司法管理論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇司法管理論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二次大戰后,同性戀權利運動以世界人權發展為背景迅速成長,同性戀者的呼聲由要求社會認可轉而要求法律的承認和保護。他們對婚姻權和配偶權的主張強烈地沖擊著以“兩性結合”為特征的傳統婚姻和家庭制度,并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當下,許多國家的立法已經做出回應,出臺了關于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權利義務的法律制度。但是,各國對于同性婚姻態度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動必然使得這一方面的國際私法問題凸顯,成為一個亟待解決的問題。

一、同性婚姻的定義

同性婚姻,或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認可的,并可享有與異相同的、全部的配偶權益的同性結合。廣義的同性婚姻則指同關系受到某種程度上的法律承認,可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權益的結合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同,其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]

二、各國的立法實踐

當今社會對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態度,許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應的規定,主要為以下幾種形式:

1.注冊伴侶關系(民事伴侶關系,團結契約等)

實質是一種“準婚姻關系”,注冊伴侶關系擁有類似于婚姻關系的法律地位,同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權利義務,這一模式為大部分承認同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅,1998年也采用了《注冊伴侶法》,用以規范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者,也同樣適用于想要暫時成為伴侶,但是又不想馬上結婚的異性戀。[3]

需要明確指出的是,登記伴侶關系與婚姻關系之間并不是等同的,荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點,因為伴隨同性戀權利解放運動的發展,同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權利及義務,而是法律承認的與異性婚姻平等的法律地位。

2.同居者關系

瑞典、西班牙的自治區域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機關出于對同居者制定一個內部和諧一致的法律制度體系的目的,用同居關系定義并規范同性婚姻關系。這類法律的關注點并不在于性關系或者他們之間的終身結合在一起的承諾,而是在于他們形成或己經形成了一種生活上穩定結合在一起的事實。相比以上兩種立法實踐而言,這種方式距離同性婚姻的本質更加遙遠,在實踐中也難以定性“同居者”這一概念,因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人類社會性最本質的體現,婚姻制度是維護社會秩序的重要手段,通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會關系得到確立。從法律上而言,婚姻關系的確立意味著當事人雙方之間的一些特殊的民事權利得以產生,例如扶養,家事權,配偶之間的繼承權等。正是因為婚姻關系特殊的社會地位和法律地位,20世紀后期以后的同性戀權利運動便不僅在形式上要求以婚姻形式締結兩性關系,更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權利。

正是因為婚姻制度對于社會穩定的重要意義,許多國家以不同的法律形式承認同關系的合法地位,但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認同關系。目前,荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力問題

對同性婚姻效力的承認包含兩個方面,一是承認同根據國內法具有某種法律身份并享有合法的權利和義務,二是承認根據外國法有效取得的某種法律身份及權利義務在內國同樣具有法律效力。前者屬于國內立法范疇,由各國根據國內民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認,何時承認以及以何種方式承認同性婚姻的合法性地位,在不違反世界人權基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題,屬于國際法的范疇。一國可以長時間甚至永遠回避同性婚姻在其國內的合法化問題,但是由于其他國家就這一方面立法的進行,其不可能回避域外同性婚姻在其國內的效力問題。就現實而言,絕大多數國家都以一男一女的異性結合作為婚姻法的基石,因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會,尤其是尚未承認同性婚姻合法地位的國家更加嚴峻。

實踐顯示,完全否認同性婚姻的效力會導致嚴重后果。國內的同性戀者出于法律規避的目的紛紛前往國外結婚,造成國內公共秩序的不穩定;外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產生的各種權利義務成為一紙空文,更為荒謬的是,同性婚姻既然無效,當事人在該國就可以再次結婚,由此產生的事實上的“重婚”問題對保護本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論,而應該根據不同的情況區別對待。

四、中國的實踐與建議

我國目前尚未承認同性婚姻的合法地位。私以為,對于同性婚姻問題的正視是時間的問題,考慮到立法環境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發展,擺在我國面前的是一個需要盡快解決但是又容易忽視的問題,即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個方面進行處理:

1.原則上否認外國同性婚姻在我國的效力

鑒于我國目前并未承認同性婚姻的合法性,全盤承認外國同性婚姻的效力將會導致我國同性戀者出于規避法律的目的前往國外登記結婚,不利于我國社會穩定,也會造成貧富同性戀者之間的不公平,因而現階段對以外國同性婚姻原則上允以否認。對于我國公民在國外締結的同性婚姻,查明主觀上是出于規避我國法律的,應完全否認。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留,一國法院依其所屬國的沖突規范本應適用外國法律,因外國法律的適用會對法院地國的重大利益,基本政策,道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認這種婚姻形式的后果嚴重影響到法院地有關婚姻的基本制度的貫徹時,法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認外國同性婚姻的效力也會傷害國家之間的相互關系,不利于國際關系的發展。

3.區別對待同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其他民事關系

在司法實踐中要區分同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其它民事關系,如繼承,扶養,收養關系,分別處理,不能一概而論。如果爭議內容是關于分身份關系的其它民事關系,同性婚姻僅僅作為先決問題出現,則可以依婚姻締結地法承認同性婚姻的效力,進而處理糾紛,以避免同性婚者的其它權利得不到保護的情況出現。

4.加快同性婚姻的國際私法立法

世界上同性婚姻立法迅速發展與國際人員頻繁流動客觀上已經將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前,我國必須加快同性婚姻的國際私法立法,用于應對世界形勢的發展。

參考文獻

[1]孫振棟.《同性戀者人權保護問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第614一615頁.

[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學法學院,2005年碩士論文.

篇（2）

幾千年來，封建刑律在懲治和預防職務犯罪上有豐富的經驗，我們今天欲從立法及司法上加強對現行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進一步完善，古刑律中這方面值得總結和借鑒的地方頗多。

古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪、懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。

一、我國古代司法審判中的職務犯罪概述

（一）中國古代懲治司法官員職務犯罪的特點和意義

司法官員的職務犯罪是刑法中的重要內容之一，古代是這樣，近現代是這樣，將來也仍會是這樣。

職務犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點密不可分。官吏是國家的重要參與者及管理活動家主要實施者。官吏的職務活動是國家職能實施的主要杠桿。官吏依法履行職務是國家法制確立的重要基礎。官吏守法對民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對民眾違法犯罪的鼓勵與唆使。對官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對民眾的壓迫以及他們造成的腐敗的環境，是社會上違法犯罪的根源之一。

司法官吏違法犯罪的一個特點是可以利用職權。以利用職權為特征的職務犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務犯罪侵犯的客體往往是屬于國家法益的管理秩序；二是因為有職權可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴重；三是因為憑借權力，這種犯罪對被侵犯對象的反抗與舉報，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現為國家機構內部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過一般的監督。歷史封建刑律都重視對職務犯罪的監督是有其深刻原因。

封建國家對司法官吏職務犯罪的監督與處置，根本目的是強化國家機器，提高封建國家的統治效能。但是封建刑律對官吏違法犯罪的抑制也有其相對的進步作用。在封建社會，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對立性上。封建統治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經常奉行的措施之一就是用刑法手段來監督官吏，使官吏對民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內，從而來緩和封建國家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護封建吏治的積極意義。

