責任政治論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇責任政治論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

竊用他人賬號、密碼進行證券交易導致投資者損失的糾紛（以下簡稱竊用交易或者竊用交易糾紛）通常具有以下構成要件：

1.受害人與加害人。受害人為在證券公司開戶進行證券交易的個人或者法人投資者（一般稱為客戶、股民）。如果不是在證券公司開戶進行投資的公民或法人，不能成為此類糾紛的受害人，也不能成為此類案件的原告（法律有特別規定的除外）。加害人為證券公司或者證券公司的工作人員，或者非證券公司的其他人員。在實踐中，有的受害人能夠明確指認具體的加害人，有的只能提出表面證據合理懷疑證券公司或者其工作人員為加害人，或者基于證券公司未履行安全保障義務而對其提出賠償請求。

2.加害行為。通常是加害人盜用受害人的賬號、密碼等買入或者賣出股票或其他證券。這種加害行為可以是在證券公司的交易廳通過刷卡方式進行的，也可以是通過電話委托交易進行的，還可以是通過操作證券公司的計算機進行的，或者通過網上交易進行的。加害行為原則上為積極的作為行為，但是在受害人對證券公司以未履行安全保障義務為理由提出的相關訴訟中，加害人（被告）的行為則可能是消極的不作為行為。字串3

3.損害后果與因果關系。在這樣的案件中，損害后果是受害人遭受的經濟損失，主要指對高價買入的證券不得不低價賣出的差價損失和應當高價賣出但是被低價賣出之間的差價損失。此外，受害人為取得證據花費的合理費用以及進行訴訟的合理費用也應當算作損失。加害人的行為與受害人的損失之間應當有法律上認可的實際因果關系。如果受害人的損失不是由于加害人的竊用交易行為造成的，而是由于其他原因造成的，則加害人不承擔民事責任。

4.在這樣的糾紛中，加害人實施加害行為是有過錯的，而且通常是故意或者重大過失實施加害行為。至于加害人出于何種動機進行竊用交易，不屬于構成要件方面的問題。但是，受害人如果是針對證券公司提出賠償請求，則只要提出表面證據證明其有過錯即可。如提出證券公司交易系統存在重大不安全的隱患、證券公司沒有采取法律法規或者行業規范要求的保密措施等，即可推定證券公司存在過錯。

竊用交易致人損失的案件屬于廣義的民事侵權案件，這種案件在實質上是平等的民事主體之間的財產權益糾紛。但是，證券交易又屬于典型的“商事行為”，投資者和證券公司都是商人，加害人無論是其他人還是證券公司（或者其工作人員），都是在“商事領域”進行竊用交易，對另一個“商人”（即作為受害人的投資者）進行的侵害。從這個意義來說，竊用交易致人損害的案件又屬于商事法領域的糾紛。我國法律雖然沒有嚴格區分民法與商事法，但是人民法院將審判職能分為民事審判、經濟審判、刑事審判、行政審判等部分（最高人民法院和一些地方人民法院進行改革，將經濟審判庭更名為民事審判二庭。盡管名稱發生了變化，但是其審理商事案件的職能并沒有改變），竊用交易的案件由經濟審判庭負責審理比較合適。

二、證券公司直接進行的竊用交易和證券公司工作人員進行的竊用交易

在竊用交易糾紛的案件中，證券公司被作為被告有三種情況：一是作為直接加害人被，原告要求證券公司對其竊用交易行為造成的損失承擔賠償責任；二是作為雇主被，原告要求證券公司對其雇員的竊用交易行為造成的損失承擔賠償責任；三是作為違反安全保障義務的人被，原告要求證券公司對他人的竊用交易行為造成的損失承擔賠償責任。我們首先討論前兩種情況。

證券公司直接從事竊用交易行為。通常是證券公司的經理人員、操盤手或者其他從事操作或有權進行操作的人員盜用客戶的姓名、賬號和密碼等進行交易，“為”客戶買入或者賣出證券。該行為有兩個主要特征：（1）竊用交易是證券公司自己的行為或者經證券公司授權的行為；（2）沒有得到客戶的事先授權或者事后追認。從某種意義上說，類似于民法中規定的無權行為。證券公司直接從事竊用交易行為，依據侵權行為法自己責任和過錯責任的原則，無疑應當承擔相應的民事責任。（王利明教授提出的侵權行為法建議稿第一百六十八條第一款規定：“證券商在托管投資者證券過程中，未經投資者授權擅自處分其證券，給投資者造成損失的，應承擔賠償責任。”）

在實踐中，還有可能出現的情況是證券公司對其雇員進行的竊用交易行為承擔賠償責任。雖然證券公司沒有指示其雇員進行竊用交易，但是雇員利用其從工作中得知的客戶賬號、密碼等信息進行竊用交易，“為”客戶買入或者賣出證券。證券公司的雇員進行竊用交易的情況通常比較復雜，但是一般都具有以下特征：（1）雇員利用從工作中得到的客戶信息進行竊用交易；（2）雇員的行為沒有得到證券公司的事先授權或者事后追認；（3）雇員的行為沒有得到客戶的事先授權或者事后追認。雇員的這種竊用交易行為，對于證券公司而言，類似于表見-盡管他事實上沒有代表證券公司進行竊用交易的權，但是這種行為足以使客戶相信其具有權，是證券公司進行的竊用交易。證券公司應當對雇員進行的此等竊用交易承擔民事責任。其法理依據或者是表見的理論，或者是替代責任（雇主責任）的理論。證券公司在承擔這一責任之后獲得對有重大過失的雇員的追償權。字串4

三、證券公司違反安全保障義務

盡管證券公司沒有進行竊用交易，其雇員也沒有進行這樣的行為，它也可能因為疏于履行安全保障義務而承擔第三人竊用交易導致客戶損失的賠償責任。在某些特定的法律關系中，一方當事人對另一方當事人的人身、財產之安全負有關照和采取積極措施加以保護的義務，這種義務謂之安全保障義務或者安全關照義務（參見劉士國：《安全關照義務論》，《法學研究》1999年第5期）。安全保障義務的目的在于避免他人的人身、財產遭受損害，所以安全保障義務也可以界定為避免他人遭受損害的義務。“一般說來，避免損害的義務通常以加害人和受害人或危險源之間的近因關系為前提。兩者都會引起責任，責任進而導致介入的義務。父母親必須保護孩子自傷之損害就屬于典型的第一種情況。類似的安全（保障）義務也產生于那些自愿對他人負責的個人或組織，包括無合同基礎而承擔責任的情況。甚至那些拘留了犯罪嫌疑人的警察也必須確保后者在這種緊張的情形下不受傷害。雇主對雇員的安全責任更是為各國法律制度所強調?！保死姿沟侔病ｑT。巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，焦美華譯、張新寶審校，法律出版社2001年版，第267頁）

安全保障義務主要出現在一些交易關系或者準交易關系的當事人之間。在這樣的交易關系或者準交易關系中，一方當事人對對方的人身、財產安全負有保障安全的義務。比如，銀行營業場所應當配備一定的保安人員；超級市場、餐廳的地面應當防滑；旅店對旅客的人身安全負有保障義務；危險游樂活動（如蹦極跳）應當有相應的急救措施；游泳場館應當配備救生員等。這樣的安全保障義務有的是法律、法規或者行業規范明確要求的，有的則是依據經營的實際情況和社會生活的一般常識所必須的。雙方當事人可以在其合同中對此等安全保障義務加以約定；即使沒有約定也不能否認其存在；而在格式合同條款中免除此等安全保障義務的，相應條款無效（參見我國合同法第五十三條、第四十條）。安全保障義務應當被作為法定義務對待。違反安全保障義務造成損害的，承擔的是侵權責任而非違約責任。

證券公司對其客戶承擔的安全保障義務主要包括：在交易場所對客戶人身和財產安全的保護（如配備保安人員，防止搶劫的發生）；提示客戶對自己的賬號、密碼保密不被他人竊用的義務；交易系統符合安全標準（證監會要求的標準或者證券行業認可的標準）；采用適當的辦法對刷卡臺進行隔離，以免客戶在輸入交易密碼時被他人窺視或知悉；保存合理期間完整、準確的交易記錄，以便在客戶的賬號、密碼被竊用時追查，等等。如果證券公司違反上述安全保障義務，第三人竊取客戶的賬號、密碼進行竊用交易造成客戶損失的，證券公司也應當承擔相應的責任。

證券公司對違反安全保障義務情況下發生的竊用交易到底應當承擔什么樣的責任呢？現行法律對此沒有明確規定。理論界有連帶責任說、按份責任說、分別責任說等主張。我們認為證券公司承擔補充責任比較合理。最近發表的《中國民法典。侵權行為法編建議稿》也采用這一主張（參見張新寶等：《中國民法典。侵權行為法編建議稿》，《法學研究》2002年第2期。王利明教授提出的侵權行為法建議稿則用專門一節規定了“證券侵權”。參見其3月20日提供給人大法工委的討論稿第二章第十五節）：

第13條?煱踩?保障義務人的補充責任??民事主體的人身或財產遭受損害的，由加害人承擔賠償責任和其他相關責任。字串1

無法確認加害人或者加害人無資力承擔賠償責任的，由對受害人的人身或財產負有安全保障義務的人承擔補充責任，但義務人證明自己沒有過錯的除外。

第37條?熐雜瞇彰?、賬號、密碼進行交易??竊用他人姓名、賬號、密碼等進行交易造成他人損害的，受害人有權請求加害人賠償損失。即使不能證明此等交易造成受害人實際損失，加害人從此等交易中獲得的利益也應依據本法關于不當得利的規定返還給受害人。

對交易安全負有義務的人應當按照本法第十三條的規定承擔補充賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。

證券公司承擔這種補充責任應當遵循以下規則：（1）推定的過錯。證券公司的過錯是推定的，但是它可以反證自己履行了安全保障義務而拒絕承擔賠償責任；（2）只有在無法找到真正的加害人或者真正的加害人無力承擔賠償責任時，證券公司才承擔補充責任；（3）證券公司在承擔補充責任之后獲得對直接加害人的代位追償權。

四、直接加害人的責任、直接加害人與證券公司的連帶責任

（一）直接加害人的責任

竊用交易也通常發生于證券公司以外的第三人竊取客戶賬號、密碼“為”客戶非法買入或者賣出證券的情形。加害人可能也是同一證券公司的客戶，也可能是受害人的同事、親屬等。直接加害人進行竊用交易可能出于各種動機，如報復受害人、嫉妒受害人，甚至出于好奇。無論動機如何，直接加害人的主觀方面都應當具有過錯，而且通常是故意或者重大過錯類型的過錯。受害人遭受損失以及竊用交易行為與損失之間的因果關系是直接加害人承擔賠償責任的要件。

