實不利于己而被法院予以認定作為裁判的基礎，這種不利后果的風險自我責任負擔是潛在的。

如上所述，辯論主義是當事人有權能和責任提供訴訟資料的一項原則，其著眼點就在與當事人的權能和責任，而“權能和責任是互為表里的關系”。⑦

2 辯論主義在訴訟模式中的地位

對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標準，我國民事訴訟法學界尚未形成通說。但認為民事訴訟基本模式包括當事人主義和職權主義這兩種類型都得到一致的認同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內容可具體總結為以下三個對立方面：①訴訟程序的進行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實提供和證據提供。⑧當采當事人主義時，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導具體的稱為“當事人進行主義”，即當事人主導程序的進行。對②的主導稱為“處分主義”，即當事人在訴訟程序的啟動、終結和審理對象的確定上享有主導權。對③的主導稱為“辯論主義”，即當事人有權能和責任主張事實并提供證據。反之，采職權主義的在這三個方面又具體與當事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權進行主義”、“職權調查主義”、“職權探知主義”。即法院主導程序的進行、法院在訴訟程序的啟動、終結以及審理對象的確定上享有主導權、法院可以依職權調查當事人沒有提供的證據。⑨

那么辯論主義是否決定當事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內容比較可以看出，當事人主義它包含了當事人進行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內容。置言之，當事人進行主義、處分主義和辯論主義都是當事人主義特征的體現，完整的當事人主義是這三者的有機統合。我們可以得出辯論主義是當事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結論，但并不能說辯論主義就等于當事人主義。辯論主義僅是當事人主義的一環，盡管這一環很重要。

3 辯論主義和處分主義的關系

辯論主義這一概念是由德國學者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創，而在德國普通法時代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細的加以區分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現在我們經常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當中，可見其與私權自治的聯系十分緊密。

如果我們僅認為二者都是私權自治的體現，可謂有著共同的基礎，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區分的必要呢？回答是否定的。隨著實體法和程序法的分離，對二者的區分也就顯得十分重要。在當事人主義訴訟模式所包含的內容中可以看到，辯論主義和處分主義是當事人主義訴訟模式的核心內容，兩者集中的反映著當事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區別也是相當明顯的，主要體現在以下幾個方面：①本質不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人承擔，承認當事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權。②適用范圍及內容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關的一個原則，其適用于事實主張和證據提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關的一個原則，其內容不僅包括程序方面，還包括實體方面，如訴訟程序的啟動始于當事人的起訴、訴訟程序開始后，當事人有權放棄訴訟請求、認諾訴訟請求、法院只能相應地在原告訴訟請求的質和量的范圍作出判決等。③處分主義強調了當事人對訴訟權利和實體權利的自由處分，主要從權利的行使角度加以規范；而辯論主義則是從權能和責任雙重角度加以規制。

鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側重面、適用范圍乃至本質的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因為訴訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當事人主義，在另一個方面采職權主義，我們應明確區分這兩個問題，也應明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實踐中都是欠妥的、不科學的。

4 辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

我國現行民事訴訟法第12條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。該條文被認為是辯論原則的法律依據，是對辯論原則的原則性規定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當事人有權就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯”。⑩其主要內容一般認為包括以下幾個方面：①辯論權是當事人的一項主要的訴訟權利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利，有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。②當事人行使辯論權的范圍包括事實問題和法律問題。③當事人行使辯論權的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當事人行使辯論權。⑤人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。{11}

可見，我國民事訴訟法規定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內容，抑或在訴訟模式中發揮的作用都相去甚遠，完全是兩個不同的概念、原則。

這兩者間的差別至少表現在：第一，著眼點不同。辯論主義的著眼點在于把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人；而辯論原則的著眼點就在于當事人就案件的事實問題和適用法律問題進行辯論的權利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當事人的辯論權，所以其無論是在職權主義下還是在當事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當事人主義的體現，是當事人主義重要的一環，反映著當事人主義的重要特征，其在職權主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規定的辯論權貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當事人及其訴訟人就證據的真偽問題進行質證、辯駁、對質、辯論以及就法律適用問題進行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規定的辯論權，其實質是一項權利。就權利而言，當事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當事人怠于行使或放棄行使辯論權，并不必然導致不利法律后果的負擔；而辯論主義在實質上為當事人設定了應訴責任，保障了當事人訴訟程序的參與性，當事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進行事實主張和提供證據，否則必然面臨著敗訴的不利后果負擔。

綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”{12}的觀點值得商榷。首先，這種觀點把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認為辯論主義包括處分主義的內容，從而忽視了其側重面乃至本質。其次，從民事訴訟中法院與當事人的角色分擔的角度看，無可否認辯論主義的內容所包含的當事人的訴訟行為的確有約束法院職權的一面，但僅從這一方面考慮并得出結論顯然是不全面的。因為從整個民事訴訟法律關系分析，民事訴訟法律關系是一種多面關系，依據誠實信用原則，當事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張訴訟模式的轉變。

注釋：

①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考，載現代法學，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事起訴制度研究[M].中國政法大學出版社，2005：48-69.

③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.

④[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：171.

⑤[日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001，第329、330.

⑥[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：177.

⑦[日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學出版社，1996：108.

⑧參見肖建國著.民事訴訟程序價值論[M].中國人民大學出版社，2002：112-117.

⑨參見張衛平著.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社，2000：15-16.

⑩劉家興主編.民事訴訟法學教程[M].北京法學出版社，1994:65.

{11}常怡主編.民事訴訟法學[M].法律出版社，1994:38-39.

{12}張衛平.論我國民事訴訟辯論原則重述，載法學研究，1996，（6）.

參考文獻

[1][日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001.

[2]崔峰著.敞開司法之門——民事起訴制度研究[M].中國政法大學出版社，2005.

[3][日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001.

[4][日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學出版社，1996.

[5]肖建國著.民事訴訟程序價值論[M].中國人民大學出版社，2002.

[6]張衛平著.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社，2000.

[7]劉家興主編.民事訴訟法學教程[M].北京法學出版社，1994.

[8]常怡主編.民事訴訟法學[M].法律出版社，1994.

[9]劉學在著.我國民事訴訟辯論原則研究[M].武漢大學出版社，2007.

篇（2）

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內容或對概念的闡釋、組合而言不乏自己的獨創,但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構無疑是對原蘇聯民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環境和意識環境觀照,是當時社會的產物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經發生了巨大的變化,經濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發生了相當程度的變化。理論必須與發展的現實相適應。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規律的闡釋,對民事訴訟實務的指導,同樣必須與發展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現出與當前民事紛爭解決現實不相一致的缺陷。另一方面,社會發展的現實也已經伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現實需要。呈現了一種與傳統民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發展的邏輯結果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結構邏輯變異的闡述。

一

我國現行的民事訴訟體制是我國傳統民間糾紛解決方式和原蘇聯民事訴訟體制的結合及發展的結果。如果單純探究現行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為時期的民事訴訟方式和程序是我國現行民事訴訟體制的最初發端形態。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結構框架已經形成。并且初步形成了與當時政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結構特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應地形成了一整套有關的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯的民事檢察監督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯訴訟制度的引進,原蘇聯的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響。克列曼教授在該書中的理論闡述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結構體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應推原蘇聯著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權研究成果是不可分的。在原蘇聯民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關系、民事案件的管轄、民事訴訟證據、法院調解和民事執行等等理論與實務問題。

當時的民事訴訟理論研究并非完全是應民事訴訟實踐需要而進行的理論探討,不過是作為原蘇聯社會科學理論全盤移植過程中,法律領域內側應性、介紹性研究而已。民事訴訟程序的最簡化、柔軟化是當時民事訴訟政策的基本要求,因此,粗放、簡化的訴訟程序不可能對訴訟理論研究提出較高的要求。更談不上訴訟理論的體系化研究。我國民事訴訟法學在50年代至70年代的命運與其他法學學科一樣,在50年代畫出一道不大的拋物線后,便基本消失在地平線上了。

在沉寂幾十年后,中國法制的重建使中國民事訴訟法終于以“試行”的面目實施了。《民事訴訟法(試行)》的頒布實施,促進了我國民事訴訟法學的再生和發育。對民事訴訟法條文的闡釋是民事訴訟法實施的直接準備,即使是最簡單的平面闡釋,也要求在理論上加以說明。由于我國本無現成的理論,此時,闡釋者所依據的理論就只能借助于原蘇聯的民事訴訟理論;而且民事訴訟法立法在基本模式的構架上是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為參照的。因此,運用與該民事訴訟基本模式相適應的理論來加以闡釋也是合符邏輯的。為了滿足全面闡釋的需要,還要求學者們從體系上對整個民事訴訟法的內容和結構進行理論說明。因此,自覺地全盤移植原蘇聯民事訴訟的理論體系,實際上成為一種必要的行為。這種移植和接受的結果,表現為20世紀80年代初期相繼出版的幾本具有權威性的民事訴訟法教科書。現在看來也許會覺得它們還顯得不那么豐滿和厚重,但在民事訴訟法試行的當時亦屬不易,對于民事訴訟法的貫徹實施無疑是雪中送炭。[3]此時,我國民事訴訟法學界已經完成對原蘇聯民事訴訟法學理論體系的移植。到目前為止,我國民事訴訟法理論從基本體系結構上看并未突破這些教科書所樹立的體系結構。

從傳統模式而言,無論何種理論體系的建立總是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越顯現出該理論體系的價值。然而這常常只是人們的愿望而已,理論體系的建立必須具備諸多主客觀條件,需要相當長的智識積淀,要求具備良好的理性文化環境,經過認知理論的鋪墊、融合、借鑒才能夠鑄造出具有彼此有機內合的理論體系。因此,客觀地講,就我國的理性認知環境和條件下,獨立地生成一種完全屬于自己的現代民事訴訟理論體系是不可能的。因此,在這個意義上,有學者認為,我國民事理論尚未體系化,不是沒有道理的。[4]不過,所謂尚未體系化,這大概是指兩方面的含義。一是沒有建立起完全具有我國特色的民事訴訟理論體系;二是民事訴訟理論體系還存在不整合、殘缺的現象。要說第一種情況,則大概在很長的時期內也無法實現。第二種情況則是在肯定已經存在體系的前提下指出其體系自身的不足,與體系是否建立沒有關系。正是因為在我國民事訴訟理論體系已經存在,才使對這種理論體系的評價和對該體系變化發展的論述具有了前提。

我國民事訴訟理論體系化過程已經完成。這一過程是通過對原蘇聯民事訴訟理論體系的移植、借鑒的方法予以實現的。在這個理論體系中,其理論基礎是訴和訴權理論,并在此基礎上架構了原則體系理論、訴訟法律關系理論、訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴的變化分類和種類、訴的主體和訴的客體合并理論(具體體現為共同訴訟、第三人訴訟、反訴等等具體訴訟形式)、證據理論、判決理論和執行理論,從而形成了相對完整的理論體系。

這套理論體系是從原蘇聯移植而來的,但該理論體系的外殼和理論體系的基本結構則并不是在原蘇聯自生的。不過是因自己國家的歷史延續,通過俄國對大陸法系的民事訴訟理論體系的繼受揚棄了的理論體系。原蘇聯在保留了大陸法系民事訴訟理論體系結構和若干理論板塊的同時,對大陸法系民事訴訟理論體系進行了形式上和實質上的改造。在形式上的改造性移植方面,對訴和訴權的理論、訴訟法律關系理論、訴的變化、分類和種類等等都予以保留,篩掉了大陸法系民事訴訟理論中認為比較晦澀的理論板塊,如當事人適格理論、既判力理論等等。盡管按照自己的意志過濾了某些本與其他理論板塊協調配套的理論板塊,但還沒有完全影響其民事訴訟理論的體系化。在質的改造方面,主要是以國家干預為基本指導思想,調整了當事人和裁判者在民事訴訟程序的地位和作用,強化了法院作為裁判者在民事訴訟中的職權作用。在民事訴訟理論體系上,原蘇聯并沒有直接抽掉該體系結構的理論基礎,在民事訴訟理論體系的基本形式結構上,仍然大致保留了整個體系的完整性。對大陸法系民事訴訟理論體系質的改造,具體是通過對基本原則的重新解釋來實現的。基本原則雖然是一種制度性的規范,但基本原則作為民事訴訟體制中的基本規范,對民事訴訟體制的運行有重大的影響,又由于民事訴訟理論與民事訴訟體制的相互關系。因此,對基本原則的理論闡釋也將對整個民事訴訟理論體系起統合協調作用。

改造是直接針對大陸法系民事訴訟中最基本的兩個原則——辯論原則(辯論主義)和處分原則(處分權主義)。改造的結果是完全抽掉了辯論原則的內核,對處分原則予以了實質上的否定。大陸法系民事訴訟辯論原則在性質上屬于一種約束民事裁判者的基本規范,它至少包含了以下三個方面的含義:“其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法院不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的根據;其二,法院應將當事人沒有爭執的事實作為裁判的事實根據;其三,法院對證據事實的調查,只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實,對于當事人沒有在辯論中主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實仍然不能作為裁判的基礎。”[5]盡管原蘇聯民事訴訟中也規定了所謂辯論原則和處分原則,在理論上也把這兩個原則作為民事訴訟的基本原則,但原蘇聯民事訴訟中的辯論原則卻是按照自己的理解加以重述的辯論原則。其含義已經完全區別于大陸法系的辯論原則,它的基本含義是“當事人有權引證案件的實際情況和處分證據;檢察長有權證明案件的情況,而法院則有權調查對案件有意義的事實和收集證據,……”。[6]原蘇聯民事訴訟法學家多勃羅沃里斯基更明確地指出:“蘇聯訴訟的證明制度的一個突出的特征就在于,不僅當事人(原告人、被告人,參加案件的檢察長或被吸收參加案件的第三人)等有責任向法院提出能夠證明自己要求的證據,而且法院也有權自己主動收集證據,以便查明當事人真實的相互關系。”[7]通過重新注釋,獲得了制度性改造。即重新調整了當事人和裁判者在民事訴訟中的地位和作用,把原來以“亞當事人主義”基本模式為特征的民事訴訟體制改造成為以絕對職權主義基本模式為特征的民事訴訟體制,實現了兩種相對基本模式的根本性轉變。在原蘇聯民事訴訟中,對當事人權利的國家干預得到了充分的體現。法院無論在收集證據,或者在審查雙方當事人關于放棄訴訟請求、承認請求以及和解等聲明方面,都要進行廣泛的干預,目的是要幫助當事人實現他們的權利和合法利益。