重視吏治是中國封建社會的傳統思想，使用刑法來懲治官吏的職務犯罪的封建刑律的一個傳統特點。封建刑律懲治官吏職務犯罪的特點是在立法上張起嚴密的法網，法律對職務犯罪不但從嚴監督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預防性及教育性。

（二）中國古代司法審判職務犯罪的淵源

司法審判活動是古代國家最重要不得國務活動之一，也是古代官吏職務犯罪中較主要的一個方面。

司法官吏在審判上的職務犯罪史書早有記載。《尚書•呂刑》曾指出西周法官有對犯人不能依法定罪判刑的“五過之疵”。其內容是“惟官、惟內、惟貨及惟來”。孔安國《傳》解這五個方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內親用事，或行貨枉法，或舊相往來”。《呂刑》中還記載說，司法官因犯為些罪過，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當時司法官違法審判中的主要犯罪表現。

在中國，職務犯罪也是一項古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務犯罪基本上同國家與法律的產生而同時產生。

古代中國關于官吏職守的專門立法，出現得也很早。我國商朝已經有了為預防和減少官吏（包括國君在內）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》。《尚書•尹訓》記載國相伊尹說制訂《官刑》的目的是儆戒有權的人物：“制官刑，儆于有位”，達到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規定有“三風十愆”的罪名，從作風上、道德上、政治上來管束官吏和當權者。所謂“三風”是指“巫風”、“風”、“亂風”。其中“巫風”包括無節制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”。“風”包括徇私于財貨和女色，長期地游樂和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“亂風”包括輕侮國君的命令，拒絕忠直之規勸，疏遠上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠耆德，比頑童”）的“四愆”。訓令還指出：“唯茲三風十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國必亡。”作為臣下的人，如不匡正君主杜絕“三風十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務犯罪是國家管理活動的需要。官吏職務犯罪的內容及制度，隨著國家政務管理活動的發展變化而發展變化。我國西周有關國家管理活動的立法已有很多記載。

《周禮•秋官•大司寇》規定最高法官“大司寇”的職責之一是“以五刑糾萬民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵賢能，舉論失職的。由此可見，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務犯罪的法律規范。

從立法的角度說，封建社會初期，官吏職務犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰國魏國的《法經》六篇中屬于職務犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內，其他《囚》、《捕》二篇內當然也會包含職務犯罪的內容。從秦簡的片斷中可以判定，秦朝關于職務犯罪的法律條文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行書》中在規定官吏的某些職務犯罪時都說“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無專門的職務犯罪的篇章，職務犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見。

到了魏晉南北朝時期，職務犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨的篇章。在明清規戒律刑律中職務犯罪規定得齊全，監督得嚴密，在編纂上條分集中，安插科學，繼續體現了封建刑律重視吏治的優良傳統。

二、我國古代司法審判中職務犯罪的表現

古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有以下幾方面：

（一）懲治不依法判決的犯罪。

通過審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據不同的主觀心態來定罪處置。

1．縱囚秦律中說：“當論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’。”即應該處罪而故意不處罪，以及減輕罪行，故意使被告夠不上處罰標準，從而判令無罪，就是“縱囚”。縱囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來處罰縱囚之人。

2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內的故意錯判稱為“不直”：“罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應該重處面故意輕處，應該輕處而故意重處，是屬于“不直”。

漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情況下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實”對應。

3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對應的過失地在幅度上處刑不當的行為稱為“失刑”。《睡虎地秦墓竹簡》上記載一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時，上級答復詢問說：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過失的錯斷為“失刑”，故意的錯斷就屬“不直”。

4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態區分罪名，在制度的比較嚴密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過失入人罪，過失出人罪。在出入罪的幅度上又區分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無罪判有罪，有罪判無罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責任上，法律規定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過失地入罪的，比故意犯“減三等”；過失地出罪的，比故意犯“減五等”。

5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時，要完整地抄引有關的法律、法令的正文為根據。這樣規定是便于監督依法判決。《唐律疏議•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十。”作為斷罪根據的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開始建立。

（二）懲治不依法審理的犯罪。

判決書是審理的結果，正確的判決要以依法審理為基礎，唐律不但監督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：

1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問，別求他罪。《唐律疏議•斷獄》規定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關鍵是不準法官無根據地于本狀之外去查問別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。

2．受囚財物，導令翻異，通傳言語，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風報信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為。《斷獄律》規定，法官犯有此罪以監臨官“受財而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。

（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。

在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進行才為合法。法律監督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規定了刑訊進行的條件。秦朝規定可以刑訊，但要以結果來檢驗。秦簡上說，能根據口供進行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇犯人以致不得真情的是“敗”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“應訊疑似，猶不首實”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進行。

1．拷囚過度唐代規定囚犯拷訊整個案子的全過程只能拷三次，而且，三次拷打的總數不得超過二百下：“拷囚不得過三度，杖數總不得過二百。”如犯人所犯是屬于處笞杖刑的案子，則拷打不得超過本刑的笞杖數。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若過三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數過（二百）”或過笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之數反拷法官。

2．有瘡病不待差而拷唐代對于有瘡或有病的犯人，法律規定要等瘡病痊愈后才能拷打。《唐律疏議•斷獄律》規定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”

（四）懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪。

判決是正確定罪判刑的自然結果，依法執行判決是體現法律作用的最重要的方面。唐代對司法官吏依法執行判決也予以周密的監督。

1．不待復奏報下而輒行決古代為了慎重對待死刑，從北魏開始實行處決前向皇帝進行復奏的制度，以便皇帝在復奏時對死刑判決作最后定奪。隋朝已實行“三復奏”，即向皇帝復奏報告三次無否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內還實行“五復奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當日三奏的制度。同時，執行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過期。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若不待復奏報下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”

2．孕婦未產而決在唐代，如有孕婦犯死罪應處決者“聽產后一百日乃行刑。”如有孕婦犯罪應拷訊及應決要笞杖的，也要等產后一百日進行。“若未產而決（死刑）者，待二年；產迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等。”法律又規定：“若未產而拷及決杖笞者，杖一百。”“若產后限未滿而拷決者，于杖九十上減二等。”

3．領徒應役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內都要令其身受苦役，即使犯人因病請假，病愈后也要補服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規定執行。《唐律疏議•斷獄律》規定：“領徒應役而不役，及徒囚病愈不計日令陪身者，（有責任的司法吏員）過三日笞三十，三日加一等，過杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（五）懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪。

在中國封建社會，一般縣衙是受理訴訟的基層審級。縣的上級是州（府），州（府）的上級是中央的刑部及大理寺。在審判權限上，唐代的《獄官令》規定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復審訖”，徒、流以決杖形式執行的，可就執行，但屬于實處徒、流刑以上的判決，也必須報中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復，報皇帝批準。大理寺自審的京都徒以上案件要經刑部審核。《唐六典》同時還記載巡復制度說：“凡天下諸州斷罪，應申復者，每年正月于吏部擇使，……仍過中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復送刑部。”這些嚴格的分權制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。