受害人對直接加害人的加害行為進行舉證時往往需要得到證券公司的配合，需要證券公司提供相關的交易記錄。證券公司不提供相關交易記錄導致受害人舉證失敗的，受害人可以以證券公司違反安全保障義務為由對其提出損害賠償請求。

（二）證券公司與直接加害人的連帶責任

如果證券公司或者其工作人員許可直接加害人竊用受害人的賬號、密碼等買賣證券造成受害人損失，證券公司與直接加害人的行為屬于共同侵權行為，應當按照民法通則第一百三十條的規定承擔連帶責任。在這種情形，證券公司與直接加害人之間存在意思上的聯絡，構成典型的共同侵權（王利明教授提出的侵權行為法建議稿第一百六十八條第二款規定：“證券商擅自允許第三人利用投資者的證券賬戶和資金進行證券交易，給投資者造成損失的，應與第三人承擔連帶責任。”）。無論是證券公司許可直接加害人竊用交易還是證券公司的工作人員許可直接加害人進行竊用交易，無論是以明示的方式許可還是以默示的方式許可，都不改變共同侵權的性質。

五、賠償范圍

竊用交易賠償范圍的確定是司法實踐中比較困難的問題。我們在此提出如下規則供參考：（1）賠償全部實際損失；（2）原則上不賠償間接損失；（3）原則上不賠償精神損失；（4）進行訴訟的合理費用可以主張賠償。進行訴訟的合理費用是指調查費用、鑒定費用、旅差費用、交通通訊費用以及律師服務費用等。之所以對賠償范圍作出比較嚴格的限定而且原則上不支持間接損失的賠償請求和精神損害的賠償請求，是考慮到竊用交易畢竟是發生在商事領域的侵權行為，受害人對此等損失的預見性和承受能力應當高于一般公民。

篇（2）

舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，有提供證據，加以證明的責任和無法證明時，要承擔的責任2。當事人的舉證責任是根據案件的具體情況而分擔的，當事人對其所承擔的舉證責任如果不能加以證明，應當承擔敗訴的責任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據。這是舉證責任分擔的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”原則。我國對于舉證責任的分擔規則，以“誰主張，誰舉證”為一般原則。對于一些特殊侵權案件，則采取所謂“舉證責任倒置”規則3。

民事訴訟舉證責任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關于舉證責任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責任的含義。

（一）英美法系

在英美證據法上，舉證責任包括提出證據責任（burdenofproducingevidence）和說服責任（burdenofpersuasion）。雖然英國或美國均有許多學者對訴訟中的舉證責任作過論述，并對提出證據責任和說服責任有不同的稱謂，但對這兩種責任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據法對這兩種責任的定義明確扼要，被認為是集英美法系權威證據法理論之大成的佳作。該法第12條規定：“說服責任”是指當事人承擔說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務。第13條規定：“提供證據責任”是指當事人就某一事實存在據以提供足夠證據，使事實審理者加以審理的義務。4

（二）大陸法系

在大陸法系中，德國的證據法理論研究比較系統、細致。在德國法上關于舉證責任的一整套理論也是首先以明確舉證責任所包含的兩種責任為基礎的。即舉證責任包括行為上的責任和結果上的責任兩種責任。所謂行為上的舉證責任是指將當事人為避免敗訴的風險而負有提供證據證明其主張的事實存在的責任（也稱主觀的舉證責任）；而對于事實真偽不明時，主張該事實的人承擔不利后果的責任稱為結果上的舉證責任（也稱客觀的舉證責任）。

比較兩大法系舉證責任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責任也就是英美法上的提出證據的責任，而結果責任雖然與說服責任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無論是大陸法系還是英美法系，其舉證責任的定義都包括了行為上和結果上的兩層含義。這一點在實踐中對于掌握舉證責任的轉移是有重要意義的。

按照舉證責任的上述概念，如果當事人舉證不能證明案件事實，將承擔敗訴的結果。那么，法律如何規定當事人舉證責任的分擔，就有可能直接影響案件的審理結果。因此，合理地確定舉證責任的分擔規則，是實現公正審判的前提和基礎。

二、舉證責任的分擔規則

當代英美法通說認為舉證責任分擔并不存在一般性標準，而是在綜合若干要素的基礎上由法官對具體案件具體對待。舉證責任分擔時應考慮的要素有：1、政策；2、公平；3、證據距離；4、方便；5、蓋然性；6、經驗法則；7、請求變更現狀的當事人理應等等。6

而在德國法上，關于舉證責任分擔有著多種不同的理論學說，其中長期占主導和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創立的法律要件分類說。該說將民事實體法律規范分為權利根據規范，權利妨礙規范，權利消滅規范和權利制約規范四種。法官在審判中如遇事實不明，且雙方均不能證明時。羅氏認為：凡主張權利的當事人，應就權利發生法律要件存在的事實負舉證責任；否定權利存在的當事人，應就權利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實負舉證責任。法官可逕行對該待證事實所依據民事實體法中的法律規范進行歸類，從而確定應負舉證責任的當事人，再根據舉證責任履行的效果，作出相應的裁判，將敗訴的結果判給經舉證責任分配后產生不利影響的一方當事人7。具體到一件訴訟中，即一方當事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當事人就該法律條款提出的主張，應當就需要適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔舉證責任。

但是，依法律要件分類說分配舉證責任，在知識產權訴訟中并不能完全體現公平。譬如某發明專利是一項產品的制造方法，專利權人指控制造同樣產品的單位或個人侵犯其專利權，被控侵權人是否在產品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權人的生產現場才能了解。而對于專利權人來講，既無法通過解剖被控侵權人的產品又無法接近被控侵權人的生產現場來取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權人（即專利權人）舉證證明被控侵權人侵犯了其方法專利權非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結果判給被侵權人（專利權人）又顯失公平。

后來，德國學者保勒斯（Prolss）提出的“危險領域說”彌補了這一缺陷。該說認為當事人應對其所能控制的“危險領域”內的事實負舉證責任，即在加害人所能控制的“危險領域”內，受害人對于損害發生的客觀與主觀要件均不負舉證責任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實舉證。該說繼而認為：實際上實體法已根據公平正義原則，為預防損害的發生，明文規定了危險領域內事項的舉證責任--即舉證責任倒置的情況8。

三、舉證責任倒置

“危險領域說”是在德國傳統的證據法理論（即舉證責任分擔的法律要件分類說）基礎上，面對現代型訴訟不能體現訴訟的公平而出現的新理論。它所提出的舉證責任“倒置”是相對于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關系是一般和特殊的關系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實體法上有明文規定。

我國的《民事訴訟法》中并沒有規定舉證責任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟”。施行該《適用意見》時雖然《專利法》已經頒布，但《反不正當競爭法》尚未提上議事日程。所以在知識產權訴訟中的其他類似情況是不可能規定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權訴訟完全類似的情況有：如果某一新產品的制造方法是一項商業秘密，被控侵權人的產品和制造方法又與原告的相同，此時要求權利人舉證證明被控侵權人不正當地使用了自己的商業秘密顯然極為困難。那么，被控侵權人是否有責任舉證證明其產品的制造方法的合法來源，法律（包括司法解釋）此時卻沒有明文規定要實行舉證責任倒置。相反，上述司法解釋卻規定適用舉證責任倒置必須要有法律的明文規定9。這種情況下，對于舉證責任倒置規則能否適用，始終有不同爭論。一種觀點認為：舉證責任倒置須嚴格掌握，法律法規沒有明文規定的，不能由法官任意擴大舉證責任倒置的適用范圍，目前（在知識產權訴訟中）由法律規定實行舉證責任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應由原告舉證10。另一種觀點認為：知識產權糾紛有特殊性，片面強調適用一般舉證責任原則（即原告舉證）會使侵權人憑此取得推卸賠償責任的法律依據。只有實行舉證責任倒置（即被告舉證），才能體現公平原則11。此時，是拘泥于法條的規定卻不能實現訴訟公平，還是根據事物的一般規律，參照方法專利侵權中舉證責任的分擔規則來確定商業秘密案件中被告的舉證責任，的確是法官需要靈活掌握和以內心確信的。

比較美國和德國關于舉證責任分擔的規定可以看出，德國是以概念法學的形式建立了嚴格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責任分擔規則；而美國法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發現法的方式解決糾紛，以恢復法的正義和秩序。因此，對舉證責任的分擔實際上是在綜合各種訴訟利益的基礎上，以實證的方式分配舉證責任，具有更靈活的特點。我國接近大陸法系，但在舉證責任的分擔理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎，也未完全在立法（民事實體法）中明確法律要件分類說中對舉證責任的“正置”規定，所以很難說清“倒置”12。這種情況下，片面強調舉證責任倒置要嚴格按法律規定，既沒有明確的理論依據，也沒有考慮到包括知識產權訴訟在內的一些新類型訴訟的新特點。

四、舉證責任轉移

知識產權訴訟中，舉證責任在分擔后并不是固定不變的，而是隨著當事人對其主張事實的證明程度不斷轉移的。通常，一方當事人對自己的主張提出證據加以證明之后，另一方當事人如果否認這一主張就負有反駁這一主張的舉證責任，如果其反駁的證據足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當事人繼續舉證予以反駁。這就是舉證責任的轉移。

舉證責任轉移表明了舉證責任分擔后當事人進行舉證活動的效果。它通過保證訴訟中證明活動的進行來達到證明要求的目的。因此，無論舉證責任正置還是舉證責任倒置，都需要在證明過程中不斷轉移舉證責任。但是，舉證責任的轉移并不是任意的，而是需要具備以下兩個條件13：

1、當事人對其主張提出的證據在數量上足夠、質量上充分，可以滿足證明待證事實的要求。

2、法院認定負有舉證責任的當事人提供的證據已經能夠證明待證事實了。

上述兩個條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認定后，當事人的舉證責任才發生轉移，而法院作出這種認定的前提是當事人的舉證足夠、充分，達到了證明待證事實的部分或全部要求。

由于知識產權訴訟特殊性，使同一案件中常常出現既有舉證責任倒置又有舉證責任轉移的情況，在實踐中有效地區分兩者，具有重要意義。

舉證責任“正置”和“倒置”，是舉證責任的分擔規則。訴訟中，原、被告對舉證責任的分擔一旦確定后，其所承擔最終的結果意義上的舉證責任（或英美法上的說服責任）便不再轉移；但在訴訟的進行中，原、被告卻在不斷地提出事實、主張權利，對這些主張進行證明或反駁而承擔的行為意義上的舉證責任（或英美法上的提出證據的責任）也不斷地從原告轉移到被告，再從被告轉移到原告。值得注意的是，舉證責任轉移的只是行為上的舉證責任，而結果上的舉證責任在舉證責任分擔以后就已經被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來，不再轉移。