國家干預在原蘇聯不僅成為整個法律體系的原則,具體地貫徹于原蘇聯的民事訴訟的各項制度中,在整個民事訴訟理論體系中也得到體現,成為民事訴訟的一項基本原則。國家干預的原則化也是對傳統辯論原則和處分原則實質性揚棄的必然結果。應當注意,大陸法系民事訴訟的理論體系所建構的認知基礎是與程序規范相對應的實體法關系的性質,這種關系是平等民事主體之間的私法關系。基于這一基本的認識論,原則上自然要排除國家對私權利的干預。但在原蘇聯的理論范式中,民事法律關系的私法性質是被予以斷然否定的。這也是在民事訴訟領域內實施國家干預的理論依據。因此,如果不抽掉原辯論原則的實質內含,將處分原則予以降位,就必然造成原理論體系與現有認知基礎的緊張沖突。為了消除這種緊張沖突,同時又要維持理論上和制度上的形式要求,就不得不以原大陸法系民事訴訟理論體系空洞化和體系內各個理論板塊之間的緊張沖突為代價。

原蘇聯民事訴訟理論體系的另一個特點是強烈的批判性和預設的優越性。任何理論體系的建立自然都是建立在對過去理論體系的批判之上的。由于原蘇聯民事訴訟理論體系被預設為與原有理論體系的絕對對立面,因而這種批判性就更加尖銳和激烈。幾乎在整個民事理論體系和各個具體理論板塊中都可以聞到這種批判的火藥味。本來理論的批判是對理論的認識和評價,但這種批判達到一定的程度時,批判自身也構成了一種新的理論的組成部分。理論體系變為批判性的理論體系。同時基于對法律階級論的固識,新民事訴訟體制的優越性評價也和批判性理論合璧成為新理論體系的有機組成部分。這兩點在原蘇聯民事訴訟法學代表人物克列曼的民事訴訟法著作中體現得最為充分。

我國所移植的民事訴訟理論體系是一個被原蘇聯經過改造和加工的民事訴訟理論體系,這個理論體系所具有的基本特點,在我國民事訴訟理論體系中均存在。我國民事訴訟理論和民事訴訟法中盡管也有辯論原則和處分原則,但和原蘇聯一樣,給予了重新注解,實際上是直接引用了原蘇聯民事訴訟理論的解釋。辯論原則在我國民事訴訟理論中的地位是顯赫和重要的,民事訴訟中辯論原則,是憲法賦予公民的民利在民事訴訟中的具體體現。辯論原則是建立在雙方當事人訴訟權利平等的基礎之上的,是社會主義原則在民事訴訟中的重要體現,這一原則貫穿在民事訴訟的全過程。按照我國民事訴訟理論對辯論原則的一般理解,辯論原則的內容包括以下幾個方面:1.辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人(也包括第三人)對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。2.當事人行使辯論權的范圍包括對案件的實體方面和訴訟程序方面所爭議的問題。3.辯論的形式包括口頭和書面兩種形式。4.辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。對辯論原則的這種理解和界定,實際上使當事人的辯論行為失去了對裁判者的拘束,必然使作為民事訴訟基本原則的辯論原則非原則化,成為非約束性原則。傳統的辯論原則之所以能夠在民事訴訟中作為一項基本的原則就在于它能夠使當事人的辯論行為真正有效地拘束裁判者,從而實現當事人的辯論權。從實質上看,我國民事訴訟理論中的辯論原則和民事訴訟法所規定的辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則,而沒有具化為訴訟法上的基本原則。

作為大陸法系民事訴訟中另一個拘束裁判者的基本原則——處分原則,在我國民事訴訟法和民事訴訟理論中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范圍內使裁判者擺脫當事人行使處分權的拘束。這種限制被同樣認為是貫徹國家干預的需要,盡管在我國民事訴訟理論中沒有明確提出國家干預原則,但是,國家干預在過去一段時間里是被反復強調的。也就是說,原蘇聯民事訴訟理論體系中的國家干預理論在我國的民事訴訟理論體系中同樣占有很重要的地位。這說明了我國民事訴訟理論的模式與原蘇聯具有同構性。

我國民事訴訟理論的批判性和預設的優越性雖然沒有原蘇聯民事訴訟理論那樣突出,但這種特點同樣實際存在。具體的表現方式是在具體訴訟制度論的比較中展開對他方的批判和對自我的頌揚,其批判的理論范式仍然是原蘇聯的理論范式。

在具體的訴訟理論方面,我國民事理論對原蘇聯民事訴訟理論的移植和吸收也是比較充分的。尤以對訴權理論、民事訴訟法律關系理論和判決理論的繼受最為典型。原蘇聯的訴權理論與傳統大陸法系的訴權理論相比具有十分突出的特點。其訴權論的特點在于,訴權是表示多種概念的術語。“在蘇維埃法中具有不同的意義。一是指程序意義訴權。它是‘為促成并堅持某一具體民事權利糾紛的法庭審理以及解決的權利,也是要求對具體民事案件進行審理的權利’。二是實體意義訴權,它是指‘處于能夠對義務人強制實現的狀態中的主體民事權利’。”[8]把上述觀點整理概括就可以明確訴權包含兩方面的含義:程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。這種訴權理論被稱為“二元訴權說”。由原蘇聯著名訴訟法學家顧爾維奇所主張的上述訴權學說成了原蘇聯訴權的定型格局。我國民事訴訟法學界可以說是忠實地接受了二元訴權學說。具有權威性的民事訴訟法學教科書大都持這種觀點②,認為訴權的涵義應當包括以下兩個方面:(一)程序意義上訴權。它是指民事訴訟法確定的當事人進行訴訟的基本權利。(二)實體意義上的訴權。它是指當事人通過人民法院向對方當事人提出實體請求的權利。我國民事訴訟理論體系中的民事訴訟法律關系理論板塊部分也是全面吸收了原蘇聯的理論。原本起源于德國民事訴訟理論的民事訴訟法律關系理論在原蘇聯民事訴訟中也同樣被進行了改造。民事訴訟法律關系理論的提出本來是基于民事訴訟法律關系與民事實體法律關系的內在聯系,在民訴領域對民事法律關系理論模式移植的結果。在大陸法系民事訴訟法律關系理論中當事人與法院處于平等的法律地位,這也是法律關系理論始創的初衷。然而原蘇聯民事訴訟法律關系理論把法院置于民事訴訟領導的地位。按照多勃羅沃里斯基的說法,“法院在訴訟中居于領導的地位,它引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己的訴訟權利和訴訟義務。”[9]這種變化是很自然的,原蘇聯民事訴訟中國家干預原則和職權主義的民事訴訟基本模式都要求在實際的民事訴訟法律關系中處于決定性的地位。

誠然,我國民事訴訟理論體系是對原蘇聯民事訴訟理論體系的全面吸收和移植,但亦不能否認我國民事訴訟理論體制中繼承了我國過去民事糾紛解決的傳統,并把對傳統民事糾紛解決方式的感性認識上升為理論,并溶進我國民事訴訟理論體系之中。最突出的是關于訴訟調解的理論。對訴訟調解制度的理論認知甚至被上升到哲學的高度,上升到對事物矛盾性質分析的高度。我國民事訴訟理論體系對傳統糾紛解決方式的認識,使我國的民事訴訟理論體系具有了中國的特色。這一點大概是不容置疑的。

二

從20世紀70年代末到90年代中期,中國社會經歷了全方位的嬗變。現在仍然處于這種歷史性的轉換時期之中。生產力的解放和人的發展成為社會整體變革的基本動力。經濟體制的轉變可以說是中國社會所有變革中最具有革命性的。并由于經濟體制改革的牽引,進一步帶動了社會各方面的變革或轉換,諸如政治體制的改革、社會觀念的轉換、生活方式的改變等等。社會的改革和發展促使了法制的發展和完善。從70年代末開始的最初幾年里,中國法制的發展是以恢復法律秩序,重建最基本的法律制度框架來加以體現的。這種發展實際上是中國50年代法制模式的延續,是按照那時的所構想的法制藍圖來實施的。具體的法律規定也都反映了當時法律理論的觀照。不管是刑法、刑事訴訟法、還是民事訴訟法(試行),都是如此。最能反映社會發展的法律規范莫過于與經濟體制改革聯系最緊密的經濟民事法規范。經濟體制改革的成果必須由相應的法律制度加以鞏固。法制的積極推動作用使超前性立法大量出臺,形成了立法的,大量的經濟和社會立法又反過來推動了社會的進一步發展。但具有所謂超前性的法律畢竟是少數。因為具有超前性的法律要求該法律的制定能符合規制對象發展的客觀規律和充分預測將來規制過程中出現的基本情況,這就大大增加了超前性立法的難度。超前性立法更多的是在經濟立法領域,經濟發展的規律性和普遍性,使移植性經濟法規的制定容易在經濟發展滯后的國度里實施。更多的立法屬于“滯后性”和“隨機性”的。即使如此,仍然有許多法律在制定時具有應時性,反映了當時社會發展的客觀現實,但由于中國社會經濟發展之迅速,加之法律理論研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滯后于社會經濟的發展需要。

民事訴訟法的誕生和發展比較典型地反映了我國法律誕生和發展的一般軌跡。1982年頒布實施的民事訴訟法(試行)是我國第一部較全面規范民事訴訟的基本法律,也是對50年代各個有關民事訴訟規范的總結和發展。民事訴訟法(試行)所確立基本體制模式是以原蘇聯的民事訴訟基本模式為藍本的。盡管民事訴訟法(試行)在那個時期所有制定的法律規范文本當中是條文最長內容最多的,但仍然只能說是一部粗線條的法律。不過,在當時糾紛形態、糾紛的質與量、人們的訴訟觀念都不能與現在相比,不可能在法制重建的初期就客觀要求出臺一部非常精細復雜的民事程序法典。那時,民事訴訟法學理論工作者的首要任務就是對民事訴訟法(試行)的注釋。注釋包括法條文語的平面展開、適用法條的技術性解釋和對法律部分規定的理論說明。正如本文前述的那樣,對民事訴訟法(試行)的理論說明所依據的理論范式是原蘇聯的民事訴訟理論。運用原蘇聯的民事訴訟理論體系來闡釋以原蘇聯民事訴訟基本模式為參照的我國民事訴訟法是最自然和符合邏輯的。職權主義不僅體現在我國民事訴訟體制中,也同樣貫穿于我國民事訴訟理論體系中。同時,當時相對粗放的訴訟操作和粗疏的訴訟規則也不可能強烈要求精細的理論研究與此相適應。

社會發展之快,使民事訴訟法(試行)在頒布后僅僅幾年的時間,就凸現了該法與社會發展現實的不適應性,并導致了1991年新民事訴訟法的制定。但新民事訴訟法的制定并沒有使這部民事訴訟法徹底擺脫與社會發展和現實的不適應性。在新民事訴訟法頒布后不久,審判實務界就打出了民事審判方式的改革或改進的旗幟。在來不及作充分理論準備的情況下,便迅速地開始了民事審判方式改革的系列動作。民事審判方式的改革也成了實務界和理論界最為關注的課題。社會發展變革不僅僅直接沖擊了現行的規范和制度,也沖擊了原有的理論和理論構成的理念框架體系。社會諸因素尚未有突出或激烈的變異時,原有理論或理論體系的適應性隨變是一種局部修正和填補性的,表現為一種非結構性變動的完善。在民事訴訟法(試行)頒布的一段時間里,民事訴訟理論體系與民事訴訟實際運行、社會發展現實的不協調并未顯現。但最近幾年由于民事訴訟體制與社會發展變化的不適應,使得依附于既存訴訟體制的理論體系與此的這種不協調亦顯突出。

最突出和明顯的社會變化莫過于我國經濟體制的轉變。從原有的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制的轉變是一種變革,標志著我國將徹底擺脫傳統計劃體制的束縛,使市場對經濟資源配置起基礎性作用,使經濟活動遵循價值規律的要求。在市場經濟體制下,商品生產者相互之間是平等的,所有制性質的差異不會使其在經濟社會中的地位有所不同,也只有商品生產者相互之間的平等才能保證商品交換的平等和自由競爭。在商品經濟社會,大量民事爭議是關于平等主體之間財產關系的爭議,因此爭議主體之間是平等的。這種平等性也是民事訴訟質的規定性。它決定了民事訴訟的當事人在民事訴訟中的主體地位。但在過去非商品經濟的社會環境和人們相應的心理場中,這種當事人的主體地位是很難被認識的。在傳統的民事訴訟體制下,當事人的處分權受到限制,國家的積極干預上升為民事訴訟的基本原則。整個民事訴訟理論體系的基調就是法院的職權至上。整個民事訴訟理論體系都是為一種職權主義的合理存在提供理性依據。