1．斷罪應言上而不言上,應待報而不報古代各級司法官吏審斷案件必須遵守以權限規定的申報與批復制度。《唐律疏議•斷獄律》規定：“凡斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過失的性質，照所斷刑罰的輕重等級，減三等處罰。

2．受越訴及應合為受而推抑不受唐代為維護審判秩序而規定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文。”不能越方。所謂“越訴”，即是如“應經縣而越向州、府、省之類”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“其越訴及官司受者，笞四十。”但是，如當事人對某級判決不服，向原衙門“語匯狀上訴”，原衙門如發給“不理狀”，即發給同意向上級申訴的證明文件，當事人持“不理狀”向上級申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對于非越訴的“應合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。

古代法律規定監禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。

1．應禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構，其杖罪散禁“。獄吏對囚犯應關禁而不關禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調換的，都是犯罪。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應禁而不禁，應枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。

2．應請給衣食醫藥而不請給古代也重視對獄中囚犯的必要的養護措施。如唐代按《獄官令》。規定：“囚去家懸遠絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數征納。囚有疾病，主司陳牒，請給醫藥救療。”還規定囚犯病重，聽家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應請給衣食醫藥而不請給及應聽家人入視而不聽，應脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

參考文獻

1.《唐律疏議•斷獄律》

2.《唐律疏議•擅興律》

3.皮純協等編《中外監察制度簡史》，中州古籍出版社

篇（3）

新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。

關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。

考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。

正確確定舉證責任

人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。

要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。

在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。

正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件

在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。

關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。

關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額

損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。

要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。

篇（4）

引言

提單在國際貿易中扮演著重要的角色，正是在提單可以代表運輸途中的貨物并代替貨物本身進行轉讓的基礎上，國際貿易才得以從單一的實物交易發展成活躍的單證交易。提單與信用證制度跨越了國際貿易中巨大的空間和時間距離使買賣雙方的權利能夠同時得到保障。但是隨著現代航運技術和物流體系的高速發展，提單等單據的流轉卻反而時常滯后于船舶貨物的周轉。于是承運人往往被要求無單放貨，在近洋運輸中，承運人憑銀行保函加副本（傳真件）無正本提單放貨的做法甚至有成為托運人與收貨人及承運人三方默認的航運慣例的趨勢。這些雖然尚不能顛覆傳統的提單信用證制度，但也迫使司法實踐在具體的無單放貨案中不再堅持傳統的只要是無單放貨，就是違約違法行為必須承擔法律責任的觀點，而開始考慮是否存在某些特殊的法律事實可能使提單喪失某項功能，承運人則可以此作為抗辯事由，從而擺脫無單放貨的法律責任。本文的目的即是探討哪些特殊法律事由可以阻卻無單放貨的法律責任,而提單持有人又是否可以應對這些抗辯而獲得相應的司法救濟。

記名提單下以貨物交付地法律規定為由主張抗辯

關于記名提單的性質和功能各國立法一般分作兩種:一種明確規定記名提單可以轉讓，除非提單上有禁止性規定，如我國臺灣地區和韓國①。另一種則規定記名提單不可轉讓，如美國，或干脆不將這種單據稱作提單，如英國和英聯邦國家②,而在這些國家又往往規定向不可轉讓提單上記載的收貨人交付貨物時，無須其提供提單，只需提供身份證明即可。而國際慣例，如《海牙規則》，《維斯比規則》等，一來并未給提單下明確的定義，并加以分類；二來仍有不少國家并未加入如上述國際慣例；所以對記名提單是否仍需憑正本提單交付貨物的問題自然容易產生沖突。在此類沖突中，法院是適用貨物交付地法律，還是托運人所在地法律，關系著提單持有人最終可否獲得司法救濟。筆者認為法院在對于這種較復雜的無單放貨之訴時不能流于機械，必須結合實際情況加以區分。

一提單持有人（此提單持有人不同時為提單上所記載的托運人）提起無單放貨之訴時

1.

因為提單同時是貨物所有權憑證和海上貨物運輸合同證明，法院須首先識別無單放貨是侵權行為還是違約行為。如果此提單持有人并非為提單上所記載的托運人，則此提單持有人與承運人之間沒有合同關系，法院即可以排除違約之訴而依照侵權之訴適用侵權行為地法的國際私法法律適用原則，適用承運人無單放貨地法；同時法院也可以通過確認該提單持有人主張的是提單所代表的物權,而依照物權適用物之所在地法原則,適用現時貨物所在地法.

即無論從哪個角度最終都實際適用承運人無單放貨地法,也就是支持承運人以以貨物交付地法律規定為由提出的抗辯，而駁回提單持有人的訴訟請求。

2.

不過該提單持有人此時應考慮從托運人或其前手處受讓提單的效力,而此效力主要是受轉讓行為發生地法律約束.即如果是在承認記名提單的轉讓效力的國家受讓提單,那么該提單持有人可以向托運人或其前手追索從而得到司法救濟,反之如果受讓地法律也規定記名提單不可轉讓,則說明無論在貨物交付地還是在提單受讓地都認為記名提單是向專人發出的單據,只有相對于專人才可能具有物權憑證的效力,托運人同意出具記名提單本身就意味著特意確保記名收貨人對此貨物的所有權,則由此即可推定該提單持有人為非適法提單持有人。

二提單持有人（此提單持有人同時為提單上所記載的托運人）提起無單放貨之訴時

當提單持有人同時為提單上所記載的托運人，也就是貨物運輸合同的一方，在承運人違反貨物運輸合同無單放貨時自然可以要求承運人承擔違約責任。因為貨物運輸合同的準據法除當事人雙方所合意選擇的法律之外一般適用交貨地法律，所以只要法院在這種條件下容許提單持有人（托運人）選擇違約之訴，承運人就很難以收貨地法律規定為由抗辯。法院支持這種擇訴的思路為：1.在通常大多數的提單糾紛中,當當事人有擇訴之嫌時,法院一般將重點放在避免提單持有人選擇侵權之訴上,因為選擇侵權之訴除去本文上述一節無單放貨的情況之外,一般都可得到比選擇違約之訴更多的司法救濟,如延長訴訟時效,加重被告的舉證責任,擴大賠償范圍和排除責任限制等①。作為一種平衡，法院在此情況下不應反對提單持有人（托運人）選擇違約之訴，即基于債權而非物權來獲得較少的司法救濟。2.更深層次法理在于,

既然交貨地法,或運輸合同簽定地法規定記名提單可以轉讓,那么即可推定托運人與承運人均同意承運人有向提單持有人交付貨物的合同義務，承運人無單放貨既是違反該義務，理應承擔違約責任。而另一方面因為提單是由承運人單方面簽發，本身不是合同，只是運輸合同的一種書面憑證，當提單與運輸合同不一致時，應以合同為準②，所以即使提單背面所印刷條款規定適用其他的法律,也可以予以排除。

