法律案件論文匯總十篇

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篇（1）

隨著社會經濟的發展,人口的流動性加大,越來越多的農村居民涌入城市務工,導致夫妻雙方長期分居,這種情形日益增多,使很多夫妻常年聚少離多,嚴重的影響了夫妻感情。一旦雙方感情出現裂痕,一方到法院要求離婚,由于其往往不能準確提供對方的詳細地址,使得法院常常很難通知被告應訴。在這種情況下,法院通過其他送達方式無法送達的,往往只能采用公告送達方式送達應訴通知書和開庭傳票。

此外,有的當事人缺乏家庭責任感,對婚姻無所謂,常常行蹤不定,表現為不辭而別,獨來獨往,另一方很難把握其行蹤;還有一種當事人是惡意缺席,故意規避法律,不愿承擔不利后果,如不想離婚,不想撫育小孩或不想讓對方獲得財產之利益。故意不到庭,造成對方當事人舉證困難,人為增加法官判決離婚難度;還有的拖延訴訟,迫使對方當事人讓步。

二、離婚案件缺席審理的弊端

1、雙方感情是否破裂難以查明。在缺席審理時,由于被告未到庭,給人民法院審理案件的質證程序帶來了一定的難度。審判中,法官主要看原告的舉證,不能通過聽取雙方的陳述、辯論并結合雙方提供的證據來判斷雙方夫妻感情是否確已破裂。有時原告為了達到離婚的目的,往往夸大其詞,甚至杜撰一些不實的事實來證明夫妻感情不和,法官僅憑原告的陳述及其提供的證據確實難以判斷雙方的夫妻感情是否破裂。

2、財產及債權債務狀況難以查明。原告在庭審中提供的財產情況,可能有遺漏,因為對被告在下落不明期間所得的財產,原告不知情,亦無法查清,更不能提供證據證明。在這種情況下,財產的分割僅局限于夫妻共同生活期間所得的財產和被告下落不明期間原告所得的財產;同時還可能存在虛假,因為原告為了達到多得財產的目的,也有可能隱瞞夫妻關系存續期間的財產。這種情形如果涉及的財產多、數額大,缺席判決后,一旦被告重新出現,新的財產分割紛爭必起無疑。同時,因為被告未出庭參加訴訟,對夫妻間的共同債權、債務亦無法查清。在共同債務問題未查清的情況下分割夫妻共同財產,有可能損害其他債權人的合法權益。

3、子女撫養問題難。缺席審理時,夫妻雙方不能就子女跟誰生活及撫養費的承擔等問題進行協商。當原告不同意撫養子女,對被告公告送達缺席審理時,若判決由原告撫養,而被告又下落不明,對原告來說是不輕的負擔,且對原告不公平;若判決由被告撫養,而其又下落不明,子女的合法權益得不到切實的保護,不利于子女的健康成長。

三、離婚案件缺席審理應注意的問題

1、依法通知被告應訴。最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定第五條規定“當事人應當在或者答辯時向人民法院提供自己準確的送達地址、收件人、電話號碼等其他聯系方式,并簽名或者捺印確認”。第十條規定“因當事人自己提供的送達地址不準確,送達地址變更未及時告知人民法院,或者當事人拒不提供自己的送達地址而導致訴訟文書未能被當事人實際接收的,按下列方式處理:(一)郵寄送達的,以郵件回執上注明的退回之日視為送達之日;(二)直接送達的,送達人當場在送達回證上注明情況之日視為送達之日。上述內容,人民法院應當在原告和被告答辨時以書面或者口頭方式告知當事人”。對惡意缺席的被告,法院可以依法要求其提供自己的送達地址,然后向其郵寄送達訴訟文書,其簽收與否不影響送達的法律效力。對被告下落不明的案件,若用《民訴法》規定的其它送達方式均無法送達的,采用公告送達。自發出公告之日起,經過六十日,即視為送達。

2、對一方以下落不明離婚的案件,要把查明對方當事人是否確屬下落不明作為案件審理的重點,因為查清該事實是確定案件能否適用缺席判決的關鍵。訴訟中對原告提交的證明被告下落不明的證據,因無法質證,不能直接作為定案依據。審判人員應根據這類案件的特殊性,依職權進行調查取證,除調查核實原告提供的證據外,還應當調查下落不明一方當事人的近親屬,因為一方當事人若非下落不明,其一定會和近親屬保持聯系。如果其近親屬也不知道其下落,那么結合原告方提供的證據,可認定被告下落不明。在程序上應盡可能保證下落不明一方當事人多渠道獲取通知其參加訴訟的信息,在發出公告的同時,應在下落不明一方當事人直系親屬住所地張貼公告,防止原告采用欺詐手段,騙取法院適用缺席審理。

篇（2）

行政法律規范的解釋，與其他領域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規范的內容發生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發現、確定法律規范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規范實際上的規范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產生分歧的是對例示性規定的解釋。法律規范中對于其規范的事項，一般采取三種方式予以調整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規定是列舉加概括的法條規定的簡稱，即法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規定。

1、“等”外而無“等”內

單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現代漢語詞典》的解釋，其與列舉規定和例示規定的解釋相關的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內”，實質上就是列舉式規定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規定原則上都應該解釋為例示規定，而不解釋為列舉規定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項只能與例示事項相一致

在例示性規定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規定的事項的性質不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質，有的法條口已經列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規范目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規范之間的價值沖突。

在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關法條之間的關系來闡明規范意旨的解釋方法。法律規范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規定，根據法條的內在邏輯把握住例外規定的核心內容，是正確理解適用該條款的基礎。例外規定往往以“但書規定”或者“另有規定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結論只要其中一項結果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結論。

（五）不同解釋方法之間的關系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關系，需要根據個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：

1、文義解釋具有優先性。

2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補充

（一）漏洞補充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現有的規定也許仍然不能滿足我們的規范需求。現行法律還存在著應予規范卻未予規范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。

當然，并不是所有法律未予規范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規范但卻未予規范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調整因而有意地保持沉默，該種未予規定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補充與依法行政

漏洞補充與法律解釋的區別在于是否在法條可能的文義范圍內，法律解釋是在法條“可能的文義”之內使法律規定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內容則已經超現了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現，故在行政法領域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機關只有在取得法律授權的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規定，行政機關不能根據自己對立法目的的理解，自行創設法律規范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領域，非國有財產的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。

三、漏洞補充的方法

行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。

類推適用，是指將法律明文規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。

目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內的法律補充方法。

四、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區別在于，行政法是調整公共利益和私人利益的關系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關系到個案的公正，更關系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結果，需要在多種可能中作出選擇。

篇（3）

「關鍵詞信用卡詐騙案件偵查

信用卡詐騙案件是指以非法占有為目的，實施了使用偽造的信用卡、作廢的信用卡、冒用信用卡或惡意透支的行為進行詐騙的案件，直接對應的犯罪是刑法第196條規定的信用卡詐騙罪。信用卡詐騙犯罪依托信用卡這一新興的金融工具，在犯罪手法、偵查策略上都有別于傳統刑事犯罪，本文擬就該類案件的偵查作一探討。

一、信用卡詐騙案件的現狀與發展趨勢

（一）發案數逐年增多，案值大，案件損失驚人

九十年代之前，我國信用卡業務尚不具有普及條件，當時以信用卡為工具實施的詐騙案件屬于少數，僅局限在為數不多的能夠使用信用卡的高檔消費場所中。近年來，隨著信用卡在社會生活中的日益普及，信用卡犯罪也不斷增多，可以預計，這一增長趨勢將隨著信用卡業務的進一步發展還將持續。犯罪分子多為連續實施犯罪，針對的主要是透支額度較高的境外信用卡，所以，案件的數值和造成的損失也相當驚人。廣東省公安廳和珠海市公安局2001年破獲的“JK1號”的特大信用卡詐騙案中，繳獲偽造的假卡17，126張，經有關國際組織鑒定，這批假卡可造成經濟損失約3.2億元人民幣。

（二）犯罪手段多樣，流動性大，隱蔽性強，呈現面廣、線長的趨勢

以往的犯罪手段較多的是使用偽卡、惡意透支進行詐騙，當前出現了通過發送短信、利用電子郵件、網上支付、截獲電話銀行資料等方式，這些同其他新興的金融、通訊工具結合起來的新的犯罪形式，難以防范。犯罪分子實施犯罪不需要固定的窩點，打一槍換一個地方，隨著實施環節的增加，這種犯罪還呈現出面廣、線長的趨勢，犯罪分工細致，涉及的人數多。

（三）犯罪主體成分復雜，境外機構的滲透在加強，中外犯罪分子聯手勾結作案的現象有所加強

過去實施信用卡詐騙犯罪的，多是一些個人，利用當時防范意識不強、防范能力有限，進行蒙蔽詐騙；近年來出現的信用卡詐騙案件，犯罪主體身份多樣，有些還具有正當的職業，出現了一些銀行機構、賓館、酒店的工作人員和計算機從業人員實施本罪的現象。如上海破獲的“305”專案中，犯罪嫌疑人曾以菲為中國工商銀行青島分行信用卡業務部的工作人員，唆使其他三人，半年內通過制作假卡詐騙資金高達73.565萬元。同時，近年來破獲的信用卡詐騙案件，多數都具有涉外因素，由境外犯罪人員和國內犯罪分子聯手、分工實施犯罪有增多的趨勢。

（四）偽卡制作技術更新快，呈現與高科技緊密結合的趨勢

科技的發展帶給信用卡制作、防偽技術的不斷提高，然而，與偽卡制作的較量卻沒有停止過；偽卡的制作也在不斷采用新的科技成果，制作設備、技術不斷更新，目前很多假卡在外觀上與真卡并無二異。未來的信用卡將以芯片智能卡取代當前的磁性卡，這種以電腦芯片存儲資料信息的信用卡具有更高的防偽特性，但是，對于如何更加有效地防范假卡的研究卻不能作絲毫松懈。

二、立案前應當重點審查的問題

（一）信用卡詐騙犯罪與一般違法行為的區別

規范信用卡的法律體系，包括《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行卡業務管理辦法》等法律、法規，其中刑法的管轄只適用于構成犯罪的嚴重違法行為，區別一般違法行為和信用卡詐騙犯罪主要從以下四個方面：

第一，實施主體上的差異，一般違法行為的實施主體既包括單位也包括自然人，而信用卡詐騙犯罪只能由自然人構成，所以，單位實施的信用卡違法行為，可以排除適用信用卡詐騙罪。

