法律文本論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇法律文本論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

首先，主板市場(chǎng)存在法律障礙。其一是《公司法》有關(guān)上市公司資格的規(guī)定不合理，如公司申請(qǐng)上市不僅要有3年的經(jīng)營(yíng)記錄，還要有3年的盈利記錄、必須連續(xù)3年凈資產(chǎn)收益率達(dá)到10％以上，這種經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的要求不適合高新技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)在建立初期的財(cái)務(wù)狀況；規(guī)定公司上市前的股本總額為5000萬(wàn)元，這對(duì)中小高新技術(shù)企業(yè)來(lái)說(shuō)，存在難以逾越的規(guī)模障礙。其二是我國(guó)現(xiàn)有的證券法規(guī)未涉及到做市商的內(nèi)容。如《證券法》規(guī)定，在交易所掛牌交易的證券，必須采用公開(kāi)的集中竟價(jià)交易方式，這同做市商制度存在矛盾。又如證券商持倉(cāng)做市，就會(huì)觸及《證券法》關(guān)于5％公告線的規(guī)定。

其次，創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)缺少政策和法律的支持。1999年我國(guó)就起草了《高新技術(shù)板股票發(fā)行上市試行辦法》，2000年又了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市審核規(guī)則》等一系列創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)規(guī)則咨詢文件。但由于深圳創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)一直未推出，這些咨詢文件沒(méi)能實(shí)行。而且一些草案設(shè)計(jì)與《公司法》也有沖突。如草案規(guī)定上市公司成立的時(shí)間至少為2年，《公司法》卻規(guī)定在3年以上，而從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，對(duì)中小企業(yè)沒(méi)有必要規(guī)定過(guò)長(zhǎng)期限；《公司法》規(guī)定一般的公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行的股份占公司總額的比例不能低于25％，而草案要求15％的公開(kāi)發(fā)行比例，兩者相沖突。

最后，股份全流通缺乏法律依據(jù)。我國(guó)立法不允許股份全流通，法人股和國(guó)有股不能上市交易，即使被投資企業(yè)上市，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)也不能按照市場(chǎng)價(jià)格轉(zhuǎn)讓自己擁有的股權(quán)，這無(wú)疑減少了IPO退出的誘人之處。而國(guó)外的資本市場(chǎng)多可以全流通，因此境外上市是國(guó)際創(chuàng)業(yè)資本在中國(guó)的首選退出通道。但是，由于我國(guó)境外上市規(guī)則不完善、審批制度存在不合理、對(duì)國(guó)外資本市場(chǎng)規(guī)則不熟悉，又引起了不少司法難題。對(duì)此，我們應(yīng)該：

1.修改公司法。降低對(duì)高新技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)的盈利業(yè)績(jī)、股本規(guī)模、向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股份比例要求；允許法入股和國(guó)有股的全流通；允許管理層回購(gòu)，并對(duì)控股股東和其他主要股東的最低持有股量、出售股份額加以限制；廢除我國(guó)對(duì)無(wú)形資產(chǎn)作價(jià)出資的限額規(guī)定，不硬性規(guī)定無(wú)形資產(chǎn)的上限，入股比例由當(dāng)事人自行協(xié)商或由專設(shè)的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估而定。

2.完善證券法。引入做市商制度，適當(dāng)放松對(duì)券商融資的限制，加大對(duì)投資銀行融資蛻資的法制研究和制定；規(guī)范上市保薦人制度，明確界定保薦人的資本規(guī)模、人才素質(zhì)以及業(yè)績(jī)要求，重點(diǎn)強(qiáng)化保薦人的法律責(zé)任；建立上市公司的退市制度，根據(jù)不同的公司設(shè)計(jì)不同的退市出口，參照國(guó)外的證券市場(chǎng)制度，建立一套科學(xué)合理、切實(shí)可行的指標(biāo)體系作為下市標(biāo)準(zhǔn)；盡早為我國(guó)推出創(chuàng)業(yè)板提供法律依據(jù)，并遵循法律法規(guī)的根本原則，化解與公司法、證券法等基本法之間的沖突。

3.完善信息披露制度。分別建立適用主板市場(chǎng)、創(chuàng)業(yè)板市場(chǎng)強(qiáng)制性的信息披露機(jī)制；建立起更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男畔⑴侗O(jiān)管體系；以誠(chéng)實(shí)守信作為基本行為準(zhǔn)則，加快建設(shè)企業(yè)和個(gè)人信用服務(wù)體系；建立信用監(jiān)督和失信懲戒制度；借鑒境外資本市場(chǎng)有關(guān)披露的持續(xù)規(guī)定，要求上市公司遞交半年度、季度、年度報(bào)告，及時(shí)披露股價(jià)敏感資料和重大消息。

二、出售退出的法律障礙

由于中國(guó)特殊的法律政策環(huán)境限制，風(fēng)險(xiǎn)投資公司通過(guò)出售的方式實(shí)現(xiàn)退出更具有實(shí)際意義，在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里是我國(guó)大部分創(chuàng)業(yè)資本退出的主要方式。但是，我國(guó)目前產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)發(fā)展尚不成熟，既缺少可供風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)股權(quán)流動(dòng)的市場(chǎng)，又缺乏有效的產(chǎn)權(quán)流動(dòng)法制、完善的并購(gòu)法和其他配套法制。主要有如下一些法律問(wèn)題：

其一，國(guó)外企業(yè)間的購(gòu)并主要通過(guò)股權(quán)置換的方式進(jìn)行，而我國(guó)由于法人股不能交易，企業(yè)間的購(gòu)并主要通過(guò)現(xiàn)金收購(gòu)，購(gòu)并難度加大；其二，我國(guó)在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)政府參股和國(guó)有獨(dú)資創(chuàng)業(yè)資本還占很大比例，而風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)中國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)如何劃分、如何出售、如何評(píng)估、如何管理、國(guó)有股如何減持還沒(méi)有具體配套的法律依據(jù)；其三，我國(guó)的不少高科技企業(yè)脫胎于高校、研究機(jī)構(gòu)或傳統(tǒng)企業(yè)，它們與原單位的產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊；其四，在購(gòu)并當(dāng)中，特別是當(dāng)跨國(guó)公司購(gòu)并浪潮襲來(lái)時(shí)，如何在法律上應(yīng)對(duì)外來(lái)收購(gòu)還需研究；其五，即使出售，《公司法》對(duì)技術(shù)股占注冊(cè)資本20％的限制性規(guī)定，從一開(kāi)始就降低了退出資本的含金量，削弱了創(chuàng)業(yè)家和投資者的積極性；其六，由于當(dāng)前許多優(yōu)惠政策是針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)設(shè)定的，使大公司、大企業(yè)沒(méi)有足夠的動(dòng)力去收購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)，導(dǎo)致出售這一渠道難以擴(kuò)展；其七，創(chuàng)業(yè)資本的出售離不開(kāi)中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)，而目前我國(guó)中介機(jī)構(gòu)在項(xiàng)目評(píng)價(jià)、市場(chǎng)分析、投融資中介等方面提供的服務(wù)與社會(huì)的需要有很大的差距，推進(jìn)科技中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律、法規(guī)和政策環(huán)境的建設(shè)亦是亟需；其八，創(chuàng)業(yè)資本出售過(guò)程中的不公平交易及關(guān)聯(lián)交易，損害了創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)特別是中小投資者的利益，并進(jìn)而嚴(yán)重影響證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。

因此，首先應(yīng)完善相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度，允許風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)通過(guò)可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股這種工具對(duì)未上市的高新技術(shù)企業(yè)投資，在企業(yè)上市時(shí)允許優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股上市流通。

其次，完善并購(gòu)法。法定企業(yè)間的購(gòu)并不僅可用現(xiàn)金，還可以以股權(quán)置換、股票現(xiàn)金混合的方式；制定相關(guān)優(yōu)惠政策方面、政府應(yīng)鼓勵(lì)大型公司對(duì)小型高科企業(yè)進(jìn)行兼并收購(gòu)，如對(duì)進(jìn)行收購(gòu)的大公司實(shí)行貸款優(yōu)惠政策，根據(jù)收購(gòu)規(guī)模和收購(gòu)行業(yè)給予相應(yīng)年限的低息或無(wú)息貸款，也可實(shí)行降低或免除當(dāng)年的所得稅優(yōu)惠政策；對(duì)外國(guó)投資者收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，嚴(yán)格履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定，特別是嚴(yán)格遵守股權(quán)購(gòu)買(mǎi)金的支付期限。

最后，制定中介服務(wù)法：盡快出臺(tái)統(tǒng)一的《中介服務(wù)法》，對(duì)律師事務(wù)所，會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律界定，明確中介職能，完善中介服務(wù)的資質(zhì)審定、從業(yè)人員資格考核標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)違法從業(yè)者進(jìn)行相應(yīng)處罰，規(guī)范其運(yùn)作。

三、回購(gòu)?fù)顺龅姆烧系K

管理層回購(gòu)目前作為我國(guó)改變國(guó)有控股上市公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)從競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域退出的重要方式，從本源來(lái)看，更適用于未上市企業(yè)的再創(chuàng)業(yè)活動(dòng)和創(chuàng)業(yè)投資。

但是也存在諸多法律障礙：如《公司法》規(guī)定管理層的董事、監(jiān)事和經(jīng)理在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓自己的股份，不利于激勵(lì)管理層和核心技術(shù)人員的積極性。對(duì)于股票期權(quán)計(jì)劃中的股票來(lái)源和資金來(lái)源兩方面內(nèi)容，現(xiàn)有政策和法律也沒(méi)有進(jìn)行明確和具體的規(guī)定。此外，企業(yè)家是否能自己買(mǎi)自己的公司、有沒(méi)有例外條例、是否有持股數(shù)量上的限制。如何保證股東和雇員的利益、在信息披露方面做何規(guī)定、收購(gòu)后的公司承擔(dān)哪些義務(wù)、管理層個(gè)人經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險(xiǎn)、信息披露的道德風(fēng)險(xiǎn)以及企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)等等，都需在立法中明確。特別要提到的是，目前財(cái)政部審批上市公司國(guó)有股的轉(zhuǎn)讓有加速的趨勢(shì)，經(jīng)營(yíng)者通過(guò)MBO回購(gòu)的方式以很低廉的價(jià)格買(mǎi)走國(guó)有股，而且不是公開(kāi)業(yè)務(wù)操作，隱患很多，需要嚴(yán)格有效的監(jiān)管法制。對(duì)此，應(yīng)該：

1.完善內(nèi)部治理機(jī)制。盡早規(guī)定股票期權(quán)，明確庫(kù)藏股、股票回購(gòu)、股票期權(quán)占總股本的比例限制等問(wèn)題；要求控股投資者在付清全部購(gòu)買(mǎi)金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。加大罰責(zé)制度：建立對(duì)退市公司高管人員失職的責(zé)任追究機(jī)制。

2.強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)制。借鑒美國(guó)的監(jiān)管體制，建立“以集中監(jiān)管體制為主，以自律性監(jiān)管為輔”的法律制度；各種具體的市場(chǎng)規(guī)則不列為法律規(guī)定的范疇，而由證交所來(lái)制定；監(jiān)管機(jī)構(gòu)堅(jiān)持尊重市場(chǎng)規(guī)律、提高監(jiān)管效率的監(jiān)管原則，減少審批事項(xiàng)和審批環(huán)節(jié)；建立信息報(bào)告制度，有必要建立至少一個(gè)官方信用報(bào)告機(jī)構(gòu)，監(jiān)督創(chuàng)業(yè)資本退出的整個(gè)環(huán)節(jié)；進(jìn)一步充實(shí)監(jiān)管力量，整合監(jiān)管資源，培養(yǎng)一支政治素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)過(guò)硬的監(jiān)管隊(duì)伍。