但是不能將上面所述提單持有人僅僅在同時具有托運人這一層身份時才可以獲得司法救濟的原因歸于因為法律適用這一訴訟程序上的不同，應認識到其實質原因是在跟單信用證體系下的國際貿易中，托運人往往就是商品貿易中的賣方，此時如果貿然否認賣方（托運人）所持提單代表的物權，很可能會將賣方置于無法收回貨款的危險境地。所以為了體現交易一方有權獲得對價的原則有必要給予同時為托運人的提單持有人司法救濟。

指示提單下承運人以依據提單記載的指示人的指示無單放貨為由主張抗辯

我國海商法及我國海商法的范本《漢堡規則》中都規定承運人應向提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物。記名提單下的貨物交付我們在上一節已加以討論，本節則討論當后兩種交付義務出現沖突時，即當承運人明白無誤地得到指示提單的指示人的交貨指示，無單放貨給指示的提貨人后，正本提單的持有人又向承運人主張貨物權利要求提貨時的情況。

雖然在法條中按照指示人的指示交付貨物，或向提單持有人交付貨物這兩種交付義務是并列列出的，但并不意味著這兩種義務之間沒有先后之分。因為指示人就是提單上的托運人（SHIPPER），也就是與承運人簽定海上貨物運輸合同的人，所以按照指示人的指示交付貨物，可以認為是承運人是在履行海上貨物運輸合同規定的交貨義務。而向提單持有人交付貨物則是承認提單所代表的貨物所有權。根據物權優先于債權原則，后者也就應該優先于前者。具體到上述情況中，即作為指示人不能再向承運人主張無單放貨的違約責任，但承運人卻不能以此對抗善意的持有正本提單的第三人，而須承擔無單放貨的侵權責任。所以近年來，在實務中已有越來越多的承運人規定，指示人指示無單放貨時，必須先同意將原指示提單改為記名提單，再出具所謂的電放保函，此處的保函實際上就是托運人對于承運人向提單上的記名收貨人無單放貨的特別授權。這樣一來，既不再存在前述的指示提單下的侵權問題，也不用擔心會遭到托運人的違約之訴。（參見上一節論述）

提單持有人除向無單放貨承運人追究侵權責任之外是否可以同時追究無單提貨人和指示人的侵權責任？理論上因為提單所代表的是貨物所有權，是一種對世權，所有實施侵權行為的人都必須承擔侵權責任，無單放貨承運人，無單提貨人和指示人應為共同侵權人而承擔連帶債務。提單持有人可以視情況向其中任意一方或一方以上提訟以尋求司法救濟。然而有以下幾點須加以注意：

1．

指示人發出無貨放單指示時，是否是該提單的適法持有人。如果指示人是在轉讓提單之前就發出指示，（此點應由指示人與承運人負責舉證）提單所有人至始就沒有取得該提單下貨物的所有權，雖然提單持有人仍然可以基于欺詐對指示人與承運人提起侵權之訴，但至少相對于無單提貨人就談不上對提單所有人的侵權，不能同時對無單提貨人提訟。提單持有人只能在法院基于欺詐或違法認定指示人先前放貨指示行為至始無效，并確認無單所放之貨確實為所持提單下貨物之后才可以以不當得利將無單提貨人追加入訴訟要求其返還貨物。但此時因無單提貨人為善意收益人，其返還范圍僅以利益尚存部分為限。所以筆者與一般觀點①不同，認為確認指示人是否為提單的適法持有人對于追究指示人與承運人的責任意義不大，其意義主要是在于確認無單提貨人的責任。

2．

在實務中，當提單持有人就是賣方，而無單提貨人是買方時，提單持有人在得知無單放貨后，有時會選擇先向無單提貨人（買方）索賠，而不是向承運人索賠。此時法院會認為雖然承運人的無單放貨行為構成侵權，但托運人和收貨人協商改變貨款支付方式，無論此協商結果是否得到實際履行，都標志著提單持有人對承運人無單放貨的認可，和對無單提貨人現時占有物權的確認，從而導致所持提單的物權功能的喪失，承運人也隨之不再承擔侵權責任。被稱為中國海事審判史上承運人無單放貨勝訴第一案的“華潤紡織訴湛江船代等無單憑保函放貨侵害其提單項下貨物所有權糾紛案”的審判體現的就是這種觀點。②筆者認為這種觀點不宜擴大為原則，理由是：首先這種觀點只應適用于特例，即提單持有人與無單提貨人為買賣雙方，法院可以將雙方間的索賠協商認為是雙方對原買賣合同的支付方式變更的確認；而如果提單持有人與無單提貨人之間并非買賣合同關系，那么他們之間也就沒有任何法律關系，雙方間的索賠協商只能是基于侵權的賠償，那么這絲毫不應影響提單持有人同時或隨后就所得賠償不足貨款部分向另兩方侵權人提出要求。其次當提單持有人得知得知無單放貨后，無論先選擇哪一方交涉，主觀客觀上都是為了防止損失擴大，有助于糾紛的解決，減輕承運人的責任。如果否認這種行為的法律積極性，一來容易導致損失擴大，二來使承運方易于擺脫責任，從而對實際承擔責任的一方不公平。

結束語

提單的流轉環節眾多，有運輸環節，信用證結算環節，貿易流通環節，而與此相對應則分別具有不同的功能：在運輸環節是運輸合同證明，貨物收據，

提貨保證；在信用證結算中則體現擔保物權；貿易流通中則是物權（所有權）

憑證①。而因為各個環節的鏈接，重合與交叉使提單可能同時具有兩種或良種以上的功能，從而同時體現多種法律關系，而從不同角度調整這些相應的法律關系的法律（包括不同國家的）之間無可避免存在著沖突，而對于某些特殊的法律事實是否可以免除承運人無單放貨法律責任而產生爭議可以說就是這種沖突的一種典型表現。但是筆者認為在具體的案件審理中避免對提單法律性質的簡單定義，而代之以細分提單對于其所代表的不同法律關系來決定各自應適用的法律原則與法律條文，另一方面則需要堅持公平合理，權利義務對等原則，充分利用法力，以免因對具體法條的割裂理解而使提單當事人的合法權益無法得到保障。

*聯系地址：江蘇舜天國際集團戶部街15號興業大廈601室郵編：210001

①參見郭瑜著：《提單法律制定研究》，北京大學出版社1997年版，第32-33頁。

②參見邢寶海著：《海商提單法》，法律出版社1999年版，第98-101頁。

①參見向明華著：《提單糾紛擇訴略探》,載《海商法研究》第四輯

②參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第510頁

①

參見張智勇著：《承運人在無單放貨案中勝訴案例簡析》，載《中國海商法協會通訊》2000年第3期，第49-53頁

②

篇（5）

何謂物理學思想，物理學思想就是研究物質的運動形式、內在規律和物質基本結構的客觀存在反映在人的意識中經過思維活動而產生的結果。這種思維活動是人的一種精神活動，是從社會實踐中產生的。其內涵包括了物理科學本身的發展建立、物理學家的探索精神和研究方法以及我們學習物理的思想過程。狹義地說，就是學習物理過程而形成的符合物理體系、物理規律和物理邏輯、物理方法的結果。學會用物理思想去分析、解決物理問題。