在民事訴訟基本原則理論方面,以非約束性辯論原則取代約束性辯論原則,當事人的辯論完全不能制約裁判者。把辯論原則僅僅視為一種為裁判者提供爭議事實信息的規范。對現行辯論原則的理論闡釋雖然要求法院充分保障當事人雙方辯論的權利,但辯論權的相對義務只停留在被虛化的保障行為這一層面,必然導致辯論原則的非原則化和辯論程序的空洞化。實際上辯論原則的原則性在于從宏觀和整體上界定適合于民事訴訟客觀規律的主體結構,即當事人和裁判者在民事訴訟中合理地位和作用。辯論原則的實質應當是通過對裁判者的約束來實現這種作用分配。具體表現為作為裁判所依據的事實應當從當事人雙方在辯論程序中出現的事實中提取。否則當事人的主體地位和辯論程序的價值無法得到實在的體現。由于辯論程序本身在整個民事訴訟程序中具有核心和中心的地位,因此,辯論程序的空洞化將感染整個民事訴訟程序,使民事訴訟程序虛無化。辯論原則的空洞化和非原則化還使其與之血肉相連的處分原則也同樣喪失了它作為原則而存在的價值。在我國和原蘇聯的民事訴訟理論中,對處分原則的認知雖然都已意識和承認當事人對實體權利和訴訟權利的處分價值,但這種認識卻只停留在當事人對訴訟程序的起始、發展和終結的作用以及訴訟法某項具體權利的支配這個方面。而沒有意識和承認當事人對作為裁判基礎的訴訟事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。否定當事人對訴訟事實的處分權,必將否定當事人對實體權利和訴訟權利的處分,當事人對訴訟事實的處分常常與權利的處分是密切聯系在一起的。在民事訴訟中當事人對事實的處分表現在當事人沒有在辯論程序中提出的事實,裁判者就不能作為判案的依據,以某種絕對理念來看待所謂真實,反而使其走向該理念本質要求的反面。

由于既存民事理論體系中所貫通的絕對職權主義理念,使其理論體系與社會發展的現實不協調,與市場經濟環境下民事訴訟的質的規定性相左。這種體系性的不協調不僅表現在民事訴訟理論的原則部分,也突出反映在民事訴訟的基本理論板塊之中。最典型的是證據理論與現實的不協調和與民事訴訟客觀規律的背反。在證據理論中,集中體現當事人和裁判者在民事訴訟中作用的具體制度是舉證責任制度。我國民事訴訟理論盡管很早就提出了當事人承擔舉證責任的觀點,但由于沒有充分認識舉證責任制度建立的體制條件,又受理論體系中絕對職權主義的影響,在理論認知上完全誤解了舉證責任的真實內涵,傳統民事訴訟理論對法院獨立收集和提出證據的合理性的論證,反而使真正意義上的舉證責任制度無法建立。由于民訴理論的纏足自縛,以致訴訟實踐不得不徑自走自己的路,在缺乏明確的理論指引下“摸著石頭過河”,在民事審判實務中強化當事人的舉證責任,就是這種大膽改革的結果。一方面,傳統的證據理論因未能真正承認當事人的舉證責任,使傳統的證據理論不僅不能指引民事審判改革的進行,反而嚴重地制約了民事審判改革,民事審判改革的實際需要與民訴理論的脫節和民事審判改革的實效都更加映射出民事訴訟理論的滯后與蒼白。在理論界,學者們還在囿于傳統觀念的束縛時,實務界卻已經沖破了這種傳統觀念的羈絆,按照現實的需要和實際情況去理解和操作。另一方面,由于民事審判改革缺乏理論的指導或清晰、完整的理論指導,改革往往憑審判人員的直感在實踐中摸索,就難免使改革不走彎路,逸脫改革的初衷。其實作為民事審判改革的目標、改革的途徑、改革的步驟等等問題都是民事訴訟理論上應當首先加以解決的基本問題。然而,遺憾的是,民事訴訟理論界并沒有在理論上圓滿地回答這些問題,甚至可以說就沒有明確提出這些問題。所謂的理論成了對民事審判改革過程的注釋,變形為簡單的說明。在我國,由于法學理論普遍存在著形而上學的傾向,因而一直為實務界所輕視。民事訴訟理論在民事審判改革過程中的反制約和單純的追隨,更加深和強化了這種心理。

隨著經濟體制、政治體制改革的深化和拓展、社會法治化的推進,人們的法意識和法觀念也在不斷強化、轉化和提升。經濟主體的權利和利益意識以及相應的保護意識的加強是這種變化的最突出表現。這種意識的強化是具有普遍性的,不僅在經濟主體的經濟交往中反映出這種傾向,在經濟糾紛解決領域也是如此。而且民事爭議的大量增加也從另一個側面說明了這一點。主體權利和利益意識的加強還不僅在于實體權利和利益方面;在程序方面,利益主體的程序權利和利益意識也在不斷加強。在這種意識背景下,程序的獨立價值和意義也相應被強調,并逐步被認識。然而,傳統的民事訴訟理論體系卻具有存在輕視程序的內力。其原因在于,傳統民事訴訟理論體系的建構就是以批判對立的民事訴訟理論體系為前提的,其批判的矛頭的主要指向之一就是訴訟程序的“繁瑣”和“虛偽”。以意識形態為武器對其他法系訴訟程序的情緒化批判必將導致對訴訟程序獨立價值的否定。原蘇聯民事訴訟體制中的職權主義既是這種批判的結果,同時又進一步強化了對程序價值的否定。既然程序的獨立價值遭到否定,也就談不上所謂程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突襲性裁判、給予糾紛主體與裁判者的充分對話、尊重當事人的主體權、訴訟程序操作的民主化等等,在傳統民事訴訟理論體系中都沒有真正得到重視和體現。相反,在逐漸被泛化和形而上學化了的哲學觀念的影響下,程序性公正被視為實體性公正的“奴隸”和“附庸”。即使在現在,程序性公正的價值仍然不為大多數人所認識。

三

上述雖然未必全面和詳盡地闡明了我國民事訴訟理論體系與我國社會發展實況的滯后和不一致,但已足以說明我國民事訴訟理論體系自身應當改革、調整和重構的現實必要性。即使橫向地與其他相近學科加以比較,也不難看出民事訴訟法學的落后和缺乏生氣。在同為程序法的領域里,刑事訴訟理論界早已對訴訟結構、訴訟模式、訴訟價值等等刑事訴訟的基本問題進行了相當深入的研究探討,而民事訴訟學方面卻還沒有形成對相應基本問題的集中探討的研究氛圍。要使民事訴訟理論能滿足轉換時期民事紛爭解決現實的需要,真正能夠對民事訴訟實踐予以指導,必須正視傳統民事訴訟理論體系的結構性缺陷,實現民事訴訟理論體系的結構性轉換。

傳統的民事訴訟理論體系是“蘇式”的理論體系,在結構上是以職權主義為理念框架,以國家干預為指導的,與市場經濟條件下的民事訴訟質的規定性具有“不親和性”,自然就不能適應逐步變化發展的社會現實。因此,要實現我國傳統民事訴訟理論體系的轉化,首先就要以適應市場經濟社會背景下民事訴訟規定性的當事人主義理念框架取代職權主義的理念框架,使整個民事訴訟理論體系建立在科學的基礎之上。實現這種轉化的具體方法是還原體現當事人主義核質的辯論原則和處分原則,而不是僅將辯論原則和處分原則作為空洞的、沒有約束力的只有單純象征意義的規范。明確只有當事人在辯論程序中主張的事實才能作為裁判的依據。當事人不僅對實體權利和訴訟權利有處分權,對訴訟資料也同樣具有處分權。在理論上要意識到,就民事權利的本質而言,民事權利的處分只能由民事權利主體來行使,作為解決民事權利爭議的民事訴訟程序也必須充分尊重當事人對實體權利和訴訟權利的處分。訴訟請求的范圍由當事人決定,訴訟程序的提起由當事人決定,案件的事實材料和證據材料由當事人決定。只有這三者的完整統一,才構成了當事人處分權的最基本內容。

民事訴訟理論體系確立當事人主義的理念框架才能使有實際意義的辯論原則和處分原則在民事訴訟中得以確立和貫徹。而約束性辯論原則的確立使民事訴訟理論體系中相關理論板塊之間能實現有機的統合,并具有了原則方面的根據。按照約束性辯論原則的基本要求,才能自然地派生出規范的舉證責任制度和舉證責任理論。“對于法律效果發生或消滅的直接必要的事實由當事人在辯論中提出,實際上就為當事人設定了一種責任——如果當事人沒有主張這一事實,則法院不能以該事實為依據作出判決。其結果就自然是當事人要承擔由此而產生的消極后果。”[10]如果沒有約束性辯論原則作為基礎,實質意義上的舉證責任制度和理論是不可能建立的。正是因為過去我國理論界未正確認識辯論原則的應有的內含,沒有認識到裁判者在民事訴訟中應有位置,才導致在一段時期里,理論上存在法院也有舉證責任的認識誤區。現在盡管在理論上已經廓清了這一錯誤認識,新民事訴訟法也將過去民事訴訟法(試行)規定的,人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據的內容(試行第56條第2款)改為人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(民事訴訟法第64條)。但仍然是不徹底的,這表現在新民事訴訟法第64條第2款還保留了“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集”這樣的內容,為法院依職權主動收集和調查證據留下了自由裁量的余地,不僅使約束性辯論原則不能貫徹,并且與法院在民事訴訟中審查核實證據的基本作用相沖突,最終使舉證責任制度的運行或理論的整合存在障礙和缺陷(在立法中,過多的為職權行使留有自由裁量余地,以便體現法律規定的靈活性的作法,往往給該規范的實際運用造成困難,這是今后立法中應當注意的問題)。

民事訴訟理論體系在其相應的轉化過程中必須注意民事訴訟理論體系內各個理論板塊之間的統合和各個理論板塊與體系總體理念框架的整合。前者如,訴、訴權理論與民事訴訟法律關系理論、訴訟標的理論與當事人適格理論等等理論板塊之間的統合與協調。后者指如果民事訴訟理論體系的理念框架實行轉化,則與此相適應,與原有體系適應的理論也要相應地予以調整,否則將與轉化后或轉化中的體系理念框架發生沖突,使體系內部發生紊亂無序。如上述所言,我國民事訴訟理論體系的發展邏輯是重塑以當事人主義為基本理念的理論體系,并以約束性辯論原則和真正體現當事人主體地位處分原則為基本指導原則,那么,體系的各個理論板塊也應該實行相應的轉化和調整。例如,民事訴訟法律關系理論、訴權理論、程序控制理論、審判監督理論、檢察監督理論等等都要進行調整,在原有的這些理論中,職權主義的色彩相當濃厚。如按照現行的審判監督理論,即使當事人沒有對已經生效的判決提出再審申請,法院或檢察院也可以依職權主動提起審判監督程序,這種理論認識顯然是以國家干預和傳統的絕對理念為指導的,體現了職權主義民事訴訟基本模式的要求。但無疑與當事人主義的理念要求相悖。

我國民事訴訟理論體系現存的另一個問題是民事訴訟理論體系整體構造的不完整。我國民事訴訟理論體系雖然具有大陸法系民事訴訟理論體系的基本外型框架,但民事訴訟理論體系因轉移植于原蘇聯,并因原蘇聯根據自己理念對原比較完整的理論體系進行了裁剪,使我國的民事訴訟理論體系先天具有其不完整性。例如,我國民事訴訟理論中雖然有當事人的概念,但卻沒有當事人適格(正當當事人)的理論作為其概念的存在基礎,在理論上沒有解決判斷當事人適格的標準究竟是什么的問題。其實當事人適格理論本來就是大陸法系民事訴訟理論體系的有機構成部分。欠缺當事人適格理論必然使整個民事訴訟理論體系出現不完整的現象。再如,判決制度是民事訴訟制度中的一個非常重要的組成部分,相應的,有關判決制度的理論也是民事訴訟理論體系中不可或缺的理論板塊。但在我國民事訴訟理論中,判決理論無疑是一塊空白,盡管亦有關于判決的分類、判決效力的論述,但尚未形成理論體系,尤其不足的是我國民事訴訟理論中沒有關于判決效力的體系化的理論,又使我國的判決理論嚴重殘缺。例如,由于沒有既判力的概念和理論,致使在我國的理論和實務中,無法認識到判決一旦生效,為什么在一般情況下法院亦不能自行撤消或變更該判決。在我國目前關于判決效力的理論中,僅以判決的排除性、不可爭議性和執行性的“三性論”的觀點是不足以將既判力理論中的拘束力內容加以包容和取代的。其實在原被移植的民事訴訟理論體系中,既判力理論是判決理論的骨干和核心部分。誠然,既判力理論有人為復雜化的弊端,但對于規范和體系化的民事訴訟理論體系來講,如果拋棄既判力的概念和理論,無疑等于拆掉了橋的一個橋墩一樣,其后果是可想而知的。訴權、訴、訴訟標的、、一事不再理原則、辯論原則、處分原則和上訴等等都與既判力理論密切聯系,可以說沒有既判力概念和理論,上述制度和理論都是殘缺不全的。

在論及民事訴訟理論體系的完整性這一問題時,應當注意到我國民事訴訟理論體系的構成框架的法系屬類。我國民事訴訟理論體系的基本構成類型屬于比較典型的大陸法系理論體系,明顯區別于以經驗實證為特征的英美法系,該體系由一系列彼9體制轉型與我國民事訴訟理論的發展此相關成邏輯排列的理論矩陣構成,這種訴訟理論體系經過長時期地理性加工,已經自成一個系統。在移植或借鑒該體系的任何理論時,都必須考慮該理論的體系環境和受移植的環境。同時在整個理論體系的移植過程中,也要注意不能輕易或隨便裁剪作為體系基礎構成的理論板塊。今后,在我國民事訴訟理論體系的發展和完善過程中,對外國民事訴訟理論的借鑒和吸收都應以其理論體系具有同構性的理論為主,借鑒和吸收這樣的理論對我國原有的理論體系具有“親和性”,而不易產生排斥性。大陸法系各國對英美法系制度和理論的吸納過程中所反映出的異斥性就是實證。