四、清算退出的法律障礙

篇（2）

法律文本中的“法律救濟(jì)條款”是指在法律文本中規(guī)定的對(duì)被侵害人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款。我國(guó)現(xiàn)行法律有關(guān)救濟(jì)條款的設(shè)置有其必要性，同時(shí)也存在若干不足之處。本文擬對(duì)我國(guó)法律的救濟(jì)條款進(jìn)行實(shí)證分析，指出法律救濟(jì)條款存在的缺陷，以及筆者對(duì)相關(guān)條文修改的設(shè)想，以就教于有關(guān)專家。

權(quán)利的法律救濟(jì)

權(quán)利的救濟(jì)是指國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，對(duì)受到侵害的權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行的消除侵害、補(bǔ)救或賠償?shù)幕顒?dòng)。法律救濟(jì)是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為自己的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)因行政機(jī)關(guān)的行政行為或者其他單位和個(gè)人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國(guó)家機(jī)關(guān)告訴并要求解決，予以補(bǔ)救，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)受理并做出具有法律效力的活動(dòng)。

權(quán)利的法律救濟(jì)的方式主要有：司法救濟(jì)。司法救濟(jì)又被稱為訴訟救濟(jì)，是指權(quán)利人行使訴訟權(quán)，通過(guò)訴訟的方法實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的機(jī)制①。司法救濟(jì)由司法機(jī)構(gòu)作為主導(dǎo)，通過(guò)公開(kāi)的審判方式來(lái)完成，具有獨(dú)立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟(jì)是法律救濟(jì)的核心，是現(xiàn)代社會(huì)最重要的救濟(jì)方式。行政救濟(jì)。它是指在行政主體對(duì)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機(jī)關(guān)作為權(quán)利救濟(jì)主體對(duì)權(quán)利人提供的一系列補(bǔ)救的法律制度的總稱。行政救濟(jì)以損害為前提，按照法定的程序進(jìn)行，其主體只能是法定的國(guó)家機(jī)關(guān)。仲裁救濟(jì)。它是根據(jù)當(dāng)事人的合意，把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)?lái)可能發(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟(jì)是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點(diǎn)。仲裁既有契約性，又具有司法權(quán)性，是一種具有雙重法律性質(zhì)的爭(zhēng)議解決辦法②。國(guó)家賠償。它是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國(guó)家承擔(dān)責(zé)任并對(duì)受害人予以賠償?shù)闹贫取?guó)家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調(diào)解制度。調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據(jù)調(diào)解人的身份和性質(zhì)，通常將調(diào)解分為法院調(diào)解、民間調(diào)解、行政機(jī)關(guān)調(diào)解、律師調(diào)解和仲裁調(diào)解。作為一種法律救濟(jì)方式，本文所指的調(diào)解僅限于法院調(diào)解。

法律救濟(jì)條款的涵義

法律救濟(jì)條款是在行政管理法律中規(guī)定當(dāng)事人訴權(quán)的條款。盡管我國(guó)分別制定有《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，但為了使行政管理相對(duì)人更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的法律、法規(guī)仍設(shè)定了法律救濟(jì)條款，明確規(guī)定行政管理相對(duì)人的訴權(quán)。這類條款的大體內(nèi)容是：當(dāng)事人對(duì)有關(guān)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》或《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

法學(xué)專家佘緒新認(rèn)為，法律救濟(jì)一般是指為了保障行政相對(duì)方的利益，對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的后果設(shè)置補(bǔ)救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。地方設(shè)置法律救濟(jì)條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)和原則進(jìn)行，不應(yīng)超過(guò)相關(guān)規(guī)定而設(shè)置。筆者認(rèn)為，法律救濟(jì)條款不僅包括行政訴訟和行政復(fù)議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對(duì)權(quán)利人被侵害的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款均屬于法律救濟(jì)條款。

法律救濟(jì)條款設(shè)置的缺陷

法律救濟(jì)條款主體的缺陷。法律救濟(jì)主體也就是實(shí)施法律救濟(jì)的機(jī)關(guān)和組織，如法院、行政機(jī)關(guān)等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議效力有異議，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或請(qǐng)求人民法院作出裁定，一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會(huì)和人民法院同時(shí)享有對(duì)仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)。由于在仲裁協(xié)議中當(dāng)事人明確表達(dá)了由仲裁委員會(huì)解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權(quán)交給人民法院。

法律救濟(jì)條款內(nèi)容的缺陷。目前各國(guó)通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認(rèn)為采取了混合的方式③。首先，通過(guò)《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對(duì)行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項(xiàng)的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個(gè)條件同時(shí)具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權(quán)利以外的權(quán)利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過(guò)《行政訴訟法》得到救濟(jì)。

法律救濟(jì)條款程序的缺陷。我國(guó)《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行”。同時(shí)根據(jù)《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有相關(guān)法定情形的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決。可見(jiàn)，即使仲裁機(jī)構(gòu)做出了仲裁裁決，相關(guān)當(dāng)事人也可以通過(guò)法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無(wú)法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權(quán)利人的利益難以得到及時(shí)有效的保障。

解決問(wèn)題的設(shè)想

規(guī)范法律救濟(jì)主體的設(shè)置及權(quán)力范圍。應(yīng)當(dāng)明確劃分救濟(jì)主體的權(quán)限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)、高效、符合立法原意和當(dāng)事人合意的原則，由最高人民法院作出相關(guān)的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時(shí)，由于立法文件種類繁多，數(shù)量巨大，應(yīng)當(dāng)要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進(jìn)行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內(nèi)容簡(jiǎn)潔明確⑤。對(duì)于法律救濟(jì)主體缺位或者雖不存在職權(quán)沖突但是其存在已經(jīng)難以適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要、效率低下嚴(yán)重不符合經(jīng)濟(jì)效益原則的情況下，可以設(shè)立新的法律救濟(jì)主體或救濟(jì)機(jī)構(gòu)。

完善法律救濟(jì)條款的內(nèi)容。我國(guó)法律救濟(jì)條款在內(nèi)容上存在的問(wèn)題主要有：救濟(jì)范圍不夠廣泛，許多法定的權(quán)利沒(méi)有得到有效的法律救濟(jì)，部分被侵害的主體無(wú)法通過(guò)相關(guān)途徑尋求法律救濟(jì)⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進(jìn)：首先，用概括的條款來(lái)界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無(wú)明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟(jì)。其次，將《行政訴訟法》保護(hù)的權(quán)利范圍不僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)憲法規(guī)定的公民的其他基本權(quán)利，如勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)和政治權(quán)利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。

優(yōu)化法律救濟(jì)程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進(jìn)行以下完善：首先，提高行政級(jí)別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級(jí)人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權(quán)。同時(shí)，對(duì)于以省級(jí)人民政府和國(guó)務(wù)院工作部門(mén)為被告的案件，由高級(jí)人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國(guó)目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來(lái)就處于弱勢(shì)地位的原告處于更為被動(dòng)的地位，因此應(yīng)當(dāng)賦予原告適當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應(yīng)當(dāng)賦予原告申請(qǐng)管轄地法院的上級(jí)法院指定管轄，新的管轄法院的確定應(yīng)當(dāng)按照行政效率原則進(jìn)行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過(guò)以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權(quán)利，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。

（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）

注釋

①賀海仁：《誰(shuí)是糾紛的最終裁判者》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第76頁(yè)。

②沈恒斌：《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)》，廈門(mén)大學(xué)出版社，2005年，第169頁(yè)。

③楊小君：《我國(guó)行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社，1998年，第5頁(yè)。

篇（3）

關(guān)鍵詞：法律本位；義務(wù)本位；權(quán)利本位；分配

一、法律本位概述

關(guān)于法律本位，學(xué)者們沒(méi)有給出明確的概念，較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律本位問(wèn)題反映了法的基本價(jià)值取向，是法的性質(zhì)的集中體現(xiàn)，法律作為上層建筑的核心部分，既處于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的直接作用下，又在政治、哲學(xué)等各種要素相互影響之下發(fā)生變化。因此法律本位也就必然打上社會(huì)生產(chǎn)、生活的烙印。由于不同社會(huì)歷史時(shí)期的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r不同，立法者為了適應(yīng)社會(huì)的具體情況，必然擁有不同的法律本位觀。法律本位的變化既是不同歷史時(shí)期社會(huì)、經(jīng)濟(jì)狀況在法律制度上的折射，也體現(xiàn)了立法者對(duì)法的價(jià)值追求的變遷。

自由、平等、正義和秩序是法律所追求的永恒價(jià)值，如何將這些價(jià)值定位于某種社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，這就依賴于法律在各個(gè)歷史階段的本位區(qū)別了。縱觀人類社會(huì)法律發(fā)展史，法律本位觀經(jīng)歷了從義務(wù)本位到個(gè)人權(quán)利本位，再到社會(huì)權(quán)利本位三個(gè)階段。具體到我國(guó)，這一演變過(guò)程有其特殊性：義務(wù)本位的傳統(tǒng)根深蒂固，缺少獨(dú)立的個(gè)人權(quán)利本位發(fā)展階段，有關(guān)社會(huì)權(quán)利本位的法律并不完善。

二、我國(guó)目前環(huán)境法本位研究狀況

1.社會(huì)本位論

社會(huì)本位論應(yīng)是目前環(huán)境法學(xué)界的優(yōu)勢(shì)學(xué)說(shuō)。其認(rèn)為，環(huán)境與生態(tài)是人類經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序密切相關(guān)，是社會(huì)利益的重要組成部分。從本質(zhì)上看，任何法律都有調(diào)節(jié)個(gè)人利益和社會(huì)利益的功能，但不同的法律是建立在對(duì)二者相互關(guān)系的不同認(rèn)識(shí)之上。環(huán)境問(wèn)題的產(chǎn)生反映了二者的失衡，它要求自然資源的利用和生態(tài)平衡、環(huán)境污染的預(yù)防和治理成為一種獨(dú)立的利益形態(tài)，需要運(yùn)用特殊的法律手段加以保護(hù)。在此基礎(chǔ)上形成的環(huán)境法，應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)人利益予以合理限制，而以社會(huì)利益為本位予以建構(gòu)。

2.義務(wù)本位論

義務(wù)本位論者認(rèn)為，環(huán)境問(wèn)題全球化決定了人類在環(huán)境面前必須自我限制，這是環(huán)境極限所決定的。國(guó)際環(huán)境法事實(shí)上的義務(wù)本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問(wèn)題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的；而局部環(huán)境中也存在的極限以及資源的分配決定了國(guó)內(nèi)環(huán)境法也必須以義務(wù)為本位。在其看來(lái)，傳統(tǒng)上法律的進(jìn)路是設(shè)定權(quán)利――權(quán)利主體主張權(quán)利――國(guó)家機(jī)關(guān)或其他組織救濟(jì)權(quán)利，而這種進(jìn)路由于環(huán)境問(wèn)題的長(zhǎng)期性、受害者的廣泛性和侵害者的復(fù)合性等特點(diǎn)，不足以解決環(huán)境問(wèn)題。只能是設(shè)定義務(wù)，即用“法律設(shè)定環(huán)境義務(wù)――政府執(zhí)行法律――義務(wù)主體履行環(huán)境義務(wù)”的進(jìn)路，依靠眾多的義務(wù)主體的集體行動(dòng)達(dá)成環(huán)境保護(hù)。