第二，主觀罪過上的區別，信用卡詐騙罪只能由直接故意構成，并且具有非法占有的主觀目的；而一般違法行為可以是直接故意行為，也可以是間接故意行為，甚至可以由過失構成。如持卡人透支后由于疏忽未能在規定期限內償還透支額，應當接受有關的經濟處罰，負擔逾期罰息。

第三，客觀行為表現不同，根據刑法第196條的規定，信用卡詐騙犯罪的客觀行為表現有四種，即使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡和惡意透支行為；這四種行為之外的違法行為可以構成一般違法行為，不能構成犯罪。

第四，違法數額不同，構成犯罪、適用刑罰處罰，應當具備詐騙的“數額較大”的要件，根據《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第46條，這一數額為5000元以上；詐騙數額未達到5000元的，可以構成一般違法行為。

（二）惡意透支的詐騙犯罪與一般違法行為的區別

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業務的一項重要內容，“透支”是指在銀行設立帳戶的客戶在帳戶上已無資金或資金不足的情況下，經過銀行批準，允許客戶以超過其帳上資金的額度支用款項的行為，其實質上是發卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費信貸。根據刑法第196條第2款的規定，持卡人以非法只有為目的，超過規定的限額或規定的期限透支，經發卡銀行催收仍不歸還的行為，構成惡意透支型信用卡詐騙罪。據此，惡意透支的信用卡詐騙罪的成立要件如下：

在主觀上，必須為直接故意，并且具有非法占有的目的；行為人基于放任的目的實施惡意透支行為的，不構成惡意透支的犯罪。在客觀上，首先其行為表現有兩種：一種是超過規定的限額透支，一種是超過規定的期限透支。二者是選擇要件，而非同時具備的要件。所謂超過規定限額透支是指違反信用卡業務管理辦法的有關章程規定，在允許透支的最高限額以外進行透支使用信用卡的行為，所謂超過規定期限透支。這是指持卡人雖然在規定限額內透支但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為。其次，在程序上必須經發卡銀行催收后仍不歸還，對于“催收不還”的認定，可以參照最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，該解釋規定“收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還”的為“惡意透支”行為。最后，惡意透支構成犯罪須達到數額較大，根據《經濟犯罪案件追訴標準的規定》，惡意透支“數額較大”的標準為5000元以上。

同時具備上述主、客觀要件的，構成惡意透支的信用卡詐騙犯罪；否則，為一般惡意透支的一般違法行為。

（三）詐騙消費卡內資金的行為的認定

除了金融機構發行的銀行卡，在日常生活中，常見的還有非金融機構發行的消費卡。消費卡和信用卡在外觀上相似，都具有一定的消費、結算功能，容易發生混淆。但二者有本質的區別，除了發行主體的區別，更主要的是，消費卡沒有專屬性，在消費卡的磁條內沒有持卡人的資料記載，只有金額記載，只要購買，就可以獲得，可以轉給他人使用，若有遺失不能掛失；而信用卡則具有專屬性，需要通過銀行履行一定手續才能獲得，持卡人就是所有人，不能轉給他人使用，遺失可以掛失止付。消費卡主要有兩類：一種是儲存一定金額代替現金結算的消費卡，一般是消費者事先通過現金或者支票購買，在消費時，只要將卡插入專用機器，就可以代替現金使用，如地鐵公司發行的電磁卡，電訊公司的電話卡，油氣公司發行的加油卡等。另一類是有累計購物價值進行折扣計算的優惠卡、積分卡、貴賓卡等，一般是消費者在購買了一定金額的商品后獲得，并在今后購物中享受一定的折扣優惠。

消費卡不具有專屬性，也不具有透支功能，除了在特定的場合進行消費結算之外，也不具有轉帳結算、異地匯兌的功能，與銀行卡的性質有明顯的差異，所以，不宜適用有關信用卡犯罪的刑法規定。在實踐中，行為人盜竊消費卡進而使用的應當認定為盜竊罪，通過揀拾消費卡進行冒充使用的，構成侵占罪，以消費卡冒充信用卡詐騙他人錢財的，可根據案件的具體情節認定為詐騙罪、合同詐騙罪。

三、信用卡詐騙案件的偵查策略

（一）根據犯罪分子偽造假卡的常用手段，從使用的假卡中發現偵查線索

犯罪分子是以信用卡為工具實施詐騙犯罪的，偵查中應當充分利用已經發現的偽卡，認真分析，研究、鑒別偽造手法，為劃定嫌疑人范圍提供參考，并運用信息資料進行串、并案研究，從中獲取偵查突破。

1、磁性信用卡的外觀特征

信用卡，從實質上，是一種支付與結算的工具；從形式上，就是一張塑料質地的卡片，所以信用卡既被稱為電子貨幣，也被稱為塑料貨幣。當前我國使用的信用卡均為磁性卡，磁性信用卡在外觀規格、特征上具有特定的標準和內容，這是偽造信用卡的對象所在。

（1）規格

普通信用卡的尺寸大小相當于身份證，根據國際通行標準，其標準形態為卡片長85.725mm，寬為53.975mm，厚為0.762mm.一般用特制的膠制塑料制成。

（2）正面的外觀特征

第一，卡的左上部是發卡銀行自行設計的獨特標記；第二，卡的中部是凸印出來的持卡人的帳戶號碼；第三，卡的中下部有一組數字或字母用以區分不同的發卡行。如萬事達卡（Mastercard）是一組以“5”開頭的四位數字，中國建設銀行的龍卡則直接標明“CCB”（中國建設銀行）；第四，在發卡行數字或字母的右惻通常為卡的失效日期；第五，下部是凸印的、以字母表明的持卡人姓名；第六，右下部是激光防偽標記、注冊商標圖案。如中國建行的龍卡防偽標記為反光的孔子像，并在下端顯示有中國建設銀行的英文縮寫“CCB”；維薩卡（Visa）的激光防偽標記為飛鴿圖案，環繞圖案的是微型印字“VISA”。

（3）背面的外觀特征

第一，上部是黑色的磁性帶，磁性帶是磁性信用卡的核心所在，通過這種磁性儲存晶片儲存卡主關鍵的保密信息資料；第二，是信用卡的簽名欄。簽名欄具有一定防偽功能，如維薩卡（Visa）、中國建行的龍卡等，簽名欄的背景都是藍、金兩色的、呈45度傾斜的“VISA”字母，維薩卡的簽名欄上還印有一組字母，是信用卡帳號和授權號的組合。第三，下部是發卡銀行的簡短申明。

2、常見的偽造手法

（1）模仿信用卡的質地、模式、圖樣以及磁條密碼等制造信用卡。以往我國發現的偽造信用卡多是由境外犯罪集團制造，近幾年在我國南方一些城市也發現有偽造信用卡的“地下窩點”，查獲了犯罪分子用以偽造信用卡的模具、壓板、磁帶閱讀器、鐳射標志切割器、燙印機、絲網印刷機等現代化印刷材料和工具。

（2）在“真卡”基礎上進行的偽造。即信用卡本身是合法制造的，但是未經發卡銀行進行凸印或寫磁，信用卡不具有身份專屬特性，犯罪分子在此基礎上進行加工，使其貌似已經發行給用戶的信用卡。這種行為是一般意義上的“變造”，由于偽造信用卡的實質和關鍵在于對卡內輸入持卡人的有關信息和資料，使其具有個人身份特征，才有使用的可能，一張具有外觀特征的信用卡，沒有任何價值。因此在信用卡犯罪中“偽造”行為包括一般意義上的“變造”。

（3）非法復制他人信用卡。利用專門的技術設備，在偽造卡、空白卡、廢棄卡上輸入合法持卡人的密碼、簽名以及其他信息資料的行為，俗稱“燒卡”

（4）使用盜碼機等方式盜取他人信息資料進行偽卡的制造。盜碼機也叫讀碼機、貓崽機、測錄機，是從真付款卡上復制磁條資料，然后將這些資料轉移到假卡的磁條上的器材。這種器材用電池操作，體積如手掌大小，最小的形似BP機狀，設計有卡槽，將信用卡磁性帶劃過卡槽時，盜碼機就可以將卡上磁性帶中的信息資料盜取并存儲在機內，一般的盜碼機可以盜取200-300組資料，最多的可以達到800-1000組。由于其體積小巧，攜帶、運輸方便，存儲量大，成為信用卡犯罪的常見工具。將盜碼機裝在POS機上或是利用接近信用卡的機會刷卡，可以將他人信息輕松盜竊到手，通過寫磁輸入磁性帶，即完成偽造。其他盜取信息的方式還有通過窺視、截獲網上消費的信息、購買小偷偷得的個人信息等。

3、在偵查中的運用

以模仿真實信用卡偽造并進行詐騙的，偵查中應當鑒別其偽造的手法，分析作案人是否具備自己制作的條件，廣泛收集同類案件的信息，掌握重點人口，分析是否可以實行并案偵查。

以“真卡”基礎上進行偽造、詐騙的，這種情況一般發生在銀行或發卡機構內部，多為其內部人員所為，應當把嫌疑人摸排的范圍重點劃定在銀行或發卡機構的內部人員的范圍，尤其是有機會接觸到發行信用卡業務的人員之中。如上海偵辦的“315”專案，犯罪分子通過破解發卡程序，將掌握的信用卡序號輸入電腦，就得到了信用卡的帳號、密碼，通過這種方式瘋狂偽造了外地的信用卡，進行異地取現，即為從事信用卡業務部門的內部工作人員作的案，這類案件外部人員基本不具備作案條件。

以非法復制的方式進行偽造、詐騙的，應當結合作案所使用的設備、實施詐騙的方式等進行綜合分析，刻畫嫌疑人應當具備的條件，收集有關信息情報，尋找偵查突破。

辦理使用盜碼機偽造信用卡的案件中，如果在現場或人身搜查中發現有盜碼機的，應當注意：第一，不要操作或要求其他人示范、操作該儀器，由于盜碼機多設定有自動清洗程序，不當操作使用，可能導致資料被自動清洗掉，從而喪失定罪證據；第二，不要按動盜碼機上的按鈕，不要當場嘗試用卡劃過盜碼機卡槽，應當保持原狀帶回，以免破壞盜竊的資料信息；第三，將現場相關物品都作為證據予以查獲，包括電線、插頭、制作信用卡用的卡片原料、解碼用的電腦、傳真機等等；最后，在必要的情況下，應當制作檢查筆錄，寫明查獲的物品、檢查的時間、地點，請現場嫌疑人和兩名偵查人員簽名。