我們認識物理學思想就是要知道它的發展史，要尊重客觀事實，遵循自然規律。物理學是不同于其他學科的一門自然科學，就中學物理而言，它是以觀察和實驗為基礎的學科。物理學有它自己的特點，通過了解物理學的發展歷史不難知道，所派生出的物理學體系無不來源于自然，來于實踐。它是自然界客觀存在的東西，又與生產、生活息息相關，與社會發展密切聯系。由此所起的作用是顯而易見了。“物理”即事物的內在規律。它的運動形式、物質結構等物理變化、發展必定服從某種特定的規律。我們只有認識和掌握了物理規律，才能更好地認識自然，改造自然，創造美好社會為人類服務。

其次，認識物理學思想，是學習物理學家對物理科學的熱愛和努力追求科學的嚴謹態度；學習他們不怕失敗敢于勝利的精神；學習他們不畏艱辛勇于拼搏的工作作風；學習他們善于假設、實驗、發現、創新的辨證思想；學習他們對物理的認識有著獨創見解、并能自成體系的勇氣和膽略；學習他們研究物理在表象、概念的基礎上能進行抽象、模擬、分析、綜合、判斷、推理、總結等認識活動過程的思維方法。例如，牛頓運動三定律中的第一、二定律就是在伽利略的工作基礎上由牛頓總結出來的。

認識物理學思想是學好物理的前提，因此，我們在學習物理過程中，始終要領會物理學思想，并能逐步轉化為自己的思想。掌握科學方法，提高解決物理問題的能力是極其重要的。我們在了解物理學發展史的同時，不僅要學習物理學家的精神，而且要學習他們研究物理的方法。努力汲取物理學家的精華，推進物理教學的改革。“改”即修正錯誤，“革”即去除舊的東西，積極探索，勇于創新。掌握物理思想和研究方法，對學習好物理具有重大的意義。

高中物理教學中的物理思想主要有：

1．觀察、實驗探究思想

2．數據圖象處理思想

3．概念規律形成思想

4．科學設想、建立物理模型思想

5．數理思想

6．科學思維、科學態度和科學方法思想

7．“時空”和“守恒”思想

8．變量控制思想

9．求微、求真思想

10．創新思想

但基本思想是怎樣研究物理和怎樣應用物理兩條。

二、關于物理學方法

所謂物理學方法，簡單的說就是研究或學習和應用物理的方法。方法是研究問題的一種門路和程序，是方式和辦法的綜合。首先，學好物理要識記、理解物理概念、規律及條件，要解決描述物理問題，就要會對物理問題進行唯象的研究，然后進一步研究它的原因、規律，再尋求解決的方法。在中學物理課中我們只要注意到參考系、速度、質量、力、動量、能量、功等概念和牛頓運動定律、萬有引力定律、動量守恒定律、動能定理、動量定理、動量守恒定律、機械能守恒定律等規律，以及時空觀、物理模型、數學工具（矢量、圖象、變化率）等在熱學、電學、光學、原子物理學中的應用和分析、解決的方法，就會對此有所體會。研究物理的規律，也要從歷史上看，學會從描述物理過程開始，判斷什么物理問題說明用什么物理概念、物理量去描述物體的狀態，用什么方程可以描繪物體的運動狀況，變化關系，從而可以解決控制物理的問題。如：質點的位置、速度、加速度及其時間是描述運動學的物理量，勻變速直線運動公式，拋體運動公式，勻速圓周運動公式等,都是我們在研究運動學動力學問題時常常要用到的。從動力學角度看運動學概念、規律能加深理解，能知道它的本質。如：加速度是力產生的，它建立了運動學和動力學的聯系；拋體運動是質點在恒力作用下的加速度恒定的曲線運動；簡諧運動是質點在線性回復力作用下的運動等．又如：從動力學角度能判定運動獨立性原理不存在，分運動的獨立性是有條件的。可見，明確題設的物理情境，理解物理過程是解決物理問題的關鍵。教學過程必須始終貫穿物理思想和物理方法，這是授之漁和受之漁的根本。

三、方法論剖析

方法是溝通思想、知識和能力的橋梁，物理方法是物理思想的具體表現。研究物理的方法很多，如有觀察法、實驗法、假設法、極限法、類比法、比較法、分析法、綜合法、變量控制法、圖表法、歸納法、總結法、發散思維法、抽象思維法、逆向思維法、模擬想象法、知識遷移法、數學演變法等。運用方法的過程也是思維的過程，思維主要包括抽象思維和形象思維。下面談談高中物理教學中常見的一些思維方法及其運用：

實驗法：實驗法是利用相關的儀器儀表和設計的裝置通過對現象的觀測，數據的采集、處理、分析后得出正確結論的一種方法。它是研究、探討、驗證物理規律的根本方法，也是科學家研究物理的主要途徑。正因如此，物理學是一門實驗科學，也是區別于其它學科的特點所在。當然，其中也包括了觀察法，觀察實驗應注意重復試驗，去偽存真、去表抓本，去粗存精，數據觀測正確，理論與實驗的誤差，理想與實際的差異，發現規律。

假設法：假設法是解決物理問題的一種重要方法。用假設法解題，一般是依題意從某一假設入手，然后運用物理規律得出結果，再進行適當討論，從而找出正確答案。這種解題科學嚴謹、合乎邏輯，而且可拓寬思路。在判斷一些似是而非的物理現象，一般常用假設法。科學家在研究物理問題時也常采用假設法。我們同學在解題時往往不敢大膽假設，不懂的怎樣去創設物理圖景和物理量，也就覺的無從下手了。還有一些題中的物理量較少，雖然結果只與其有關，但在分析物理過程中又需要一些新的物理量介入時，也要進行相關量的假設，最后可以再消去。

極限法：極限法是利用物理的某些臨界條件來處理物理問題的一種方法，也叫臨界（或邊界）條件法。在一些物理的運動狀態變化過程中，往往達到某個特定的狀態（臨界狀態）時，有關的物理量將要發生突變，此狀態叫臨界狀態，這時卻有臨界值。如果題目中出現如“最大、最小、至少、恰好、滿足什么條件”等一類詞語時，一般都有臨界狀態，可以利用臨界條件值作為解題思路的起點，設法求出臨界值，再作分析討論得出結果。此方法是一種很有用的思考途徑，關鍵在于抓住滿足的臨界條件，準確地分析物理過程。

綜合法（也叫程序法）：綜合法就是通過題設條件，按順序對已知條件的物理各過程和各因素聯系起來進行綜合分析推出未知的思維方法。即從已知到未知的思維方法，是從整體到局部的一種思維過程。此法要求從讀題開始，注意題中能劃分多少個不同的過程或不同狀態，然后對各個過程、狀態的已知量進行分析，追蹤尋求與未知量的關系，從而求得未知量。一般適用于存在多個物理過程的問題。