3.權(quán)利本位論

“權(quán)利本位”問(wèn)題即是要求為權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而履行義務(wù)。從法律關(guān)系的內(nèi)容上講，權(quán)利和義務(wù)總是在總量上相等的，在理論上強(qiáng)調(diào)權(quán)利或義務(wù)似乎都是一樣的！都能達(dá)到二者實(shí)現(xiàn)的目的。然而，強(qiáng)調(diào)權(quán)利和強(qiáng)調(diào)義務(wù)的實(shí)際后果是不同的。權(quán)利對(duì)于大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，具有比義務(wù)更大的號(hào)召力。因此，從保障權(quán)利出發(fā)帶動(dòng)義務(wù)的履行，比從義務(wù)出發(fā)更加有效。權(quán)利本位的意義遠(yuǎn)非僅限于此，它還有利于社會(huì)權(quán)利的擴(kuò)大和良性發(fā)展。

三、義務(wù)本位―――我國(guó)環(huán)境法本位的最終選擇

環(huán)境法以何為本位的問(wèn)題，一直是環(huán)境法學(xué)界研究的熱點(diǎn)以及爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題之一。然而，許多學(xué)者對(duì)環(huán)境法以何為本位的問(wèn)題的看法也不盡一致，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以義務(wù)為本位。如徐祥民認(rèn)為，由于環(huán)境問(wèn)題的全球化向人們提供的全球視野帶來(lái)了關(guān)于環(huán)境問(wèn)題的極限思考。這種思考所得出的對(duì)待環(huán)境危機(jī)的基本結(jié)論是：人類在環(huán)境面前必須自我限制。國(guó)際環(huán)境法事實(shí)上的義務(wù)本位不是人為選擇的結(jié)果，而是由不同主體間在環(huán)境問(wèn)題上的“諾亞方舟”式的關(guān)系所決定的。局部環(huán)境問(wèn)題中也存在極限，面臨局部環(huán)境問(wèn)題的主體之間存在類似“諾亞方舟”關(guān)系的分舵的關(guān)系，這種關(guān)系要求國(guó)內(nèi)環(huán)境法也要以義務(wù)為本位。

分配常常與權(quán)利相聯(lián)系。這種分配（可稱資源分配）與股東分配、勞動(dòng)所得分配等（姑且稱之為收益分配）具有明顯的差別。第一，收益分配存在于人與人之間的社會(huì)關(guān)系中，與自然無(wú)直接關(guān)系；資源分配雖然也是處理人與人之間的社會(huì)關(guān)系，但這種關(guān)系的成立是由自然因素決定的。第二，收益分配的著眼點(diǎn)是為取得分配成果而采取的行動(dòng)，而資源分配更關(guān)注的是分配總量。第三，在收益分配中，分配是結(jié)果，是過(guò)程的結(jié)束，而在環(huán)境分配中，分配是起點(diǎn)，是過(guò)程的開(kāi)始。第四，收益分配指向的是一種可能性，而這種可能性正是人們所希望的，環(huán)境分配指向的一種界限，而這種界限對(duì)追求最大利益的人們來(lái)說(shuō)是一種障礙。

這些對(duì)比說(shuō)明，收益分配所體現(xiàn)的基本精神是權(quán)利，而資源分配所體現(xiàn)的基本精神是義務(wù)，它給人們的行動(dòng)設(shè)置限制，它要求人們服從總體的安排，約束自己的行為，它用限制性的措施防范人們放縱自己的牟利欲望。如果說(shuō)分配的方法是解決環(huán)境問(wèn)題的有效方法，那么，人們對(duì)這種方法的普遍采用將導(dǎo)致環(huán)境法本位的改變，即從過(guò)去法律的以權(quán)利為本位變?yōu)橐粤x務(wù)為本位。按照上述對(duì)兩種分配的分析，收益分配的法是以權(quán)利為本位的法，這種法律的基本特點(diǎn)是承認(rèn)人或其他主體謀取收益的權(quán)利，為這些主體實(shí)現(xiàn)自己的利益期望提供保障，一切義務(wù)性的規(guī)定都是為實(shí)現(xiàn)權(quán)利服務(wù)的。它的立足點(diǎn)是具有謀利欲望的個(gè)人，其基本的價(jià)值追求是個(gè)人的最大利益。資源分配的法是以義務(wù)為本位的法，這種法律的基本特點(diǎn)是按照人類或一定人群的整體利益需要，為社會(huì)主體的行為劃定邊界，要求每一個(gè)社會(huì)主體限制自己的謀利行為。這種法律中的權(quán)利性條款都是為了督促義務(wù)的旅行。它的立足點(diǎn)是全社會(huì)乃至全人類，其基本價(jià)值追求是人類整體利益或其它由自然條件所決定的某個(gè)人群的整體利益。

環(huán)境不容擴(kuò)張的特性決定了，要徹底保護(hù)環(huán)境，必須先把環(huán)境責(zé)任分配給社會(huì)主體，讓他們?cè)诓晃：Νh(huán)境的前提下尋求自身利益。歷史告訴我們，收益分配的方法向人們宣示的“可能性”曾經(jīng)帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)的巨大增長(zhǎng)和財(cái)富的迅速積累，然而，也正是這種“可能性”所激發(fā)起來(lái)的人們的無(wú)限的物質(zhì)欲望推動(dòng)了對(duì)自然的開(kāi)發(fā)，導(dǎo)致了自然的窮竭，造成了環(huán)境災(zāi)害和日益嚴(yán)重的環(huán)境危機(jī)。非常明顯，用這種分配方法，只能造成自然窮竭的加劇，無(wú)法醫(yī)治由人類的摧殘給自然造成的創(chuàng)傷，無(wú)法緩解人類給自然帶來(lái)的壓力。要想徹底解決環(huán)境問(wèn)題，消除人類給環(huán)境帶來(lái)的壓力，避免人類活動(dòng)對(duì)環(huán)境造成新的破壞，必須給追逐物質(zhì)利益的人們規(guī)定行為界限，向他們施加其所不樂(lè)于接受的限制，讓所有的人、所有的組織、所有的國(guó)家和民族承擔(dān)義務(wù)，把人、組織、國(guó)家和民族利用自然、開(kāi)發(fā)自然的活動(dòng)限制在自然所能容許的范圍之內(nèi)。（作者單位：武昌工學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

篇（4）

一、蘇力提出“語(yǔ)境論”的緣起 

所謂“語(yǔ)境論”，按照作者的觀點(diǎn)，就是在不脫離當(dāng)前國(guó)情的情況下，系統(tǒng)化、規(guī)范化地對(duì)各種社會(huì)問(wèn)題予以理解和反思。 那蘇力為何要提出“語(yǔ)境論”呢，而且還要以之為做學(xué)問(wèn)研究之根本方法并期在中國(guó)學(xué)術(shù)界推而廣之？蘇力先生究竟有一種怎樣的希冀？基于客觀的觀察視角與樸素的道理認(rèn)識(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)，蘇力先生是在努力尋求研究法學(xué)問(wèn)題的“尚方寶劍”，是在用自己獨(dú)立的學(xué)術(shù)人格與操守在法學(xué)界開(kāi)辟出一條新路，姑且不論其結(jié)果如何，但是蘇力先生這種敢為人先的學(xué)術(shù)品質(zhì)，就已為國(guó)界多數(shù)學(xué)者所敬仰。 

作者雖然在美國(guó)留學(xué)，接受到學(xué)術(shù)前沿的先進(jìn)思想，但是始終情系祖國(guó)，他一直以來(lái)都在探尋中國(guó)的法治及其本土資源，他所密切關(guān)注的是中國(guó)的人和事，他所想解決的問(wèn)題、改變的現(xiàn)狀都是中國(guó)化的，正是旗幟鮮明地站在了這個(gè)立場(chǎng)上，他才提出“語(yǔ)境化”的研究進(jìn)路。由宏觀而微觀，從抽象到具體，在事實(shí)與規(guī)范之間，目光反復(fù)移轉(zhuǎn)，才是研究法學(xué)問(wèn)題的根本之策。 

蘇力提出“語(yǔ)境論”的直接原因，這就要談到當(dāng)前（大體指20世紀(jì)90年代至今）中國(guó)法學(xué)的研究方法，學(xué)界共識(shí)，那就是對(duì)于空理論的討論往往超出社會(huì)現(xiàn)實(shí)而存在。蘇力教授在《法律與文學(xué)》一書(shū)中試圖打破這種現(xiàn)狀，一方面，他不再過(guò)于強(qiáng)調(diào)法學(xué)概念的研究方法，而是創(chuàng)新性地提出了“語(yǔ)境論”的進(jìn)路，即社科法學(xué)的基本研究方法——實(shí)證主義研究；另一方面，他以法律與文學(xué)為陣地，從中國(guó)傳統(tǒng)戲劇中汲取素材，抽象出法學(xué)問(wèn)題并加以驗(yàn)證，從而與第一方面實(shí)現(xiàn)了一個(gè)完美的互動(dòng)，這種良性的互動(dòng)在“語(yǔ)境論”的平臺(tái)之上盡情演繹著蘇力先生的智慧，對(duì)此筆者鐘情不已。 

二、“語(yǔ)境論”之路如何走 

所謂語(yǔ)境論的進(jìn)路，是指堅(jiān)持以法律制度和規(guī)則為中心關(guān)注，力求語(yǔ)境化地理解任何一種相對(duì)長(zhǎng)期存在的法律制度、規(guī)則的歷史正當(dāng)性和合理性。 “語(yǔ)境化”這個(gè)詞是由著名學(xué)者蘇力先生率先提出的，由于他在做學(xué)問(wèn)研究的過(guò)程中始終堅(jiān)持這一方法原則，并且這一原則為他的學(xué)術(shù)體系的構(gòu)建做出了重大貢獻(xiàn)，因此蘇力先生的語(yǔ)境論思想作為一種法學(xué)研究方法逐漸為國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者所接受并得以廣泛應(yīng)用。 

蘇力先生在《語(yǔ)境論——一種法律制度研究的進(jìn)路和方法》中明確地對(duì)何為“語(yǔ)境論”、為何“語(yǔ)境論”，以及如何“語(yǔ)境論”做出了詳盡的闡釋，而且論證的邏輯性很強(qiáng)，因而筆者在此不再贅述，僅僅結(jié)合蘇力教授一直以來(lái)頗為關(guān)注的封建社會(huì)婚姻制度的合理性問(wèn)題，也是最能體現(xiàn)蘇力先生學(xué)術(shù)創(chuàng)新性的問(wèn)題，通過(guò)一條語(yǔ)境化的進(jìn)路進(jìn)行探討。 