（二）根據信用卡的使用流程，結合犯罪分子詐騙手法，摸清犯罪行動規律，有針對地采取偵查措施

信用卡的使用流程相當于持卡人先消費后支付，這種有別于傳統交易流程的方式客觀上使得發卡銀行為持卡人墊付消費資金，為犯罪分子留下可乘之機。同時，信用卡的應用需要完備、先進的計算機聯網系統的支持，銀行和特約商戶通過各種直接、間接網絡，使遠距離的信用卡交易信息處理能在數十秒內迅速完成；由于我國信用卡業務開展時間不長，計算機聯網、通訊、管理系統不夠完備，存在一些傳遞上的“時間差”，如銀行傳遞掛失信息到特約商戶需要兩三天甚至更長的時間，這些管理上的漏洞為犯罪分子實施犯罪提供了可能。實踐中常見的詐騙手法主要有：

1、使用偽卡在特約商戶高額消費。犯罪分子利用信用卡先消費后支付的特點，使用偽造的假卡進行高檔消費，通過變賣獲取非法所得；或是通過給付收銀人員手續費等誘餌現場兌換現金，最終讓發卡機構承擔巨額損失。

2、冒用作廢的信用卡。多數是由銀行或特約商戶的工作人員利用掛失信用卡的時間差，持他人已經作廢的信用卡進行消費的。

3、冒領信用卡進行惡意透支的。行為人在申領信用卡時就具有通過信用卡的透支功能實施詐騙犯罪的目的，所以虛構身份或以他人的身份進行申請，獲得信用卡即實施詐騙犯罪。

4、使用信用卡并進行惡意透支的。行為人違反信用卡使用管理章程，非法使用信用卡，超過規定期限或規定數額消費，經銀行催繳拒不返還的行為。

根據上述犯罪表現，摸清犯罪行動規律，針對性地采取的偵查措施主要有：

1、持偽卡詐騙的犯罪中，偵查中應當樹立深挖源頭的思想，犯罪分子可能自己制作假卡再進行詐騙，更多的是從其他專門從事偽造信用卡的犯罪分子手中非法購買獲得，查辦案件中不要滿足對落入偵查視線中的犯罪分子進行查辦，還要從案件的線索中，追根溯源，以點帶線，以線帶面，挖掘犯罪的源頭，將犯罪分子一網打盡。

2、在惡意透支的詐騙犯罪中，犯罪分子多是在一定時期內連續多次實施犯罪，這種情形中，應當內緊外松，張網布控，做好偵察部署，在偵察人員的控制下，讓犯罪分子繼續進行詐騙犯罪，摸清犯罪規律和犯罪分子的落腳點，再實施抓捕，并搜查其人身、住所，獲取定罪的有力證據。如某地公安機關接到報案稱有人連續在高檔消費場所使用假卡詐騙財物，偵查人員通過暗中布控，一連幾天將犯罪嫌疑人的活動規律、落腳點、人數等都基本掌握之后，在犯罪分子落腳的香格里拉酒店實施抓捕，現場搜查出大量偽卡、制作假卡用的電腦等工具、珠寶首飾等，將案件順利偵破。

進行張網布控時，應當注意：第一，是“外松”的假象制造的要自然，不露痕跡。因為犯罪分子總是很多疑，對偵查活動十分敏感，一有風吹草動，就十分緊張警覺，會更加隱蔽、警惕，加強心理防線和防范措施，而使偵查活動落空。

第二，要把握主動，營造“出擊”時機，讓整個偵查活動始終在偵查人員的控制下。“外松”的目的，主要是為了讓犯罪人實施犯罪暴露犯罪意圖，從客觀上固定犯罪證據，但應當注意同時要做到“內緊”，將犯罪的活動始終置于偵查機關的控制之下，能夠把握合適的時機，進行抓捕。

第三，布控的過程應當嚴密謹慎、周密細致，防止出現意外變故，導致偵查活動不能順利進行。

第四，要求偵查人員具備機智靈活的頭腦。事先的考慮再周全，也會在實施中出現意想不到的情形，這就對偵查人員的素質提出了較高的要求，要求偵查人員能夠處變不驚，不動聲色，機智靈活，按照預定的計劃完成任務。

3、通過上述手法詐騙物品的犯罪，一般會進行銷贓，可以對有關場所布控，控制贓物流向，從銷售點反向追溯犯罪分子；通過信用卡詐騙的物品多是金銀首飾、珠寶制品、古董等價值較高的物品，一般具備控贓條件。

4、除了少數使用自己的信用卡進行惡意透支的詐騙外，大多數的信用卡詐騙犯罪都會實施不只一次，有的犯罪分子成為職業罪犯，專門從事這項犯罪。針對這一特點，在偵查案件中如果一段時間內沒有線索、使得案件難以突破，可以通過聲東擊西、敲山震虎等手段制造假象，誘使其按捺不住，實施犯罪，從而暴露蹤跡，發現線索，偵破案件。

（三）全面收集、分析犯罪分子在實施犯罪活動中留下的線索材料

信用卡詐騙犯罪的實施必須借助于正常的信用卡的授權、結算程序，同其他經濟犯罪一樣，從表面上仍然體現為一種正常的經濟活動；無論其手段如何隱蔽，犯罪的實施過程中必然要同結算中的各金融、社會機構發生接觸、聯系，其間有關的信息記錄、錄象資料、具體工作人員所掌握的體貌、口音特征等都是偵破案件所需要的重要線索，應當全面收集，認真分析。這些線索材料主要有以下幾類：

1、對于信用卡內資金流向的有關信息記錄，包括資金提取的數額、地點、方式等，如上海發生的一起利用手機短信誘人上當，以檢驗資信能力為借口騙得對方帳號、密碼后，通過異地偽造假卡詐騙的案件，案發后由于被害人連對方的面都沒見過，能提供的線索相當有限；但犯罪分子是從四川成都取款、大部資金從銀行柜臺取走、少部分是通過ATM機取走，這些通過到銀行查找有關信息記錄可以獲得，是偵辦案件獲得的有限、寶貴的線索。

2、反映犯罪分子體貌特征、行動習慣、同伙情況、取款現場等線索的錄象資料。出于安全防范的考慮，當前許多金融機構、旅館都設有錄象監控系統，犯罪分子進行取款、消費、住宿時都可能被隨時開放的監控系統攝制下來，從而成為偵破案件的線索。如上海偵辦的另一起“305”專案，由于是銀行內部人員非法獲得信用卡密匙制作假卡，犯罪類型新，手段詭秘，偵破難度大，獲得偵破轉折點就在于犯罪分子在廈門一處ATM機上取款時，銀行監控的攝像頭錄下了他在取款中曾經接了兩個短時間的電話，最終通過查找電話記錄艱難地將犯罪分子抓捕歸案，偵破全案。在使用錄象資料已掌握的信息資料進行比對時，要防止因成像不夠清晰導致比對沒有結果，注意結合其他手段，如請目擊證人進行辨認比對等方式綜合認定。

3、實際與犯罪分子接觸過的工作人員提供的情況。當犯罪分子到柜臺取款、消費購物、登記住宿時，都會同有關工作人員直接發生聯系，走訪有關工作人員，請他們回憶一下犯罪分子的長相、身高、口音、行動習慣、典型特征等對于確定犯罪嫌疑人、劃定偵查范圍都有重要的幫助。上述手機短信詐騙案中，銀行柜臺的工作人員回憶出取款人持福建口音就為偵破案件提供的關鍵、重要的線索。

（四）針對具體的案件情形，以針對地開展犯罪嫌疑人的緝捕工作

緝拿歸案是案件偵查的重要環節，在信用卡詐騙案件中應當分別案件的以下三種不同情形，有針對性地開展緝捕：

1、犯罪嫌疑人確定、身份確定的情形。這種情形是指案發后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，其真實、具體的身份也已為我偵查機關掌握，但罪犯逃匿、去向不明，這種情形在惡意透支的信用卡詐騙案件中較為突出。對這種情形中的犯罪嫌疑人實施緝捕，重點采用的措施有調閱相關資料、布控、邊控、向兄弟公安部門協查通報、通緝令、實施網上追逃、對通訊工具和關系人實施監控等方式。

2、犯罪嫌疑人不確定，身份也不確定的情形。這是指案發后，只查明有犯罪后果，但未查明實施案件的犯罪人，當然，其真實、具體的身份也不為偵查機關掌握的情形，較為典型的是通過偽造信用卡異地取款的詐騙方式。對這種情形的犯罪嫌疑人實施緝捕，除了可以運用傳統的刑事辦案中“以案找人”的一些手段，重點應當采用的偵查措施還有：第一，盡可能地從嫌犯留下的線索中刻畫嫌疑人的特征，如電話聯絡中反應出的口音等；第二，收集有關情報、資料考慮是否可以并案處理，如協查通告、對重點人口建立的一些信息庫資料進行比對；第三，充分運用科技手段的幫助。

3、犯罪嫌疑人確定、身份不確定的情形。這是指案發后，已經有明顯的犯罪嫌疑人，但是嫌犯其真實、具體的身份尚不為我偵查機關掌握，主要發生在犯罪分子使用他人身份、虛構身份騙領信用卡進行詐騙的案件。重點應當采取的緝捕措施有分析通訊聯絡信息、和追蹤贓款、贓款流向、秘密偵查等方式。

四、應當建立、完善的工作機制

辦理信用卡詐騙案件還應當建立、完善以下工作機制，不斷提高偵查能力，減少偵查辦案的被動應付，

1、協作機制

辦理信用卡詐騙案件，應當克服地方保護主義，各地公安機關協同作戰；要積極探索多種渠道，保障協作的有效、高效的開展。除常用的協查通報、通緝、例會外，還應當建立協作區域、組織并案會議、疑難案件“會診”等多種形式。此外，針對信用卡詐騙案件的特點，還應當注重建立、完善同金融機構、商業機構之間的協作，這種協作不僅為辦案尋找有效的查證途徑，也為發現犯罪苗頭、防患于未然、進而控制該類犯罪找到了有效的途徑。以發現案件線索為例，在實踐中，由公安機關主動發現案件線索的，所占比例甚小，大量的線索來自于金融、商業管理機關的移送，可以通過建立信息聯絡員、定期召開雙方聯席會議、聯合工作機構等方式增加主動性，擴大案件來源渠道，更加有效地打擊犯罪。