作為民事訴訟理論體系卻存在輕視程序和程序性公正的傾向,會令人覺得難以理解,但這卻是事實。造成這種傾向的原因雖然是多方面的,但有一點可以肯定,將實體性公正和程序性公正的關系絕對地視為主從、依附與被依附的關系,并將這種關系與哲學上的本質與現象、內容與形式等范疇掛合。使訴訟程序和程序性公正成了單純的手段,其獨立存在的價值往往被否定。但實際上訴訟程序和程序性公正有其獨立存在的價值,訴訟程序的種種規定以及這些規定的公正性要求并不僅僅是單純為了達成實體上的公正。對程序性公正的要求是基于“程序主體權”、“聽審請求權”、“司法民”“公正程序”等等權利。程序性公正主要體現在不排除當事人對訴訟程序的參與、保障當事人對權利和事實的充分陳述、當事人與裁判者的充分對話、不得實施突襲性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配當事人、裁判所依據的事實從辯論中產生等等。從我國民事訴訟理論以及具體制度而言,程序性公正可以說并未予以充分體現。因此,如何在制度構成和運行中加強程序性公正,以及在整個民事訴訟理論體系上如何貫徹程序性公正的理念,是我國民事訴訟法學所面臨的新課題。③

注釋

：①“范式”(Pardigm)在方法論的意義上,是指在某一學科內被一批理論家和應用者所共同接受、使用并作為交流思想的共同工具的一套概念體系和分析方法。

②國內有少數學者對原蘇聯的二元訴權論提出了質疑,指出“由于牽強地對訴權作出這種劃分(兩種意義上訴權的劃分),使許多著作的訴權理論體系陷入無法克服的矛盾,集中反映于:訴權定義中所確定的外延與程序意義訴權和實體意義訴權的外延相去甚遠。”(顧培東:《法學與經濟學的探索》,中國人民公安大學出版社,1994年版,第196,197頁。)

③雖然若干年前我國民事訴訟法學界已有關于程序公正的議論,但更多的是外國有關學說和觀點的介紹,沒有與我國的民事訴訟制度相聯系,更重要的是沒有指出我國民事訴訟實務中和理論上輕視程序性公正的構造性和制度性原因。例如,沒有指出傳統民事訴訟體制對實現程序性公正的制約。因此,關于程序性公正的討論未能進一步深化,也未對民事審判改革產生影響。

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[6]〔蘇〕克列曼.蘇維埃民事訴訟[M].北京:法律出版社,1957.103.

篇（3）

1、直接決定法律效果發生或消滅的事實必須由當事人主張，法院不得隨意變更或補充當事人的主張，不得將當事人未在辯論中提出的事實作為裁判的依據。

2、當事人一方主張的事實，為另一方所承認 的，法院必須認定并作為裁判的依據。

3、法院原則上只能就雙方當事人在辯論過程中提出的證據進行調查。

大陸法系國家民事訴訟實行當事人主義的訴訟模式。在當事人主義下，以什么樣的事實來作為請求的根據，以什么證據來證明所主張的事實是否存在，都屬于當事治的領域，法院應充分尊重當事人在這一領域的自由。這就是辯論原則最根本的含義，所以，日本民事訴訟法學又將辯論原則稱為“當事人主導原則”。

篇（4）

中國民事訴訟法理論界對辯論原則的闡述，一般都認為辯論原則是指在人民法院的主持下，當事人就案件的事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和意見，互相進行反駁和答辯，從而保護自己合法權益。辯論原則的確立，有助于當事人訴訟權利的實現。當事人通過行使辯論權，積極地參與訴訟，向法庭充分闡明自己的主張和理由，反駁對方的主張，并通過辯論來揭示案件的事實。按照中國民事訴訟法之規定，當事人在訴訟中既可以對雙方所爭議的實體問題，也可以對所爭議的程序問題進行辯論。根據民事訴訟法的規定及最高人民法院相關的司法解釋，作為裁判根據的事實、證據，必須經當事人的辯論、質證，凡是未經當事人辯論、質證的事實、證據不能作為法院裁判的根據。這里既包括對雙方當事人提出的事實、收集到的證據應當經過庭審的辯論質證，也包括法院職權調查到的事實、收集到的證據，也應當經過辯論、質證才能作為定案的依據。

與中國民事訴訟法辯論原則的內涵不同，大陸法系及英美法系的“辯論原則”則具有更深層次的內容。在大陸法系，我們所稱之的辯論原則又稱為辯論主義，“所謂辯論主義，是指只有當事人在訴訟中所提出的事實，并經辯論才能作為法院判決依據的一項訴訟制度或基本原則。反之，當事人沒有在訴訟中提出的事實就不能作為法院裁判的依據。” 辯論主義與辯論原則所存在的本質區別就在于，辯論主義的內涵已不在是對辯論權或辯論行為的一般表述，而是對在訴訟中當事人與法官相互關系的構筑。

世界各個國家的民事訴訟制度對辯論原則（主義）都極為重視，都以不同的形式在民事訴訟法中加以體現。日本民訴法第246條規定：“對當事人沒有申請的事項，法院不得作出判決。”這可以認作是辯論主義的法律根據。法國民訴法第2條規定：“當事人引導訴訟進行，承擔其應負之責任，由其按照要求的形式與期限，完成各項訴訟行為。”第7條第1款規定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實為裁判依據。”這一條也是辯論主義的法律根據。中國《澳門民訴法》第3條規定了辯論原則的內容：1、僅在法律規定之例外情況下，方得未經事先聽取某人之陳述而采取針對其之措施。2、在整個訴訟過程中，法官應遵守以及使人遵守辯論原則；在當事人未有機會就法律問題或事實問題作出陳述時，法官不得對該等問題作出裁判，即使屬于依職權審理者亦然，但明顯無需當事人作出陳述之情況除外。中國民事訴訟法第12條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。”這一條被看作中國民事訴訟辯論原則的法律依據。

二、辯論原則的內容

在實行當事人主義訴訟模式的英美法系國家以及其他大陸法系國家（如德國、日本、法國等），其辯論原則（主義）是具有約束性的，體現了民事訴訟中當事人與法院的訴訟關系本質內涵，也即當事人在訴訟中進行辯論的內容對法院產生約束力，法院不得在當事人辯論之外自行認定當事人未進行主張的事實和調查當事人未提出的證據。辯論主義的具體內容包括以下三項：1、判斷權利發生或消滅的法律效果所必要的要件事實（又稱為主要事實），只要在當事人的辯論中沒有出現，法院就不得以其作為基礎作出判決。這一項內容要求，法院在訴訟需要認定的案件的事實，只能以當事人在辯論中主張過的事實為準。“你給我事實，我給你權利”的法諺就表示了法院與當事人在訴訟中的這樣一種關系。“在當事人辯論中沒有出現的事實，不論是眾所周知的事實還是法院通過調查證據所得到的心證，均不能作為該案件有關的事實被采納。” 日本民訴法第246條規定：“對當事人沒有申請的事項，法院不得作出判決。”法國民訴法第5條規定，“法官應當對所有請求事項并且僅對所請求的事項為裁判宣告。”同時第7條還規定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實為裁判依據。”這些規定實際上限制了法院裁判的范圍只能在當事人主張的范圍，未經當事人主張的事實，法院不得加以審理和判決。2、當事自認的事實（雙方當事人不爭執的事實）法院必須照此認定，不允許作出相反的認定。日本民訴法第179條規定：“當事人在法院自認的事實及顯著的事實，無需進行證明。”德國民訴法第288條第1款也有類似規定：“當事人一方所主張的事實，在訴訟進行中經對方當事人于言詞辯論中自認，或者在受命法官或受托法官前自認而作成筆錄時，無須再要證據。”在訴訟中，作為法院判決理由中所需要認定的事實，應當是當事人已主張并且存在爭議的事實。至于當事人不爭的事實，應當對法院的認定產生拘束力，法院不能作出與當事人自認相反的認定。3、法院認定事實所需要的證據，也只能由當事人提出，法院不能依照職權收集調查證據。在訴訟中，對事實的證明應當由當事人承擔，而法官僅就當事人主張的事實是否得到證明進行評價，并在此基礎上正確適用法律。法國民訴法第9條規定：“應當由每一當事人對其訴訟請求之勝局所必要的事實依法證明之。”

中國《澳門民訴法第5條規定：“1、組成訴因之事實及抗辯所依據之事實，系由當事人陳述。2、法官僅得以當事人陳述之事實作為裁判基礎，但不影響第434條及第568條規定之適用，亦不妨礙法官依職權考慮從案件調查及辯論中所得出之輔助事實。……”臺灣民訴法第192條規定：“言詞辯論，以當事人聲明應受裁判之事項為始。”第 221條第1款規定：“判決，除別有規定外，應本于當事人之言詞辯論為之。”

辯論主義的內容反映了訴訟中法院與當事人的相互關系與作用界分：當事人主張事實并提供證據加以證明；法院則對當事人主張的事實，調查其所提供的證據并對該事實加以認定，最后適用法律作出判決。日本學者三個月章認為：“在事實關系錯綜復雜、千變萬化的民事事件中，由法院去承擔其全面的責任，事實上也是不可能。” 辯論主義的實質是反映了當事人在訴訟中的辯論內容對法院具有約束力，因此，辯論主義是具有約束性的“辯論原則”，它對法院與當事人的職責權限作了限定。這種意義上的辯論原則具有以下重要意義：一是當事人與法院在訴訟中職責權限的明析，使得法院最終所作出的判決比較容易為敗訴一方當事人所接受。在辯論主義的訴訟結構中，由于當事人獲得了充分、平等的機會和自由來進行選擇和表達其訴訟主張，法院對當事人的選擇給予充分的尊重，這就使得其辯論具有了實質性的內容。約束性辯論原則使得程序參加者在訴訟程序中的角色得以定位，“程序參加者在角色就位（role taking）之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮。因此，程序功能自治又是通過各種角色擔當者的功能自治而實現的。程序規定的內容在很大程序上是一種角色規范，是消除角色緊張（role strain）、保證分工執行順利實現的條件設定。” 通過程序參加者之間互動的作用所形成的“訴訟結果”，由于歸責機制的作用，一方面可以對法官形成正確裁判結果的責任具有一定程度的“卸載”作用（因為法官只根據當事人提出的“訴訟資料”和“證據資料”作出裁判），另一方面由于當事人具有實質性意義的訴訟參與，并在形成法官裁判“基礎”──“訴訟資料”和“證據資料”的過程起著決定性的作用，因此，對訴訟結果的認可程度會大為提高。第二，辯論主義或約束性辯論原則的另一重要意義是，可以避免法院在認定事實方面或調查證據方面，對當事人造成“不意打擊”。民事訴訟是以法官中立的裁判地位以及當事人雙方平等的“攻擊”與“防御”的平衡結構運作，當事人自主決定主張哪些事實和提交哪些證據進行證明，并就此作好充分的辯論準備。如果允許法官不受當事人的約束職權認定當事人未加主張的事實和提交的證據，勢必造成對當事人的“裁判突襲”，當事人也會因此而感到未能充分行使辯論權而喪失勝訴的機會，從而可能會對法院的裁判產生不滿。第三，約束性辯論原則具有保持法官中立裁判，維護訴訟公正的意義。由于約束性辯論原則限制了法官權力的行使，以促成法官中立地位的形成，為雙方當事人創造平等訴訟的條件，從而為當事人雙方提供了可靠的程序保障。

附隨約束性辯論原則所產生的是當事人的主張責任和程序上的辯論權利。

主張責任，是指“由于在辯論中沒有出現某事實，對自己有利的法律效果沒有被認定的結果，使當事人產生不利益叫做主張責任。” 法國民訴法第6條規定：“諸當事人為支持其訴訟請求，有責任援引適于作為此種請求之依據的事實。”主張責任是在辯論主義訴訟結構中，對當事人的一種必然要求。由于法官只就當事人主張的事實加以認定，因此，因對某項未能主張的事實而使法官無法認定而帶來的不利益理應由當事人承擔。這是辯論主義訴訟結構中，法院與當事人在程序中的角色分擔而產生的歸責機制所使然。惟有此，約束性辯論原則才能真正得以實現。

按約束性辯論原則的要求，也存在類似于中國民事訴訟法所規定的辯論原則的核心內容──當事人享充分的辯論權利。在訴訟中，案件的事實必須由當事人主張，證據必須由當事人提出，因此就必須賦予當事人充分的辯論權。例如，根據日本民法訴的規定，當事人雙方可以進行準備性的口頭辯論、提出攻擊與防御的方法（第148條至第178條的內容），被告在訴訟中可以提出反訴（第146條），有權提出證據（第179條至第242條的內容）。再如法國民訴法第22條關于辯論權的規定，第9條關于當事人舉證的規定，第70條被告反訴的權利，第71條至第126條關于防御方法（當事人程序上和實體上的抗辯權）以及當事人在庭審中的辯論權利（第432條至第446條規定的內容）。

同時，為了保證當事人辯論權的充分行使，還規定了法官的“釋明權” .如日本民訴法第149條第1款規定：“審判長為了明了訴訟關系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問，并且催促其進行證明。”法國民訴法第8條和第13條也分別規定：“法官得要求諸當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明。”“法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的法律上的說明。”釋明權可以認為是對辯論主義訴訟結構的修正，是在當事人主義訴訟模式下保證國家設立民事訴訟制度的目的所必須的。在辯論主義訴訟結構中，弄清案件真實情況雖然取決于當事人辯論權的行使，但是，如果當事人不能充分、恰當地進行辯論就無法公正地解決糾紛，所以在公平合理的范圍內，法官引導和協助當事人弄清案件也是必要的。從訴訟實踐來看，法官的這種釋明權又可以被理解為一種“職責”或“義務”，法官沒有能夠正確進行必要的釋明，而使當事人沒能適當地進行訴訟活動時，不行使釋明權就是違反釋明義務。