本書(shū)除了導(dǎo)論之外共分為四編，分別是“歷史變遷”、“司法制度”、“法律文化”以及“方法問(wèn)題”。在這四編之中，前三編無(wú)疑是整本書(shū)所討論的重點(diǎn)，在這三編中作者從歷史、制度、文化者三個(gè)宏觀層面結(jié)合具體的問(wèn)題展開(kāi)論證，邏輯嚴(yán)密，層次清晰。在第一編中，作者集中討論了制度變遷的問(wèn)題，第一章討論復(fù)仇制度發(fā)生的歷史條件、在傳統(tǒng)社會(huì)中的作用、其制度要求（包括意識(shí)形態(tài)要求）及其弱點(diǎn)，由此探討制度變遷的歷史必然和邏輯。第二章借《梁祝》來(lái)探討制度的歷史變遷中個(gè)人力量的渺小和珍貴。 第二編的三章分別是“竇娥的悲劇”、“制度角色和制度能力”以及“清官與司法的人治模式”，集中討論了司法制度。第三編的兩章分別是“德主刑輔的政法制度”與“戲劇空間與正義觀之塑造”。第六章、第七章則指出傳統(tǒng)戲劇趨向于塑造了一種以實(shí)質(zhì)正義為主導(dǎo)的正義觀。 

接下來(lái)筆者試舉一例透過(guò)“人”與“公民”的辯證關(guān)系看待語(yǔ)境論這種分析方法對(duì)國(guó)家目的認(rèn)識(shí)的影響，讓我們來(lái)對(duì)比分析語(yǔ)境論的意義。亨利·梭羅曾說(shuō)過(guò)這樣一句話——“我們首先是人，然后才是公民。”“人”是優(yōu)于“公民”的，“人”是純自然狀態(tài)下的產(chǎn)物，而“公民”則是一政治性語(yǔ)言，通常情況下，我們認(rèn)為“公民”是生于“國(guó)家”之后的，因此，它并不獨(dú)立，反而帶有一種附庸色彩。既然如此，從某種程度上我們便可以說(shuō)人是優(yōu)于國(guó)家而存在的。國(guó)家是公權(quán)力的象征，人（公民）是私權(quán)的主體，公權(quán)與私權(quán)自古以來(lái)就是一對(duì)矛盾，在這對(duì)矛盾反復(fù)博弈的過(guò)程中，智慧的人類總結(jié)出一條真理——私權(quán)神圣，公權(quán)的目的是保護(hù)私權(quán)，而不是侵犯。 

除此之外，公權(quán)的存在毫無(wú)價(jià)值。在弗里德曼看來(lái)，從本質(zhì)上說(shuō)，國(guó)家仍不過(guò)是一個(gè)手段、一個(gè)工具。國(guó)家既不是一個(gè)給我們帶來(lái)恩惠與禮物的人，也不是使我們盲目崇拜和為之服役的主人或神靈。所以，弗里德曼說(shuō)：“除了公民們各自為之服務(wù)的意見(jiàn)一致的目標(biāo)以外，他不承認(rèn)國(guó)家的任何目標(biāo)；除了公民們各自為之奮斗的意見(jiàn)一致的理想以外，他不承認(rèn)國(guó)家的任何理想。”否則的話，這種個(gè)體與國(guó)家職能的本末倒置必然會(huì)腐蝕一個(gè)國(guó)家自由的根基。那些將國(guó)家當(dāng)做最高目的去努力為之創(chuàng)造價(jià)值的人注定是悲哀的，因?yàn)閲?guó)家不是目的，人才是目的，國(guó)家充其量是一種手段，是國(guó)民將自己權(quán)利最大化的一種手段。

    　大到每一個(gè)章節(jié)，小到每一個(gè)問(wèn)題，輾轉(zhuǎn)之間，都會(huì)出現(xiàn)“語(yǔ)境論”的影子，揮之不去。作者行文之魅力正在于此，放得出去，又收得回來(lái)，有的放矢，隨性自然。語(yǔ)句之優(yōu)美、文底之深厚、論證邏輯之嚴(yán)密無(wú)不令人折服！ 

三、 跳出《法律與文學(xué)》看“法律與文學(xué)” 

《法律與文學(xué)》是蘇力先生的一本書(shū)，某種意義上講，蘇力教授的這本書(shū)是“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的一個(gè)產(chǎn)物，那么要想研究中國(guó)的“法律與文學(xué)”，僅僅立足于中國(guó)國(guó)情也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這就要求學(xué)者們的思想要縱橫萬(wàn)里、漂洋過(guò)海，對(duì)西方“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)的歷史、現(xiàn)狀以及未來(lái)發(fā)展的方向做一番研究，并在縱向研究的基礎(chǔ)上做出橫向?qū)哟位慕鈽?gòu)，如此方能知曉其實(shí)質(zhì)，并更好地應(yīng)用于中國(guó)法學(xué)界。 

但礙于篇長(zhǎng)有限，筆者在此對(duì)其源源以及發(fā)展?fàn)顟B(tài)不再贅述，僅僅做一番橫向分類的規(guī)范化解構(gòu)，因?yàn)檫@種研究方法與《法律與文學(xué)》這本書(shū)的行文邏輯關(guān)系最為直接，從某種程度上說(shuō)，也是本書(shū)的寫(xiě)作背景。 

“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)中的法律與文學(xué)大體分為兩支：“文學(xué)中的法律”和“作為文學(xué)的法律”。前者著重于對(duì)戲劇、小說(shuō)中的法律秩序描寫(xiě)的研究；后者則運(yùn)用文學(xué)批評(píng)與文學(xué)理論來(lái)幫助閱讀和解釋法律文本（法律文本主要包括憲法、制定法、審判和行政規(guī)則、判決意見(jiàn)等），這有時(shí)也被人稱為“法律中的文學(xué)”。 但蘇力教授并未局限于此，他將其劃分為四個(gè)分支：作為文學(xué)的法律，文學(xué)中的法律，有關(guān)文學(xué)的法律和通過(guò)文學(xué)的法律。具體細(xì)節(jié)不再贅述，筆者這個(gè)論證視角只是從抽象畫(huà)化的“法律與文學(xué)”具化出一個(gè)小問(wèn)題——法律與文學(xué)的分類。也許選例不具代表性，論證也沒(méi)有說(shuō)服力，但在一定程度上為研究法律與文學(xué)的關(guān)系提供了一個(gè)新視角。 

什么是“文學(xué)”？什么是“法律”？二者在本土化的研究進(jìn)路中究竟存在什么交集？這一系列問(wèn)題并不單單是一本《法律與文學(xué)》就能夠解釋清楚的，但至少，這本書(shū)給我們提供了一種思考問(wèn)題的方式，或者可以說(shuō)，是一種進(jìn)路，是文學(xué)與法律在中國(guó)本土的一種進(jìn)路，這本書(shū)將學(xué)界的爭(zhēng)端拿到桌面上來(lái)，而不是避而不談。蘇力先生與其他學(xué)者的最大的不同之處，就在于他看待問(wèn)題的方式，他不是站在學(xué)術(shù)高度就問(wèn)題而評(píng)論，而是在本土研究的基礎(chǔ)上，對(duì)問(wèn)題加以剖析，是從下而上的，而不是自上而下的，這種研究問(wèn)題的方式又被蘇老先生稱之為“本土化研究”，這種研究方式與中國(guó)國(guó)情相結(jié)合，畢竟有很多東西不是照搬西方就能夠做得來(lái)的。 

四、蘇力眼中的幸福 

“人活這一生，最重要的事情之一莫過(guò)于要對(duì)自己始終都抱有一個(gè)堅(jiān)定的信念，無(wú)論什么時(shí)候你始終都要相信自己，這是很重要的。從個(gè)人上升到社會(huì)層面，中國(guó)五千年的歷史，泱泱華夏，難道文學(xué)與法律都是經(jīng)不起一點(diǎn)敲打的？答案自然是否定的，只是我們后人對(duì)那些精華沒(méi)有很好地挖掘，這才是問(wèn)題的根本。那么這就使我們感覺(jué)到太幸運(yùn)了，古人不必表達(dá)，只需強(qiáng)調(diào)實(shí)踐就夠了，而現(xiàn)代文明社會(huì)則不同，不僅要做還要表達(dá)它，即知其然而知其所以然，所以我活在這個(gè)時(shí)代是很幸福的，因?yàn)橛性挷徽f(shuō)就好像有痰不吐，那感覺(jué)很不好受，比方某個(gè)男生喜歡某個(gè)女生，暗戀她、關(guān)心她很久，但是遲遲不敢將那句話說(shuō)出口，這樣看來(lái)那個(gè)男生一定是很痛苦的。” 

幸福這個(gè)字眼是最難捉摸透的了，每個(gè)人心中對(duì)幸福都有不同的定義。對(duì)于蘇老先生而言，他的幸福就是抱著堅(jiān)定的信念，對(duì)中國(guó)法律文化做出自己的理解，這也就是蘇力先生對(duì)我國(guó)法治事業(yè)進(jìn)展的最大的貢獻(xiàn)。蘇力先生感受到自己的幸福，這份幸福為他在學(xué)界努力開(kāi)辟新路提供了源源不斷的動(dòng)力，以“語(yǔ)境論”為研究問(wèn)題的方法與進(jìn)路，將法律與文學(xué)完美地結(jié)合起來(lái)，于縱橫交叉之間，我們看到了美，更看到了法律人的責(zé)任與使命。 

注釋： 

蘇力.法律與文學(xué).生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店.2006.4，36. 

篇（5）

2012年6月25日,被害人黃某在某工商銀行柜員機(jī)插入自己的銀行卡、輸入密碼后取款,取款后離開(kāi)柜員機(jī)時(shí),忘記取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黃某取款時(shí),在后面排隊(duì)等候,等待黃某離開(kāi)后,犯罪嫌疑人林某某走到柜員機(jī)前準(zhǔn)備插入自己的信用卡取款時(shí),發(fā)現(xiàn)無(wú)法插入銀行卡,且柜員機(jī)屏幕顯示取款界面,嫌疑人林某某意識(shí)到可能是前一名取款人在取款后忘記將銀行卡取走,于是繼續(xù)利用被害人黃某的信用卡在柜員機(jī)上操作,將卡內(nèi)的8000元人民幣取出,隨后將信用卡取出,離開(kāi)柜員機(jī),并將被害人黃某的信用卡丟棄。

二、觀點(diǎn)與反駁

(一)嫌疑人的行為構(gòu)成侵占罪

持這一觀點(diǎn)的主要理由在于:被害人遺忘在柜員機(jī)內(nèi)的信用卡屬于遺忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行為,適用行為是侵占信用卡的后續(xù)行為,應(yīng)當(dāng)以主行為的性質(zhì)認(rèn)定犯罪的性質(zhì)。

該觀點(diǎn)值得商榷,第一,信用卡雖為有體物,但沒(méi)有達(dá)到侵占罪的定罪標(biāo)準(zhǔn),不能評(píng)價(jià)為侵占罪中的財(cái)物,占有信用卡也不等于占有信用卡所記載的現(xiàn)金,具有社會(huì)危害性的侵犯財(cái)產(chǎn)的行為不是嫌疑人占有信用卡的行為,而是使用信用卡的行為。第二,被害人遺忘在柜員機(jī)內(nèi)的信用卡不屬于遺忘物,柜員機(jī)對(duì)于被遺忘在機(jī)內(nèi)的銀行卡具有自動(dòng)吞卡功能,這說(shuō)明對(duì)于被害人遺忘在柜員機(jī)內(nèi)的信用卡銀行柜員機(jī)具有保管功能,該卡并非出于完全失控狀態(tài),即使被害人將卡遺忘在柜員機(jī)內(nèi),該卡也屬于銀行保管之下的物品,而非遺忘物。第三,侵占罪的客觀方面是對(duì)于合法占有的財(cái)物拒不返還,本案中嫌疑人利用他人遺忘在柜員機(jī)內(nèi)的信用卡進(jìn)行操作取款以獲得現(xiàn)金的行為本身不具備合法性。