2、信息基礎建設

犯罪與刑罰的聯系越緊密，刑罰的效果越好，加強信息基礎工作的建設，通過平時建立的大量的、完備的信息、情報、資料，可以使案發后的偵破工作更為主動、及時，打擊犯罪的效果更為突出。上海偵辦的利用手機短信實施信用卡詐騙的案件中，犯罪嫌疑人操福建口音，其體貌特征、姓名、身份等均不知曉，但是由于福建地區對于信息基礎工作的重視，已經建立了比較完善的信用卡詐騙犯罪嫌疑人員檔案，將歷年來本地公安機關和外省市公安機關處理過的涉及假信用卡犯罪的嫌疑人，制成了花名冊，整整有一千多人，將這些資料進行比對，是偵破該案的關鍵環節。

3、同境外、國外警方合作的辦案機制

針對信用卡詐騙案件的涉外趨勢增加的特點，在這類案件的辦理中，應當積極開展同境外、國外警方聯手辦案，上述廣東省公安機關2001年在珠海成功偵破“JK1號”特大信用卡詐騙案，在國內外取得了很多贊譽，案件的偵破與港澳警方大力協作配合是分不開的.當前，對于涉外案件的辦理盡管也在積極探索有效渠道，但尚未能建立長效機制，使彼此聯系隨意性很大，方式比較簡單，交流渠道狹窄，對于涉外案件的辦理極為不利，如滬、港、澳警方聯手偵破“828”信用卡詐騙案中，由于沒有建立一個固定的機制和配備專門的人員，有時會出現彼此信息溝通上的空白，聯系內容銜接上的差異，造成戰機耽誤。差一點讓犯罪嫌疑人楊祥雄逃脫。在建立涉外案件協作機制中，既要維護原則，維護國家利益，同時也要有靈活的處理方式，適當考慮國際慣例。

4、增強偵查工作的科技化、現代化

以物質和能量為主的粗放型警務模式已發展到了最大的極限，光靠物質和能量數量的增加，不能從根本上解決問題。信用卡詐騙案件偵查工作應當增大科技含量，注入現代化的支持。目前，全球定位系統（GPS）、面像識別技術、警務通等科技產品已經在各地投入應用，收到了很好的效果，明顯提高了案件偵查效率和工作質量。如蘇州市公安局金閶分局在使用公安無線移動警務通之后，巡邏民警日常盤查可以直接和網上在逃人員進行比對，通過全球衛星定位系統的運用，民警可以在兩分鐘之內趕到現場，大大提高了公安民警快速反映和控制社會面的能力。1999年的“網上追逃”，也是將高科技引入偵查破案工作的一次極為成功的實踐。“科學技術是第一生產力”，提高科技含量，走“科技強警”之路，必將給案件偵查工作產生巨大的影響。

「注釋

劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問題探討》[J]載《法學》1996年第9期。

案例參見王壽芝：《詐騙奇案發生在千里之外》[N]

參見張翼華、梁瑞國、夏曉露《粵破獲特大偽造信用卡案》[N]，載人民網2002年4月4日

篇（4）

目前，中國房地產法學界和物業管理規范性文件中，對“物業”概念內涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設用地范圍內已建成和確定業益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設備、公用設施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業的前提；已“確定業益”表明已建成的物業是經過法定竣工驗收程序驗收合格并對該物業的權屬已依法作了確定，而業主即物業所有權人要對物業的管理負責。

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業費糾紛轉而向服務質量、亂收費、亂搭建以及解聘物業公司等引發的糾紛發展，如何減少該類糾紛的發生，已成為當前與物業管理相關各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調整物業管理的規定，法院便只能根據這些法律的基本原則，并參照有關部門和地方性規章來處理，而有關規章的規定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當前物業管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發生，已成為與物業管理相關各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國各地各級法院受理的物業糾紛案件而言，呈現案件數量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現，業主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結案方式的比例高，案件調解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業主拖欠物業費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業主違章搭建引起的糾紛；五是業主在小區內人身財產受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業管理公司拒不撤出管理區域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產生上述糾紛有以下原因：

1、物業管理公司未盡充分的安全保障義務。由于物業管理公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊、搶劫等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽署管理服務合同時，對委托管理的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務、車輛停放管理等極易引起爭議。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交物業管理費，物業公司以已履行相關防范義務為由來進行抗辯。

2、收費與服務水平不適應。許多物業管理公司不與業主協商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質服務。一些物業公司在保潔工作、維修養護、安全防范等工作上不能到位，而物業管理公司收費并未降低，引起業主的反感。他們以拒交物業管理費的方式表示對物業公司的不滿。

3、業主不懂法，平時不注意收集、保全證據，導致訴訟中舉證難、維權難。對涉及業主與開發商、業主與物業管理公司、業主與業主之間不同的法律關系，業主并不知曉。不知開發商交付的房屋存在瑕疵導致滲漏使業主遭受損失，應由開發商承擔違約賠償責任。不知樓上業主的過錯導致樓下業主房屋遭受損失，應當由侵權人承擔賠償責任，而訴訟中業主往往以房屋存在質量瑕疵等為由拒繳物業管理費。

4、物業管理企業未按資質規定要求從事服務。物業管理企業雖領取了相應的資質證書，但從業人員并不是相關專業技術人員，且不具備相關職稱。物業管理并未能按《物業管理企業資質管理辦法》的規定配齊相關專業技術人員從事服務，引起業主的強烈不滿，有少部分業主因此提出抗辯，認為物業管理企業未按照規定提供服務，其首先不履行合同，故就欠繳物業管理費。

5、法律文件、規章制度不健全，物業管理隊伍素質低下。一個物業區最主要的法律文件至少應該有業主公約、業主管理委員會章程、業主委員會與物業公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數物業區都沒有上述幾個重要法律文件，導致許多事情無章可循；物業管理從業人員并不是相關專業技術人員，缺乏相關能力。

三、國際物業管理參考與我國物業糾紛解決之法院建議

物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。

1、他山之玉：物業管理之國際參考

綜觀世界各國，在其高度發展的城市化進程中逐步推行的物業管理已經形成了比較規范的做法。美國的物業管理設有專門的管理機構并擁有一批高素質的專業從業人員。美國各級政府機構中，都設有房產管理局，其職責是制定房地產法規并監督檢查。美國的房地產經紀人協會物業管理學會（IREM）是負責培訓注冊物業管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規模的物業管理協會和組織還有國際設施管理協會（IFMA），主要負責對物業設施的管理、還有一個全國性協會BOMA，代表在物業管理過程中業主、房東的利益、許多協會還辦有定期刊物，開設教育性專題講座和課程，幫助物業管理人員優化知識結構，培養職業道德。管理崗位必須取得相應的專業證書。

在新加坡，不僅物業管理組織系統健全，而且物業管理更強化法治管理。新加坡政府強調對居住小區進行法治化管理。物業管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規章，同時制定了公共住宅室內外裝修、室外公共設施保養等規定，為物業管理法治化奠定了基礎。例如對室內裝修有非常嚴格的規定：政府出售的公共住宅，室內裝修規定在領到鑰匙之日起3個月內完成，此后3年內不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區公共設施（設備）保養維修十分重視，要求物業管理企業提供最優質服務。政府規定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。

我國香港地區的物業管理公司只需經工商登記就可以承攬業務，物業管理企業在香港數量非常多。物業公司的權力來源于大廈公契和物業管理委托合同。在香港，發展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業管理最值得業主贊許的就是物業公司扮演著雇工角色。物業管理的費用均取之于業主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業的比例是15%.另外，物業管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區的收費方式相似。物業管理招投標非常規范：香港是一個市場經濟相當發達和完善的地方，物業管理行業的競爭也相當激烈，大到物業管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。

2、我國物業管理法律規范的缺位與糾紛解決建議

我國物業管理從八十年代初深圳第一家物業管理公司的興起，到九十年代初物業管理在全中國新建住宅區的全面推行，到1999年建設部提出“要培育物業管理市場，建立競爭機制”的整個發展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統的物業管理模式，大力推進物業管理服務行業的市場競爭機制。物業管理走向社會化、市場化、專業化已成為一種必然趨勢。

基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經濟要求的物業管理競爭，真正緩和日益增多的物業管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業公司強化合同意識，簽訂合同時，應細化合同內容，為以后的服務提供可供判定的依據。同時，物業公司在收取物業服務費后，應當嚴格履行服務義務，提高服務質量，提高物業管理隊伍的素質。

我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區應該有一個地區的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。

物業公司應加強防范，充分履行合理注意義務。關于業主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務，那么發生車輛丟失的，物業公司應該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據證明物業公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業公司應承擔賠償責任。物業管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業主財產被盜之間有法律上的因果關系。物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，盡充分的安全防范義務。

2、業主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用原則，在享受物業服務的同時，認真履行交納費用的義務，依法維權。物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。另外，由于物業服務是日常發生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應當在參考物業合同范本的基礎上，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有合同可依。在業益的維護方面，業主對發生的糾紛，應加強與物業管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業主應注意在平時積極收集、保全證據，避免在日后訴訟中處于劣勢。

3、物業主管機關建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，嚴格物業公司資質等級管理。國家相關行政主管部門應定期對物業管理人員進行培訓、考核，建立健全業主公約、業主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”、“個性化貼心服務”等，使其成為一流精英團隊。

同時，引入具有評估、監測功能的第三方機構，提供對物業服務標準、物業公司資質等級、物業管理費分級收取的評估、監測等服務。價格管理機關根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業費收取標準。通過第三方機構的介入和相關部門規范管理，保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使社會和諧穩定。

4、加強物業管理立法、宣傳與監督。加強和完善物業管理立法勢在必行。目前世界各國物業管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區分所有權法模式和物業管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學者認為我國選擇專門進行物業管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設施，同樣涉及人員的管理；其在設立優良和諧的居住環境上，側重于法的秩序價值；其管理的“物業”已經不僅僅是建筑物本身。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規范和確定。在內容上，我們認為有必要以法律或法規形式確定物業管理服務和收費的參考性標準；同時改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。

市場經濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業道德、商業道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉，勢必會損害正當經營者的利益，損害消費者的權益，擾亂正常的市場經濟秩序。由于市場只能為自由競爭創造條件，因此需要國家立法來調整市場交易領域生產經營者之間商業性競爭關系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關系。

物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業。不同的物業管理公司提供的物業管理服務內容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據有利市場地位。關鍵在于創立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發育成熟的重要標志。物業管理公司首先要靠提高自身素質來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業組織，充分發揮物業管理協會的作用，從宏觀方面規范物業管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業管理市場，發揮行業協會作為行業自治組織的功能，完善協會內各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業協會應通過吸收、凝聚核心物業管理公司，最終實現行業內公司自治和自我管理，建立和諧統一的物業管理服務行業的市場競爭。