例如：在方法專利侵權訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規定，被告應當承擔提供其產品制造方法的舉證責任。在訴訟中，原告首先要證實被告制造的是同樣的新產品，依該條款，就適用舉證責任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔的（行為上的）舉證責任就完成了。此時，就發生了舉證責任轉移。隨后，原告會繼續就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續舉證。而被告也應對“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續承擔舉證責任。

被告之所以要承擔對這一爭點的證明責任，是由開始即分配給他的舉證責任所確定的。在整個訴訟過程中，被告對這一爭點所承擔的最終的（結果上的）舉證責任始終未變。換句話說，當原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據來反駁原告的這一主張的話，被告就應當承擔敗訴的風險。容易引起混淆的地方在于，如果原告對被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據也不充分，此時，仍應由被告承擔敗訴的風險。因為，在一開始倒置了舉證責任后，被告就最終地（從結果上）承擔了證明其制造方法與專利方法不同的責任。不管是原告證實了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責任都要由被告承擔。

但是，在具體審判中，當事人的舉證達到了什么標準才算足夠、充分，法律不可能作出明確規定。因為訴訟實踐中，具體案件各不相同，各種證據對同一待證事實的作用也各不相同，舉證責任何時轉移，難以規定整齊劃一的標準，只能取決于法官的“心證”。

五、推定法則

法官對證明標準的“心證”所遵循的規則實際上是對待證事實進行的推定（Presumption）。

推定是指根據某一事實的存在而作出與之相關的另一事實的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來，是人類根據事物之間的客觀規律進行邏輯思維和經驗積累的產物，其結論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術性手段，在人類長期的訴訟實踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個“死結”--即當訴訟雙方主張相對、案件事實真偽不明，法官又根本無法查出證據加以證明時，運用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現代型訴訟中，一方面，復雜的民事侵權案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權人的地位不平等，由此產生傳統的以過錯為歸責原則的侵權責任法在適用上的困境。此時，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對于簡化訴訟程序，加速案件審理也發揮著極為重要的作用。

大陸法系國家一般將推定分為事實上的推定和法律上的推定。如日本學者認為，法律上的推定是指法律規定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據自由心證原則依一定的證據推定系爭事實的情況15。事實上的推定，具有免除或減輕當事人舉證責任的效果。

我國《專利法》第57條（二）款對于方法專利侵權的舉證責任倒置規定，就是運用推定法則而產生的。實際上，許多國家專利法對此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國專利法和日本專利法規定，如果依照專利方法直接獲得的產品在專利申請日（要求優先權日，或優先權日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產品是用專利方法獲得的16。

由于推定具有蓋然的性質，是根據人類的經驗法則和邏輯思維而形成的。因此，無論是法律上的推定還是事實上的推定，都是可以反駁的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。

知識產權訴訟本身的特點，使得具體的訴訟當中常常會有一些權利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個案中的蓋然性極大時，應當允許法官采用事實推定，合理地分配舉證責任，減輕或者免除知識產權人的舉證責任。這樣做，既符合事物是相互聯系的一般規律，也符合訴訟公平的原則。

侵犯知識產權有不同于侵犯有形物權或人身權的特殊性，因此在知識產權訴訟中應當考慮原告（權利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實際情況又不可能隨時修改法律來彌補，因此，筆者認為，在未來的《民事訴訟法》的修改中應明確舉證責任的正置規則（一般原則），同時規定除正置規則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識產權案件中，合理地分配舉證責任，以保證訴訟的公平。

在目前現行法律對知識產權訴訟中的舉證責任分擔沒有明確規定的情況下，知識產權人的利益也必須得到保護。因此，筆者認為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對知識產權訴訟中應由被告承擔舉證責任的情況可用另一種方式來分配舉證責任。依我國民事訴訟法律規定，當事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據時，人民法院可以依職權調查收集證據。那么，在審判實踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實體正義和程序公平為原則，以經驗、學識和論理邏輯來衡量案件事實的蓋然性高低，依職權向被告進行證據調查，從而變相將舉證責任分配給了被告。此時被告必須承擔相應的證明責任，只是這種依職權分配舉證責任的方式，較之于法定舉證責任的分擔方式，具有更大的隨意性。當事實不清、無法證明時，決定當事人命運的審判規則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實踐中的確應嚴格掌握。

1尹新天著《專利權的保護》專利文獻出版社1998年11月第一版，第72頁。

2楊榮新主編《民事訴訟法學》中國政法大學出版社1997年11月第一版，第284頁。

3關于“舉證責任倒置”的提法，學界有不同觀點。詳見《民事證據制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。

4轉引自畢玉謙《民事證據判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁。

5美國模范證據法典起草委員會首席顧問，著名學者威格莫爾（wigmore）稱說服責任為“說不服的危險”（riseofnonpersuasion）。詳見畢玉謙《民事證據判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁。筆者認為這種說法與結果責任的定義是殊途同歸。

6陳剛：《美國證明責任法理序說》載《訴訟法論叢》(第2卷)，1998年11月第一版，第657頁。

7畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162頁。

8見德國民法第282條、第285條、第518條、第694條、第831條，德國商法第390條、第407條、第606條等，轉引自葉自強《民事證據研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165頁。

9最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條規定了適用舉證責任倒置的五種情況，同時規定這五種情況之外應由法律規定才能由被告承擔舉證責任。

10參見李國光主編《知識產權訴訟》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111頁。

11參見戴建志陳旭主編《知識產權損害賠償研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31頁。

12見《民事證據制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。

13參見程永順：《方法專利侵權舉證責任的幾個問題》載《電子知識產權》2000年第5期。

14李浩著《民事舉證責任研究》中國政法大學出版社1993年6月第一版，第183頁。

篇（3）

論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任

我國的新《公司法》規定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。

1我國建立與完善控股股東誠信義務的現實依據

1．1我國公司的經營現狀分析

我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大，其根源在于上市公司大都由國有企業改制而來，國有股的比例相當大．2001年12月，在上海證券交易所上市的公司統計表明，國家擁有股份高達5O．273，而各種已流通股份總計也不過占30．38．由于控股股東持股比例過高，股東大會成為大股東的一言堂，其代表的不是全體股東利益而是大股東的利益．部分上市公司的大股東甚至利用其控股地位通過包裝旗下的上市公司來謀取不正當利益，諸如將劣質資產注入上市公司，非法占用上市公司巨額資金，迫使上市公司為大股東及其子公司借款提供擔保以及大量關聯交易等，導致上市公司最終成為大股東的“提款機”．如國際大廈大股東將上市公司募集和借貸的3．7億元資金，借給關聯的另一家企業，投入預期效益低下的世貿廣場酒店項目．三九醫藥的大股東及關聯方占用上市公司資金超過了25億元，占公司凈資產的96。

1．2規范控股股東行為的現實依據

利用關聯交易，侵占上市公司資金是控股股東最為常用的手法．其中的共同特點都是控股股東利其控股地位違背誠信義務，把上市公司作為賺錢、融資的工具，套取上市公司的現金，掏空上市公司，嚴重損害中小股東利益．以上種種弊端都不利于公司的長遠、健康、持續發展，也不能從根本上維護全體股東的長遠利益．尤為重要的是，控股股東違背誠信義務，不僅擾亂了市場秩序，而且還動搖了投資者的信心，危及證券市場的穩定健康發畏．因此，建立控股股東誠信義務規范控股股東的弳營行為，完善公司的治理機制，已成為當務之急．針對我國上市公司控股股東濫用權利的現象，在對其治理的過程中雖然通過證監會頒布了一系列行政規章和指導意見，明確控股股東的誠信義務，但由于其立法層次過低，而且在實踐中對控股股東違反誠信義務的行為處罰過輕，缺乏相應的威懾力量．因此，應當從控股股東的實際行為出發，把控股股東誠信義務提升到法律的高度，在《公司法》中明確控股股東的誠信義務及其內容，并建立加強控股股東違反誠信義務后的責任機制．

2懲罰性賠償原則解析

2．1懲罰性賠償原則的法理分析

現代侵權法的發展變化，為懲罰性賠償制度的合理性提供了理論依據]．侵權法歸責原則經歷了一個單獨適用過錯原則到過錯原則與無過錯原則并用的轉化，無論在哪一個時刻都不能發揮侵權法對潛在侵權人的潛在侵權行為的遏制與預防功能，其所達到的社會威懾效果也難以令人滿意．對由于侵權行為而引起的民事責任有3種功能，即復原之功能、預防之功能、懲罰性之功能．對因侵權行為l而受損的人的民事責任的救濟方式又分為兩種，即事前預防和事后救濟，相比而言，事前預防無疑為更優的選擇．因為，通過事后救濟的方式對受損的人予以補償只能使受到侵害的權利得到修正，并不能杜絕侵權行為的發生；而通過事前預防的方式在事前就對侵權行為予以抑制，不但能夠進一步強化侵權法的懲罰功能，更能夠將侵權行為防患于未然，減少損害的發生．補償為滿足受害人利益的最低目的，抑制為維護社會整體利益的最高目的，兩者共存，相得益彰_7]．事實上，法律責任的懲罰功能并不僅僅體現在刑法當中，民事法律中也有懲罰的功能一引．日本學者田中英夫、朱內紹夫也認為，把侵權行為作為專門以損害賠償為目的制度來把握，無視民事責任的制裁功能的做法是錯誤的，為使民事責任發揮對違法行為的抑制功能，引進美國的懲罰性賠償制度十分必要．山島宗教授則進一步指出：刑事罰未充分發揮其對性的非法行為的抑制、預防功能，而且過多的適用刑事罰會產生對基本人權的侵害等問題，應盡量避免過多適用，提倡在非財產損害中加入懲罰或制裁，懲罰性賠償能夠有效的抑制損害的再發生．所以，學者們在論述民事責任的功能時不應再僅限于補償，而應兼顧懲罰，當然補償仍是其核心．

2．2現行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性

事實上，控股股東占用上市公司資金和侵害中小股東的事件屢屢發生，2003年1月，國家經貿委和中國證監會聯合會議披露：兩部門聯合組織、歷時7個多月的上市公司現代企業制度檢查發現，全國共有676家上市公司存在控股股東占用資金的現象．此狀況足以說明我國《公司法》在防范控股股東侵占公司和中小股東利益方面的不足，盡管新公司法規定了控股股東的賠償責任，但還應在《公司法》中引入懲罰性賠償制度．因為懲罰性賠償的主要目的不是補償損害，而是懲罰和威懾不法行為人，重在預防不法行為．當然，在考慮適用懲罰性賠償時，要嚴格遵守懲罰性賠償的適用原則——適度威懾原則．