篇（6）

2、自考本科畢業(yè)論文答辯報(bào)名材料全部采用原件，無(wú)需復(fù)印件。單科合格證必須是原件或者是直接從網(wǎng)上打印(無(wú)需蓋章);報(bào)名時(shí)，只需要提供論文題目(不提供選題，題目自擬，任何方向都可以，但必須是與法律有關(guān)系)，不用提供論文大綱或者正文;報(bào)名后，若要變更題目，必須在確定論文指導(dǎo)老師后，與指導(dǎo)老師溝通后直接變更。

3、現(xiàn)場(chǎng)繳納報(bào)名費(fèi)780元(現(xiàn)金，不找零、不刷卡)，不收取其他任何費(fèi)用。

4、自考本科畢業(yè)論文答辯報(bào)名單一采用現(xiàn)場(chǎng)報(bào)名的方式，不存在網(wǎng)上報(bào)名或者郵寄報(bào)名方式，原則上要求本人報(bào)名，若確實(shí)需要委托報(bào)名，則必須出具委托書(shū)及說(shuō)明原因。報(bào)名前，不接收任何材料，待現(xiàn)場(chǎng)報(bào)名時(shí)，統(tǒng)一審核、確認(rèn)。

篇（7）

引論

《公司法》已經(jīng)10歲了！現(xiàn)在正面臨著修改，在諸多問(wèn)題之中一個(gè)重大的問(wèn)題是公司資本制度的重構(gòu)問(wèn)題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對(duì)公司資本所做出的相關(guān)規(guī)定的總和。”[1]公司資本制度是現(xiàn)代公司制度的基礎(chǔ)，因?yàn)楣举Y本不但是公司法人資格存在的物質(zhì)條件，是股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的界限和股東行使股權(quán)的根據(jù)，而且公司資本也是構(gòu)成公司對(duì)外信譽(yù)的重要基礎(chǔ),是公司舉債及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的重要保證。在當(dāng)前我國(guó)《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個(gè)熱門(mén)話題，一方面在于我國(guó)《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學(xué)者們所關(guān)注，另一方面在于它對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制等都具有重大的意義。本文擬對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》中資本制度存在的一些問(wèn)題做個(gè)探討并提出建議，以期對(duì)目前我國(guó)《公司法》修改中的資本制度的重構(gòu)能夠有所裨益。

一、《公司法》公司資本制度的缺陷

(1)嚴(yán)格的法定資本制

法定資本制為法國(guó)所首創(chuàng)，后來(lái)為其他大陸法系國(guó)家所普遍采用。“法定資本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時(shí)，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實(shí)質(zhì)是公司依章程資本全部發(fā)行并足額實(shí)繳而成立。我國(guó)《公司法》第23、78條規(guī)定，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額(或?qū)嵤展杀究傤~)。第25、26條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明”。上述各條規(guī)定都證明這樣一個(gè)事實(shí)，即：我國(guó)《公司法》實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制，“我國(guó)公司資本制度為目前世界上最為嚴(yán)格的一種公司資本制度,不僅要求設(shè)立公司時(shí)須在章程中明確規(guī)定公司資本數(shù)額”，[3]而且要求該資本數(shù)額全部發(fā)行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權(quán)董事會(huì)發(fā)行部分股份，也不準(zhǔn)許認(rèn)股人分期繳納股款。

(2)較高的最低注冊(cè)資本額

在大陸法系國(guó)家，用立法規(guī)定設(shè)立公司所必須達(dá)到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》早在1969年就取消了有關(guān)公司最低資本額的規(guī)定，同時(shí)也取消了一些相類似的規(guī)定”。[4]我國(guó)《公司法》師從其他大陸法系國(guó)家，在第23條和第78條對(duì)公司的最低資本額作了規(guī)定，但是這個(gè)“最低資本額”的門(mén)檻實(shí)在高，這已為學(xué)者們所共識(shí)，也許它適合于10年前的中國(guó)，但是現(xiàn)在如此高的最低資本額已經(jīng)制約了我國(guó)公司制企業(yè)的發(fā)展，已是客觀事實(shí)。“在注冊(cè)資本問(wèn)題上，我國(guó)的注冊(cè)資本在規(guī)定上是偏高了一點(diǎn)，有限公司的注冊(cè)資本搞了那么多種類，應(yīng)予以簡(jiǎn)化”。[5]根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，人們普遍感覺(jué)公司難辦，因?yàn)檗k一個(gè)公司最低注冊(cè)資本也要10萬(wàn)元。“我國(guó)是一個(gè)西部很多人溫飽問(wèn)題還未解決的很窮的發(fā)展中國(guó)家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創(chuàng)辦，不利于實(shí)現(xiàn)啟動(dòng)比間投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，也不利于實(shí)現(xiàn)下崗職工的再就業(yè)，也許美國(guó)的公司法的規(guī)定值得我們深思，至少也能給我一點(diǎn)啟示。

(3)增資條件太嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)

目前我國(guó)《公司法》依然固守傳統(tǒng)大陸法系公司資本制度的內(nèi)容，沒(méi)有體現(xiàn)當(dāng)今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現(xiàn)在我國(guó)公司法對(duì)增減資本的態(tài)度上：增資條件過(guò)嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)。

增資本質(zhì)上增強(qiáng)了

公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，無(wú)論是對(duì)公司還是對(duì)債權(quán)人都是極為有利的，故各國(guó)立法對(duì)此規(guī)定的條件相當(dāng)寬松，限制較少。我國(guó)《公司法》不允授權(quán)發(fā)行資本，增加資本途徑主要體現(xiàn)在第137條發(fā)行新股的規(guī)定里。依照該條規(guī)定，公司至少在成立3年后才能通過(guò)發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本。時(shí)間限制如此之長(zhǎng)且毫無(wú)變通的余地，不但會(huì)嚴(yán)重制約公司對(duì)資本增加的需求，還制約了公司競(jìng)爭(zhēng)能力的提高。除時(shí)間條件外，第二款規(guī)定了公司業(yè)績(jī)條件，這樣要求主要是出于保護(hù)股東利益的需要，無(wú)疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續(xù)盈利，并可向股東支付股利后，才可以發(fā)行新股的方式增資，就未免過(guò)于苛刻。此外，若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，規(guī)定的卻不明確，也有待明確。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第270條的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股。可見(jiàn)，我國(guó)《公司法》對(duì)公司增資的要求確實(shí)太高。除此以外還須滿足利潤(rùn)預(yù)測(cè)的條件，即預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時(shí)期內(nèi)會(huì)任何變化并非一般公司所能預(yù)測(cè)得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測(cè)，實(shí)屬?gòu)?qiáng)人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規(guī)定公司在最近三年內(nèi)，若財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)有虛假記載，也不得增資發(fā)新股，其合理性也是令人懷疑的。

公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會(huì)在事實(shí)上減弱公司對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進(jìn)行。減資的實(shí)質(zhì)性條件，我國(guó)《公司法》沒(méi)作具體規(guī)定，相對(duì)于增資的條件，《公司法》對(duì)減資條件的規(guī)定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國(guó)《公司法》對(duì)此幾乎無(wú)任何規(guī)定。“應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)《公司法》對(duì)由公司減資而帶來(lái)的股東利益保護(hù)問(wèn)題并沒(méi)有給以應(yīng)有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權(quán)以適應(yīng)其實(shí)際需要，但極有可能因立法的過(guò)度寬容而導(dǎo)致這種權(quán)力在實(shí)踐中被少數(shù)公司濫用，從而造成債權(quán)人或股東利益的受損。

此外，增資的程序也過(guò)于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會(huì)、注冊(cè)登記，不僅增加了集資成本，董事、經(jīng)理亦難以利用商業(yè)機(jī)會(huì)而及時(shí)做出有利于公司的決策。”[8]為此，我國(guó)應(yīng)簡(jiǎn)化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對(duì)減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司成立時(shí)，發(fā)現(xiàn)非現(xiàn)金出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。一個(gè)問(wèn)題是，這一規(guī)定是否適用于股東以現(xiàn)金出資的情形？因?yàn)楸M管從現(xiàn)行規(guī)定推理，公司成立之時(shí)，現(xiàn)金出資應(yīng)當(dāng)已經(jīng)交納完畢，并不存在出資低于章程規(guī)定的問(wèn)題，但是實(shí)踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報(bào)注冊(cè)資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)于非現(xiàn)金出資的，對(duì)于在公司成立后作為出資的實(shí)物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等如果因?yàn)槭袌?chǎng)的變化發(fā)生了貶值，而導(dǎo)致實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？如果適用這一條的規(guī)定，是否合理？“就此而言，公司法此條規(guī)定不妥當(dāng)”。[9]

（2）在公司成立后的增資時(shí)，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導(dǎo)致出資低于章程規(guī)定的數(shù)額時(shí)，董事會(huì)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？《公司法》沒(méi)有規(guī)定。

（3）在公司不能清償債務(wù)，同時(shí)存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權(quán)人能否直接向該股東請(qǐng)求清償？請(qǐng)求清償?shù)姆秶卸啻螅俊豆痉ā窙](méi)有規(guī)定。

（4）《公司法》對(duì)資本驗(yàn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)的一些問(wèn)題特別是對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制規(guī)定不夠全面；出資的形態(tài)僅列舉了貨幣、實(shí)物、非專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地等5種，這樣的規(guī)定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時(shí)予以完善。

此外，公司注冊(cè)資本種類繁多，也有待簡(jiǎn)化，譬如僅有限責(zé)任公司就有四種，此外還有一種特種行業(yè)另行規(guī)定。

二、《公司法》公司資本制度的重構(gòu)

（1）用折衷資本制取代法定資本制

篇（8）

“法學(xué)之目的，實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個(gè)案事實(shí)，由法官得出有說(shuō)服力的判決”。也就是說(shuō)法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法，同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。

（一）、狹義的法律解釋

傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會(huì)規(guī)范，由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員，因此除了個(gè)別的專業(yè)用語(yǔ)有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因?yàn)闊o(wú)視于法律條文就會(huì)使法律有名無(wú)實(shí)，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會(huì)導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語(yǔ)的一致，在法律解釋上確具價(jià)值。但是如果利用解釋過(guò)于機(jī)械，拘泥于形式，就會(huì)忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過(guò)探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望實(shí)踐的目的來(lái)作解釋。法意解釋要參考立法過(guò)程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇”，可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國(guó)立法及判例學(xué)說(shuō)，作為詮釋本土法律的參考資料，以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國(guó)的法律條文，且更多的是比較各國(guó)相關(guān)的判例學(xué)說(shuō)，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性，個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過(guò)目的解釋，各個(gè)法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒(méi)有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個(gè)別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過(guò)實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。論理解釋又稱社會(huì)學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí)，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí)，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會(huì)學(xué)的解釋則偏重于社會(huì)效果的預(yù)測(cè)及其目的之考量”。論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測(cè)屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求，它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時(shí)代潮流的需要。

（二）廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個(gè)部分。

1、價(jià)值補(bǔ)充

價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說(shuō)“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價(jià)值決定所選定。這些目的即（基本的）價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋?xiě)?yīng)取向價(jià)值乃自明的道理。”人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)。“法院就不確定的規(guī)范或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充，須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情。”法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí)，應(yīng)對(duì)具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。