參考書目：

1、朝法宣：《如何解決物業管理糾紛》，載中國法院網，

2、高航、徐悅：《美然現象，物業管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區法院分析當前物業管理存在的問題及對策》，

篇（5）

在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應由土地管理部門按照行政法律法規進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責任，國有土地的轉讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉讓行為是否成立，最終要以土地權屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標的的案件應由行政審判庭審理并按照行政法律法規作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應依據《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關原則作出實體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉讓進行深入剖析。作為房地產開發企業，取得土地使用權用于商業開發，極終目的是以贏利、獲得商業利潤為目的。根據法律的授權，國有土地管理部門對國有土地負有經營管理的職責，當國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業開發價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權的轉讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發商及其所屬房地產公司為被告、以追繳土地出讓金為標的案件的性質應當是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產，盡可能減少國有資產流失，在該類案件的審判和執行中，可以根據國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產企業和開發商的銀行帳戶，扣押財產，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產開發企業與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權后進行了房地產開發，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產企業為了取得土地使用權證，還向土地管理部門書立了欠據。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當明確的，應當依據受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產商在簽訂《國有土地轉讓合同》取得轉讓土地的使用權后，變更合同的規劃設計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業利潤的最大化的過程中，不按規定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關系的專業知識，而標準容積率的確定國家沒有統一標準，各省、地、市經濟發展水平的不同，城市建設的總體規劃要求不同，也不可能有固定的容積率標準，因而改變容積率對地價的影響處于不確定的狀態，在學術界因容積率變動計算應補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關系

國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建的建筑物，在《國有土地轉讓合同》中要從以下方面進行明確規定，一是要確定主體建筑物性質和附屬物性質；二是要確定建筑容積率；三是要規定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設項目的容積率越高，建設物總面積就越大，土地利用率就越高，地價也就越高，因而在國有土地出讓時，房地產開發商應繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產市場上，開發商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產市場，要進行整治和規范，可以說應當從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應補交土地出讓金的法律依據

由于建筑容積率的增加對國有土地的地價有著實質性的影響，開發商在較低的建筑容積率的標準下取得國有土地使用權，在開發過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質是逃廢土地出讓金，對于房地產行業普遍存在的這種弊端，應當采取法律的手段予以有效地打擊和制止。《中華人民共和國城市房地產管理法》第十七條規定：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。2002年12月26日建設部下發的《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》第四條規定：受讓人取得國有土地使用權后，必須按照《國有土地使用權出讓合同》和建設用地規劃許可證規定的規劃設計條件進行開發建設，一般不得改變規劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規劃設計條件的，應當向城鄉規劃行政主管部門提出申請，經批準后方可實施。城鄉規劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規劃，并批準變更建設用地規劃設計條件的，應當告知國有土地管理部門；依法應當補交土地出讓金的，受讓人應當依據有關規定予以補交。僅僅從上述法律和部門規章中，我們可以進一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權出讓合同約定的土地規劃使用條件后，僅有規劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，補交土地使用權出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權。據了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設用地改變了建筑容積率，初步概算房地產開發商逃廢土地出讓金達數千萬元，出現這樣的問題，不能不說到規劃行政和國有土地管理部門的失職失責。應當說，按照建設部2002年12月26日建設部下發的《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》精神，開發商申請規劃變更被批準后，規劃部門應當及時告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應當及時追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產生現在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時，按照城市總體規劃，對所出讓的國有土地范圍內新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發商）約定了投資總額、單位面積投資強度、建筑容積率和建筑系數等指標，主要是為了節約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉讓合同》約定的指標，通過增加建筑容積率達到增加建筑面積的行為，根據《合同法》確定的嚴格責任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發商）主張違約責任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補交土地出讓金計算方式的確定

國務院下發的國發[2001]15號《關于加強國有土地資產管理的通知》第二條明確規定：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積等，必須依法報經市、縣人民政府批準。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規定補交不同用途和容積率的土地差價。國土資源部下發的《國有土地使用權出讓合同補充協議有關問題的說明》第二條第八項中規定：對受讓人（開發商）在國有土地出讓期限內，改變《出讓合同》規定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進行開發的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準手續后，由受讓人按照批準變更時新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補交土地使用權出讓金。從上述行政法規和部門規章的規定中，進一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應補繳土地出讓金計算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應補交土地出讓金的案件中，在對受讓人應補交的土地出讓金的計算時間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉讓合同》簽訂時約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準文件的生效日期的基準地價，參照改變后的建筑容積率，計算出受讓人取得的國有土地使用權新的土地出讓金總額。四是計算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉讓合同》時約定總額的差額就是受讓人（開發商）應當補交的金額。我們在審理中應當注意到四川省人民政府在下發的川府發[2005]15號文件中規定：凡是改變規劃設計條件，超容積率的，必須按原樓面地價補交土地出讓金。顯然，川府發[2005]15號文件規定的精神與國務院、國土資源部對改變規劃設計條件、超容積率應補交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學原理，如果國有土地管理部門按照川府發[2005]15號文件中規定的計算方式和計算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應予以采納，而應當責成作為原告的國有土地管理部門變更計算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發的《關于審理涉及國有土地使作權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規定：受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定用途，當事人請求按照時同種用途土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價格的確定

土地出讓金受地價的直接影響，宗地所處的區域位置不同、道路是否通達、對外交通是否便利、基礎設施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業價格。由于影響土地價格的因素眾多，在不同區位，對于土地評估的方式、方法均有不同側重。在專業地價評估中，各種影響土地價格的因素，均可以通過調整單項修正指數的方式對地價進行科學準確地評估。在解決因增加容積率而引起的補交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數的方式計算土地出讓金的具體數額。

一般地，按照修正容積率系數計算地價的公式為：

宗地商業地價=基準地價×容積率修正系數×商業用地面積

宗地住宅地價=基準地價×容積率修正系數×住宅用地面積

宗地地價=商業地價+住宅地價

例如：政府準備出讓一宗國有土地使用權，有效面積為20000平方米。根據規劃設計條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業用地），容積率≤1.5，建筑層數≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業建筑面積為4500平方米。該區域商業用地基準地價為900元／平方米，居住用地基準地價600元／平方米。計算過程如下：

計算商業用地和居住用地的分攤面積

根據最有效使用原則，估價設定該宗地規劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業用地分攤土地面積＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分攤土地面積＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計算商業用地和居住用地的地價

假設區域個別因素、期日、開發程度修正系數均為1，商業用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數也為1.當容積率為1.5時，商業用地容積率修正系數為1.3，居住用地容積率修正系數為1.1.

商業用地總價＝900×1.3×3000＝351（萬元）

居住用地總價＝600×1.1×17000＝1122（萬元）

估價結果：

篇（6）

正 文………………………………………………第二頁

一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁

四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁

五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事

人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁

六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁

………………………………………… 第十頁

論文摘要

“彩禮”的表述并非一個規范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關于彩禮與婚約問題的關系

(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定

(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍

(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題

(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題

關鍵詞：婚約財產

訴訟主體

彩禮返還

訴訟時效

“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象，發生糾紛無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。

一、關于彩禮與婚約問題的關系

婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。

我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。

二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體

關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。

筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。

三、關于婚約財產即彩禮性質的界定

篇（7）

一、案情概要

G技校提交的投保單記載如下：1、在被保險人健康告知欄中，保險公司問：現在或過去有無患膽、腸等消化系統病癥的被保險人？G技校選擇項為：無。2、投保單位聲明欄中：茲我單位申請投保上述保險，貴公司已向我方交付了條款并詳細說明了合同內容，特別是保險條款及相關合同中關于免除保險人責任，投保人及被保險人義務部分的內容作了明確說明，我方已知悉其涵義，同意投保并愿意遵守保險條款及特別約定。本投保單填寫的各項內容均屬實，如有不實或疏忽，我方承擔由此引發的一切法律后果。 G技校在該投保單尾部加蓋公章。

09年9月19日，G技校繳納保費19300元，保險公司出具以G技校為抬頭的保險業專用發票及保險單正本一份，一并交付G技校。根據保險單正本記載，保險生效日期為09年9月19日，保險期限一年。附加學生團體住院醫療保險條款第五條責任免除部分規定：因下列情形之一，造成被保險人發生醫療費用的，本公司不負給付保險金責任：...（5）被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。

本保單項下386名被保險人均年滿18周歲，女生甲系該校07級學生，為被保險人之一。2010年4月5日該學生因膽囊結石進入南京醫科大學第二附屬醫院治療，于4月14日出院，共支出住院及醫療費用11200元。2010年4月16日，女生甲向保險公司提交意健險理賠申請書，該申請書中對被保險人出險過程描述為：因9月前體檢發現膽囊結石，2010年4月5日發作入院手術治療。同日，保險公司對女生甲母親進行了書面詢問并制作筆錄，在該份詢問筆錄記載：2009年7月3日，女生甲因身體不舒服入南京醫科大學第二附屬醫院接受治療，查出有膽結石，當時未進行手術的原因為希望藥物治療。之后，保險公司調取了南京醫科大學第二附屬醫院門診病歷，該病歷記載，女生甲于09年7月3日因皮膚發黃、身體乏力去南京醫科大學第二附屬醫院診療，該院確診為膽囊結石，并建議其住院手術治療。

保險公司以“疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”為由拒絕給付保險金，2010年5月，女生甲委托律師向南京市玄武區人民法院提起訴訟，要求保險公司支付住院及醫療費用并承擔訴訟費用。

二、雙方爭議

原告認為：1、保險公司未對被保險人包括既往疾病在內的身體狀況進行詢問，因此，被保險人沒有對保險公司進行如實告知的義務；2、保險公司就保險條款中的責任免除部份沒有向被保險人進行明確說明，被保險人也沒有進行任何確認，所以保險免責條款不具法律效力；3、本案保險事故發生于保險期限之內，保險公司應當按照合同約定予以賠償。

保險公司辯稱：1、原告并非保險合同的投保人而是被保險人，根據現行法律規定，保險公司就保險條款無向被保險人明確說明的義務；2、保險公司已向投保人南京G技校履行了明確說明義務，保險條款對合同相關當事人均有約束力，應是保險理賠及法院裁判的依據；3、該事故屬雙方保險合同約定的責任免除范圍，按照保險合同約定，保險公司不承擔本起事故的賠償責任；4、雖然本案保險公司未援引“投保人未履行如實告知義務”拒賠，但應當明確：保險公司未向被保險人詢問不能免除投保人的法定如實告知義務。