3民事舉證責任分配制度解析

3．1舉證責任分配制度概述

所謂的舉證責任分配，就是要確定在當事人之間應該有誰承擔因爭議的事實真偽不明所帶來的不利后果．舉證責任分配制度的學說肇始于古羅馬法，兩大法系國家的法學家都對此進行了深入而細致的研究．可以把我國《民事訴訟法》對民事舉證責任制度的規定分為3種：(1)舉證責任分配的一般規則，即誰主張，誰舉證規則．如《民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據．《證據規定》第二條第三款：當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明．(2)舉證責任分配的特殊規則，包括舉證責任免除和舉證責任倒置兩部分．其分別體現于《證據規定》第九條和第四條．(3)人民法院關于調查證據的規則，包括由當事人申請調查證據和法院主動調查證據兩種．如《證據規定》的第十七條和第十四條．

由上可知，我國對于舉證責任倒置規則的適用僅僅適用于法律限定的幾種特殊情形．此種限定有點保守，我們應該在對控股股東違反其誠信義務的訴訟中引入舉證責任倒置規則，由控股股東負擔就其行為沒有違反其誠信義務的舉證責任，只有控股股東在有充分的證據證明其行為沒有違反其誠信義務時才能予以免，當然作為提訟的主體，原告仍需負擔證明其所遭受的損害是因控股股東的行為所致．

3．2控股股東適用舉證責任倒置規則解析

民事舉證責任倒置制度產生于德國，原聯邦德國的聯邦最高法院在I968審理的一起因雞瘟而引起的產品責任案中，首先運用了舉證責任倒置原則支持了原告的訴訟請求，免除了本應由原告承擔的舉證責任．審理該案的法官認為，藥品的制作屬于高難度技術性范疇，為一般人所不能為者，況且整個生產過程都處于被告的掌控之中，讓普通的原告承擔證明其藥品的性能是否合格以及瘟疫是否由其藥品所引發的事實則過于苛刻、不合常理．所以，該案的法官就判定由藥品的生產者即被告承擔這一事實的證明責任，被告因舉證不能，遂敗訴．民事舉證責任倒置制度作為舉證責任分配一般規則的修正規則，其產生的依據就在于發生的事實本身．因為損害事實的發生是由被告的行為所致，而事實的的經過則只有被告最為清楚，他是事實的惟一見證人；原告只知其損害是由這～事實所引起，無從得知事實發生的原因，所以，該事實本身就已證明被告對該事實的發生存有過失，被告也就理當對此承擔起證明責任．

篇（4）

1、行政指導在制度層面和實踐層面上存在的若干問題

行政指導的優越性在于它是一種非權力行政手段，得到相對人的認同便可形成行政機關所期望的行政秩序。因此，行政指導是現代國家發展經濟、教育科學文化、保護環境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應用可以進一步推進行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進行。[4]但在我國，行政指導在起步上比較晚，發展上也比較緩慢，在立法領域，相應的法律規范匱乏；在實踐領域，沒有太多的成熟性經驗可供借鑒。因此我國的行政指導不夠成熟和完善，存在著諸多問題。

（1）行政指導立法相對滯后，沒有統一的行政指導方面的實體性立法。

在我國行政指導實踐中，有關行政指導的運行并沒有統一的規范性依據，大多數有關行政指導的規范性依據散見于各單行法律、法規中。

例如：在憲法層次上，我國現行《憲法》第8條第3款規定：“國家……鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展?！钡?1條第2款規定：“國家通過行政管理，指導、幫助和監督個體經濟?！睉椃ㄐ拚傅?條規定：“國家…對私營經濟實行引導、監督和管理”等；在法律層次上，如《中華人民共和國農業法》第37條第2款規定：“國家鼓勵和引導農民從事多種形式的農產品流通活動?！痹谛姓ㄒ帉哟紊希纭吨型夂腺Y經營企業實施條例》第6條第2款規定“：企業主管部門對合營企業負指導、幫助和監督的責任。[3]此外，在地方性法規、條例和規章等各層次規范性文件中也零星散有關于行政指導的規定。

由此可見，在我國的有關行政指導立法方面，不存在統一的行政指導方面的實體性立法，尤其是程序性立法幾乎完全空白，而且，現有的這些規定大多數為倡導性的，比較原則、抽象，在理解上有很大的收縮性。因此，在實際運作中，行政主體由于沒有統一、明確、具體的標準或規則可供遵守，其便有很大的自由活動空間，為與不為、為好與為壞則在很大程度上取決于行政主體本身了。

（2）行政主體對行政指導缺乏正確的認識，常常將行政指導異化為行政命令。[4]

如前所述，行政指導是一種柔性的、非強制性的行政管理方式，因此，行政指導的其中一個特征即為“自愿性”，也就是說，承受行政指導的行政相對人是否接受取決于其自愿，對行政指導行為不負有必須服從的義務。

但是，由于受傳統的計劃經濟政策的影響，行政主體往往會有一種“高高在上”的優越感，因此，在實施行政指導時就不免會“擺官架子”，為維護“官家權威”，“順我者昌，逆我者亡”便成了無可質疑的結果。例如，在農村，鄉鎮政府為了指導農民致富，動員農民種植某些經濟作物，農民一旦不聽指導時，鄉鎮政府就采取一些強制措施：如停止貸款、取消稅收優惠、甚至強行鏟除。[5]正如田中二郎所言：“實際上若不接受行政指導，就會遭受到某種制裁乃至其他不利待遇的可能。所以，絕大多數相對方是義不容辭地聽從行政指導的?！盵6]這樣，所謂的行政指導也就異化成了行政命令。如此，行政指導也就沒有了其存在的價值和意義。

（3）行政指導的做出缺乏程序性規范，透明度不夠，容易導致“暗箱操作”。

盡管行政指導行為因其特點所限應具有且需要保持及時靈活，不宜設定過多過繁的程序性規范來束縛行政指導者的手腳，但最基本的程序性規范也是行政指導法治化的內在要求，行政指導者的行為如果缺乏必要的約束必然走向反面。[7]我國的行政程序法尚未制定頒布，因此，行政指導缺乏最基本的具體程序規范，因而在行政實踐中，不少的行政指導行為缺乏應有的透明度，少數甚至是“暗箱操作”。在這種不規范、不公開的體制運作下，實施行政指導的行政主體可以根據自身“喜好”隨意實施行政指導行為，隨意挑選自認為符合條件的行政相對人施以指導。如《鄉鎮企業法》只規定：“鄉鎮企業必須遵守有關環境保護的法律、法規，按照國家產業政策，在當地人民政府的統一指導下，采取措施，積極發展無污染、少污染或低資源消耗的企業。”至于具體程序問題，幾乎沒有涉及。這就使得行政主體在作出行政指導時裁量權過大，往往隨意而為。[4]如此的行政指導，其結果可想而知，并無公平、公正可言，“”等腐敗現象的恣意而行也就不足為奇了。

以上是筆者著重強調的幾點。當然，在我國，由于行政指導發展的不成熟、不完善，其所存在的問題遠非上述幾點所能窮盡的。但以上幾點足以說明，此種狀況下的行政指導必然會產生損害行政相對人合法權益的不利結果?！坝袚p害就有救濟”，也即所謂的行政指導救濟責任問題。

2、行政指導救濟責任具體產生的幾種情形

在行政指導的實踐中，并不是所有的行政指導行為均會造成行政相對人合法權益損害的后果，產生行政指導救濟責任問題。行政指導作為一種非強制性的行政管理方式，其在行政管理領域所發揮的巨大作用是無可置疑的，但不可忽視的是在其行使不當或違法時也會對行政相對人的合法權益造成巨大損害。

（1）行政主體違法實施行政指導的行為

依法行政是現代建設法治國家所必須遵循的一個基本準則。行政指導作為行政主體實施行政管理的方式之一，其也應在憲法、法律、法規的規定或國家政策范圍內行使，不允許其享有法外特權而不受羈束，由上述的行政指導的含義也可得出此種結論。

但在現實的行政指導實踐中，一方面，由于我國有關行政指導的程序性、實體性法律規范比較匱乏，且零散、不統一，導致行政主體往往借助于國家政策行事而規避法律，另一方面，基于行政指導的非強制性，即行政相對人對是否接受行政指導享有選擇權，行政主體往往“隨意”而行，并不尋求其行為行使的有關依據，這也是我國有關行政指導責任承擔不明確，制度不健全的必然后果。具體來說，違法行政指導的情形具體包括：以強制手段推行指導、指導的內容違反了法律原則與政策、超越職權指導以及行政指導中權力濫用等。[8]

（2）行政主體不當行使行政指導的行為

行政行為以行政主體對行政法規范的適用是否有靈活性為標準，可以分為羈束性行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體對行政法規范的適用沒有靈活性的行政行為，自由裁量行政行為則是指行政主體對行政法規范的適用具有靈活性的行政行為。[9]此種分類的法律意義在于：分析和認定行政行為的合法性和公正性、合理性。

從我國相關的行政法律、法規、規章等內容上看，行政指導行為屬于自由裁量行政行為，因此，行政指導行為不僅存在合法性問題，而且還存在公正性、合理性問題。在自由裁量的范疇內，行政指導難免受到行政主體主觀因素的影響，有時行政主體在問題考慮不周，掌握信息不全，市場行情不清楚，主觀武斷不做客觀分析等條件下，做出的不當行政指導，極易給接受指導方造成損害。如某地農業部門只看重市場價格，而不結合當地的自然條件，大力倡導農民砍了果樹種櫻桃，使農民損失慘重。[10]因此，行政主體在合法前提下實施的行政指導未必合理，其同樣會造成相關行政相對人的合法權益的侵害，同樣需要救濟。

（3）行政主體的沒有任何瑕疵的行政指導行為

行政指導除在不合法、不合理的情況下能夠造成相關行政相對人合法權益損害的結果外，在既合法、又合理的情況下仍存在間接導致相關行政相對人合法利益損害的結果的可能。即本身是完全正當合法的，只是因為不可抗力或意外事件而使相對人遭受損失。在此種情形下產生的責任是一種法定責任，還是一種公平責任，亦或既不是法定責任，也非公平責任，而是行政主體對此不承擔任何責任？這在學術界存在一定的分歧。筆者將此列為行政指導救濟責任產生的幾種情形之一，說明筆者認為行政主體應承擔一定的救濟責任，但具體是什么責任則是筆者在下文所論述的內容。

二、行政指導救濟責任確立的必要性分析

行政指導作為一種非強制性的行政行為，其發揮作用與否取決于相關行政相對人的接受與否，因此，有學者認為，實施行政指導行為的行政主體不承擔任何責任。但其仍然屬于行政主體行使職權或履行職責的行為。行政主體在實施行政指導時，難免受各種因素的干擾和制約，做出錯誤的行政指導行為?！坝袚p害必有救濟”、“有權利就有救濟”。如果行政機關一概不承擔錯誤行政指導的責任，行政相對人的權利無法得到任何救濟，顯然與行政法治原則相悖。[11]因此，有必要對確立行政指導救濟責任進行必要性分析。