2、法律漏洞補(bǔ)充

法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的疏忽或情勢(shì)變更，致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時(shí)，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價(jià)值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng)，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)，那么如果法律（A）對(duì)之無(wú)完全的規(guī)定或（B）對(duì)之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對(duì)之根本未作規(guī)范，不管法律對(duì)與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實(shí)而言，便有漏洞存在。”

（一）法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個(gè)原因：

1、立法者對(duì)所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；

2、社會(huì)現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價(jià)值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)；

3、立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問(wèn)題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來(lái)逐步完成的事項(xiàng)。

（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類

1、有認(rèn)知的漏洞和無(wú)認(rèn)知的漏洞

這是針對(duì)立法者制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時(shí)對(duì)系爭(zhēng)法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過(guò)急會(huì)使法律規(guī)范對(duì)系爭(zhēng)案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無(wú)認(rèn)知的法律漏洞。無(wú)論是認(rèn)知的漏洞還是無(wú)認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時(shí)就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭(zhēng)的法律漏洞是在系爭(zhēng)的法律制定時(shí)存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時(shí)就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時(shí)系爭(zhēng)的法律漏洞并不存在，但是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價(jià)值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問(wèn)題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問(wèn)題完全沒(méi)有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過(guò)于寬泛，未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗啤＿@一用語(yǔ)在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過(guò)濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對(duì)依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對(duì)該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對(duì)的確定下來(lái)的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€(gè)相對(duì)的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來(lái)定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價(jià)值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個(gè)法律問(wèn)題，但卻沒(méi)有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個(gè)生活事實(shí)被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒(méi)有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過(guò)類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價(jià)值的漏洞是指某一法律原則或法律價(jià)值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補(bǔ)

本文將法律漏洞定位為法律沒(méi)有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對(duì)法律漏洞中無(wú)完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng)，采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ)；對(duì)法律完全沒(méi)有予以規(guī)范的事項(xiàng)，則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。

（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：

1、法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)

作者認(rèn)為此“法律解釋活動(dòng)”為本文所說(shuō)的狹義法律解釋活動(dòng)，這種法律解釋活動(dòng)在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對(duì)法律所作的填補(bǔ)，是對(duì)狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過(guò)裁判對(duì)不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會(huì)有多重意思理解時(shí)，通過(guò)法律補(bǔ)充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。

2、造法的嘗試

楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中，認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之，實(shí)即‘法官造法’，此在英美法系國(guó)家殆視為當(dāng)然，在大陸法系國(guó)家，其判例的效力雖不若英美各國(guó)所具權(quán)威，為無(wú)可否認(rèn)，其亦具造法的功能”。而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為：（1）法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使，追求的是個(gè)案的公正。也就是說(shuō)“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭(zhēng)執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個(gè)一般的規(guī)范”。（2）當(dāng)一個(gè)裁判被選為判例時(shí)，并不使存在于判例中的法律見(jiàn)解取得法律的地位，當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見(jiàn)解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對(duì)其的斟酌義務(wù)，而非遵循義務(wù)。（3）當(dāng)一個(gè)判例中的法律見(jiàn)解不正確時(shí)，法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更；然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時(shí)，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現(xiàn)出來(lái)的‘判決先例中之法律見(jiàn)解’將來(lái)可能通過(guò)慣行的形成，即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，但也可能或早或遲地被拋棄”。

（二）法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之：

1、類推適用

類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒(méi)有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。

依據(jù)德國(guó)學(xué)者庫(kù)德格在《法律上邏輯》一書(shū)，類推適用的運(yùn)用具有三個(gè)特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個(gè)特點(diǎn)，共計(jì)四個(gè)特點(diǎn)。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結(jié)論)。在此推論中，必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個(gè)別到個(gè)別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個(gè)別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因?yàn)镸只是一個(gè)特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對(duì)可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結(jié)論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個(gè)“個(gè)別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價(jià)值判斷，因此其所得到的只是一個(gè)不太確實(shí)的結(jié)論而已，有時(shí)甚至?xí)?dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。（4）類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”，而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用，則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”，至于推理結(jié)論的真或假則在所不問(wèn)。

2、目的性限縮

目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過(guò)于寬廣，為了消除這種缺失，則對(duì)該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒(méi)有損及文義的核心，則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結(jié)論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說(shuō)其推理的過(guò)程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說(shuō)其視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

3、目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過(guò)于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過(guò)越過(guò)法律規(guī)定的文義，將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭(zhēng)法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同，它是由于立法者立法時(shí)思慮不周而對(duì)其所欲規(guī)范的案型太過(guò)具體以至對(duì)符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨，應(yīng)放松法律規(guī)定的類型化，以兼容其他適當(dāng)類型。目的性擴(kuò)張?jiān)谶壿嬌蠎?yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結(jié)論）。（2）目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。

4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充

篇（9）

一、公司資本訴訟成因

（一）法定資本制的缺陷

“公司注冊(cè)資本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保護(hù)公司債權(quán)人利益的基礎(chǔ)。公司注冊(cè)資本制度的設(shè)計(jì)、選擇和創(chuàng)新，都是圍繞著制度安排的公正、公平、安全和效率等價(jià)值目標(biāo)而展開(kāi)的。”我國(guó)資本制度是典型的法定資本制，雖然《公司法》已對(duì)注冊(cè)資本進(jìn)行修改，規(guī)定最低注冊(cè)資本限額并采用分期繳納的方式，使股東認(rèn)購(gòu)資本公司即可成立，不需要一次性繳清，避免了“皮包公司”的產(chǎn)生，但是對(duì)比歐美一些發(fā)達(dá)國(guó)家公司法的規(guī)定，我國(guó)限額還是過(guò)高，容易造成公司虛假出資、抽逃出資、虛報(bào)注冊(cè)資本等一系列問(wèn)題。為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，順利設(shè)立公司并有效進(jìn)行運(yùn)作，我們應(yīng)進(jìn)一步降低注冊(cè)資本的最低限額，將資本為中心的公司信用制度變?yōu)橐再Y產(chǎn)為中心的公司信用制度。

（二）股東出資規(guī)定存在不足

我國(guó)《公司法》中規(guī)定的股東以貨幣出資的履行方式較為簡(jiǎn)單，只需將貨幣存入設(shè)立中的公司在銀行開(kāi)設(shè)的賬戶即可。然而，公司在設(shè)立中的開(kāi)戶人只是經(jīng)登記機(jī)關(guān)事先核準(zhǔn)的名稱，并非真正存在的法律主體，公司發(fā)起人、股東向臨時(shí)賬戶繳納貨幣出資時(shí)，是將出資貨幣存入臨時(shí)賬戶，并不等于向適格主體繳納出資。股東以非貨幣形式出資時(shí)，有時(shí)只辦理了權(quán)屬變更而未實(shí)際交付等情形時(shí)，極易導(dǎo)致出資糾紛。

（三）股東退股制度規(guī)定不完善

股東退股，是股東為維護(hù)自己合法權(quán)益的一種積極主動(dòng)的行為，其主動(dòng)方為股東，被動(dòng)方為公司。《公司法》確立了有限責(zé)任公司股東退股制度，在立法上肯定了封閉公司股東的退出途徑。但是，有限公司股東退股的規(guī)定來(lái)看，適用范圍過(guò)窄，規(guī)定較為謹(jǐn)慎并且配套規(guī)定缺乏可操作性和程序保障。當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)不善、出現(xiàn)公司僵局等情況時(shí)，股東順利退股往往比較困難，以退股為目的而發(fā)生的資本訴訟越來(lái)越多。

（四）誠(chéng)信缺失、違法成本低

誠(chéng)信問(wèn)題不僅停留在個(gè)人的道德層面，而且直接關(guān)系到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司股東、投資人的誠(chéng)信直接關(guān)系到企業(yè)本身的生存與發(fā)展。由于違法成本較低，實(shí)踐中一部分股東及投資人誠(chéng)信缺失，投資主體自律意識(shí)淡薄，在利益的驅(qū)動(dòng)下，他們通過(guò)非法途徑對(duì)非貨幣財(cái)產(chǎn)進(jìn)行低值高估或者拖延出資、拒絕出資等方式，違反資本制度所規(guī)定的義務(wù)，損害公司、股東及債權(quán)人利益。為此，應(yīng)加快建設(shè)全社會(huì)個(gè)人誠(chéng)信制度，提高股東、投資人的違法成本，培養(yǎng)良好的誠(chéng)信意識(shí)，使其不愿、不敢違反法定義務(wù)，使這些違法現(xiàn)象從源頭上得以制約。

二、虛假出資之訴

（一）虛假出資

虛假出資是指公司股東并未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)串通由資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具虛假出資證明，騙取公司登記的行為。

（二）股東虛假出資行為方式及認(rèn)定

《公司法》第25條第1款規(guī)定:“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)帳戶；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”此外根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第九條之規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得及其收益出資的，出資人對(duì)于出資不享有權(quán)益。

1.貨幣虛假出資認(rèn)定。貨幣出資是股份認(rèn)購(gòu)人最主要的一種出資方式，任何公司類型都離不開(kāi)貨幣出資。貨幣出資確保公司資本的真實(shí)性，如果以貨幣以外的財(cái)產(chǎn)出資，無(wú)論是現(xiàn)物出資還是勞務(wù)出資、信用出資，都有縱、高估的可能，而貨幣出資的價(jià)值是客觀明確的。我國(guó)《公司法》明確規(guī)定了公司注冊(cè)資本中貨幣出資的最低比例。但總體上還是有些過(guò)高，在經(jīng)濟(jì)利益與投資愿望的驅(qū)動(dòng)下，有些投資者為了規(guī)避此種較高的進(jìn)入壁壘,往往與代收股款的銀行串通，采用欺詐性的手段進(jìn)行公司設(shè)立，導(dǎo)致對(duì)債權(quán)人利益的嚴(yán)重?fù)p害。

2.實(shí)物虛假出資認(rèn)定。實(shí)物出資是一種與貨幣出資、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資并列的獨(dú)立出資形態(tài)。實(shí)物主要包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備等。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，用于出資的實(shí)物可以通過(guò)估價(jià)對(duì)其價(jià)值進(jìn)行評(píng)估和計(jì)算，可以依法轉(zhuǎn)讓，該實(shí)物對(duì)被投資公司應(yīng)具有有益性以及實(shí)物上未設(shè)擔(dān)保實(shí)物。實(shí)物虛假出資包括：以不符合《公司法》規(guī)定的實(shí)物進(jìn)行出資；未到有關(guān)部門(mén)辦理轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的法定手續(xù)；高估或者低估作價(jià)；沒(méi)有向公司登記辦理實(shí)物出資的轉(zhuǎn)移手續(xù)，并由有關(guān)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)證。實(shí)踐中，對(duì)實(shí)物的虛假出資，大多虛假在評(píng)估步驟上。