三、一審判決

一審法院認為，G技校作為投保人，為其386名在校學生投保學生平安團體意外傷害保險，且已向被告交納了保險費，在保險單后所附的被保險人名單中也包括了原告，所以原、被告的保險合同依法成立并有效，被告應當依照約定嚴格履行其合同義務。

關于被告應否履行保險義務，第一，本案G技校作為投保人為其學生向保險公司投保，學生為本保險合同的被保險人，保單只有一份即保險合同只有一個，就保險免責條款，保險公司只需向投保單位履行明確說明義務即可；第二，依據附加學生團體住院醫療保險條款第五條責任免除部分規定，被保險人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保險公司的賠償責任，且G技校在投保單及簽收單中對此均蓋章確認，所以就本案保險合同免責條款，保險公司已向投保人履行了明確說明義務，免責條款對本案合同雙方具有約束力；第三、根據南京醫科大學第二附屬醫院門診病歷記載，原告于09年7月3日因皮膚發黃、身體乏力去南京醫科大學第二附屬醫院診療。09年7月3日，該院確診為膽結石，并建議其住院手術治療。另原告母親的筆錄與上述病案記載事實吻合，上述證據可認定原告疾病屬于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭審中，原告沒有提供充分證據證實：投保前原告身體的疾病癥狀已經消失。

綜上，保險公司認為原告帶病投保，其不應當承擔賠償責任的理由，符合已查明的事實及雙方約定；原告認為被告未履行說明義務，保險合同免責條款無效的觀點，因與查明的事實及法律規定不符，本院不予采信。原告要求被告給付保險金的主張不予支持。

四、二審調解

本案原告不服一審判決，向中級人民法院提起上訴，2011年1月12日（本案二審期間）江蘇省高級人民法院印發蘇高法審委[2011]1號會議紀要，該紀要第七條規定：學生平安險不屬團體險，保險人應當逐一向投保人履行明確說明義務。保險人僅對學校履行明確說明義務的，或者保險人提供了履行免責條款說明義務的《告家長書》但無涉案被保險人或者其監護人簽字的《告家長書》回執欄的，對于保險人已經履行了明確說明義務的抗辯，人民法院不予支持。

在我國的司法實踐中，地方法院會議紀要雖然不能在判決書中作為法律依據援引，但紀要確定的案件處理方式卻能在所轄基層法院得到絕對適用，鑒于省高院對此類案件態度明確，保險公司為盡量減少損失，作出妥協，本案最終在中院主持下，雙方達成調解協議。

五、法律分析

蘇高法審委[2011]1號會議紀要中對學生平安險承保模式的判定，對本案二審產生逆轉性影響，該會議紀要認為學生平安險不屬團體險，只能以個險形式承保，從而得出學生平安險的承保保險人應當就免責條款逐一向學生或者其監護人履行明確說明義務，學生平安險的投保人以及履行如實告知義務的主體是學生或者其監護人。而本案系學校自籌費用為學生投保，被保險人清單中學生均已成年，投保行為經得學生同意，保險公司以團體形式承保，學校為保險合同的投保人，保險公司就保險條款向投保人履行了明確說明義務，鑒于現行保險法規定，保險人并無就條款向被保險人進行說明的義務，雖然保險公司在展業時就保險條款內容通過發放文字資料的方式向學生進行了宣傳，但并未要求學生書面簽字。

蘇高法審委[2011]1號會議紀要認定學平險為個險，無論是從法律規定還是從保險經營實務進行分析，均值得商榷。

一、現行法律并未絕對禁止學生平安保險以團險形式承保。認為學生平安保險為個險者所持觀點基本為：（1）人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校和被保險人學生之間不存在法定保險利益；（2）另根據保險法規定，投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制，學生為未成年人，因此學校不能作為投保人；（3） 學平險的交費主體是學生家長或監護人，所以學生或其家長才是投保人；（4）2003年保監會下發了《關于規范學生平安保險業務經營的通知》，要求從2003年8月30日開始，各大、中、小學校將不能再以投保人的身份為學生統一辦理學生在校保險，這表明行政監管機構認為學生平安保險應該為個人保險。

學平險作為團險承保還是個險承保，主要區別是投保人是誰，人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益，學校對學生不具有法定保險利益是否定學平險團體性的重要理由。關于人身保險的保險利益，立法例上可以劃分為純粹利益原則、同意原則、利益和同意兼顧原則。所謂利益原則即訂立保險合同，投保人和被保險人相互間必須存在金錢上的利害關系或者其他私人相互間的利害關系，各國立法一般規定父母、夫妻、子女等互相具有保險利益。同意原則則是指，訂立保險合同，無論投保人和被保險人之間有無利害關系，均以投保人取得被保險人的同意為前提。我國采用的即利益和同意兼顧原則。被保險人若同意投保人為其訂立保險合同，視為具有保險利益，學校和被保險人學生之間雖不存在法定保險利益，但學生本人或其監護人若同意學校為其投保，學校則因同意原則而取得了對學生的保險利益。

保險法第33條規定：“投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規定限制。”該條屬于禁止性規定，違反該條規定將導致合同無效的后果。但該條所稱的“無民事行為能力人”，根據《民法通則》的規定，是指不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。新保險法第33條所稱的未成年子女僅限于無民事行為能力人，不包括限制民事行為能力人，即10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。學平險中被保險人范圍為各類大、中、小學及中等專業學校全日制在冊學生，根據我國的教育體系設置，排除極端個例，初、高級中學及大專院校的學生不屬于無民事行為能力人，這部分學生不屬于保險法33條禁止的非父母禁止投保范圍。我們應看到，保險合同由于其帶有射幸性質而容易誘發道德危險，人身保險中的他人之生命保險合同則更容易為不法之徒所濫用，為維護被保險人的人身安全，確保保險合同當事人及關系人的正當利益，對于他人之生命保險合同中可能出現的各種弊端，應以法律手段嚴格加以防范。但是，這種法律手段應當公正而適中，既要能起到防范各種弊端之作用，又不能過于嚴厲而妨礙人們利用此種保險合同。無論人身保險之保險利益原則還是無民事行為能力人死亡保險之投保人的限制規定，均是為了抑制道德風險。然而，學平險不論投保人是誰，被保險人為在校學生，受益人為被保險學生或其家長，如教育管理機構為學生投保學平險，將受益人指定為被保險學生或其家長，應該講道德風險是基本可控的。教育機構自籌費用為無民事行為能力人之外的在校學生投保團體學生平安保險，既不違反現行法律規定，同時也是教書育人、關愛學生的師德所在，是值得鼓勵的合法行為，司法不應當干預。

隨著時代的發展，特別是近幾年的保險展業實務中，大量辦學條件較好的教育機構（特別是民營私立學校）為保障學生發生意外事故或疾病得到救治，也是為減輕校方責任，順利解決可能與學生或學生家長發生的矛盾，愿意撥付一筆款項為學生投保學平險，甚至，一些地區的教育管理機構統一撥付費用，要求轄區內的教育機構必須為在校學生投保。此類投保意愿的教育機構大量涌現，禁止這類愿意為學生承擔交費義務的教育機構成為投保人顯然不恰當，司法機構對教育機構的投保資格進行限制，不但缺乏法律依據，更為重要的是這種斷然排斥的做法阻礙保險功能的發揮。

關于2003年保監會下發的《關于規范學生平安保險業務經營的通知》，不少人存在誤讀，該通知主要還是針對當時社會非議的教育機構亂收費問題，防止學校以集體名義強制學生購買學生意外保險，改善保險公司在爭奪學平險業務中惡性競爭帶來的混亂局面，并沒有一律禁止保險公司就此險種以團體形式承保。相反，從監管機構審批或備案的條款情況來看，一些保險公司報備學平險條款即以團體保險冠名，如《學生團體意外傷害保險條款》、《附加學生團體意外傷害醫療保險條款》、《附加學生團體住院醫療保險條款》，此類條款中一般均明確，本保險合同由保險條款、投保單、保險單、被保險人清單名冊、聲明、保險憑證以及批單等組成。附被保險人清單投保是典型的團體險，由此可見保監部門亦未禁止學平險以團險方式承保。

二、限制學平險以團體保險形式承保，使學生平安保險業務日益萎縮。學平險屬短期健康保險和意外傷害保險范疇，專門針對在校學生及教職員工設置，其內容主要包括：學生平安意外傷害保險、附加學生意外傷害醫療保險及學生住院醫療保險。低保費、高保障是學生平安保險的顯著特點，投保人只要交較低保費，被保險人就能獲得較高保額的風險保障，因此，學生平安保險曾是諸多保險產品中較為受歡迎的一個險種。另與其他醫療及意外險險種相比，因承保對象特定、保障范圍廣、賠償額度高、費率水平低，該險種具備一定的公益性質。從社會公益的角度出發，在目前社會保障體系未能全面覆蓋未成年人和學生的情況下，該險種對學生而言是一種安全保障，對于減輕家長和學校的負擔而言，更是不容忽視的。學平險的開辦，保障了學生的人身安全，對穩定社會、促進國家發展都有巨大的推動力。

篇（8）

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結論

2004年8月14日下午，胡遠輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區圣燈鄉人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈后駕車逃逸。張德軍和現場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當迫至一立交橋上時，劉某和張某責令胡遠輝、羅軍二人停車，但胡遠輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠輝的摩托車并行時，摩托車與右側的立交橋護欄和張德軍的轎車發生碰撞后側翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠輝的家屬和羅軍向成華區人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔故意傷害罪的刑事責任，并賠償其喪葬費、醫療費。

法院經過審理認為：首先，在胡遠輝和羅軍實施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機關，其行為是正當、合法的；其次，本案證據不能證明張德軍實施了主動撞擊摩托車致胡遠輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠輝和羅軍為擺脫現場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側翻的直接原因，這一危險狀態完全是胡、羅二人自我選擇的結果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結果的發生沒有必然因果關系。因此，張德軍無罪，不承擔民事責任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應否承擔法律責任”的問題各抒己見，而爭論的焦點之一就是張德軍的行為是否成立正當防衛。成華區人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認為張德軍的行為屬于正當防衛，但不少法律專業人士則指出張德軍的行為與法律關于正當防衛的規定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：