1、信賴保護原則對行政指導救濟責任的要求

學界中將行政指導排斥于“有權利必有救濟”法治原則之外的原因一般在于運用“違法行為——損害結果”之間的因果關系原理，認為行政指導是非強制性的，行政相對人對行政指導不具有必須服從的義務。行政相對人對行政指導是否接受具有選擇權，也就意味著如果行政相對人接受行政指導對自己產生不利后果，不能將責任歸于行政機關。[8]但應注意：在行政指導法律關系中，行政主體的優勢地位顯而易見：一方面，其在技術、信息等方面優越于行政指導相對人，也是基于此，行政指導相對人在多數情況下是欣然接受政府的行政指導的；另一方面，行政主體代表國家，國家是人民利益的代表，行政主體實施行政指導行為代表人民的利益，因此，行政主體在行政指導法律關系中就有很大的威信或是權威，或者表述為“權力效應”更為準確，這也是行政指導相對人接受行政指導的一個基礎。

總之，可用兩個字表述，即“信賴”。基于“信賴”關系產生一種法律關系，在民事法律關系中表述為“信賴利益”關系，違反“信賴利益”關系造成相對人損失的應承擔民事責任；在行政法律關系中表述為“信賴保護原則”，即指若行政主體因其先前的行為而主張一定的事實狀態或未來行為，導致行政相對人對該主張正確性的合理信賴因此改變了自己的生活狀況，則即使這一主張并不真實、合法，根據禁反言原則，行政主體也不能在以后法律程序中隨意否定其主張?？梢?，在行政法律關系中，基于“信賴”關系產生的行政法上“信賴利益”也應受法律保護，造成行政法上的“信賴利益”受損就應由相關行政主體承擔救濟責任。

2、“依法行政”、“責任行政”對行政指導救濟責任的要求

依法行政是法治國家、法治政府的基本要求。法治（ruleoflaw）要求政府在法律范圍內活動；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動，即要承擔法律責任。[9]行政指導作為作為行政主體行使行政權力的一種行政管理方式，亦應遵循依法行政的基本原則，其違反法律、超越法律活動，也應承擔法律責任。

責任行政是指行政機關必須對自己所實施的行政活動負責，其作為行政法治的一個固有理念是一切行政活動所必須遵循的，也是依法行政得以貫徹實施的重要保障。當然，行政指導也不例外，一方面，其雖為“柔性”的行政管理方式，但其仍是行政主體行使行政權力的行為，仍有對相關行政相對人的合法權益造成損害的威脅，因此，其也應對自己實施的行政活動負責，貫徹責任行政的精神；另一方面，規定行政機關對行政指導行為承擔救濟責任，這對于促進行政機關積極履行提供行政指導的職責，確保行政指導的質量，防止行政機關濫施行政指導，保護相對人的合法權益，保障行政指導的正常運行具有重要意義。[8]責任行政在一定程度上也體現了權責一致理論，即行政主體行使權力不當或違法造成相關行政相對人合法利益損害的，應在相當范圍內承擔責任。

3、權力行政向服務行政轉移，建立服務政府對行政指導救濟責任的要求

現階段，我國正處于經濟、政治、社會的全面改革時期，政府職能在這場洶涌澎湃的改革大潮中發生著變化，即由權力行政向服務行政轉移。

從各國政府發展史看，政府職能變化有三個基本階段：（1）統治職能為主的階段。（2）保護公民自由、財產、生存、安全等基本人權為主的階段。（3）為公民提供教育、社會保障、低息住房等全方位公共福利為主的階段。對應的公共行政模式：（1）權力行政模式，即強權力弱服務行政模式）。（2）權力服務行政模式（權力服務混合行政模式）。（3）服務行政模式（弱權力強服務行政模式）。[12]

隨著我國政府職能的進一步改革，我國也將由傳統權力行政模式向權力——服務混合行政模式發展，最終達到服務行政模式。服務行政無疑是指政府作為服務提供者，為人們的生活、生產等社會活動提供方便，創造條件。行政指導作為一種行政管理方式，其主要是提供自己所掌握的信息、技術等，通過一定的方式引導人們的行為走向，從而使人們真正得到實惠。但當服務不合格造成相關行政相對人合法權益受損時，其就應對自己的服務行為負責。對此，可以引用“服務消費領域”的“服務提供者與服務接受者”之間的關系予以很好理解。

三、行政指導救濟責任解決途徑的進路

由于各方面因素的影響，違法或不當的行政指導行為在實施過程中在所難免。因此，對由此遭到損害的相關行政相對人應提供相應的救濟途徑，以保證相關行政相對人的合法權益不受損害。

1、行政指導救濟責任的歸屬原則

由上文所述，行政指導行為導致相關行政相對人合法權益可能受損的基本情形有三類，即違法、不當和無瑕疵的行政指導行為。具體問題具體分析，針對不同的行政指導行為應采取不同的責任歸屬原則，而不能搞一刀切。

（1）過錯責任歸屬原則

過錯責任歸屬原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其造成的損害應否承擔責任的歸屬原則。一般的侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔責任，主觀上的過錯是責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使加害人造成了損害事實，并且加害人行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔責任。

過錯責任歸屬原則是民法學中的一項基本的責任歸屬原則，筆者認為，在確定行政指導救濟責任方面可以對此予以借鑒。在行政指導救濟責任確定領域，“過錯”應做廣義理解，即其既包括違法的行政指導行為，又包括不當的行政指導行為。對認定違法的行政指導行為的“過錯”認定沒有什么爭議，但對“不當”的行政指導行為的“過錯”認定則存在不一致的觀點，主要基于“不當”行政指導行為并未為法律、法規所禁止，行政主體有廣泛的自由裁量權。對此，應注意的是行政主體自由裁量權的行使并不是沒有任何限制的，其必須遵循合理行政的行政法原則，違反合理行政原則造成損害后果同樣應承擔救濟責任。但鑒于兩種行為過錯程度的不同，在具體承擔救濟責任時應有所區分，尤其是在承擔行政賠償責任方面。

（2）公平責任歸屬原則

公平責任歸屬原則也是民法學中的責任歸屬原則，其是以公平的觀念對適用過錯責任原則和無過錯責任原則不能歸責的情況下，以衡平的方法分攤損失的一項法律原則，它體現的是“濟貧扶弱”而非“劫富濟貧”的思想。

在行政指導領域，因行政指導法律關系當事人雙方均無過錯而導致的行政相對人損害的救濟問題，許多學者主張“無過錯即無責任”，因此，因合法、合理行政指導行為遭受損害的相關行政指導相對人便只能后果自負。但考慮到社會利益平衡需要和行政指導法律關系當事人雙方的責任能力差異，應當由行政主體對行政相對人因行政指導所遭受的重大損失分擔一定的責任。[2]這樣既可以減輕行政相對人的沉重負擔，又不至于打擊行政指導相對人接受行政指導的積極性。但基于“任何享有意思自治的人都應對自己的行為負責，”因此，公平責任歸屬原則在行政指導救濟責任方面的運用應作為一種例外情形而存在，并且在性質上是一種補償責任，而不是嚴格法律意義上的法律責任。

筆者在論述上述責任歸屬原則時并未涉及行政指導相對人的責任承擔，主要是因為：一方面本文寫作的重點是側重于行政主體的責任；另一方面行政主體的行政指導違法或不當并不以行政指導相對人的意志為轉移，如行政相對人明知行政指導違法或不當而接受的行為，其并不因能行政指導相對人的明知行為而使行政指導行為合法、合理。

2、行政指導救濟責任的解決途徑

“有損害就有救濟”。因各種因素導致行政指導相對人合法權益受損時，從保護行政指導相對人合法權益出發，應提供相應的行政救濟途徑。在學術界，學者們所普遍提出的途徑有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等。筆者在一定程度上贊同有關學者的建議。

（1）行政復議

行政復議是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并做出決定的行政行為。[10]行政復議是行政救濟的重要組成部分，是行政機關內部監督、糾錯的重要方式。

根據我國《行政復議法》的有關行政復議受理范圍和排除行政復議的事項的規定，行政指導并未排除在行政復議的受理范圍之外，因此，因行政指導行為而導致的行政指導相對人合法權益的損害完全可以通過行政復議程序得到救濟，且使這種行政爭議在行政系統內部得到解決，對行政指導法律關系當事人任何一方來說都不失是一種省時、省力、方便、快捷的方式。另外，行政復議的審查范圍不僅僅是合法性審查，還包括合理性審查。因此，對于具有廣泛自由裁量權的行政指導行為來說，無疑是一種有效的救濟途徑。

（2）行政訴訟

根據我國《行政訴訟法》第11條有關行政訴訟受理范圍的規定和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條有關行政訴訟受案范圍的排除規定，其中“不具有強制力的行政指導行為”即被排除行政訴訟的受案范圍之外。

行政指導不能通過行政訴訟途徑解決是各國的一種比較統一的做法。但筆者認為，各國行政訴訟法之所以將行政指導行為排除在行政訴訟救濟途徑之外，是因為行政指導行為的“不具有強制力”的特點。但不可否認的是法律上所規定的“不具有強制力的行政指導行為”只是應然狀態，在實踐中，并非所有的行政指導行為都符合其應然狀態，上述行政指導異化為行政強制的情形便是最好的例證。因此，將行政指導完全排除在行政訴訟范圍之外，無疑是對違法行為的放縱。對此，筆者認為，從字面上來理解，我國行政訴訟法只規定對“不具有強制力”的行政指導行為排除在行政訴訟的范圍之外，對實踐中實質上有強制力的違法或不當的行政指導行為并未排除在外。因此，將實質上有強制力的違法或不當的行政指導行為納入行政訴訟的范圍并不違背有關行政訴訟法規的立法宗旨和精神，且有利于實現司法權對行政權的審查和制約，也有利于對相對人的權利救濟。

（3）行政補償

筆者之所以只提行政補償而不提行政賠償，是因為無論是通過行政復議還是行政訴訟，其結果都有可能產生行政賠償問題，因此筆者認為行政賠償并不是一種獨立的行政指導救濟責任的解決途徑，其是附隨上述兩種途徑而存在的。

行政補償是指行政主體基于公共利益的需要，在行政管理活動中合法行使職權的行為以及該行為附隨效果，致使公民、法人或其他組織的合法權益遭受特別損失，依公平之原則，對遭受此損失的行政相對人給予補償的法律制度。[13]由于違法或不當的行政指導行為的救濟通過對行政復議和行政訴訟途徑的自由選擇就可解決。因此行政補償是基于因合法合理行政指導行為導致行政指導相對人合法權益受損害的情形而設定的，其設立的基本理念即是對是對處于弱勢地位的行政相對人利益的保護，也是對行政指導法律關系雙方責任負擔能力的慎重考量。