3.無(wú)形財(cái)產(chǎn)虛假出資認(rèn)定。我國(guó)2001年9月1日施行的《資產(chǎn)評(píng)估準(zhǔn)則——無(wú)形資產(chǎn)》：“是指特定主體所控制的，不具有實(shí)物形態(tài)，對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)期發(fā)揮作用且能帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的資源，無(wú)形資產(chǎn)分為可辨認(rèn)無(wú)形資產(chǎn)和不可辨認(rèn)無(wú)形資產(chǎn)。可辨認(rèn)無(wú)形資產(chǎn)包括專利權(quán)、專有技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、特許權(quán)等；不可辨認(rèn)無(wú)形資產(chǎn)是指商譽(yù)。”無(wú)形財(cái)產(chǎn)出資包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資方式。由于無(wú)形資產(chǎn)出資作價(jià)困難給股東虛假出資留下了空間，虛假出資的股東往往聯(lián)合資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具與實(shí)際價(jià)值相比過(guò)高的評(píng)估報(bào)告，采用虛有的產(chǎn)權(quán)入股或者并未實(shí)際辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，或與驗(yàn)資機(jī)構(gòu)合謀騙取注冊(cè)。

（三）虛假出資責(zé)任

1.虛假出資人對(duì)公司的填補(bǔ)責(zé)任。我國(guó)《公司法》第31條和第94條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）也有類似規(guī)定：發(fā)起人未履行或者未適當(dāng)履行交付貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)的出資義務(wù)，公司或者股東請(qǐng)求其向公司交付貨幣或者非貨幣財(cái)產(chǎn)，公司的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

2．虛假出資人對(duì)其他已出資股東的違約責(zé)任和被追償責(zé)任。公司成立過(guò)程中，發(fā)起人協(xié)議自然對(duì)所有發(fā)起人具有合同約束力，違反該協(xié)議而未繳納或未足額繳納出資的，即構(gòu)成違約。公司成立后，公司章程具有契約性質(zhì)對(duì)所有股東和公司都有約束力，若股東虛假出資則構(gòu)成違反股東義務(wù)，公司設(shè)立中己履行出資義務(wù)的出資人有權(quán)要求因其過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致公司設(shè)立失敗的出資人承擔(dān)違約責(zé)任和已經(jīng)發(fā)生的公司設(shè)立費(fèi)用，發(fā)起人依法承擔(dān)連帶責(zé)任后，可以向違反出資義務(wù)的發(fā)起人追償。

3．虛假出資人對(duì)債權(quán)人的清償責(zé)任。虛假出資股東對(duì)公司債權(quán)人的民事清償責(zé)任分為兩種情形：一是虛假出資導(dǎo)致股東們實(shí)際繳納的注冊(cè)資本之和雖未達(dá)到公司章程規(guī)定的數(shù)額，但已達(dá)到法定最低限額，此時(shí)公司具備獨(dú)立法人人格，虛假出資的股東應(yīng)在實(shí)繳資本與應(yīng)繳資本的差額范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，已經(jīng)履行出資義務(wù)的股東在未履行出資義務(wù)的股東不能履行的范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。二是虛假出資導(dǎo)致注冊(cè)資本未達(dá)法定最低限額的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第七條之規(guī)定，因公司設(shè)立無(wú)效不能履行，給合同相對(duì)人造成損失的，應(yīng)由公司發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4．虛假出資人、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)公司以及其它合法出資股東的責(zé)任。依據(jù)我國(guó)《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第42條規(guī)定：“會(huì)計(jì)師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”驗(yàn)資機(jī)構(gòu)和違反出資義務(wù)的股東的主觀上有共同過(guò)錯(cuò)，客觀上共同實(shí)施了侵權(quán)行為，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)和違反出資義務(wù)股東一起負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

三、抽逃出資之訴

（一）抽逃出資

抽逃出資是股東違反出資義務(wù)的形式之一，是指股東在公司成立后將已繳納的出資通過(guò)某種形式轉(zhuǎn)歸其個(gè)人所有或長(zhǎng)期使用的行為。抽逃出資的財(cái)產(chǎn)既包括股東原始出資時(shí)提供的特定財(cái)產(chǎn)(如用于出資的設(shè)備)，也包括公司成立后取得的其他財(cái)產(chǎn)(如貨幣)，抽逃出資本質(zhì)上屬于股東直接支配和處置公司的財(cái)產(chǎn)。抽逃出資損害了公司、股東、債權(quán)人等主體的合法權(quán)益，危害了社會(huì)信用，從根本上破壞了公司資本維持原則。

（二）股東抽逃出資行為方式及認(rèn)定

實(shí)踐中抽逃出資往往與虛假出資、虛報(bào)注冊(cè)資本相混淆，由于其是一種帶有很強(qiáng)隱蔽性和欺詐性的違法活動(dòng)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定（三）第十六條規(guī)定：公司設(shè)立時(shí)，股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；股東出資后，通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，將其出資轉(zhuǎn)出償還債務(wù)；制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配；股東向公司出讓股份，公司未按法律規(guī)定進(jìn)行減資或者處置股份；利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)：其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的等行為均是抽逃出資行為。

（三）抽逃出資責(zé)任

我國(guó)對(duì)抽逃出資法律責(zé)任的規(guī)定散見(jiàn)于不同的規(guī)范性法律文件中。本文依據(jù)《公司法》以及《公司法若干問(wèn)題的規(guī)定》（三）的規(guī)定，對(duì)其民事責(zé)任進(jìn)行分析。

1.股東抽逃出資對(duì)其他股東的違約責(zé)任。公司成立后，股東抽逃出資的行為違法了公司章程，實(shí)質(zhì)上是對(duì)已經(jīng)按時(shí)足額繳納出資的股東合法權(quán)益的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司返還出資，協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，可以向抽逃出資的股東追償。公司債權(quán)人請(qǐng)求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的。

2.股東抽逃出資對(duì)公司的資本填補(bǔ)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。公司成立后擁有自己的財(cái)產(chǎn)，具有獨(dú)立的法人資格，股東抽逃出資的行為，實(shí)際上是侵犯了公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，公司有權(quán)行使返還請(qǐng)求權(quán)，如果股東抽逃出資的行為給公司帶來(lái)?yè)p失，那么行為人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。若存在股東和董事、高管合謀抽逃出資的情況，資本填補(bǔ)責(zé)任和賠償損失的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.股東抽逃出資對(duì)公司債權(quán)人的清償責(zé)任。公司資產(chǎn)是公司償還債務(wù)的重要保證，對(duì)于債權(quán)人而言，公司資產(chǎn)的減少無(wú)疑增加了自身獲償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，股東抽逃出資的行為惡意減少了公司資產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上就是侵犯了債權(quán)人獲償?shù)臋?quán)利。若債權(quán)人因股東的欺詐行為而遭受損失，那么理應(yīng)獲得賠償。在公司不能清償債務(wù)時(shí)，股東應(yīng)在所抽逃資本范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。若股東與公司董事、高管合謀抽逃出資，則應(yīng)在所抽逃資本范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，其他未抽逃出資的股東無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，除非其他股東同意或者協(xié)助該股東抽逃出資,則應(yīng)當(dāng)在抽逃出資的范圍內(nèi)和抽逃出資的股東一起對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

［1］范葉青．淺論公司資本制度．經(jīng)濟(jì)師．2006(7)．

［2］趙旭東．新公司法制度設(shè)計(jì)．北京：法律出版社．2006．

［3］蔣建湘．公司訴訟研究．北京：法律出版社．2008．

［4］左傳衛(wèi)．股東出資法律問(wèn)題研究．北京：中國(guó)法制出版社．2005．

［5］李國(guó)光，王闖．審理公司訴訟案件的若干問(wèn)題（上）——貫徹實(shí)施修訂后的公司法的司法思考．人民法院報(bào)．2005-12-2．

［6］張捷．我國(guó)公司資本制度下股東出資問(wèn)題研究．四川大學(xué)碩士學(xué)位論文．2004．

篇（10）

一、引言

中國(guó)幾千年的文化沉淀和壯美的山河景色，吸引著大量的國(guó)外游客，漢英旅游資料的翻譯作為向外國(guó)游客提供信息的重要渠道，對(duì)提升中國(guó)旅游形象、促進(jìn)中國(guó)國(guó)際旅游業(yè)發(fā)展起著不可估量的作用，譯者在整個(gè)翻譯活動(dòng)中擁有舉足輕重的作用，譯文以怎樣的面貌呈現(xiàn)很大程度上取決于譯者。但在傳統(tǒng)的翻譯理論的影響下，旅游資料的翻譯過(guò)分強(qiáng)調(diào)原語(yǔ)向目的語(yǔ)的轉(zhuǎn)化，而忽視了譯者的主體性作用，這就造成旅游資料譯文的質(zhì)量不高，進(jìn)而影響了對(duì)外宣傳的效果。

二、譯者的主體性

一般來(lái)說(shuō)，譯者主體性是指譯者在翻譯活動(dòng)中的地位和作用。譯者主體性的問(wèn)題一直以來(lái)廣受翻譯界各流派熱議。各研究者和翻譯家對(duì)于譯者主體性的具體定義各有不同。屠國(guó)元和朱獻(xiàn)瓏認(rèn)為：“譯者的主體性是譯者在受到邊緣主體或外部環(huán)境及自身視域的影響制約下，為滿足譯入語(yǔ)文化需要在翻譯活動(dòng)中表現(xiàn)出的一種主觀能動(dòng)性，它具有自主性、能動(dòng)性、目的性、創(chuàng)造性等特點(diǎn)。”（屠國(guó)元、朱獻(xiàn)瓏，2003）。 查明建和田雨將其性定義為“作為翻譯主體的譯者在尊重翻譯對(duì)象的前提下，為實(shí)現(xiàn)翻譯目的而在翻譯活動(dòng)中表現(xiàn)出的主觀能動(dòng)性，其基本特征是翻譯主體自覺(jué)的文化意識(shí)、人文品格和文化、審美創(chuàng)造性”（查明建、田雨，2003）。方夢(mèng)之提出：“譯者主體性”（subjectivity of translator）亦稱‘翻譯主體性’，指譯者在翻譯活動(dòng)中表現(xiàn)出來(lái)的本質(zhì)特性，即翻譯主體能動(dòng)地操縱原本（客本）、轉(zhuǎn)換原本，使其本質(zhì)力量在翻譯行為中外化的特性”（方夢(mèng)之，2005：82）。許均認(rèn)為，所謂“譯者主體性”是指翻譯的主體及其體現(xiàn)在譯作中的藝術(shù)人格自覺(jué)，其核心是翻譯主體的審美要求和審美創(chuàng)造力（許均，2003）。

譯者作為翻譯活動(dòng)的主要參與人員對(duì)譯文的成功與否起著關(guān)鍵作用。譯者必須要考慮諸多因素，如不同語(yǔ)言的風(fēng)格和文化意識(shí)形態(tài)、翻譯活動(dòng)發(fā)起人的特殊要求、譯文的預(yù)期目的，以及目的語(yǔ)讀者期待等，譯者要充分發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，積極地處理各種客觀因素。