理論界一般認為，中國民事訴訟法規定的辯論原則的內容包括：當事人享有在訴訟中進行辯論的權利；當事人行使辯論權的范圍包括發生爭議的實體問題和程序問題，以及對適用法律問題進行辯論；當事人可以通過言辭形式和書面形式進行辯論；以及當事人行使辯論權貫穿于民事訴訟程序的全過程。另外，有的學者還認為辯論原則的內容還應當包括：當事人辯論所形成的內容應當作法院判決的根據。一些學者認為，中國民事訴訟法的辯論原則，是“非約束性”的辯論原則，也即當事人的辯論內容對法院沒有實質的約束力，法院可以在當事人辯論的內容以外自行認定事實、收集調查證據，從而決定了中國的辯論原則是一種辯論權的形式或行為意義上辯論。

的確，正如這些學者所指出的，中國民事訴訟法所規定的辯論原則，是對法院不具有約束力的以“辯論權”為核心內容的原則。當事人通過這種“辯論權”的行使，提出自己的主張，反駁對方的主張，從而達到維護其合法權益的目的。雖然法院最終作出判決的“材料”都應當經過開庭審理并由當事人辯論質證，但是這些材料的來源除了通過當事人的主張、反駁的辯論形式形成以外，法院可以不受當事人辯論的內容限制，自行調查其認為應當調查的有關案件事實，以及收集其認為應當收集的證據，從而與當事人自行辯論所形成的材料一并構成法院裁判的基礎。根據《民事訴訟法》第2規定，民事訴訟法的任務之一就是要保證人民法院查清案件事實，分清責任是非，正確適用法律；第3 條規定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。” 從這兩條立法的精神來看，全面查清案件不但是法院的權利，更是法院應當履行的職責。因此，在中國民事訴訟中法院審理案件事實的范圍，顯然是不受當事人主張的約束的。另外，《民事訴訟法》第64條第2款還規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”由此可以看出，法院對證據的調查也是不受當事人所提供的證據范圍的限制的，法院可以依職權收集調查其認為證明案件“真實情況”所必要的證據。這樣規定，是與要求人民法院全面查清案件事實的規定相吻合的，是順理成章的事，具有邏輯上的必然性。

第三節  處分原則

一、處分原則的一般概述

處分原則，是指在民事訴訟中，當事人有權按照自己的意志支配、決定自己的實體權利和訴訟權利。處分原則的核心內容是當事人對自己所享有實體權利和程序權利的支配決定權，即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實體權利和訴訟權利。

從一般意義上講，民事訴訟法規定的處分原則，是體現民事訴訟本質特征的一項重要原則，是由民事訴訟的對象即民事法律關系的性質所決定的。民事法律關系中，主體的地位平等，民事主體有權按照自己的意志支配自己的民事權利。因而，在因民事法律關系發生爭議而進行的訴訟過程中，當事人也同樣應當享有依法處置自己權利的自由，這是民事實體領域當事人意思自治原則在糾紛解決領域乃至國家公權力行使的訴訟活動中必然要求和延伸。處分原則體現了國家對“私權”的一種尊重，這種尊重一方面體現在當事人在糾紛發生以后對解決方式的選擇 ，另一方面體現在如果當事人選擇訴訟的方式加以救濟權利的話，也尊重當事人在訴訟中的選擇。

大陸法系國家的民事訴訟理論對處分原則一般以處分權主義加以表述，其含義類似于中國的處分原則，但在內容上也存在一些重大差別。日本學者三月章認為：“在民事訴訟何時開始、有何限度、持續至何時（即何時終結）方面，承認當事人有主導權的主義稱為處分權主義。” 支持處分權主義的法理思想仍然是基于對私權應當給予應有的尊重的考慮，以及設立民事訴訟制度的目的在于解決當事人的糾紛。由于民事訴訟的對象是私人之間發生的私法上的權利義務爭執，遵循當事人意思自治的原則，因此也應當承認當事人在解決糾紛中的主導地位。“透過民事訴訟的糾紛解決，僅發生于當事人請求之時，當事人要求的范圍之中以及當事人要求的限度之內。這一原則與上述糾紛對象屬于私人利益的實質完全一致。” 澳門民訴法第3條第1款規定了處分原則：“未經一方當事人提出請求，而另一方亦獲給予機會申辯者，法院不得解決引致訴訟之利益沖突。”

英美法國家雖然沒有使類似于大陸法系國家的“處分原則”或“處分權主義”之類的術語，但是其以所謂“競技理論”為特征的對抗性程序機制，使審判者處于“超然性的地位”和“消極地對待”當事人的態度，必然表現出對當事人自身權利支配的充分尊重。大陸法系的“處分權主義”或“當事者主導原則”與英美國法國家的 “對抗式辯論原則”雖然在某些方面有一定的差異，但是卻具有異曲同工之作用，都表達了當事人在訴訟中對糾紛解決的決定性地位和作用，以及當事人有權按照自己的意愿對其權利進行處置的“公理性原則”。“可以說，兩個原則都反映了民事訴訟基本上是當事者之間自己處理問題的過程這樣一種觀念。在這種觀念下，當事者具有排他的權利來限定爭執的問題和確定要求法院作出決定的事項。”

處分原則或處分權主義的確立，最主要是基于對當事人“私權”尊重的考慮，也體現了民事訴訟與行政訴訟和刑事訴訟的本質區別。中國民訴法第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”這是中國民事訴訟處分原則的法律依據。中國民事訴訟法雖然也明確規定了處分原則是民事訴訟的一項基本原則，但是當事人處分權行使的范圍和程度，以及當事人處分權與法院審判權的相互關系等問題上，與其他國家的處分原則相比有較大的不同，本文將在以下內容中加以探討。

二、處分原則的內容

外國處分權主義的內容在許多方面都與中國處分原則的內容有相似之處，也有差異。主要包括：1、訴訟的開始由當事人決定。“不告不理”這一“公理性”原則是處分權最突出的體現。在實行當事人主義訴訟模式的國家，這一點就更不成問題。德國民訴法第308條第1款規定，法院所判不得超出所請求的范圍，這是當事人處分原則的結果，簡而言之：質量上不得相異；數量上不能多于（但可少于）。這項內容實際上包括三點：第一，法院只能在當事人申請的事項范圍內作出判決，當事人未請求的內容法院無權判斷；第二，法院只能依據當事人提示的訴訟標的作為審理對象。比如當事人請求判決金錢賠償，法院則不能判決恢復原狀；當事人主張的是合同關系，法院就不能以侵權關系作為審理對象。這是對法院審理“質”的方面的要求；第三，法院的判決不能超過當事人請求的數量，但可以少于請求的量。例如當事人請求的是1萬元，法院就不能判決2萬元。法國民訴法典第1條明確規定：“除法律另有規定之情形外，惟有當事人提起訴訟；……”“民事訴訟絕非透過職權開始，而只開始于當事透過起訴促使訴訟程序發動之時。上訴以及再審程序同樣也非開始于職權。‘無訴無裁判’這原則，是民事訴訟一貫應當貫徹的原則。” 2、審判的范圍、形態及限度由當事人決定。這是指以什么作為審判的對象（訴訟標的的提示）、范圍的大小等，概由當事人決定，法院不能就當事人未提出的事項作出判斷。法國民訴法第4條第1款規定：“系爭標的依諸當事人各自的訴訟請求確定之。”第5條還規定：“法官應當對所有請求事項并且僅對所請求的事項為裁判宣告。”日本民訴法第246條規定：“對當事人沒有申請的事項，法院不得作出判決。”3、程序的結束也可以由當事人決定。在訴訟中當事人可以通過撤回訴訟、達成和解協議、放棄訴訟請求或承認對方的訴訟請求（認諾）的方式結束訴訟程序，法院也不得再進行其審理程序。法國民訴法第1條規定：“……在訴訟因判決之效力或者依據法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由。”澳門民訴法第564條也規定：“1、判決時所作之判處不得高于所請求之數額或有別于請求之事項。2、如不具備資料確定判處之內容或應判處之數額，法院得判處于執行判決時方作結算，但不影響立即判處給付已結算之部分。”

按照中國民事訴訟法的相關規定和理論上的認識，處分原則應當包括以下內容：1、享有處分權的主體是當事人。當事人是與案件有法律上直接利害關系的人，訴訟的過程及結果直接關系到當事人的程序利益和實體利益，只有當事人才是處分權的享有者；2、處分權行使的范圍包括對實體權利的處分與對訴訟權利的處分。對實體權利的處分，是處分原則的重要內容和基礎。在民事訴訟中，當事人對自己實體權利在法律規定的范圍內予以支配，可以自主決定主張、變更或放棄實體權利。同時，在訴訟中當事人還可以處分其享有的程序權利，如是否申請調解、是否撤訴、是否提出上訴等，都由當事人決定；3、當事人行使處分權必須依法進行。民事訴訟法規定的處分原則，不是當事人絕對的自由處分。當事人行使處權不得違背法律的規定，不得損害國家、社會和他人的合法權益。民事訴訟法在確立處分原則的同時，還確立了國家干預制度，具體表現為人民法院對當事人實施處分權的行為進行監督，依法進行審查。有的學者認為中國民事訴訟法的處分原則的內容還應當包括：1、訴訟只能因當事人行使起訴權而開始，因當事人自主的撤訴行為而結束。沒有當事人向人民法院提起民事訴訟，人民法院不能依職權開始民事訴訟程序。在當事人撤回起訴或上訴時，訴訟即告結束。“不告不理”原則就是處分原則的體現。2、訴訟請求的范圍由當事人自行決定，當事人沒有提出的事項法院不能對其作出裁判，即由當事人決定審判對象。從動態的角度看，當事人在一審起訴時，沒有提出的請求事項，人民法院不能判決，已經撤回的請求人民法院也不能判決。在二審上訴時上訴人沒有上訴的事項二審法院不能裁判，已經撤回的上訴請求，人民法院也不能裁判。

從民事訴訟立法來分析，我們認為中國民事訴訟法所確立的處分原則包括這樣幾點內容：第一，訴訟程序的開始、終結原則上由當事人決定。一般來看，民事訴訟中的第一審程序及第二程序的開始絕對由當事人決定。雖然中國民事訴訟法未用具體的法律條文明確加以表述，但從立法的本意及其精神分析，一、二審程序的啟動完全由當事人控制。從當事人對其糾紛的解決方式有選擇權來看，訴訟應當是因當事人的起訴而開始，法院不得依職權發動一審程序。《民事訴訟法》第147條第1 款規定：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起訴訟。”《民事訴訟法》第151條還規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。”從這兩條規定的內容我們可以明確二審程序的發生也只能基于當事人的上訴行為而開始。對于已經開始的訴訟是否有必須持續下去，當事人也有一定的決定權。《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院決定。”《民事訴訟法》第156條規定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。”從這些規定來看，當事人撤訴雖然要受到一定的限制，但是除非當事人提出撤訴申請（法律有例外規定的除外），法院是不能依職權將當事人提出的合法成立的訴訟予以撤銷的。但有些程序的啟動當事人沒有絕對的處分權，如財產保全、再審程序以及執行程序等。第二，救濟方式及范圍當事人有一定的決定權。根據《民事訴訟法》第108條的規定，當事人提起訴訟時必須提出明確的訴訟請求、事實和理由。“事實和理由”實際上是指的支持當事人訴訟請求的根據，我們在前節討論中國民事訴訟的辯論原則已經得出結論，當事人的事實主張并不對法院產生約束力，法院根據“實事求是”原則的要求，可以在當事人主張的事實之外認定其他不在當事人辯論內容內的事實，因此，對事實主張這一問題當事人并無處分權可言。那么起訴時當事人提出的具體訴訟請求，實際上是當事人要求權利救濟的方式和救濟范圍的表達。對這一層內容當事人是否享有處分權呢？從中國民訴法的規定中無法直接找到依據，但從其相關規范的規定來看，應當持肯定的態度。《民事訴訟法》第138條規定：“判決書應當寫明：1、案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；2、判決認定的事實、理由和適用的法律依據；3、判決結果和訴訟費用的負擔；4、上訴期間和上訴法院。……”在這里，法院只能根據其所認定的事實來判斷當事人請求的妥當性，而不能根據其所查明的事實來改變當事人的請求加以認定。例如原告請求法院判決被支付違約金來保護其合法權益，法院就不能判決解除合同來保護其合法權益。在第二審程序中，當事人對其上訴請求具有處分權這一點立法規定的比較明確（《民事訴訟法》第151條的規定），法院只對當事人上訴請求的內容進行審查，判斷其妥當性。第三，當事人可以在訴訟中變更訴訟請求，追加訴訟請求或放棄訴訟請求，被告也可以承認原告所提出的訴訟請求，也可以提起反訴。當事人雙方在訴訟中可以達成和解協議或在法院的主持下達成調解協議。《民事訴訟法》第51條、第52條、第85條以及第126條等對當事人處分權的相關內容分別作了規定。

篇（5）

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性

基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？

第二，人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲

透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

第三，法院調解原則

調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補充規定

民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。

（二）對基本原則內容加以充實、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

（三）補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。

4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，

毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。

篇（6）

一、辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

民事訴訟法學領域中，當事人與法院在民事訴訟程序中的作用分擔一直是中外學者探討的核心問題，不論是在訴訟程序的啟動、進行、終結的過程中，還是在證據的收集以及方面，都離不開當事人及法院的責任分配。所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）①進一步解讀可知，在辯論主義下，如果當事人不予主張對自己有利的事實，就不能作為法院判決的基礎。例如當事人享有本金加利息的債權請求權，在民事訴訟中當事人僅主張本金的返還請求，對于法院而言，則必須依據當事人意思表示進行裁決。即不主張有利于自己的事實，將按沒有提出事實來處理。法院對于負有主張責任的當事人沒有主張事實而不予理睬。

然而，上述辯論原則在我國是否有其發展的土壤呢？我國民事訴訟法第12條規定："人民法院在審理民事案件時，當事人有權進行辯論。"該條文被被認為是我國辯論原則的依據。然而，該條文側重于對當事人辯論權的保護，著重體現了"當事人有權各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯。"②我國關于辯論原則的立法規定不僅過于原則化，而且沒有充實的內容，更缺乏司法實踐上的切實貫徹，與辯論主義在概念上大相徑庭，在司法實踐中所發揮的作用自然相去甚遠。