第一，當張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經結束？眾所周知，不法侵害正在發生是正當防衛成立的前提條件。其實，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權案件中就已經出現。黃中權為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當許多市民認為黃中權實施了正當防衛之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經結束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權的行為不能成立正當防衛②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認不法侵害仍在繼續，但就張德軍的防衛行為是否過當的問題卻依然存在分歧。有律師認為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規定的殺傷不法侵害人可以免責的特殊防衛權。犯罪嫌疑人的生命健康權也應當受到尊重，所以張在追趕的過程中就應當把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當的短距離逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認為，法律對處于緊急狀態下實施見義勇為的張德軍不應提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實施犯罪時就已經對自己的生命健康失去了應有的尊重，所以防衛者沒有義務去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經可以感受到，專業性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應當對民眾的樸素情感采取怎樣的態度，到底是應當使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應當迫使現有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經缺少現代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學理論多半是舶來之品的國度內，經過系統訓練的法律學人往往會對法學專業以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎，而是法學家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當具體的刑法問題出現時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經驗和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認，在法律領域全面西學東漸的浪潮中，隨著法律專業化和職業化程度的不斷提升，也許在法律人的職業性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現象是不可避免的。但是，我認為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當作嘲笑和輕視的對象。這是因為：

首先，對刑法規范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”⑥，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規范有效性才能得到維護。”⑦然而，對刑法的普遍信仰和公眾認同必須依靠刑法學者對刑法規范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學者們往往習慣于認為，當法律解釋的結論與公眾的普遍觀念發生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學理論的先進性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認刑法是人民意志的集中體現，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重。“‘情’和‘理’對法的影響范圍是有嚴格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨立的原則，這既是法治文明的重要標志，也是法治文明的重要內容。”⑧這是在我國刑法學界頗為流行的一種觀點，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當一部法典業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”⑨但是，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風光不再，而那種將法官僅僅視為機械適用法律的自動售貨機的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運行的過程中不違背作為其建立基礎的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發揮使判決最大限度地接近實質正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當性的危險，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規定的范圍之內，在法律解釋的空間當中，對刑法條文的解說與把握應當盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業化的國度，刑法解釋學也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗理論的妥當性。20世紀30年代，德國著名刑法學家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應于歷史所形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規的行為，稱為社會相當行為。”(11)實際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構成。法律既然是社會的規范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結論上，需要社會一般人的認同和接受。”(12)大谷實指出，犯罪的本質是違反社會倫理規范的法益侵害行為，而社會倫理規范是以社會一般人認為妥當的行為為標準的。他還反復強調，構成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎的可罰行為的類型(13)，所以“構成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎。”(14)

因此，相對理想的刑事判決應當是能夠得到社會上大多數認同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義。”(15)

綜觀中國的刑法理論，不難發現，以正當防衛為代表的緊急行為是我國刑法解釋學中理論和社會一般觀念脫節較為明顯的領域之一。例如，就防衛意思來說，權威的教科書總是為行為人必須具備的防衛認識內容開出一長串清單，要求防衛人在行為之時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛手段加以制止以及防衛行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經過特殊訓練，現實中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態下去逐一“明確”認識這些內容呢？張德軍案件出現后，這種無視社會通念和公眾認知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結合前述由該案所引發的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經完成，但當場使用暴力能夠挽回損失的情況下，是否允許實施正當防衛呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認為對盜竊罪的既遂時期和正當防衛中不法侵害的結束時期應當作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現場或其附近從犯人手中奪回被盜財物的行為不屬于正當防衛，而是自救行為(17)。而德國學者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認為盡管盜竊行為已經既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財產權利的侵害就仍然處于正在進行的狀態。所以被害人在小偷逃跑時以強力奪回財物的行為成立正當防衛(18)。

在對張德軍案件進行討論的過程中，有一種觀點就認為：“對作案后逃跑的歹徒進行抓捕和為制止正在進行的犯罪而實施的防衛，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區人民法院最終認定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當防衛成立與否的問題，而負責審理的法官和學者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關于公民扭送權的規定而不是正當防衛的原理來解釋本案(20)。在黃中權案件發生后，法院和不少法律界人士都一致認為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經結束，“只有歹徒舉著刀對著司機砍，威脅正在進行，司機才算是正當防衛。”(21)然而，如果堅持以社會公眾的一般觀念來指導刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經既遂，但只要犯罪人仍處于在現場附近的被追捕狀態之下，就應當認為不法侵害尚未結束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認定正當防衛中“不法侵害”已經結束的絕對標準。

刑法之所以將既遂和未遂嚴格地加以區分，是為了能夠在司法實踐中準確地認定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎。在此，立法者所預設的既未遂判斷主體是具有專業知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛行為限定在可以即時挽回損失、保全法益的范圍之內，而不是為了確定犯罪人刑事責任的大小，所以正當防衛中不法侵害的結束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當防衛的實施者以及防衛時機的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進行就必須符合他們的一般認識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細地區分既遂與未遂。當實施搶劫、搶奪的行為人已經取得財物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認為即時挽回財產損失的時機尚未喪失，權利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機械地套用犯罪既遂的理論，簡單地斷定不法侵害已經結束，從而不近人情地剝奪了公民實施正當防衛的權利。

其實，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經開始的認定。為什么刑法理論一致認為，雖然從實行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權益已經直接面臨侵害的急迫危險時也可以實施正當防衛(22)呢？這是因為，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機時，就應當果斷地進行防衛。這時，法律就沒有理由要求公民嚴守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規定犯罪人已經開始著手實行的那一刻，才能去實施或許早已是回天乏術的“正當防衛”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實施時間的解釋，也可以印證筆者觀點的合理性。

日本學者認為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠將行為人實施的暴力、脅迫評價為奪取財物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現場以及與該現場相連接的追還財物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規定暴力、脅迫必須“當場”實施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實質上被評價為取得財物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導，認為它不僅指盜竊等犯罪行為的現場，而且還包括行為人剛一離開現場就被人及時發現而被立即追捕中的場所(24)。可見，對正當防衛和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規定與社會現象中的事實對應起來，……在符合日常生活思維習慣和道德觀念基礎上作出的法律解釋，往往會產生不容置疑的說服力。”(25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權，都不能對犯罪既遂后即時奪回財物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學者認為，財產犯罪既遂后被害人當場奪回財物的行為不屬于正當防衛，而是自救行為。但是這一觀點存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護自己的權利為限，所以“為了保護國家、公共利益與他人的權利的行為均不能作為自救行為看待。”(26)所以它無法為保護他人權利的義舉找到合法化的根據。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當化的力度較之于正當防衛而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認：“自救行為只不過是超法規的在解釋論上所認為的違法性阻卻事由，與法律明文規定為違法阻卻事由的正當防衛相比，其要件應當更為嚴格，所以，可以說允許進行正當防衛更有利于對被害人的保護”(27)。另外，公民的扭送權雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當之處。一則法律關于公民扭送權之規定的明確性和可操作性遠遠不及正當防衛，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回損失、保全法益，這一主觀心態實際上更符合刑法第20條對防衛目的的規定。

四、防衛限度的社會相當性詮釋

在出現不法侵害人死傷的防衛案件中，如何認定防衛行為是否逾越了必要限度，這是司法實踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認為，對于防衛限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結果進行抽象、機械的比較，而應當以社會相當性為指導，站在人們普遍認知和一般情感的立場之上，對案件事實進行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎性事實。這些事實包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴重性和急迫性，尤其需要關注在具體社會環境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受；(2)就防衛行為而言，需要考察防衛人在特定條件下的主觀狀態和他所采取的具體措施及其強度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標準，對上述兩類事實進行評價和權衡，最終確定防衛行為的方式是否“在各個日常生活的領域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許。”(28)如果防衛措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛手段的選取和防衛強度的把握上已經盡到了社會公眾所期待的注意義務，所以即使出現了不法侵害者死傷的結果，也不能把它歸責于防衛行為，而應當認為這是任何人從事不法行為必須自行承擔的風險；如果防衛措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產生了假如不對這類防衛行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強烈感覺時，那就說明該防衛行為已經失去了它得以正當化的法律感情基礎。

在張德軍案件中，出現了不法侵害人一死一傷的嚴重后果，然而為什么絕大多數的民眾都站在張德軍的一面，認為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔法律責任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點”(29)，而是因為張德軍的行為能夠為他們所擁有的生活經驗和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當防衛是正義對不法的反擊，由這一點所決定，不法行為所侵害的法益與防衛行為所損害的利益之間原則上是不需要進行權衡的，只有當兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認為防衛行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財產法益的不法行為，也并非不能實施有傷及侵害者生命健康之危險的防衛措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財產法益，它同時也可能對公民的人身安全構成嚴重的威脅。在我國某些地區，目前駕駛車輛奪取財物是一種常見、多發的犯罪，而且行為人對財物實施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機關也將其與搶劫并列作為重點打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財物可能構成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規定搶奪罪，但刑法學者普遍認為，利用行駛的機動車搶奪財物的行為，可以評價為使用暴力奪取財物從而構成搶劫罪(31)。正因為駕駛車輛搶奪具有這樣嚴重的社會危害性，所以對搶奪者實施帶有暴力性質的防衛措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛者的角度來看，行為人采取的措施及其強度是否必要，應當根據人們一般的生活經驗來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛者的地位，當面對案件發生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛措施的適當性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛人所采取的手段及其強度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經在追趕的過程中責令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實進行綜合評價。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應該停車放棄逃跑，……我們不去指責劫匪自己對生命的淡漠，反而將責任強加于見義勇為的司機，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛行為在一般社會觀念上被認為是適當和必要的，那么就意味著他對防止不當結果的發生已經盡到了義務。此后再出現任何嚴重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險、咎由自取的結果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛人必須負責保護他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于在鼓勵最嚴重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強調對不法侵害者的人身權利也應當給予充分的保護，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標準。同時，在當今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚善的義舉出現，所以也期待法律能對保護他人利益的防衛者給予更多的寬容。曾經有學者提出，在刑法中增設見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴大懲罰面的方式強制一般公民去履行救助義務，還不如對刑法中早已存在的正當防衛作出更有利于防衛人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚公民之間的互助精神。第三，防衛人在行為時處于精神高度緊張的狀態，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛人，而必須設身處地的考慮防衛人當時所處的實際情況，否則就是強人所難，給見義勇為者設置障礙”(38)。如果司法機關僅僅因為出現了不法侵害人死傷的結果，僅僅因為單方面強調對不法侵害者的人權保障，就認為防衛行為過當，那就意味著行為人要么停止防衛，要么在防衛時處處小心、全程保護侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經指出，法益侵害說偏重于結果的無價值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質。“有秩序的社會生活必須發揮生氣勃勃的正常機能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當行為，仍非違法。”(40)在我國的司法實踐中，長期以來都存在著一旦出現不法侵害者死傷，就認定為防衛過當，防衛人就一定要負刑事責任的現象(41)。這實際上就是只重視客觀損害結果，而忽略了對行為方式的社會相當性和民眾認同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網友就對一些法律專業人士的意見提出質疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)