三、功能目的論與旅游文本

功能目的論（skopostheorie）是功能翻譯學(xué)派的核心理論，由漢斯?弗米爾于1978年首次提出。他認(rèn)為翻譯行為具有一定的目的性，譯文是否忠實(shí)于原文往往取決于翻譯的目的。目的論的核心思想是“翻譯目的決定翻譯策略”，主要包括三個(gè)法則：（1）目的法則，即翻譯所要達(dá)到的目的決定翻譯的整個(gè)過(guò)程；（2）連貫法則，即譯文必須符合語(yǔ)內(nèi)連貫的準(zhǔn)則；（3）忠實(shí)法則，即通常所說(shuō)的忠實(shí)于原文。其中“目的法則”為首要法則。目的論認(rèn)為翻譯的目的注重的不是譯文與原文是否對(duì)等或譯文是否“完善”，而是強(qiáng)調(diào)譯文應(yīng)該在分析原文的基礎(chǔ)上，以譯文預(yù)期的功能為目的，選擇最佳處理方法。根據(jù)目的論，評(píng)價(jià)一個(gè)譯文成功與否，要看它是否達(dá)到預(yù)期的目的；目的論更加注重目標(biāo)語(yǔ)文化和社會(huì)環(huán)境下的功能翻譯，提出譯者應(yīng)該對(duì)比目的語(yǔ)與原語(yǔ)在語(yǔ)言和文化方面的差異來(lái)進(jìn)行翻譯。功能目的論突破了“等值” 翻譯觀，強(qiáng)調(diào)了翻譯應(yīng)從文本功能和目的出發(fā)，采用相應(yīng)策略和方法，將“翻譯放到了一個(gè)綜合原文作者、譯者和譯文讀者多重關(guān)系的動(dòng)態(tài)的行為范疇，從文本的交際功能方面進(jìn)行系統(tǒng)的理論研究”。它強(qiáng)調(diào)譯者和文化在翻譯中的作用，“目的決定方法”――其最突出的特點(diǎn)賦予了譯者更大的自由空間去選擇和采用合適滿意的策略和方法。

旅游文本是一種應(yīng)用文體，涵蓋面極廣，主要包括旅游景點(diǎn)牌示解說(shuō)、旅游宣傳廣告、旅游宣傳冊(cè)、旅游告示標(biāo)牌、導(dǎo)游圖、旅游影視片等各方面的內(nèi)容，主要目的是吸引潛在旅游者，激發(fā)他們游覽的興趣，為游客或潛在游客提供相關(guān)的地理人文信息；其主要有兩大功能：一是誘導(dǎo)行動(dòng)，在潛在的旅游者心目中樹(shù)立旅游目的地的形象，吸引其前往該地旅游；二是傳遞信息，為旅游者提供準(zhǔn)確實(shí)用的旅游信息。因此，根據(jù)翻譯目的論的觀點(diǎn)，在對(duì)此類文本的翻譯中，為了達(dá)到其文本目的與實(shí)現(xiàn)其文本功能，譯者應(yīng)該以目的語(yǔ)讀者為中心，盡量避免目的語(yǔ)讀者對(duì)譯語(yǔ)的誤解，并增加其可讀性。譯者在旅游文本的翻譯中具有極大的主體性作用，他可以靈活運(yùn)用各種翻譯策略與方法，按照目的語(yǔ)的表達(dá)方式，為游客或潛在游客提供旅游目的地的旅游信息，以滿足其需要來(lái)實(shí)現(xiàn)翻譯目的。

四、漢語(yǔ)旅游文本英譯中譯者主體性的發(fā)揮

長(zhǎng)久以來(lái)，翻譯一直在學(xué)術(shù)領(lǐng)域處于邊緣地位，處于一種被遮掩、被壓制、被排斥狀態(tài)和仆人狀態(tài)（陳大亮，2004）。譯者一直生活在原文作者的陰影之中，努力使自己做隱形人，處于一仆二主的地位，既要忠實(shí)于原文作者，又要小心謹(jǐn)慎地為譯文讀者服務(wù)，譯者試圖在夾縫中生存的欲望一次又一次地被翻譯批評(píng)所壓制，譯者的創(chuàng)造性翻譯常被斥為不忠實(shí)抑或背叛。（成天娥，朱益平，2006）。功能目的論有力的肯定了譯者的主體性作用，為譯者的創(chuàng)造性翻譯提供了理論上的支持，使譯者從“被忽視”、“被束縛”和“被邊緣化”上升到了 “被重新認(rèn)可”和“尊重”的地位。譯者主體性作用的發(fā)揮尤其在旅游資料翻譯中不可或缺。

譯者主體性地位在旅游資料翻譯中主要通過(guò)兩個(gè)方面得以實(shí)現(xiàn)，即對(duì)原文進(jìn)行批判性閱讀和文化差異下的模式轉(zhuǎn)換。

1.對(duì)原文進(jìn)行批判性閱讀。功能目的論強(qiáng)調(diào)翻譯目的決定翻譯策略，尤其注重譯文的交際目的。旅游資料的翻譯注重交流的結(jié)果，目的清晰明確，即向游客或潛在游客宣傳旅游目的地，為游客提供目的地信息，或激起潛在游客好奇心，誘發(fā)旅游動(dòng)機(jī)。在對(duì)旅游資料英譯的過(guò)程中，為了達(dá)到翻譯目的與實(shí)現(xiàn)文本功能，譯者應(yīng)對(duì)原文進(jìn)行批判性閱讀，積極發(fā)揮主觀能動(dòng)性，從目的語(yǔ)的角度出發(fā)，靈活地對(duì)文本的信息和篇章結(jié)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，對(duì)原文中的錯(cuò)誤和不符合目的語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣的表述都予以糾正。

例如：

銀川是寧夏回族自治區(qū)的首府，位于甘肅省中心。從明清以來(lái)，她就是伊斯蘭教在西北部的居住地和傳播中心。（劉慧梅，楊壽康，1996）

Honored as a smaller Mecca，Yinchuan，the capital of Ningxia Hui Autonomous Prefecture，is located in Central Gansu Province.Since the Ming and Qing dynasties，Yinchuan has been a place for Moslems to live and a center of Islamic education in the Northwest.（劉慧梅，楊壽康，1996）

在此譯文中，譯者應(yīng)用增譯法將銀川類比成小麥加，使英語(yǔ)讀者認(rèn)識(shí)到銀川在中國(guó)穆斯林心目中的重要地位。但因譯者忽視了原文中的一個(gè)重大信息錯(cuò)誤――銀川位于甘肅省中心，而導(dǎo)致譯文的錯(cuò)誤。在此譯文中，譯者主體性未得充分到發(fā)揮，向目的語(yǔ)讀者盲目地傳遞了錯(cuò)誤的信息，誤導(dǎo)了目的語(yǔ)讀者。

2.文化差異下的模式轉(zhuǎn)換。語(yǔ)言與文化密不可分，語(yǔ)言是文化的載體，也是文化的一個(gè)極為重要的組成部分，文化是語(yǔ)言賴以生存的基礎(chǔ)，是語(yǔ)言的生命源泉。中英不同的傳統(tǒng)文化觀念、歷史文化背景和等造成了中英兩種語(yǔ)言讀者在知識(shí)的結(jié)構(gòu)上的差異。旅游資料的翻譯是以譯語(yǔ)文化為歸屬的應(yīng)用型文體的翻譯。所以，在英譯漢語(yǔ)旅游文本時(shí)，為了使譯文更易于被英語(yǔ)讀者所接受，實(shí)現(xiàn)旅游資料英譯的宣傳交際功能，譯者應(yīng)發(fā)揮其主體性，在基本傳達(dá)原文信息的基礎(chǔ)上，遵循英語(yǔ)文化環(huán)境的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，按照需要把原文里面的信息和內(nèi)容按照西方人的思維模式加以重組成為英語(yǔ)旅游文本的篇章模式。譯者應(yīng)靈活運(yùn)用各種翻譯技巧，如調(diào)整、刪減、增益、省略、注釋等，處理各文本信息：首先，適當(dāng)?shù)恼驼麄€(gè)文本，厘清主次信息； 其次，對(duì)于漢語(yǔ)中過(guò)多的渲染修飾、辭藻華麗的召喚和美感信息進(jìn)行適當(dāng)簡(jiǎn)化或刪除，使譯語(yǔ)文本既具有感染力，達(dá)到宣傳效果，又符合英語(yǔ)旅游文本準(zhǔn)確性和客觀性的特點(diǎn)；對(duì)于富含典型中國(guó)文化特點(diǎn)的文化信息應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)償和解釋，減少交際中出現(xiàn)的文化障礙，從而真正做到跨文化交際。

例如：

《 安徽省志?黃山圖》 載，“又時(shí)有云鋪海之奇，半山出云，一白無(wú)際，微風(fēng)鼓蕩，尤為奇觀。”出現(xiàn)云鋪海時(shí)，“海”中煙云翻飛，波瀾起伏，浩瀚似海，且變化無(wú)窮。

譯文 1：In Historical Records of Anhui，there is the following description：“Often the wonderful sight of clouds forming up into a limitless expanse of white sea is presented before the eye，heaving up and down the mid- slopes of the peaks.”When such a sight presents itself，the misty clouds will swell up and roll like billows，undergoing a phantasmagoria of instantaneous changes.

譯文 2：According to a historical record，the sea of clouds in Huangshan Mountain undergoes a myriad changes in the twinkling of an eye，which makes it more like a fairyland.（袁瓊，2011）

原文的作者運(yùn)用了大量的華麗辭藻揚(yáng)描繪出了黃山云海的奇美變化。譯文 1幾乎對(duì)原文進(jìn)行了照搬直譯，使得語(yǔ)言冗長(zhǎng)繁瑣，不符合英語(yǔ)旅游文本簡(jiǎn)潔、準(zhǔn)確、客觀的表達(dá)習(xí)慣，讓英文讀者不得要領(lǐng)，反而阻礙了吸引游客的預(yù)期效果。譯文2采用了省譯法和整合法，省略了原文中夸張、渲染的信息，保留了主要信息，增強(qiáng)了譯語(yǔ)的可讀性，符合英語(yǔ)讀者的審美觀，從而更能達(dá)到預(yù)期的目的和發(fā)揮譯文的預(yù)期功能。

五、結(jié)語(yǔ)

在旅游資料翻譯中，譯者擁有非常重要的主體性地位。譯者主體性主要體現(xiàn)在對(duì)原文的批判性閱讀基礎(chǔ)上，以目標(biāo)語(yǔ)讀者的接受力為前提，對(duì)原文從詞句到風(fēng)格、從局部到整體進(jìn)行能動(dòng)的處理和加工，采取調(diào)整、刪減、增益、省略、注釋等各種手段進(jìn)行兩種文化差異下的模式轉(zhuǎn)換，從而完成旅游資料英譯的宣傳交際功能，最終達(dá)到吸引游客的目的。當(dāng)然，也不能盲目夸大譯者主體性在旅游翻譯中的作用，應(yīng)避免走向譯者主體性的過(guò)分發(fā)揮和極度壓抑兩個(gè)極端，也只有在制約中合理地發(fā)揮主體性才能有效地提高譯文的質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)旅游資料翻譯的目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳大亮.誰(shuí)是翻譯主體[J].中國(guó)翻譯.2004.（2）.

[2]成天娥.朱益平.旅游資料漢譯英中譯者主體性的體現(xiàn)[J]西北大學(xué)學(xué)報(bào)學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2006.11.

[3]查明建.田雨.論譯者主體性[J].中國(guó)翻譯.2003.（1）：22.

[4]賈文波.應(yīng)用翻譯功能論[M].北京：中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司. 2004.

[5]屠國(guó)元.朱獻(xiàn)瓏.譯者主體性.闡釋學(xué)的闡釋[J].中國(guó)翻譯.2003 （6）：8-14.

[6]方夢(mèng)之.譯學(xué)辭典[M].上海：上海外語(yǔ)教育出版社.2005.

[7]許均.“創(chuàng)造性叛逆”和翻譯主體性的確立[J].中國(guó)翻譯. 2003.（1）.

[8]劉慧梅.楊壽康.從文化角度看旅游資料的英譯[J].中國(guó)翻譯. 1996.（5）.