【注釋】

[1]胡艷，論行政指導的法律責任[J]，民主與法制，2006（7）。

[2]肖良平、郭細英，行政指導救濟制度新論[J]，江西教育學院學報（社會科學），2007年10月，第28卷第5期。

[3]劉衛東，中外行政指導制度的比較與借鑒[J]，改革研究（理論導刊），2002（11）。

[4]徐景波，郎士超，關于完善我國行政指導制度的思考[J]，黑龍江省政法管理干部學院學報，2004（5）。

[5]廖明嵐，行政指導制度比較研究[J]，行政論壇，2007（3）。

[6]（日本）田中二郎，司法權的界限[M]，弘文堂，1976年出版。

[7]莫于川等，法治視野中的行政指導[M]，中國人民大學出版社，2005年版，第216頁。

[8]袁鶴平，淺談行政指導救濟制度的范圍與途徑分析[J]，金融與經濟。

[9]姜明安，行政法與行政訴訟法[M]，北京大學出版社、高等教育出版社（第三版），2007年，第180頁，第64頁。

[10]張陽，高凜，試論行政指導的救濟[J]，行政與法（憲法行政法研究），2007（11）。

[11]李湘剛，論我國行政指導制度的完善[J]，行政與法（憲法行政法研究），2006（9）。

[12]劉俊生，從權力行政到服務行政[J]，云南行政學院學報，2000（4）。

篇（5）

[論文關鍵詞]行政自由裁量權；公正；責任倫理；新公共服務

近代以來，行政責任的制度化設計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責任中心主義的體系。由于行政自由裁量權本身固有的“自由”裁斷屬性，裁量權的行使者偏離法律精神和公正原則而引發的公正失范現象不免存在，昭示了責任中心主義固有的局限性。20世紀末，西方的新公共服務等理論范式凸顯的對倫理價值的關注，為探索規制行政自由裁量權的路徑選擇提供了有益的視角。

一、行政自由裁量權的合理性價值及其限度

(一)行政自由裁量權的合理性價值

行政自由裁量是公共行政現代化、法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領域。目前學界對行政自由裁量權的基本概念尚未有一致的界定，不同觀點有各自的側重，但總的說來，強調行政主體在權限范圍內有根據自己的意志和判斷作出選擇的自由，并以適當的公正方式作出裁決的權力。隨著現代社會的發展，社會轉型的步伐在加快，行政的范圍在不斷擴大，“行政自由裁量權的大面積存在是現代行政的必然要求”。其合理性價值主要體現在：

第一，契合公共行政的價值取向。效率是行政權的價值追求，也是公共行政的重要的價值取向之一。隨著現代經濟社會發展，政府干預范圍日益擴大，行政權在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術優勢，呈現出行政管理日益專業化、權力行使方式多樣性的趨勢。法律法規必須賦予行政主體在權限范圍內行使自由裁量權，使行政主體能夠在社會的迅變性與法律的穩定性之間靈活果斷地解決問題，及時回應民眾的需求，提高行政效率。行政自由裁量權是現代行政發展的結果。

第二，彌補法律的局限性。法律的局限性主要包括不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等幾個方面。沿承亞里士多德派觀點認為，由于法律具有模糊性和不周延性，不可能對行政行為在所有情況下的所有裁量方式和程度都作出詳細、明確的規定，對其闡釋和執行都有賴于行政人員的理解。德性行政人對待具體權威與制度的基本態度應是“合理服從”，而非機械地固守規則。法律的不嚴密意味著自由裁量權的必要性，這個問題不應該如柏拉圖派的建議那樣留給立法機關，因為，事實表明法律的出臺必須有嚴格的程序與技術，成本巨大，且常常滯后于現實，而且新增的規章本身依舊需要解釋，法律規章的激增無益于解決這個問題。

(二)行政自由裁量權的價值限度

行政自由裁量權從成為一種非制度化的行政權力的初始就伴隨著尖銳激烈的批評反對，其價值限度亦得到廣泛的討論和反思。人們一直用謹慎的態度警惕著裁量自由，懼怕權力所具有的“自我膨脹”特性。正如歷史學家阿克頓勛爵所聲稱的，權力有腐敗的趨勢，絕對的權力導致絕對腐敗。由于自由裁量權本身固有的“自由”裁斷屬性，有較大的主觀性，在日常的行政實踐中，裁量權的行使者偏離法律精神和公正原則而引發的公正失范現象時有存在，具體表現為：(1)目的不當。行政人員在行使裁量權時本應基于授權目的及公正合理原則，選擇最恰當的行為方式，卻由于受到牟利、徇私等惡意動機支配而作出偏離法律目的的不公正的行為.(2)不平等對待。存在同責不同罰與不同責同罰兩種情況：同等情況的行政違法行為，分別給予輕重懸殊的、不同等的處罰；對情節輕重不一的違法行為，卻一律給予相同的行政處罰。造成的結果是責罰不相當，即行政處罰的輕重與相對人的違法行為及其應承擔的責任不相稱。(3)主觀臆斷，隨意裁量。主要指行政人員在行政實踐中的非正當考慮現象，即行政主體在作出行政行為時，考慮了不應當考慮的因素，對于應當考慮的因素卻未考慮，或者過分強調或輕視了一個相關因素，憑主觀印象、固有傾向隨意認定，作出顯失公正的裁定。(4)程序不當。主要包括沒有在合理的時間期限內作出裁定甚至故意遲延以及采取不當的不作為方式。

在現代行政實踐過程中，行政價值關系有著多向度發展的可能性，行政人員在作出具體的裁量行為過程中可能會受到某些因素的腐蝕，濫用公民所賦予的權力，扭曲行政主體與行政客體的關系，制造腐敗而“形式合法”假象，使行政價值關系走向反面，異化公共行政的價值追求。行政自由裁量權運用過程中的失范現象，表明這種“制度約束之外”的權力會因多種因素的相互作用產生不受制約的裁量自由，違背法律授權的目的和原意，它將置理性主義的愿景于谷底，而且裁量權的失范現象將官僚制所面臨的現代性危機裸地展現在公民面前，會進一步引發人們對政府、公共行政人員以及法律制度的信任危機。一旦喪失了信任的社會土壤，就會對公平、正義等積極價值造成毀滅性打擊。

在公共行政中，解決具體行政事務的自由裁量方式不免會遭遇公共行政的倫理困境，即行政主體在作出裁決時同時面臨多個指向不同的角色定位和責任期望、互不相容的利益沖突和價值判斷的情景。公共行政的倫理困境聲勢烜赫地考驗著行政主體的專業素養和倫理品質，對公共行政民主精神和公正價值提出挑戰?！澳切┧茉觳⒅笇總€角色行為的價值觀將你推向兩個不同的方向，并使你面對兩種互相排斥的選擇方法。你得面對那種由我們扮演的角色所引起的道德困境?！?/p>

二、責任倫理：行政自由裁量權失范的規制理路

(一)近代“管理中心主義”對制約行政自由裁量權的探索

行政自由裁量權既處于法制框架之內，又處于制度無意識之域，是行政主體在制度規定不明確的模糊地帶或者制度之外的灰色領域作出事務性行政裁定的權力。這種非制度化的行政權力使行政主體有很大的裁量自由和權力空間，但它不可能是“任意自由”的裁量權，而只能是“受法律約束的裁量”權。早期行政學探討制約行政自由裁量權是在以管理主義為中心的背景下進行的，強調的是行政的科學性和效率，極少探討行政的價值問題。此時提出的制約方法集中在健全和完善權力監督和制衡機制上，這種控制主要包括立法控制、行政機關的內部控制和司法控制。在立法控制方面，著重對自由裁量權作出明確界定和制度設計，主要包括界定政府自由裁量權的范圍和限制行使自由裁量權的標準。行政自由裁量權的內部約束“是指行政機關內部的上級行政機關對所屬下級行政機關，專門監督機關、主管行政機關對其他行政機關及這些行政機關之間就行政自由裁量權的運用進行自我監督，保證自由裁量權的科學行使。”司法控制強調合法性原則、合理性原則和程序公正三個方面：(1)合法性原則，即行政自由裁量權的行使必須在法律規定的框架內；(2)合理性原則，在法定幅度范圍之行使自由裁量權是否合理適當，包括動機的正當性和是否考慮了相關因素等等；(3)程序公正，是對自由裁量權的行使的程序性價值導向，是制約與規范自由裁量權過度的重要路徑。

可見，近代以來行政責任的制度化設計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責任中心主義的體系。但是，官僚制的責任是最低限度的責任規定，這就是責任中心主義的局限性。從理論上看，現代社會中的自由裁量權是規范的權力，憲法規章日臻細化和完善，制度設計漸趨健全和周密，但是，法律制度與規范理性無法窮盡所有裁量權的行使領域和裁定細節，對于保證其裁衡的公正尺度來說，還是遠遠不夠的。而且法律規范的這種外部約束的作用盡管十分重要，但這種“禁于已然之后”的行為效果的滯后性也是顯而易見的。因而，在公共行政領域中，對自由裁量權的規范“不是通過更多的規則，而是通過對法律精神和法律精神與公共利益之間關系的認識使行政自由裁量權受制于公共利益”規則。這種規范由于主要表現為“形式合理性”而具有強制性特征，只能對自由裁量權起基本的規約作用，難以有效激發人的使命感和責任感，嚴格規制的實際行動并不能如傳統公共行政所言的那樣最好地為公共利益服務。行政官員行使自由裁量權的天平在沒有公正的評判標準的情況下，往往會倒向強大的利益集團。這種方式還可能會越走越遠而陷入“合法性危機”的泥潭。

(二)新公共服務范式對自由裁量權的規制——責任倫理

20世紀末，西方的新公共服務等理論范式凸顯的對倫理價值的關注，樹立起“公民權”和“公共服務”的大旗，重塑了公共行政的本原性價值蘊涵與要求，確立了現代公共行政的人文價值依托。新公共服務不僅內在地包涵著“責任中心主義”的價值目標與愿景，還高揚起“公平正義”的評判旗幟，呼喚公共行政精神，發掘倫理價值，強調公民的話語權，強調在公共對話的平臺上實現公共利益，這些指向強化了行政主體的責任。誠如羅伯特·登哈特所言：“新公共服務不只是最新的管理時尚或者管理技巧。更確切地說，它是對我們是誰以及我們為他人服務的原因的一種界定。它是一種對價值觀的根本改造。”它既承認制度的作用，更強調“公平正義”的價值，認為無論存在著什么樣的權力監督或制衡機制來規范行政人員的行動，歸根到底還是要依靠他們的德性崇高和倫理自覺。這是他們作為值得信任的、負責任的、富有公正精神的公共行政人員應然品性的基石，也是他們得以憑借契約式的授權在服務公共利益的名義下和范圍內作出自由裁定及提出強制要求的內在根據。