分析法：分析法是綜合法的逆過程，它是從求未知到已知的推理思維方法。是從局部到整體的一種思維過程。其優點在于把復雜的物理過程分解為簡單的要素分別進行分析，便于從中找出最主要的、最本質的、起決定性的物理要素和規律。具體是從待求量的分析入手，從相關的物理概念或公式中去追求到已知量的一種方法。要求這個量，必須知道那些量，逐步尋求直至全部找出相聯系的物理過程和已知的關系，而后再從已知量寫到未知量。綜合法和分析法是最常用的解題思維方法。分析和綜合又是相互聯系的，沒有分析也就沒有綜合。綜合是以分析為基礎，分析又是以綜合為指導。

模擬法：模擬法是將題設中文字描述的物理過程、狀態通過實物模型或圖示模型形象地描繪出來以幫助思維分析的一種方法。它能直觀的反映出物理過程，也有助于理解、分析、記憶物理過程。是一種化復雜為簡單、化模糊為清晰的有效方法。尤其對一些空間問題、抽象情景，如運動的追蹤、電磁場等問題的分析就顯而易見了。注意的是在設置模型時必須相對的準確、形象，以免造成誤解。

類比法：類比法是指通過對內容相似、或形式相似、或方法相似的一類不同問題的比較來區別它們異同點的方法。這種方法往往用于幫助理解，記憶、區別物理概念、規律、公式很有好處。通常用于同類不同問題的比較。如：電場和磁場，電路的串聯和并聯，動能和動量，動能定理和動量定理，單位物理量的物理量的形式（如單位體積的質量、單位面積的壓力）等的比較。而比較法可以是不同類的比較，更有廣義性。比如數學中曲線的斜率在物理圖象里表示的物理意義是不同的，應學會比較，有比較才能有區別。

控制變量法：其方法是指在多個物理量可能參與變化影響中時，為確定各個物理量之間的關系，以控制某些物理量使其固定不變來研究另外兩個量變化規律的一種方法。它是研究物理的一種科學的重要方法。限于篇幅，以上方法略去舉例說明。

在高中物理教學中，能量轉化和守恒的觀點是解決物理綜合問題的重要方法之一。還有等量替換法、等效法等也常在高中物理中運用。

在教學中務必有意識地貫穿物理思想和物理方法，思想指導方法，方法體現思想。當然，隨著科學的發展，物理學習的深入，新思想新方法會不斷出現，只要我們不懈的努力，勇于探索，大膽創新，一定能為物理教學作出貢獻。

主要參考資料：高中物理教材和大綱

篇（6）

要想把物業管理工作搞好，首先應當理順物業管理中心的法律關系。只有理順了關系，才能夠知道臬直轄市各方面的關系。物業管理工作中幾個主要方面有：房屋產權所有人或使用人、發展商、物業管理公司和其他與物業管理相關連的行業以及政府有關部門。

1、發展商早期在物業管理中的作用

發展商將物業建成，并經政府有關部門綜合驗收合格后，經過房產交易將產權轉移給新的房屋產權所有人。這里的法律關系的變化是發展商由原來擁有土地使用權和房屋所有權到轉移給了新的產權所有人。對于一處新的住宅區，包括公寓或別墅，發展商在竣工前，一般是先期委托物業管理公司介入新建物業的管理工作。有時發展商也自己充當物業管理的角色。不論發展商是自己來管理物業或是委托其他管理公司來管理新建的物業，都是在為新的房屋產權所有人或使用人提供服務。對于新建物業來說，由于發生了產權交易行為，發展商的角色變了，位置也變了。發展商由原先對物業的擁有，變為部分對物業的擁有或完全不擁有。

發展商先期委托物業管理公司管理新建物業或自己自行管理物業的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業初期，廣大新的產權所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業管理公司。發展商只是臨時已有的新的房屋產權所有人委托物業管理公司進行管理。這一時期物業管理公司的費用一般由發展商支付或預先墊付，因為這一時期物業管理公司在這一新的物業管理中尚無收益。由于交易行為和物業管理公司的介入，發展商對新建物業的作用逐漸退居二線。如發展商直接聘請管理公司，發展商應當與物業管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業管理公司。

2、房屋產權所有人（業主）

由于購買了物業，購房人成了新建物業的產權所有人，合法地擁有所購物業。房屋產權所有人對物業擁有所有權與使用權。由于發展商在銷售物業之前，已臨時安排物業管理公司對所購物業進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業管理公司的權利，認同發展商的安排。當新建物業入住率達到50%或50%以上時，發展商應會同物業管理公司召開房屋產權所有人大會（或稱業主大會）。

3、房屋產權所有人大會（業主大會）

房屋產權所有人大會是一個非常重要的會議，由發展商、物業管理公司和房地產管理部門負責召集此會議。因為產權所有人來自不同蝗地方，互不相識，不可能有效地組織起來召開此大會，所以召集、組織業主大會的責任就落在發展商或物業管理公司戶上。發展商在與物業管理公司的委托管理合同中就應明確規定，當入住率達到50%時，物業管理公司有責任牽頭組織召開業主大會。

業主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構——物業業管理委員會。物業管理委員會是新建物業或物業群中常設的最高權力機構。業主大會每年至少召開一次。住宅

區業主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業主可將自己的權利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權利，維護自己的合法權益。

業主大會主要行使以下職權：

（一）選舉、罷免物業管理委員會的組成人員；

（二）監督管委會的日常工作；

（三）聽取和審查管委會的工作報告；

（四）對住宅區或物業（寫字樓、商廈）內有關業主重大利益的事項做出決策；

（五）修改業主公約；

（六）改變或撤銷物業管理委員會的有關決定。

（七）批準管委會章程。

4、物業管理委員會的性質及法律地位

物業管理委員會是住宅區、寫字樓或商廈等物業管理中的常設最高權力機構，管理委員會的成員景要由房屋產權所有人選出的代表構居，代表廣大業主的權益。同時管理委員會也應當吸收當地居民委員會和派出所的代表參加。既然物業管理委員會是帥業主大會選舉出的代表組成，代表廣大業主的權益，是物業管理中常設的最高權力機構，那么管理委員會就應該是一個長期的、穩定的組織，一個松散、虛設的管理委會不可能起到應該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應該到房屋管理機構備案，并到民政部門社團法人機構辦理登記，以確定其性質與法律地位。物業管理委員會的主要職責如下：

（一）管理委員會負責制定管委會章程；

（二）負責今后召集并主持業主大會；

（三）負責考察、選擇、招聘物業管理公司；

（四）與新的或原來的物業管理公司重簽訂委托管理合同；

（五）管委會有權審議住宅區物業管理服務費的收費標準；

（六）保管、監督和決定物業維修基金和公用設施專用基金（啟動基金）的使用；

（七）審議管理公司上年的財務收支善和來年的財務預算；

（八）審議管理公司制訂的年度管理計劃、配套工程和重大維修工程項目（鍋爐、配電設備、電梯、中央空調、供暖等）；

（九）監督物業管理公司的管理工作；

（十）審議新的物業管理公約及各種管理規章制度等等。

物業管理委員會與物業管理公司之間是聘用關系。物業管理委員會是物業的主人、所有人，物業管理公司是為之提供服務的。物業管理委員會一般應設常務工作人員一至兩名，費用一般應從管理啟動基金里撥付。