五、結語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么。”(43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權威的“法本原情”傳統進行清算，我們的刑法學一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標，只要在法律許可的范圍內不斷接近實質正義并合理解決現實問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認知給予充分的尊重和關注。張德軍案件揭示了正當防衛中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學其他領域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載（法制日報）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業學院學報》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學家們的確是在真誠地為實現中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關注一下報刊和網絡就不難發現，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實上法學家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學家的悲哀”，載《檢察風云》2004年第2期）。我認為其中很重要的一點是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關注，因而導致人們感受不到刑法學家是在為他們的利益說話，感覺不到學者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環境。

(11)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現代法學》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學研究》2006年第6期。

(26)周光權：“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學者就認為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應當采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機關來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關注”，載《四川日報》2005年10月26日）。但是國家之所以規定正當防衛等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機關法律保護的緊急情況下及時地維護法益。按照這位學者的說法，一切正當防衛都是不必要的，人們只需等待國家機關的保護就行了，這顯然是違背日常生活經驗和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療”，載《中國法學》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第322頁。

篇（9）

 

當前我國高校法學專業本科生畢業考核主要采取撰寫畢業論文的方式。本科生畢業論文經歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環節，據此認定被考核的學生是否符合法學專業本科生的畢業要求。由于畢業論文能夠訓練學生收集資料、調查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業素質、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。

 

但是，當前法學專業本科畢業考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經在一定程度上降低了法學專業本科生的評價標準，也影響著法學專業畢業生的質量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。

 

二、法學專業本科生畢業考核方式的多樣化

 

法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業本科生畢業考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結合我國法學教育的現實，可以從以下幾種方式進行探索。

 

以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業考核分為“獨立完成型”和“團體協作型”。

 

第一，“獨立完成型”可采取調研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。

 

調研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調查、聯系實際情況說理的選題。與畢業論文方式相比，調研報告重在對數據進行統計、對調查結果進行分析的基礎上提出結論，更注重考察學生是否掌握了調查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。

 

專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產生、發展、現狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節的考量。

 

案例分析方式即以現實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經濟法、知識產權法等法律專業的選題。作為畢業考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰，從而尋找解決問題的方法。

 

法律文書寫作是法學專業本科畢業生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業教育”目標的考核方式。法學專業的技能教育“既是一種職業操作技藝培養，也是引導學生像法官、律師等法律職業者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業考核方式的法律文書寫作進行一定質與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。

 

第二，“團體協作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。

 

近年來，模擬法庭已作為法學專業必備教學方式和教學內容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業本科生畢業考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業學生自愿結成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業訓練習得法律實務能力的一種檢閱。

 

篇（10）

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A

繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應對策略，為的是保障散居各地的當事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實現和法治原則的洞深發展。這一過程也在一定程度上顯現出社會處于轉型期，民眾特別是高素質人群權利意識的增強與滯后的行政訴訟法以及相關法律規范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經驗與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩定一致的表象下，推動制度變革因素的內在滋長，是兩者最佳的結合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調適器”，通過無數個案的經驗積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規則。雖然我國尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報案件在司法實踐中所發揮的統一法制的作用不可小覷。

2012年第七期《最高人民法院公報》刊載的“甘露不服暨南大學開除學籍案”是最近一個具有最高指導意義的高等教育行政訴訟案件。在這個案件中，最高人民法院除繼續肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，同時在審理時介入了對非涉學術判斷基準的事實的認定，并在審判依據方面承認如果校紀校規為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。

通過對這個案件判決的研讀，可窺見當前我國高等教育行政訴訟司法實踐對大學自治與司法介入之平衡的關鍵性建構，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對案件無論實體或程序，無論事實或法律均可審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？簡而言之，法院對此類案件的審查強度如何？本文以甘露案為視角欲對這個問題加以詳細的探討，進而展示出大學自治與司法介入之平衡的司法現狀。

一、甘露案案情簡介

原暨南大學2004級碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績的課程論文是從網上抄襲的，經批評教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發現與已經公開發表的論文雷同。暨南大學遂以原《暨南大學學生違紀處分實施細則》（下文簡稱《實施細則》）第25條為依據，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的，可給予開除學籍處分”，對甘下達開除學籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認為暨南大學做出該處分的程序違反《實施細則》第33條的規定，故做出責令其重新作出處理決定的決定。暨南大學重新做出處理決定仍然開除甘學籍。甘不服，遂以暨南大學為被告訴至廣東省廣州市天河區人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請再審，該院駁回了甘的再審申請。直至案發六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯誤”為由再審判決確認暨南大學的處罰決定違法。

二、審查強度：尊重高校自與保障學生權益的權衡

司法審查強度，系指法院對行政行為進行審查時，“以自己觀點替代行政機關觀點的自由度”。是“法院對進入司法領域的行政行為介入和干預的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對享有相當范圍自的高校的行為進行審查的強度固然弱于對職權法定的行政機關行為的審查強度。法院在受理后，能否無論案件的實體與程序都可審查，是否對事實認定和法律適用都予審查？法院對大學校紀的審查是否侵犯了本屬大學的自治權？最高人民法院關于甘露案的再審判決書在相當程度上對上述問題給予了回答。

（一）實體審查的審查強度體系。

學界及司法實務界關于司法權可以對高校決定的程序進行審查已達成一致，而關于司法權是否可以介入案件的實體問題，特別是高校據以做出決定的事實認定領域，觀點尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。

高校對學生行為的事實認定，依據是否需要運用相關規范對該事實進行定性，初步可分為“純粹事實認定”與“混合事實認定”。 前一類系指無需借助相關規范，僅依靠既有常識與感知便可確定某個基本事實是否已經發生或正在發生，以及如何發生；后一類是指只有適用相關規范比如法律規范或學校規范對已發生情況進行分析，確定該客觀情況是否屬于相關規范所映射的事實構成要件之一。在本案中，任課老師發現甘露兩次提交的課程論文有許多內容原封不動來源于他人已公開發表的論文，而她又未標明出處，對“原封不動”照搬他人論文列入自己論文這個事實的認定就屬“純粹事實認定”。而這個事實是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構成要件，以及進一步理解為“情節嚴重”的構成要件，則屬于“混合事實認定”的范疇。純粹事實認定是混合事實認定的基礎，在學校對學生做出處罰決定的過程中，純粹事實認定必然會向混合事實認定轉變。法院可以全面審查高校對純粹事實的認定，運用訴訟中的各種證據規則來審查高校做出的純粹事實認定結論是否有充分依據，并可以據此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對混合事實的認定相對比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對該類事實的審查強度。其中最為關鍵的因素乃法律規范或學校規范是否包含專業的學術基準在內。若與學術基準無涉，法院對其中關于法律規范或高校校規的解釋仍然可以進行較為嚴格的審查。如“ 大學生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規范的構成要件和“不正當”該高校校規的構成要件。又如本案中，對甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進而是否構成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實認定，法院就沒有必要過度尊重學校的觀點。相反，若關涉到學術基準，高校的事實認定就應當得到法院在審判過程中高度的尊重，除非學校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認定都會此種認定。

法院在審理此類案件時，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應在一些情況下對高校做出的事實認定保持適度的尊重。雖然高校對某些事項做出判斷時并不需要運用學術基準，但當對這些事項的操作已經成為學校的管理慣例時，對此類事實法院應采合理性審查的立場。只要學校的事實認定具有相當程度的合理性，即便審理法院認為同時存在其他合理的判斷，此時也應尊重學校的認定。總之，法院在審理高等教育行政訴訟案件時，對高校決定所涉事實認定的審查并不局限于唯一、固定的審查強度。在我國現行行政訴訟框架下建構對案件實體的嚴格審查、適度尊重與高度尊重的審查強度體系，是尊重高校自與保障學生權益最佳的權衡標準。

（二）對校紀校規的審查步驟。

最高人民法院在甘露案判決中的另一個亮點是將高等院校正式公布的不違反上位法規定精神的校紀校規作為高等教育訴訟案件的審判依據而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內適用的校規校紀，集中體現其自治權所在。同時，作為一類行政主體，高校行為當然應當尊崇其自治規范中的承諾，并對可能發生的后果承擔法律責任。這也是司法尊重大學自治的應有之義。甘露案的判決肯定了法院對高校自治規范的審查，并指出審查的依據不限于上位法文本規范，還應包括上位法所體現出的行政法治精神。

為了達至這種審查目標，在法院實際審查高校校紀校規的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應視其是否屬于為了執行上位法規范而制定的未超出上位法規定的規范。其次，若不是執行上位法的規范，則應當考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權。 當然，并非取得授權的高校自治規范就享有完全的自主。若學生在訴訟中主張“學校的自治規則違背上位法所體現的行政法治精神”，則法院當不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀校規是否合理也應被納入審查的范圍。事實上，早在田永案中法院就已經運用行政法治精神做出判決，即對正當程序原則的奉行。除正當程序外，正如何海波博士在分析田永案時指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護原則予以判決。 因此，法官在審理有關高等教育訴訟的疑難案件中，可以運用行政法的基本原則等體現行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個案處理的瓶頸，實現最終的判決公正，還可以通過個案闡釋法律，升華法律。

法院在對高校的校紀校規進行審查時應采間接審查的方式，即法院對審查后認為違反上位法的校紀校規不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現出對高校自治權的尊重。

基于上述分析，或許可以對司法權介入高等教育爭議的深度進行粗略的總結：高校做出決定經過的程序無涉大學專業判斷，法院對其審查無可置疑；對高校決定所適用的法律規范是否適當進行審查，相比與學校，法院更可謂法律適用方面的“內行”，因此法院對這一方面的審查具有合理性；對高校據以做出決定的事實認定進行審查則較為復雜，區分純粹事實認定與混合事實認定，并以“高度尊重高校學術判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構建實體審查體系。最后，對高校行使自治權指定的校紀校規可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規范及精神。

三、結語

甘露不服暨南大學開除學籍案是第一個由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續肯定人民法院應當受理學生因不服高校做出的開除學籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個方面也極具昭示意義：一方面為承認法院在審理此類案件時有條件的介入事實認定具有審查的合法性，另一個方面則肯定了如果校紀校規為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時具有參考適用的效力。因此，這一案件對于發展我國高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對此案的深入分析則凸顯出重要的意義！

（作者：浙江工商大學法學院憲法學與行政法學12級法學碩士研究生）

注釋：

沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》2000年第三卷第二輯。

楊偉東：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學出版社2003年版，第6-7頁。