“責任是任何治理過程的基礎。治理過程的有效性取決于官方人士如何對自己履行職責和法律職責的方式負責?！毙鹿卜占瘸姓J責任在民主治理中的中心地位，又著力構建行政責任的實現機制。認為公共服務中的責任問題極為復雜，“責任行政”的生成和價值建構不僅僅建基于以市場為基礎的標準，行政主體“應該關注的不僅僅是市場；他們還應該關注法令和憲法、社區價值觀、政治規范、職業標準以及公民利益”。認為用簡單的效率測量方法和中立的價值判斷來描述公共行政人員負責任的作用和行為也是不恰當的。在公共行政人員為了什么而負責及對誰負責問題上，新公共服務理論主張“公共行政官員即便是在涉及復雜價值判斷和重疊規范的情況下也能夠并且應該為了公共利益而為公民服務”。這與主張直接地、中立地對政治官員負責的老公共行政不同，也有別于滿足“顧客”偏好并“以效率、成本一收益和對市場力量的回應性”為主要負責形式的新公共管理的傳統觀點。

此外，公共行政的“公共性”，決定了現代政府及行政人員的主要職責在于維護和實現社會公平正義，這是公共行政的應然性價值目標。行政人員作為公共領域中的主體，作為行政自由裁量權的具體執行者，應當盡可能使行政自由裁量權的行使過程和方式符合社會一般的公平正義觀念。早先的亞里士多德派也認為，公共行政的傳統標準(中立、效率)是不完備的，為了重振與公共利益密切相連的公共行政精神，公共官員在解釋和執行法律規章時，如果不考慮公正，將會導致非正義，這與新公共服務理念的“公平正義”的價值面向不謀而合。它承認“效率”與“經濟”作為公共行政的指導方針是必要的，但除此之外，必須將“公平”作為“第三個規范性支柱”。公平、公正作為人類不懈的理想追求，是一種道德的愿景，也是踐履的現實要求。行政自由裁量權的行使必須符合公正公平原則。公正的行為意味著行政主體在施政中不為私人考慮所驅動，平等地對待每一位公民的合法權益：相同的情況則平等地適用法律，同等情況所作出的行為選擇要基本相同、前后一致，對需要給予處罰的相同行為給予同等的處罰，承認所有公民具有平等的權利，這些權利并不因公民出身與種族的差異或地位與權勢的變更而不同，換言之，這些情形考慮作為相關差異將被排除；不同情況下，則根據具體情況、具體對象作出公正的選擇和判斷，所作的決定和相對人應受的對待應成比例，而不是有所“偏袒”，霍布斯稱之為“個人授受”(acceptionofper-sons)，即把私人考量引入一種應該根據公共標準進行的判斷。

篇（6）

[關鍵詞]證券法民事責任增強

1、證券民事責任的概念

證券民事責任是指證券法上明確規定的，在證券發行和交易過程中，證券發行人、投資者、政權交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。

2、證券市場的發展亟需民事責任的確立和強化

《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法?！钡?07條“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”這些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創業、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。

3、證券民事責任制度建立的必然性

通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發現，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規定。此種現象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。

“無救濟，無權利?！薄叭魏沃贫戎挥幸载熑巫鳛楹蠖埽啪哂蟹缮现Γ瑱嗬瞬趴山璐朔芍娭屏x務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現?！北M管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下幾個方面：

3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措

《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。

在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規定后，使他們在投資時能預見到如果發生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償的可操作性，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實踐中，對有關的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現資源的合理配置，優化資金結構，發揮資金作用，真正實現社會經濟的良性循環、發展和《證券法》的社會價值。

3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發生起到了積極作用

填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償的民事責任制度，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發生。因此，損害賠償責任突出表現了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發生前的狀態，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優先于刑事責任和行政責任制度而適用。

通過民事責任機制的建立和運行，在實現填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現象的發生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。

篇（7）

隨著我國市場經濟體制的建立，辦學主體已經不是為政府一元化的局面而是出現了多元化的趨勢，在這種新的形勢下，政府在保障高等教育質量方面的責任依舊很艱巨，政府怎樣才能行使好在高等教育質量保障中責任對我國高等教育的發展具有很重要的意義。

一、我國政府在高等教育質量保障中責任中所面臨的挑戰和問題

1、政府對高等教育質量保障的管理權限過于集中

在經歷長時期的計劃經濟的時期我國政府對高等教育的管理也收到了極大的影響，政府不但是高校的直接管理者，還是創辦人同時還擔當者評價人的角色。在高等教育質量保障體系的運行過程中，政府總是能在各個環節上進行干預，高等教育市場的力量很難進入到高等教育領域。在高等教育質量監控的層面上中央政府掌握著絕對的控制權，地方政府以及其他利益主體參與的程度很有限并且很難發揮作用。政府過分的權力集中直接危及高等學校在高等教育質量保障中的主體地位，使高等學校以及社會中介組織參與高等教育質量保障的力量大大減弱。首先，政府的權力結構失衡，不能適應高等教育體制改革的需要?！罢跈嗔Y構演化中處于最頂端，決定了權力結構調整的方向、幅度和范圍?！雹倨浯?，削弱其他利益主體的參與權，導致效率低下，不利于政府轉變職能，“從現狀看來，雖然除政府一位，高校、社會和市場力量已經逐漸參與到質量保障活動中來，但發揮的力量和力度不夠深入，也缺乏足夠的積極性”②

2、我國政府高等教育質量觀的沖突以及質量標準單一

首先我國政府主導下的高等教育質量觀存在沖突。我國傳統意義上的高等教育質量觀強調以“以合格的人才”作為衡量質量的標準，而所謂的“合格”又是以學術或者分數為基準的，一是強調“質量標準”的單一性。現代意義上的高等教育質量觀是從全新的視角和多層面的意義上來加以解釋的，只要特點是“質量”和“質量標準”的多樣化。一是強調高等教育“質量”是一個“多面的概念”。③改革開放以來我國的高等教育發生了巨大的變化，我國的高等教育從極度的精英化逐漸向大眾化過渡，擴招后的高等教育質量規模得到了擴大，極大的緩解了高等教育供需之間的矛盾，但優質的高等教育資源仍然是公眾競爭的焦點，但是精英化的質量觀依舊在人們的思想中存在著，寄期望于高成本的高等教育來達到躋身社會精英階層，但實際情況是大眾化階段社會更需要的是應用型，技能型，多樣化的高素質的勞動者，受教育者對高等教育寄予了太高的期望，導致用人單位對畢業生的質量下降產生失望，這些都使高等教育質量成為公眾和社會關注的焦點。精英化的質量觀來衡量大眾化的多元質量，得出的結論是高等教育質量下降這是不可避免的，高等教育質量觀的沖突就不斷顯現。其次，政府參與的質量保障評估標準單一。計劃經濟時代的學術標準是很單一的，但得到了高等學府以及社會的廣泛認同。在計劃經濟的浪潮的推動下我國高等教育大眾化時代在悄然來到，各種教育產品和種類不斷出現，高等教育規模迅速擴大，學生數量和來源呈現出多樣化的特點。雖然教育部對高校進行各種形式的評估，但各種評估的標準并沒有反應出學校的類型和層次。由于不同類別的高等學校在規模，人才培養目標和任務上有存在差異，評估的標準也應該不盡相同，但是我國現行的評估標準并沒有體現出這些不同之處。這些標準單一的情況主要體現在首先，用同一種評估標準對不同層次的高等學校進行評估。其次，政府主導下質量保障標準帶有很強的行政化成分，忽視了其他利益相關者的需要。

政府權力的運行缺乏合理有效的法律規范

我國的高等教育的發展已經經歷了一個比較長的發展時間了，但是我國還沒有建立完整和規范的高等教育質量保障體系，雖然政府頒布了《普通高等學校教育評估暫行規定》作為高等教育質量保障的專門性的行政法規，但是它是在計劃經濟年代制定的，我國的高等教育又經歷了這么長時間的發展實際情況有了很大的變化，但陳舊的行政法規所規定的質量評估的形式、參與主體以及相關機構的設置等規定跟我國現在的教育現實不太適合，對完善高等教育質量保障體系和教育質量的提高都缺乏相應的法律效力。

二、高等教育質量保障中的政府責任改進及其對策

1、重新構建中央政府與地方政府的權力

通過立法明確中央政府和地方政府各自的權力和責任。為了改變此現狀，國家應當加強立法，使《高等教育法》等高等教育法律法規的條文具體化，使上位法律中的授權性規范有相應的下位法規相銜接，避免出現法律流動，便于高等教育法律法規的有效實行。同時，要盡快對教育行為的設定權、實施權以及程序等都做具體明確的規定，理順高等學校內部法律關系，明確高校行政法人的性質，進一步加強對教育行政執法行為的規范”④

2、建立多樣化的高等教育質量觀和多元化的高等教育質量標準

在高等教育質量保障工作中，建立多元化的質量標準。以學術標準作為衡量各級各類高等學校辦學質量的主要標準的做法明顯跟現在的高等教育發展的實踐不相適應，不僅有悖于高等教育發展的規律也于我國高等教育大眾化階段的要求不符合，我國的實際情況是各高校的辦學起點不盡相同，學科特色也不同，所獲得的政府支持和社會資金的支持也是不一樣的，高等教育層次種類多樣，不同的高校的辦學特色和定位也都不同。因此，用同一的標準進行評估就顯得不科學和不合理。政府在高等教育質量保障工作中制定評估質量標準的時，可以按照不同類型的高等學校、分層次的制定評估的標準，使各類評估具有可比性，可操作性及其透明性，建立一個多元化的教育評估標準和評估體系。

3、加快高等教育質量保障相關的法律法規的制定、規范質量保障活動

目前，我國高等教育質量保障的法律制度不健全，在一定程度上影響了我國高等教育質量保障活動的進行。首先，政府要對我國制定的與高等教育質量保障相關的《教育法》、《高等教育法》和《教師法》進行修訂和調整，增加質量保障的內容。應該加快《高等教育質量保障法》的建立，明確我國高等教育質量保障的戰略目標、方針、政策和應對措施；確定國家、社會和學校一體化的質量保障主體；明確評估機構機制的組織、程序、時間、方法和標準；建立教育評估機構合人員的資格認證制度。其次，政府應該對高等教育評估方面進行立法保障。