5、物業管理公司

物業管理公司是一種信托機構，屬中介組織。它是執行信托職能的服務性企業。物業管理這個行業在房地產領域里有著非常重要的位置。開發和拆遷都是一時性的工作，幾個月或幾年就可以完成，而物業管理卻是延續性的，可延續幾十年。搞物業管理應眼光放遠，急功近利是不會搞好的。

物業管理公司是依據委托管理合同在新建住宅區或物業中履行管理職責的。一般情況下，委托管理合同首先是由發展商代表廣大業主與物業管理公司簽訂。等召開業主大會，業主物業管理委員會成立后，再由物業管理委員會代表全體業主正式與物業管理公司續簽委托管理合同。

有的情況下，發展商并沒有選聘物業管理公司，而由自己本身來承擔起管理者的重任。如果是發展商自己充當管理者的話，也要經過房地局的批準，并禽《物業管理資質合格證書》。即使是發展商作為管理者，當管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

篇（7）

堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發揮審判職能作用，為改革、發展、穩定提供法律保障，最大限度地實現審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預防不足。法院應進一步更新司法理念，切實發揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區的聯系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導的關系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩定。法院應提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應當充分發揮訴訟調解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監督與支持的關系，即正確處理好法院與政府及行政執法機關的關系。要把監督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規范行政執法行為，另一方面也要積極支持行政機關依法行政，樹立司法權威。

二、要在弘揚司法民主上下功夫

篇（8）

進入二十一世紀，全局上下深化改革、嚴細管理，把有限的資金用在刀刃上，職工收入在第一個十年里，翻了兩番，實現了灣林人想脫困、謀發展、盼振興的良好愿望。———“十二五”開局之年，局黨政與時俱進，緊緊圍繞集團“三六九八”發展戰略，科學謀劃、嚴密實施了我局“二三五五”發展戰略，實現了“十二五”的良好開局。可以說，從建局以來的每一個重要階段，無不凝聚著解放思想、與時俱進，不斷深化改革、強化管理的集體智慧和力量。

在現場教學參觀了中國特色社會主義典型———天下第一村華西村及海瀾集團后，我個人也切身體會到了企業文化在企業發展中的巨大作用。企業文化在企業發展過程中，無不體現了信念的力量、道德的力量、心理的力量。這三種力量在“以人為本”基礎上，相互融通、促進，形成了企業文化優勢，這是企業戰勝困難，取得戰略決策勝利的無形力量。———以人為本，凝心聚力。中國古代的儒家，倡導以人為本，以德為先，以和為貴，中庸之道，以實現修己安人之目的，這也不可不理解為古代經營中以人為本的企業文化之理念。在現代學者眼中，非常突出地體現了企業“以人為本”的企業哲學和價值導向，這是企業和員工獲取共同發展、培育核心競爭力的重要實踐活動。

在灣溝林業局局所經歷的改善積弱積貧局面和艱苦創業的艱辛及每一次決策發展過程中，無不凝聚著灣林人頑強拼搏、無私奉獻的力量，也正是這種力量的凝聚，練就了一支團結向上、勵精圖治、艱苦創業、率先垂范的領導班子；練就了灣林人同舟共濟、同呼吸、共命運的企業主人翁意識；練就了一支吃苦耐勞、甘于奉獻、勇于開拓的干部員工隊伍，這是灣林實現未來不斷、可持續、更好更快發展的寶貴財富。———以人為本，堅定信念。企業文化溶于企業管理之中，具有目標的一致性。對于企業管理和企業文化認識的深化，既是一個歷史發展過程，又是以經濟力量的競爭、抗衡、較量的變化為背景。

早在上世紀50年代，我國的一些大型國有企業就有了自己獨具特色的經營理念，如“鞍鋼憲法”，大慶“鐵人精神”等，而灣溝林業局局在50多年的發展歷程中，也提煉出了“青松”精神、“拼搏、創新、務實、奉獻”的企業精神，在企業的發展過程中無不發揮著企業文化的價值功能和整合功能。目前，在集團“為國效力、為民造福”的核心價值觀感召下，在灣溝林業局局“二三五五”發展戰略號召下，全局上下將秉承吉林森工集團柏廣新董事長“得道義利自來、得人心企自興”之箴言，發揚踏實工作、求真務實、愛崗敬業的工作作風，結合經濟工作，進一步提升全員主人翁意識和責任感，將企業文化內化為全局上下每名干部員工做好本職工作、總結經驗、愛崗敬業、獻計獻策的具體行動上來，真正把企業當作自己的家，最終實現了經濟穩定、可持續增長。

篇（9）

關于質疑的教學，古已有之，《禮記》要求“博聞之，審問之，慎思之，明辨之，篤行之。”這其中的“審問”就是指要善于從閱讀中仔細審查，提出疑問。北宋的張載更進一步強調“學則質疑”，他認為“于不疑處有疑方是進步”。現代的教育家也提出讓學生自己提出問題來自己解答的觀點。由此可見，質疑教學對激發學生學習興趣和求知欲、提高學習效果的重要性。

同志說：創新是一個民族的靈魂，是一個國家興旺發達的不竭之力。創新的關鍵是人才，在強調素質教育的今天，質疑的內涵有了新的發展，它的作用不僅僅是增強學生的學習興趣和激發學生的求知欲，而更側重于啟發學生的思維，開發學生的潛能，培養學生的創新能力。

要通過質疑的形式來發展學生的發散性思維，就應該按照質疑的規律以及學生的發散性認識事物的規律，從易到難，循序漸進。這樣，才能有效地提高學生的發散性思維能力。以閱讀教學為例，學生的質疑大致有以下幾個階段。

一是表層質疑階段。

所謂表層質疑，就是在閱讀感知教材時，對課文來龍去脈，時代背景，字、詞、句、讀等提出質疑。由于中學生的知識結構還不夠穩定，思維不夠深刻，所以不少學生不知疑，不善疑，對一些平白易懂的課文更是這樣，因此這個階段老師要注意引導，通過一些文字表象作示范性的質疑，讓學生掌握一些設疑的方法。

例如：

用刪留比較法設疑：“一個朋友說：‘我們不是單靠吃米活著。’我自然也是如此。”(巴金《燈》)句中的“單”字能否刪掉，為什么?

用換詞比較法設疑：“薄薄的青霧浮起在荷塘里。”(朱自清《荷塘月色》)句中的“浮”字換成“升”字表達效果有什么變化?

用語序易位法設疑：“正是這千百萬人創造了和創造著中國歷史”(《回憶我的母親》)句中的“了”和“著”交換位置行嗎？為什么?

用探究修辭格法設疑：《誰是最可愛的人》寫完第一個故事后，作者說：“朋友，當你聽到這段故事的時候，你的感想如何呢?你不以我們的祖國有這樣的英雄而自豪嗎?”——這三句話各用了什么修辭手法?這樣寫起有什么作用?