究其原因，與我國律師制度發展不均衡、國人厭訴的傳統思想、當事人的司法觀念落后，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題緊密相關，因此，完全的辯論主義的適用顯然并不符合我國國情，法院適當的職權調查取證依然存在必要性。因此辯論原則存在的意義亦遠大于當事人在民事訴訟中發揮作用的問題，而是切實關系到民事司法的公正。

二、釋明權的概念及理論邏輯

釋明權，又稱闡明權，是指在當事人的陳述有不適當、不完備的情況下，法官通過發問的方式，要求當事人對與案件有關的證據或者聲明加以補充說明的行為。③作為對辯論主義的修正與補充，釋明權作為法官與當事人之間的交流與溝通路徑，可以有利于法院更好的探知當事人意圖，當事人亦可探知法官自由心證。然而，對于釋明權的行使是否會影響法官的中立地位的探討，人們似乎陷于一種循環怪圈：為了司法公正而賦予法官與當事人溝通的一定權利，然而又會擔心該溝通干擾了法官的自由心證，影響法官中立裁判的地位。然而，該認知的前提在于法官的積極釋明會必然導致對某一方的偏向，法官的中立裁判等同于消極裁判。這顯然忽視了法官在適用釋明權之時，往往是基于保護當事人權利的理由，并非基于法官個人立場。民事訴訟集中體現的是當事人意思自治，而釋明權作為職權主義的程序規則，著眼于抑制私權濫用，體現了公平正義的價值，也是私權與公權天平之中的一顆舉足輕重的砝碼，如何在不打破平衡前提下適用釋明權，成為亟待解決的問題。

三、民事訴訟中法官釋明權的行使

（一）法官釋明權的適用情形

按照大陸法系的學者的見解，釋明權主要適用于如下情形：為使不明了的事項予以明了而進行的釋明；為了排除不適當事項進行釋明；當有必要彌補有關欠缺為使當事人補充訴訟資料時而進行釋明；為使當事人提出新的訴訟資料而進行釋明；因當事人在舉證上的欠缺而行使釋明。④

就我國而言，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中涉及法官釋明權的條文主要有：第3條、第33條規定的法官告知當事人舉證責任分配、舉證時限等內容的舉證指導；第8條第2款規定的針對擬制自認規則時法官須充分說明與詢問；第35條第1款規定的法官告知當事人可以變更訴訟請求的職責等；第64條規定了對于證據的心證要公開。

比較理論界與實踐界，盡管學理上對于釋明權的范圍規定的較為原則化、寬泛化，但在司法實踐中對于釋明權的適用則囿于較為明確的幾種情形，對于這種限制，立法者可能出于對法官自由裁量權的制約與平衡的考量，既希望借助釋明權維護案件中當事人的法律地位，亦不希望職權主義過于干擾當事人意思自治。

（二）當事人異議權

法官怠于或過度行使釋明權亦會讓公平的天平傾斜，因此，應當賦予相關當事人對不當釋明行為的異議權，以制約職權主義對案件的過度干擾。對于法官放棄或怠于行使釋明權的情況下，當事人往往對應當舉證或主張的事實并不知情，既不知情，何來知曉法官怠于行使釋明權的情形，以此作為上訴理由對當事人來說顯然有些力不能及。另一方面，就法官過度行使釋明權的情形，實然，相關當事人對于法官行使釋明權往往是持有歡迎的態度，除非法官在行使釋明權的過程中，表現出明顯的對某一方的傾向，影響法官中立地位，使得案件無法客觀中立的判決。在這種情形之下，對于當事人而言，其上訴或申請再審理由可以歸于審判人員違法法定程序的理由中，筆者認為，并無將該理由單獨提出來作為上訴、申訴的必要，但對于具有明顯傾向性釋明的法官，當事人可以以口頭或書面的形式對法官的釋明行為形式異議權。

總體而言，法官釋明權的實現不僅僅需要依靠規范的構建與完善就能迎刃而解的，同樣還應與法律文化、法官職業素質乃至當事人對法官的信任等方面緊密結合；同時，通過我國司法實踐積累經驗來不斷豐富它的內涵，以使其更好的發揮效力。

注釋：

①參見[日]高橋宏志著，林劍鋒譯。 民事訴訟法：制度與理論的深層分析， 法律出版社，2001：329、330。

②參見熊躍敏：《辯論主義：溯源與變遷---民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考》，載《現代法學》，2007年第2期。

篇（7）

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現了民事訴訟的性質與特點，指導民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐具有重要的指導意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準確界定基本原則的內涵，應當首先明確它的特征。基本原則的基本特征有：一是效力的始終性。基本原則的效力在民事訴訟法中的領域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內容的規范性。人們一般認為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規范，因而不具有規范性。基本原則是關于民事訴訟根本性問題的規定，它本身是一種抽象的法律規范，與民事訴訟法的具體規范有內在的聯系和一致性，具有規范性。三是地位的根本性。基本原則是制定民事訴訟法中各項具體程序、制度的基礎，是民事訴訟總的指導原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性。基本原則是制定和解釋民事訴訟法規范的基本依據，是具有導向性作用的普遍適用的訴訟規范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準則。

根據以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導性作用的根本性準則，是人民法院和當事人及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準則，對民事訴訟具有普遍的導向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進步性和合理性。但現行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標準不統一，體系不科學

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區別。基本原則貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規定是不同的。基本原則具有抽象概括性和指導性的特點，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導，具有規范性、具體性和可操作性的特點。由此可見，二者有著本質性的區別。因此，基本原則和基本制度應該分開規定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規定有的原則是共有原則的應有之義，勿需重復，如獨立審判原則，兩者的規定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規在制定時，就沒有必要也把其根據的某上位法的規定重復一遍。民事訴訟的基本原則根據民事訴訟自身的規律和特殊要求，只規定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關規定再重復一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復，節約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規定在基本原則當中，具體原則體現在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎性地位，不利于其功能的發揮。

（二）基本原則的內容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導性的作用。許多法律規范、立法和司法實踐還存在沖突，這與基本原則的實質不符，具體體現在法律規定的辯論原則和處分原則上，現行的民事訴訟法關于這兩項基本原則的規定則弱化了當事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規范規定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規范規定為基本原則主要體現在調解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領域已被實踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權利保護意識的加強和我國法制建設的不斷完善，在剔除不符合現狀的基本原則的同時，也需要加入適應時展和符合法律規范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統一的問題，也有對基本原則認識不足的問題，這些弊端應當在修訂民事訴訟法時加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構

（一）對基本原則統一化、標準化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標準不統一。首先應確立一個統一的原則標準，設置確實能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導和規范具體制度及行為準則、體現其價值的民事訴訟法的基本原則。基本原則是具體制度和法律規范的依據，指導訴訟程序制度和規范，“基本原則差不多是法律的所有價值的負載者，它對法律諸價值的承載通過兩個方向進行：第一，以其自身的模糊形式負載法律的靈活、簡單、安全價值；第二，通過它對其他法律的結構成分運行的干預實現法律的正義價值并實現其整合功能。”

（二）對基本原則的內容進行充實完善

對基本原則內容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實完善。辯論原則強調的是法院的職權干預，法官可依據職權調查取證而不受當事人的約束。這種辯論原則只是規定當事人有辯論權，但未對法官的約束力作規定，法官有釋明權。民事訴訟中當事人有權依法行使自己的民事權利和訴訟權利，但法院又對當事人權利的行使設置重重障礙。當事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權，因為“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這個權利。”可見，我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力。因此，要依據法律的規定、根據平等的原則修改現行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規定，使處分原則有充分的具體制度和規范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規范，補充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現，無與它配套的法律規定，因此沒有任何指導意義。調節原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認為是司法工作的有效途徑，但法院調節作為基本原則與法院的職能相悖，因為其運作不具有普遍性，不符合基本原則的內涵。因此，支持原則和調解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經濟活動中講究信用、恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現訴訟程序的公正性，法院只有保障當事人雙方充分平等地行使訴訟權利，程序公正才有實現的可能。在民事訴訟中雙方當事人若為達到訴訟目的進行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權利作虛假陳訴等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實信用原則對其進行適當控制。同時，誠實信用原則也符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實守信原則。

參考文獻：

[1][3]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992.19，356.

篇（8）

（一）修訂民事訴訟法的必要性

現行民事訴訟法是在我國市場經濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現行法不可避免地未反映一些與市場經濟相契合的現代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應市場經濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經濟國家名單中取消，將中國視為市場轉型經濟國家。并且隨著我國加入世界貿易組織及一系列國際公約，如《公民權利和政治權利公約》等，現行民事訴訟法與其適用的社會環境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。

為了使民事訴訟法適應已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經驗主要表現形式的司法解釋已經觸及到現行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質，民事訴訟法已經被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學研究呈現出一片繁榮景象，民事訴訟法學獲得了長足發展，民事訴訟基礎理論的現代化、系統化、本土基本完成，有關民事訴訟基本理論體系形成的標志性論著可參見江偉、劉學在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學研究》第五卷。具體程序制度設計的研究也取得了突破性進展，當前民事訴訟法學的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。

總之，民事訴訟法不備將無從實現中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現代化改造與推行以實現民事司法領域的法治，以此徹底矯正我國行政權吸收司法權，切實貫徹司法為民的理念，實現民事司法領域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現行民事訴訟法進行全面修訂，構建一部適應中國國情的、符合現代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。

（二）立法框架問題

民事訴訟法的修訂是在原有框架內進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應首先解決的問題。目前我國學界一致認為，現行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應在原有框架的基礎進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續性、穩定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經頒行，強制執行法與證據法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應當將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應去除海事訴訟特別程序法、強制執行法及證據法的有關內容，而以審判程序為主要內容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據法（有關民事訴訟的內容）、強制執行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法起著統率作用，海事訴訟特別程序法、證據法及強制執行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規范等特點，達到統一法律的目的，以避免法律之間的不協調與沖突現象。

二、基本原則與基本制度的重構

（一）基本原則

現行民事訴訟法規定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討。基本原則具有宏觀、根本的指導性，具有一以貫之的統率特質，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質的“原則”不應作為民事訴訟法的原則，例如人民調解原則等。此外，凡是已經由憲法規定的原則，民事訴訟法不應再予重復規定，這些原則可由民事訴訟法“根據憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內容上的空洞化。其中應當特別注意對辯論原則和處分原則的改造。現代辯論原則的核心是當事人的辯論內容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據應限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內，[5]我國現行民事訴訟法規定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應當依循現代訴訟理念重構辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當事人處分的范圍，理順當事人處分與國家干預的相互關系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應當排斥當事人的處分，以及允許代表公益的機關甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應允許處分的推定，即當事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。

2增加規定程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調只要程序本身被遵循，結果就應當被認為是公正的；程序應當具有程序剛性，某一主體違反了法律關于訴訟規程的強制性規定，就會導致對其不利的后果發生。（2）程序選擇權是當事人在多元化的程序間進行選擇的權利，其價值在于彰顯當事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權利義務關系，在實體法領域與程序法領域當事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內的自治表現為程序選擇，這樣更有利于節省訴訟資源、提升當事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權威性。隨著現代民事訴訟法的發展，程序選擇權的范圍呈現出擴展化的趨向，當事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應當注意的是程序選擇權并不能被處分權所容納，因為處分權的本質含義在于處分，而程序選擇權則允許當事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質。（3）誠實信用原則不僅在私法領域是一項基本原則，在民事訴訟領域也有其廣泛發揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導民事訴訟法律關系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現代民事訴訟法發展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現象大量存在，在很多案件中已經變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應用。因此應考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發揮集體智慧、促使法官之間相互監督的優點，對于重大疑難的案件確有其優勢。但獨任制具有節約訴訟資源的優點，一般案件適用獨任制對公正并不會構成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應對兩審終審制深刻反思。科學合理的審級制度應當不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復等來統一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統一適用、裁判的慎重妥當性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應當考慮的一個重要問題。當然，審級制度應當根據案件的類型做出類型化調整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。

三、重大程序制度建構提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構建等問題。目前的立案審查制度已經侵害了當事人的訴權，新世紀的民事訴訟法是否仍然規定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據，[8]審前準備程序也應當主要圍繞這一目的進行構建，構建時應當特別注意：1、審前準備的充分程度、當事人違反程序的制裁（主要表現為證據失權）不能太過強烈。2、要加強對當事人在審前階段的程序保障，確保當事人收集證據的權利，不能只強調當事人的舉證責任而不相應充實其收集證據的權利。3、加強法官的闡明權，這也是對當事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當事人的程序選擇權。

（二）簡易程序

由于當初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標準比較抽象、可操作性差，實務中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現象大量存在，并且簡易程序也體現不出簡便易行的特點。[9]因此，重構簡易程序時應當注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當事人也可以選擇適用）。

（三）小額訴訟程序

在簡易程序外另行設立小額訴訟程序制度。在現實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標的額很小的民事糾紛，這類糾紛當事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當事人的需要，符合程序制度的設計適應案件類型化的程序法理，應有從簡易程序中分離的必要。

（四）再審程序

再審程序的改造應當主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應進行程序化改造，使當事人申請再審訴訟權利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規定的再審管轄實際上處于無序狀態，這與訴權的保障應當同步完善。3、再審的程序內容充實完善。目前我國再審程序的規定比較籠統模糊，缺少一些基本的規定，如沒有規定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應當以當事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎上予以合理科學地規定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當前國情出發，有保留檢察機關發動再審的必要性，但改造時對于檢察機關抗訴的法定要件（在當事人申請再審的權利得不到保護時由當事人提出申請）、檢察機關出庭支持抗訴的程序、檢察機關在再審程序中的地位、檢察機關調查獲取的新證據如何進行質證等諸多問題都需要補充。