只有在制度上，法律上還有觀念上加以轉變和改革，我國高等教育質量保障體系才能夠健康運行，才能在根本上保障我國高等教育的質量。

參考文獻：

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①涂端午.我國高等教育管理體制變遷中的權力結構演化[J].現代大學教育,2006(1)

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具有較高的政治理論水平和思想覺悟。在教學中能夠積極學習，宣傳并帶頭執行黨的路線方針、政策。忠實地履行自己的職責。在工作中認真學習黨的十精神。努力實踐三個代表的重要思想，關心國家大事。本期上交了題為與時俱進、開拓創新與思想政治課教學學習十報告精神心得體會。能積極參加學校組織的政治理論學習活動，堅持升國旗儀式。積極要求上進，能以黨員的標準要求自己。

9月份，參加了縣組織部、縣黨校組織的建黨積極分子培訓班，取得了合格證。一期末，能以強烈的事業心，責任感和自我犧牲精神。顧全學校大局維護學校的合法權益。本人身體和心理健康，能適應各項工作。能做到出滿勤，從無無故遲到，早退，曠工現象。熱愛教育事業，關愛學生，且能結合思想政治課的特點，教書育人。貫徹知行統一原則。同時，較注重個人品德修養，團結同志，遵紀守法，嚴格執行宜章縣教師三十個不準。遵守教師職業道德。

在教學工作和教研教改方面。能夠做到與時俱進，勇于開拓創新。較注重自身理論知識的學習以及教學能力的提高。能積極探究符合學生實際的，先進科學。實施的教學方法和模式。積極推行素質教育。本期在扎實搞好常規教學基礎上，在教學實踐中施行自主、合作學習方法，深受同學們歡迎真的實現了，學生的主體作用，實現了由單一的知識傳授向綜合能力的培養的轉變。學生由被動接受知識向主動獲取知識轉變。創新思維和實踐能力。以及思想品德，行為習慣均得到了提高，也極大地提高了學生的積極性、主動性、教學效果較明顯，所教學生的合格率起過90%，優秀率達48%，實現了本期的教學計劃和目標。

本期能夠積極參加教研教改。本期實驗的中學思想政治課四化教改的研究課題，取得了階段性的成效，結合初三政治的教學內容和新課程的特點，有目的，有意識地在課堂教學中實踐，感性材料理性化，書本知識生活化、語言表達多樣化，觀察分析解決問題多角度化。并能及時總結實踐經驗：本期的與時俱進、開拓創新理論。與思想政治新教材的創新教學論文獲縣政治論文評比二等獎?！妒刈o我們共有家園》活動課教案設計。《談四化教學在初中思想政治活動課中的運用》一文獲市一等獎、省二等獎，能夠充分運用教改，教研與教學在互相促進的先進教學理念，和爭創質量一流的意識。提高了自身的綜合素質。同時，本期觀摩了縣青年教師教學比武課，參加了《新課程改革》培訓、全期聽課(校內外)達52節。能做到虛心學習、不斷進步。

在教務處工作方面：能較快地適應工作性質的變化，進入角色快。工作熱情高，責任心強，務實、落點。以身作則，不辭辛苦和常加班加點工作到深夜，人員少事務多不計較個人得矢，犧牲了大量節日、假日、和休息時間。教務處的日常工作開展正常、有序，每周的工作安排具體全面，各自管理制度不斷得到了完善健全。能積極創造條件。為教師爭取利益。

篇（9）

1、感性材料激趣法。例如：在講國家宏觀調控時，可以用錄音機播放趙麗蓉小品《打工奇遇》的片斷導入。“……宮廷玉液酒，一百八一杯……”隨著小品的播放，學生情緒空前高漲，思維分外活躍。然后我讓學生根據小品情節分析：摻水的二鍋頭賣180元一杯，成本五元的蘿卜賣80元一盤；把二鍋頭摻水并稱之為“宮廷玉液酒”，一盤蘿卜說成是“群英薈萃”……小品中經理為什么這么做？針對這種現象，國家應該怎樣做？不難引出課題：市場經濟存在弱點和缺陷，國家必須加強宏觀調控以彌補市場調控的不足。

2、比喻手段激趣法。思想政治課內容抽象，采用比喻法，可以把抽象的東西變得具體、深奧的道理說得淺顯，精辟的恰當的比喻能收到事半功倍的效果。例如生產力與生產關系二者之間的關系為：生產力決定生產關系，生產關系對生產力的發展有反作用。當生產關系同生產力的發展相適應的時候，就會促進生產力的發展，反之就會阻礙生產力的發展。我就把生產力比喻為烏龜的身體，把生產關系比喻為烏龜殼。烏龜身體決定了烏龜殼的大小。在一定時期內，烏龜殼保護并促進了烏龜身體的成長；當烏龜的身體長大到一定程度，烏龜殼開始阻礙烏龜身體繼續成長，此時，烏龜的身體就會撐破烏龜殼，長出一個適合身體成長的新殼，新烏龜殼繼續保護、促進烏龜的成長。這樣，可以把生產力與生產關系二者之間的關系表現得簡單明了、淺顯易懂，學生也不覺得枯燥無味。

3、幽默激趣法。幽默好比是飯菜中的調味劑，運用恰當，可以美上加美、香上加香。例如：講矛盾的普遍性和特殊性關系原理時，可以用淺顯的例子說明。有一個病人，醫生囑咐他要多吃水果。

家人買來蘋果給他吃，他說：“我不吃蘋果，我要吃水果。”家人買來梨，他說：“我不吃梨，我要吃水果。”家人又買來橘子、香蕉、葡萄等，結果他都不吃，因為他不知道水果蘊涵在具體的蘋果、香蕉中，即矛盾的普遍性蘊涵在矛盾的特殊性中。實踐證明：幽默可以讓學生在嬉笑怒罵中獲得無形的教育。在課堂教學中，只有不斷地激發學生的學習興趣，教學才會取得良好的效果。 轉貼于

二、重視學生的主體意識

思想政治課教學的對象是中學生，在整個教學過程中，學生始終處于主體地位。從認識和智力開發來說，學生既是認識的主體又是發展的主體；從思想品德教育來說，學生既是受教育的主體，又是健康成長的主體。因此，學生只有意識到自己是課堂的主人，探索起來才樂此不疲。學生想什么、怎么想、做什么、怎么做，應給以具體知識和具體方法的指導，盡量貼近學生生活，而不是理論高高在上，遠離生活。例如，我們學習了“樹立正確的消費觀”，就可以讓學生在生活中去感受它，在實踐中培養學生對知識的運用和對思想政治課的熱愛。

三、重視逆向思維的運用

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1.是社會生活發展的要求。社會生活的發展變化要求教育通過開放式教學培養更多開放型的人才。思想政治課必須突破自己，走向開放，在鮮活的社會生活中求得生存和發展，并為社會進步做出貢獻。

2.是基礎教育改革發展的必然。新課程倡導建立新型的師生關系，要求師生雙方真誠地打開心扉進行心靈交流和溝通，要求改變以往重知識情感、重知識輕品行、重理論輕實踐、重灌輸輕體驗、立足學生全面發展——無疑，現代教育倡導的教學與社會相結合、與生活相聯系、學生主動參與、敢于探究、勤于動手、善于交流、樂于合作的開放式的教學方式，已經成為課程改革中的一個重要方向。

3.是學生自主發展的需要。在教學中，教師面對的是一個個鮮活的、性格思想各異的主體的人，學生主體意識的覺醒和主體能力的提高使學生主動尋找和充分利用外部條件，有計劃地主動地參與自身的發展，逐步實現自身的發展目標。只有當學生真正感到自己是學習的主人時，他才會主動學習，自主發展。要調動學生的學習主人意識，需要教師倡導民主平等的作風，進行開放教學，給學生充分的機會、足夠的時間和空間，鼓勵學生討論、交流，引導學生體驗、感悟，促進學生成長、發展。

4.是提高思想政治課實效性的需要。在傳統的教學中，多數教師習慣于封閉式教學，局限于教課書的知識結構和教學內容，使用較為單一的教學方法，讓學生進行接受式學習。這種教學方式必將扼殺學生的天性和他們對政治課的興趣和熱情。為了改變這種形式，切實提高教學效果，必須倡導一種民主的、探究的、開放的教學方式。近幾年來思想政治論文的寫作評選，研究性學習的興起，社會實踐活動的開展等，都給思想政治課的教學方式的改革提供好的經驗和思路。

5.是評價改革的基本方向。近幾年來，思想政治學科的評價方法突出體現了評價的發展性、綜合性、開放性和多元性，評價改革立足于教師的專業成長和學生能力素質的全面發展，要求進一步突出過程性評價和情意目標評價，堅持評價法的多樣統一，進一步改革考試內容和考試方法，充分發揮教育行政部門、教研部門、學校、教師、學生及其家長和社會各界在評價的作用，評價的這一改革方向為教學改革提供了有力保證，同時也要求我們打破傳統教學常規，拓寬教學視野，開放教學程序，使教學與評價達到高度統一。

二、思想政治課開放式教學的基本特征

1.思想政治課開放式教學必須具備知識與技能、方法與過程、情感態度與價值觀的多維教學目標。思想政治課是學校德育的主渠道，這一屬性要求它不能只定位于單純的知識課，在傳授道德知識、政治理論的基礎上，應該側重培養學生的觀察事物、認識世界、解決問題的方法和能力，幫助學生形成良好的道德標準和價值趨向，培養學生科學的世界觀、人生觀和價值觀。

2.思想政治課開放式教學必須堅持教學資源的多樣性，立足教育的實踐性，緊密聯系實際，做到貼近生活、貼近學生。只有從社會生活的多樣性中吸取豐富營養，關注學生經歷的差異性，才能使思想政治課更加生動活潑和富有生命力。同時，思想政治課又必須回歸生活，引導學生在真實生活中學會生存和發展，在生活實踐中做一個負責任的公民。

3.思想政治課開放式教學必須靈活運用多種教學方法和手段，促進學生在自主探索中發展。

4.思想政治課開放式教學必須堅持教師思想行為方式的文明開放，在開放的教學活動中發展。開放式教學是一種發展的教學方式，它不但要促進學生的發展，同時要促進教師自身的成長。教師在開放教學中，必須時時保持虛懷若谷的心理狀態，不斷的感受學生身上的青春氣息，學習學生身上的眾多知識，提高自己的教學水平，促進自己的專業成長。

三、思想政治課開放式教學的實施

思想政治課教學應該怎樣運用這種民主的、開放的教學方式，提高教學實效呢？本人認為必須樹立以人為本的教學理念，著眼于人的發展，做到以下六點：

1.教學內容開放，使課堂貼近社會生活和學生實際。

2.教學過程開放，使課堂教學充滿生機和活力。

3.教學方法開放，引導學生會自主學習、主動探究。

4.教學手段的開放，靈活運用多種教學工具提高教學實效。