（五）特別程序

特別程序的建構首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構異常重要。現行法規定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調整，導致法院和當事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應當全面完善，且從立法資源的節省以及法律的系統性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規定，一般適用普通程序審理。由于人事訴訟案件主要涉及人身關系的案件，因此人事訴訟程序采用干預主義與限制當事人的處分權。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質上為訴訟程序，應當對人事訴訟程序有特別規定的必要。此外，根據市場經濟的發展還應考慮是否構建票據訴訟程序甚或證券訴訟程序。

（六）保全程序

現行民事訴訟法規定的臨時救濟制度存在先天性的內在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，致使不能為當事人提供相應的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產權立法規定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應當構建系統、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構建暫時性穩定法律狀態、保護權利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執行制度是我國的一大立法進步，應予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創建，能夠適應復雜多變的社會生活。

（七）區際民事訴訟程序

現行法對于區際民事訴訟程序并沒有規定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調整的，其中突出的問題是區際司法協助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區際民事訴訟程序做出規定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應增加區際民事訴訟程序。

以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據現代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權的轉移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應增設團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。

注釋：

[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第242頁。

[2] 在市場經濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養成法治化的生活方式具有重要價值。

[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學術研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。

[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。

[5] 張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。

[6] 關于程序本位的有關問題請參見江偉、吳澤勇：《現代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學》2003年第3期。

[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規定當事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應當實行合議制的案件當事人也可以選擇由獨任法官審理。

[8] 但審前準備程序也可以發揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質量等。

[9] 參見主編：《民事審判指導與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。

篇（9）

中圖分類號： D990 文獻標識碼： A 文章編號： 1009-055X（2011）05-0045-05

收稿日期： 2011-07-10

作者簡介： 馬永梅（ 1973－）， 女， 陜西蒲城人， 武漢大學國際私法博士研究生， 廣東商學院法學院副教授， 研究方向為國際私法、 國際民事訴訟程序法。

判決做出國的審判程序是否正當、 公正是外國法院判決的承認與執行的判斷標準之一， 衡量民事審判是否正當的依據不僅在于判決內容是否具有正當性， 而且在于民事程序本身能否保證當事人參與。按照我國學者劉榮軍先生程序保障論的觀點， 即以“保證當事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與程序， 并在程序中提出有利于自己的論據和證據”［1］的程度為衡量審判公正、 正當與否的標準。從當事人的角度而言， 正當程序意味著該程序能夠對被裁判者的權利實現提供充分保障， 而這一程序保障的基礎和核心即是對被裁判者程序參與的保障， 即那些其利益可能受到裁判結果直接影響的人充分而積極參與裁判結果的制作過程,并對裁判結論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對程序參與原則沒有明確規定， 民事訴訟實踐（包括涉外民事訴訟實踐）對程序參與原則也未能充分理解并運用， 致使民事程序當事人權益保障不足， 本文從外國法院判決承認與執行的視角對程序參與原則及其相關的民事訴訟程序基本制度進行分析， 提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關民訴程序制度。

一、 程序參與的內涵分析

盡管對于程序公正存在各種不同的觀點和界定， 但是， 程序參與（或稱之為主體參與）作為程序公正、 程序正當的標準是毋庸質疑的。美國最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在決定程序中， 利益相關者的程序參與價值幾乎得到所有討論正當程序實質性實現的學者的認可。”“在決定程序中將防止非法、 錯誤的剝奪和促進受程序結果影響的個人參與程序以及充分對話作為程序性正當程序的兩個核心。”［2］“與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人， 都有權參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出其主張和證據的機會。這就是‘正當程序’原則最基本的內容或要求， 也是滿足程序正義的最重要條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中（如立法、 行政等）， 是最足以表現司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原則并且作為每個法治國家程序規則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權――也就是審問權（程序參與權）。”［4］程序參與原則在德國被視為與處分原則、 辯論原則、 言詞原則、 真實義務以及訴訟促進義務相并列的一項原則。［4］程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時空和氣氛， 用以保證程序參與者根據預定規則和證據資料進行直接、 充分、 平等的對話， 利益各方的觀點相互碰撞， 在此基礎上做出公正合理的最終決定。從實體公正的層面而言， 程序參與表現為當事人向受訴法院積極的陳述、 舉證、 辯論， 向裁判者提供更多的信息， 能夠自主地、 有效地參與程序、 以自己的行為影響程序結果， 保障裁判者在全面的事實認定基礎上做出裁決；從程序公正的層面而言， 即便當事人的程序參與行為并沒有導致裁判者做出對其有利的判決， 但程序參與卻具有超出裁判依據的事實層面的意義， 即程序參與使裁判者關注到當事人的主張和觀點， 這種意義并不與實質正義或結果正確直接相關， 而是獨立于結果公正的程序正義的本質要求。“參與價值的第二個方面在于認可參與者精神上的利益， 這種精神上的利益體現在即使根本不可能改變程序決定者的決定， 但是參與者有機會使自己的意見得到決定者的理解。”［2］

程序參與可以從不同的層面進行解讀， 從參與行為的層面而言， 程序參與是當事人進行舉證、 陳述、 辯論等參與行為進而影響裁判者的裁判的行為； 從程序進行的組成要素結構內部的關系層面而言， 程序參與是當事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式， 從民事訴訟程序基本原則的層面而言， 程序參與貫穿于民事訴訟程序始終， 指導并評價民事訴訟程序； 從當事人權利的層面而言， 程序參與的關注重點在于程序參與者的權利， 是當事人在訴訟過程中享有的一項權利即程序參與權， 其性質屬于程序基本權之列。與此程序參與人人的程序參與權利相對， 法院應負有義務使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當事人權利的層面而言， 程序參與都是對當事人權利與法官權力規范的一種程序安排， 關聯著民事訴訟程序的其他基本制度。

二、 程序參與與辯論主義的契合

程序參與權在德國法上被稱為“合法聽審權”或聽審請求權①， 德國聯邦認為“作為訴訟的基本權利應當保證裁判在不存在‘未使當事人知曉’以及‘未考慮當事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出。”［4］合法聽審權包括知悉權（受通知權）、 陳述權、 法院之審酌義務及突襲裁判之禁止［5］。知悉權即訴訟當事人參與程序所具有的資訊獲悉權利。陳述權即訴訟當事人對事實、 證據結果和法律見解等事項的主張和說明權利。法院之審酌義務是指法院對當事人陳述內容的知悉和評價審酌， 并在判決理由中就當事人為攻擊防御而具有重要性的事實陳述予以論述， 以使當事人和上級法院有監控審查的基礎。民事訴訟程序對合法聽審權的承認， 其“理由主要是事實厘清、 人性尊嚴及法治國原則。首先， 就事實厘清而言， 合法聽審與促進法院裁判之保障， 包括事實上與法律上意見陳述之保障， 應足以使法院認事用法臻于正確；其次， 人性尊嚴之保障與法治國原則一般亦認為系合法聽審權之價值決定基礎。建構以保障人性尊嚴之訴訟程序， 其基本認知即不應將當事人視為國家司法權所得支配之客體， 而應充分將其視為程序之主體， 并保障當事人對訴訟程序與結果形成之參與權。”［5］從當事人對程序資訊的獲悉、 充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止， 合法聽審權在每一層面的含義上均體認了當事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。

在合法聽審權中， 最重要的是對陳述權的保障， “陳述權的保障可從積極層面與消極層面兩個層次考察， 前者是在法院之前所得主張、 聲請、 說明、 表示意見的權利。換言之， 積極層面的聽審權意味著法院必須保障程序參與者‘能就對其權利伸張及防御具有重要性之事項得以陳述。’而后者乃指法院所得據以為裁判之基礎， 須確定當事人均已獲合法聽審權之保護， 否則即不能作為裁判基礎。若法院利用未經當事人主張之事實， 即有違于合法聽審權。”［5］陳述權于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎恰基于當事人主張之事實， 未經當事人主張的事實不得作為法院裁判的依據。這正是辯論主義的應有之義。按照學界通說， 辯論主義包括三層含義： 法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎；法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎； 法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據。［6］合法聽審權其中的陳述權就是辯論主義第一層含義的體現， 即作為判決基礎的訴訟資料， 應當由當事人提出， 法院只能以當事人提出的并經過充分論辯的資料為基礎

① 德國《基本法》第103 條第1 款規定， 任何人都有請求在法庭上依法審判的權利。

進行判決。盡管近百年來， 為適應自由主義向國家干預主義的轉變， 古典的辯論主義經過一些修正， 但是對古典辯論主義修正的結果恰是在程序方面為當事人提供了更好的保障， 使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機會， 于訴訟程序中享有程序主體地位， 在實際訴訟程序上享有程序權的保障。

源之于合法聽審權中法院之審酌義務和突襲裁判之禁止的闡明權正是這一修正的最好體現， 也是對合法聽審權中陳述權的實質保障。若當事人未充分行使陳述權、 未充分提出相關訴訟資料、 而法院于此時未適時給予當事人闡明而徑為裁判， 則有使當事人蒙受程序上或實體上的不利益、 從而使當事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實時保護之虞。為防止突襲性裁判的發生而對當事人造成上述不利益， 法律賦權于法官闡明權（義務）、 同時也要求法官運用闡明權（義務）， 適時向當事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評價， 以便當事人預知如何充分攻擊防御之事、 衡量所涉程序利益和實體利益的大小以及如何取舍、 選擇。如此， 當事人雙方可以更為充分地進行攻擊防御， 不僅來自于法院對原告的突襲可藉此而防止， 且原告對被告的突襲也可藉此而防止。應予注意的是， 闡明權的行使對象不僅針對事實陳述和證據資料的提出， 而且包括法律適用。“惟有使當事人亦能為法律上見解之陳述， 或使其認識到法院所為之法律上評價， 并有辯論或陳述意見之機會， 對聽審權之保始能謂為完整。”［7］法院闡明權（義務）的提出即是在尊重當事人對其程序利益與實體利益自由處分的基礎上， 不致使當事人在未能預測到實體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態下， 而遭受實體上或程序上不利益的裁判， 防止對訴訟當事人造成突襲裁判而加于法院的職責。闡明不僅有助于發現案件的客觀真實， 減少當事人之間攻擊防御能力的差異、 保障當事人平等權的實現， 其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進功能。法官的闡明可使當事人知曉法官在案件事實和法律適用的判斷， 而有機會修正自己對于事實和法律的認知， 尤其是可以補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實上或法律上的主張， 并在此基礎上做出適當聲明和提出證據， 有助于當事人庭審請求權的保障， 避免突襲性裁判的發生。法院的適時闡明也有助于審理集中化并促進訴訟， 提升當事人對法院裁判的信服度。

合法聽審、 程序參與和辯論主義要求當事人參與裁判制作過程， 而裁判的形成也立基于當事人提出的事實主張和訴訟資料的基礎上， 在當事人雙方互相提出有針對性的事實主張、 進行平等辯論的過程中， 法院有義務使當事人對其事實上或法律上觀點予以充分陳述， 給予當事人陳述意見的機會， 并通過闡明促使并協助當事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析， 法院闡明的行使效果直接影響到當事人對爭議事實認定以及法律適用過程的參與程度， 也是當事人是否充分、 有效地參與程序的制約因素。因此， 保障當事人程序參與、 實現當事人合法聽審權的另一方面即是強化法官的闡明職責和與此相關的法官心證公開義務。法官闡明有關事實問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程， 是當事人對裁判結果的權威性予以認可和接受的必要步驟。“民事訴訟程序作為現代社會中民事紛爭解決機制之一環， 必須透明化、 去權威化與實質平等化， 朝向一個對話溝通式的程序進行方式， 使當事人兩造能經由程序之進行， 對于法律與事實為相互之理解與學習， 亦能使法官與當事人共同尋求存在于當事人間之法， 以確立當事人生活之準則， 并有助于紛爭之真正解決。”［7］

三、 程序參與對外國法院判決承認與執行的相關制度之完善要求

“是否承認和執行外國法院判決,取決于將外國判決視為對私權利紛爭的處理決定,抑或是將外國判決視為外國國家司法權的行使。”［8］從國際私法的歷史發展來看， 對外國法院判決承認和執行的理論和實踐均將其對外國法院判決的性質認定為后者。而國家司法權如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現迥異， 但是國際社會各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實質審查條件之一， 也是國際司法協助中對外國法院判決的最低程度的程序要求， 作為程序公正衡量標準的程序參與自然也就成為國際司法協助中對外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認與執行中的如此地位印證了一個既成事實， 即程序參與內含的尊重訴訟當事人主體地位獲得國際社會高度認同的現實， 以及基于尊重當事人程序主體地位而產生的合理配置法院與當事人之間的關系、 建立二者之間分權與制約的訴訟機制和程序結構， 對保障私權利并借以制約公權力的訴訟理念的肯認。國際民事訴訟同樣以當事人訴權與法院審判權為構成要素， 強調程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當事人為“中心”的訴訟理念， 同時， 國際民事訴訟程序應當通過相應制度的設置和完善保障當事人的程序參與、 合法聽審權， 體現當事人的程序主體性。

民事訴訟中的程序保障實際上可以看作是與主體性理念相適應的民事訴訟制度結構與技術規則之總和， 它的發展與鞏固也就是主體性理念的發展和壯大。［9］ 民事訴訟中的當事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應的民事訴訟制度結構以及技術規則的總和。而具體的與程序主體性相適應的民事訴訟制度結構正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當事人自主決定案件的審理對象、 自主提出證據， 并通過辯論的方式進行富有實質性內容的對話和討論， 法院以此進行裁判， 從而使得糾紛的解決盡可能符合當事人自我解決的追求。從另一角度而言， 當事人在訴訟程序上享有的權利實際上就是對法官權力的直接限制。對當事人行使訴訟權利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權行使應該有助于實現當事人的程序主體地位， 有助于保障當事人程序權利的實現。

從程序上保障當事人權利不僅彰顯了并且實踐了當事人程序主體性原則的內涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁， 當事人參與程序過程， 行使合法聽審權， 與他造方以及法官展開溝通交流， 交換信息， 實質性參與訴訟程序， 對訴訟結果產生積極影響， 從而認同訴訟結果， 從當事人權利行使的正當經由程序參與實現裁判結果的正當， 整個過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當事人程序主體性原則的前提下實現當事人的實質性程序參與， 從而對法院與當事人之間關系予以合理配置。

毋庸置疑， 辯論主義、 程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①， 我國《民事訴訟法》基本沒有體現辯論主義和當事人程序主體性和程序參與的法律規范， 但是2007年民事訴訟法修訂的對作為認定和糾正司法錯誤標準的再審事由已經明顯說明我國在當事人與法官之間關系的配置上和以往的不同， 表現出強化當事人處分權和程序參與權的司法保障傾向。②我國近些年以來的民事司法改革也體現出強化當事人程序主體性和程序參與的總體思路， 這一思路是對以前司法制度中法官超職權主義的修正， 但僅憑單方面縮減法官職權、 而同時又未能確立辯論主義和處分權主義的民事訴訟基本制度或原則， 在其它相關制度并不能充分保障當事人的程序主體地位時， 當事人卻受制于自身法律知識的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權利， 程序利益和實體利益也因此難以得到真正維護。基于這一現狀， 民事訴訟法學者和一些法官將關注點轉向闡明權， 寄望于通過闡明權義務的適用以彌補上述辯論主義的內在制度缺陷。法官適時的事實和法律適用闡明防止了對當事人的突襲裁判， 保障了當事人程序參與權的實現。當然， 法院闡明職責的行使應當遵循一定的范圍限制， 不應損害辯論主義的訴訟機理， 以實現辯論主義下當事人自主決定并形成審理對象的機制設置功能。

此外， 就程序參與、 合法聽審權規范的立法而言， 現行我國國內立法和司法解釋文件僅對合法聽審權其中的知悉權規定較為詳細， 而對于合法聽審權中的陳述權、 法院審酌義務和突襲裁判之禁止的規定極少,我國有關外國法院判決承認與執行的國內法規定體現在《民事訴訟法》第266條,該條規定的內容在對外國法院判決進行是否予以承認并執行時僅以公共秩序是否被違反為由作為評判標準， 而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］， 由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、 程序參與或合法聽審權以及法院闡明職責的制度基礎以及法律規則， 長期以來存在的對當事人程序主體性的漠視， 在外國法院判決承認和執行問題上我國司法機關如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當事人是否充分、實質性地參與程序審理并影響判決的做出、

① 盡管我國學界公認的民事訴訟法基本原則中對這幾個原則并未明確論述， 但事實上， 辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則， 但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術語， 似乎很難理解。依照德國學者奧馬特？堯厄尼希的解釋， “清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應當遵循糾問主義而不是辯論主義， 這也就足夠。例如， 《民事訴訟法》第616條第1款關于婚姻案件規定‘法院可以依職權命令調查證據并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實質”。［德］ 奧馬特?堯厄尼希：《民事訴訟法》， 周翠譯， 法律出版社2003年版， 第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權保障的重要內容。

① 具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項關于以裁判超越或遺漏訴訟請求為再審提起事由的規定。

法院是否對當事人行使了適當的闡明、 法官與當事人之間是否存在充分、 實質性的交流、 當事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題， 對于被請求承認外國法院判決的我國司法機關無疑是一項頗為艱巨的工作， 對于法官而言， 如果從正當程序、 程序參與的標準衡量外國法院判決是否應予承認與執行， 衡量的具體規則并非某條法律規范， 而是學理學說和國內民事訴訟程序中并不如何清晰、 極少受到重視的程序參與及其具體內容， 是否對法官要求過苛？又如何保證不同法官對這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權利的理解不同而影響到外國法院判決的承認與執行這種重要的國際司法協助行為的法律效果？在當事人本位、 程序主體性、 程序參與原則以及辯論主義和闡明職責尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、 強調國際民事司法協助中對外國法院判決是否合乎正當程序、 是否合乎程序參與原則的審查無異于對法官的人為刁難， 只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規定在我國民事訴訟程序的各項具體制度中， 并且在制定制度規范時注意和其他相關制度進行協調和觀照， 實現制度安排之間的相互融合， 才可能在外國法院判決承認與執行的具體操作上更加切實可行。

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Procedural Participation in the Recognition

and Enforcement of Foreign Judgment

MA Yong-mei

篇（10）

在通常意義上，缺席是指當事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區分為不出庭和未能在訴訟行為期間內實施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經到案但不作成正式的答辯書或審理時不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯， 但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991年版，第370頁。） 德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構成缺席，因為德國民事訴訟法認為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準備言詞辯論用。我國的缺席僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。

從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions ）時期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當事人出庭決定爭點和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio extra ordinem）時期，隨著訴訟的支點從當事人的活動朝著審判員的活動轉移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規定，法官只按出席一方當事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺灣的民事訴訟法學家都對缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學者把后者也稱為對席判決主義。）

（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較

缺席判決主義是指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認性的爭點決定，即當事人一方缺席，不管最初期日還是繼續進行的期日缺席，均視為自認出席一方當事人所主張的事實，并以此為基礎宣布其敗訴。與此同時還規定，在兩周之內若缺席一方當事人提出異議，就在同一審級內恢復辯論原狀，重新進行審理。1926年日本民事訴訟法除規定原告缺席時并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）

一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決（注：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第330 條之一， 謝懷＠①譯， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當事人一方缺席時作出對席判決并以上訴對此進行爭辯，不承認在同一審級中根據異議申請重新審理的具有技術性意義的缺席判決主義。該法第138 條對一方辯論判決主義作了基本法律規定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。”（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。1998年1月1日實施的日本新民事訴訟法對該條未做修改。）與德國相比，日本的態度非常堅決-完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準備書狀視為陳述。

（二）兩種缺席審判基本模式的價值評析

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統意義上的缺席判決主義在實現程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補前者的缺陷。

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當被告缺席時，擬制為被告自認原告的訴訟主張，原告不戰而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。一方辯論判決主義在當事人一方缺席的情況下，不得根據缺席的效果當然作出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實，所記載的事項，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強調在當事人的意志范圍內發現真實，試圖恢復辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現代訴訟理念。

在追求訴訟的經濟效率方面，由于傳統的缺席判決主義設立異議制度，使它難以實現簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復到缺席前的狀態。如此往復，勢必造成當事人消極行使訴訟權利，且常被被告所惡意利用，導致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實現訴訟經濟的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認為該判決在認定事實或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。

但是，并不是所有的國家都采用日本的作法-完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎上，加以改良。現行德國民事訴訟法允許當事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優勢和風險，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當事人一方出庭之后，拒絕在規定期間內完成訴訟行為”或者“原告缺席時沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準提出異議。只有“在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。 中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時對異議權還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因為缺席判決主義可以經過適當的改造，發揮其獨特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。

首先，合理的缺席判決主義能保護當事人的訴訟權利。一方辯論判決主義沒有完全落實對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據是不完整的，因此所作出的判決可能會出現不符合實際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當理由而缺席的當事人以充分的防御權，保護其訴訟權利，另一方面通過恢復訴訟程序的完全對立辯論，實現實體正義。

其次，缺席判決主義在一定的情形下能實現簡化程序、訴訟經濟的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導致訴訟遲延。在實務中，大多數缺席情形涉及支付金錢之債。債務人只感到付款有困難，對債務的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費，并浪費時間和精力，他們寧可不到案，聽憑法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務，這就是使債權人少花費用，并取得了執行名義；（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負擔減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140 條“擬制自認”在實務中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結案。（注：〔日〕花村治郎：《當事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點》，三月章1991年版，282頁。） 一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。

再次，缺席判決主義填補了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當一方當事人未到案且不提交答辯狀的情形出現時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據出席方當事人的申請作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經濟出版社1996年版，第73頁。）

綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構架一國的缺席審判制度時都應予以充分的考慮。

二、我國缺席審判制度的特點和缺陷

我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。” 第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。

（一）我國現行的缺席審判制度不采用缺席判決主義

第一，對原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當事人放棄已經提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結束訴訟程序。就當事人對其已經提起的訴進行處分來說，撤訴是當事人的訴訟權利，撤訴的本身不是對實體權益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請求則不同，它意味著當事人對自己實體權利的處分，正如有的學者所言，“放棄訴訟請求是當事人在法院受理案件后，放棄自己對被告提出的實體請求。它所指向的是實體問題，是當事人行使實體處分權的結果。放棄訴訟請求不會直接導致訴訟程序的結束，法院還有一個實體上的處理結論，處理一般以判決方式作出。”（注：張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）

第二，對被告缺席，我國民訴法規定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。法院對于未到庭或在中途退庭的當事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應認真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權益，使其不因缺席而受到不應有的影響。根據缺席判決主義，被告缺席的場合則被看作是被告對原告主張的事實的承認，不需要原告對主張的事實舉證，被告在出庭前關于案件事實的陳述，不會作為裁判的依據。因此，法院所作的缺席判決是否以當事人的缺席為轉移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區別。

第三，我國對缺席判決不設立異議制度，缺席判決的效力同于對席判決。適用普通程序審理的民事經濟糾紛案件，實行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權聲明不服，而向上一級法院提起上訴。根據傳統的缺席判決主義，缺席的當事人可以在一定的期間內提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請，訴訟就要恢復到缺席前的狀態，從而使缺席方達到否定判決的目的。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第330頁。）

（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義

從表面上看，我國的缺席審判制度也以發現真實為目標，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實，判決的結果不以缺席為基礎，同時不設立異議制度。但在本質上，與一方辯論判決主義相差甚遠。

第一，由于兩者的基礎不同，導致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當事人主義訴訟模式為基礎。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實應作為法院判案時所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經人民法院調查所了解的事實也同樣為法院判案的根據。也就是說，判決所依據的證據并不受當事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當事人，而是針對法院”。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義， 法院的裁判以當事人在言詞辯論中所主張的事實為依據。當事人未主張的事實，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對法院影響不大，但對當事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當事人雖到庭，但不進行辯論視為未到場。而我國，則不認為這是缺席。

第二，我國現行法對原被告的缺席區別對待。原告缺席時視為撤訴，被告缺席時則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對原告的缺席視為撤訴的根據是原告對自己權利享有處分權，這樣處理是對原告權利的尊重；對被告的缺席則會產生缺席判決的效果是為了及時保護原告的合法民事權益，維護法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當事人的缺席均引起缺席判決。

第三，我國現行法規定，缺席判決由人民法院依職權作出。“這是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習慣于單純從權力本位、職權主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權的操作規則，而忽視了法院必須遵守的正當法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學》1995年第4期。） 采用一方辯論判決主義的國家都明確規定經到庭一方當事人的申請而作出缺席判決，體現了當事人主義。

（三）我國缺席審判制度的缺陷

我國現行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術的落后，我國缺席審判制度存在嚴重的缺陷。

1.違背當事人地位平等原則。當事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實現實體公正的基石。“只有正當的程序才是使判決獲得正當性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現行民訴法對待原被告當事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當事人一方撤訴須經另一方當事人的同意是通例，但在我國，是否準許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權利是其訴權的重要內容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其消極利益就無法得到有效的保護。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權利。原被告平等的訴訟權利主要表現為相同一致或相對應的權利。原告有撤訴權，而被告卻無對應的權利，這是顯失公平的，同時也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應該相同，但我國對原被告相同的行為-缺席采取了截然不同的處理結果。

2.在理論和實務上，把缺席判決看成是制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能。產生這種錯誤的原因，與不能正確看待缺席的性質有關。由于受前蘇聯民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個訴訟過程的主宰者，權力泛濫；對當事人則過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。有學者認為“當事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當事人的一項訴訟義務。”被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學院出版社1991年版，第159 頁。）現在，外國民事訴訟法學家普遍認為當事人對整個訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當事人中間公正裁判爭議。出席是當事人的訴訟權利，缺席是當事人自己對訴訟權利和實體權利的處分，而不是對國家權力的否定。有人錯誤地認為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》 第110條規定“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺灣學者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規定。拘傳民事被告，實有民刑不分之感。”（注：楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。）這種批評是中肯的。

3.對缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區。我國民訴法對缺席審理程序只規定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對具體的審理方式和程序作詳細的規定。正由于立法的粗糙，造成實務中出現大量的問題。辦案人員對條件已經成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時地保護當事人的合法權益，另一方面也造成法院辦案效率的降低。現行民訴法盡管對試行民事訴訟法中的“經兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，試圖避免訴訟的拖延，但事實上很少有法官僅采取一次傳票傳喚即進行缺席判決的情形。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會導致實務中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范圍內普遍增多，各國的立法均對缺席判決作了詳細的規定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節，從第330條到第347條對缺席判決作了詳細的規定。法國民事訴訟法則從第467條到第479條作了規定。美國的民事訴訟法第55條“缺席”對缺席的登記、判決、 判決的撤銷作了詳細的規定。 而我國民訴法僅在第129條到第131條中作了極為簡單的規定。（注：需要注意的是，第129 條規定“被告反訴的，可以缺席判決”實際上屬于立法重復，因為被告的反訴是一個獨立之訴，本訴的原告已成為反訴中的被告，被告的缺席當然要缺席判決，這在第130條中已明確做了規定。）

4.受我國職權主義訴訟模式的決定，法院可以主動地調查收集證據，結果導致被告在規定期間內未提交答辯狀不影響法庭審理的立法規定。這個規定對缺席審判更是帶來極大的困難，因為目前的審判實踐中，很多訴訟案件的被告不僅不出庭，而且根本不提交答辯狀。法院對缺席方的情況一無所知，勢必難以充分地掌握證據或判斷證據的真實性和證明力，結果往往是難以作出判決或造成誤判。