……

這樣，只要老師能不失時機地，抓住課文中的一些特定語句，語段，找準關鍵詞語及知識點，給以恰當的引導、點撥，學生就會較為容易地理解怎樣通過義字表象進行表層質疑了。

二是里層質疑階段。

里層質疑是在表層質疑的基礎上，逐步引導學生從文章的構思布局、情感意旨、藝術特色等方面提出質疑。例如教授舒婷的《兒子一家人》可提出這樣的疑問：1、文中的“我”指的是誰?他與作者是什么關系?2、“兒子一家人”的諸多成員中，作者主要寫了誰?為什么這樣寫?3、作者為什么以五歲的兒子的口吻和視角去寫一家人的生活?改為以媽媽的視角去寫效果有什么不同?這樣設問可以激活學生的發散性思維，使他們既可以較快地感知課文內容，又能領悟作者與文章敘述者之間關系錯位的獨特新穎的構思。更重要的是能促進學生在解疑的過程中發展和提高發散性思維的能力。

三是深層質疑階段。

深層質疑就是引導學生仔細欣賞、品味課文的布局之巧、語言之精、寓意之深、修辭手法運用之妙等等。以教授《孔乙己》為例。在學生對課文內容已經了解的情況下，老師引導學生對一些疑難進行深究質疑。如：為什么同是讀書人，孔乙己只能在短衣幫的行列，而丁舉人卻是長衫主顧，有錢有勢呢?造成孔乙己悲劇的根本原因是什么?為什么作者會用上“大約孔乙己的確已經死了”這樣前后矛盾的詞語?孔乙己的結局是怎么樣?如此等等，老師提出這些質疑時，應讓學生各抒己見，鼓勵他們對同一問題進行發散性思維，使學生在掌握知識的同時，發散性思維能力也得到發展。

里層質疑、深層質疑，是閱讀的重要階段。也是促進學生向思維能力轉化的階段。老師應根據中學牛好求異、善爭辨、愛追根問底的思維特征，鼓勵學牛打破思維定勢的局限，積極思考，多角度、多方面去探求答案，從而使發散性思維得到發展。

四是聯想質疑階段。

聯想質疑是較高層次的質疑。老師應引導學生發散思維，將新學的知識和以前所學的相關知識進行比較，求異求同，使發散思維得到進一步的發展、加固。

如教授完《孔乙己》和《范進中舉》這兩篇小說后，老師可以誘導學生，把兩篇文章的主要人物形象放在一起，從作者塑造他們的態度、動機、文章表現的社會現實、典型意義、寫作特色等方面進行比較，求異求同，使學生對這兩個人物形象有更深刻的認識。

又如教授的《沁園春·雪》，可引導學生聯想已學過的岑參的《白雪歌送武判官歸京》，聯想到的《大雪壓青松》、聯想到柳宗元的《江雪》。從而體會岑參的慷慨悲涼，柳宗元的冷峻凄清，的豪邁奔放，的豪情壯志。讓學生在聯想質疑、分析比較、評價鑒賞的過程中發展和鞏固自己的發散性思維能力。

以上是閱讀教學中質疑的四個階段，從分析中，我們可以清楚地看到：學生發放性思維是隨著質疑的逐步深入而形成發展的。

閱讀教學中，要使質疑促進思維的發展，必須注意幾個問題：

一、要在“導”字上下功夫。葉圣陶老先生告訴我們“教師之教，不在全盤授與，而在相機誘導”，老師不要急于把問題的結論交給學生，而應該想方設法誘導學生對同一問題作多方面的思考探究，以獲取解決問題的多種方法和最佳方法。

二、要注意保護學生的求異思維，倡導質疑精神。學生的性格不同，愛好不同，在閱讀課文時的感受也不同，如果強求統一，勢必會削弱學生質疑的興趣，所以要鼓勵學生大膽地提出自己的不同見解，敢于質疑。

篇（10）

1經營決策階段的成本及其控制

經營決策階段成本是指公司經營方向的選擇，這是成本管理的第一個也是最為核心的環節。不過對于大多數IT軟件業公司而言，這個階段往往是最大的問題之所在，有時經常憑一個覺得是靈感的想法或者對市場初步的直觀層面的調研就進行的決策。而這樣的結果是往往沒有摸透市場的真實情況，輕率上馬項目，造成方向性錯誤，以至于導致企業的危機。

該階段的成本控制，關鍵在于經營決策前科學而深入的市場調研及準確分析，目前很多中小型IT軟件企業，其經營部的職員大多都并不是社會調查專業的，因而他們做市場調查的過程中所采用的方法不太科學，如在樣本選取及抽樣過程不合理，沒有按照嚴格的社會調查方法進行調查和數據分析，甚至問卷設計都存在傾向性導致調查數據信度偏低。此外，大量的公司自我宣傳的各種形式的軟文和競爭對手有意的攻擊性文章夾雜在其中，并不是很容易的進行分辨，更何況數據的隨意性，來源的不可追溯性各種情況，所以只能作為參考。

2需求整理及分析確認階段的成本及其控制

需求整理指市場經營人員根據高管對于市場方向的決策，而提出的具體的產品或者項目的原始需求，需求分析是指技術員對市場部門的需求進行分析，評估其可實現性以及實現難度，大致工時等，提交相關需求分析報告，最后市場經營部門進行確認這個階段。

該階段的成本控制，首先需要搞清這種溝通過程中產生偏差的原因，最為主要的往往并不是技術語言和市場語言的差異，或者市場人員和技術人員之間的思維定勢的差異，而在于兩者缺乏確定的科學的流程和在交流之前的準備以及相關概念約定俗成的定義造成的問題，同時還由于溝通和確認環節由于其特殊性，經常難以被有效的納入進度管理程序流程當中。而提高該階段的成本控制效率，必須逐一針對性的解決以上問題，首先要清晰的確定并嚴格執行市場和技術溝通的流程，尤其是要明確每個環節的控制點，也就是雙方交付給對方的關鍵交付物，一定要有清晰的共同確認的模板，同時每次溝通前必須對于一些概念有著清晰的界定，然后公布這些信息，并在溝通前做好充足的準備，明確每次溝通前要溝通什么，要解決哪些問題，溝通結束后要交付哪些文檔讓雙方進行確認等，同時一定要通過線上或者線下的管理模式，講所有溝通環節全盤把握，并納入進度管理。

3規劃階段成本及其控制

規劃階段成本是指在需求已經得到確認后，進入技術規劃階段的相關成本控制，該階段有些軟件開發公司常常出現的問題是對于規劃予以過度的期望和過于沉重的內涵，在實際項目操作過程中，這個規劃實際上包含著技術規劃和非技術規劃兩個部分，因為對這兩個部分的混淆，導致一些技術層面和市場層面的東西不必要的糾纏在一起，并且直接導致項目進度的拖欠，而且會導致由于非技術規劃的不清晰，直接影響技術規劃層面的實施。

該階段的成本控制，必須清晰的區分非技術規劃和技術規劃，尤其在公司內部技術部門和市場經營部門之間的職責，需要設立一個在提出需求到技術規劃之間過渡的位置，即對于需求具體細節的整理，要對于交付物有著清晰的確定，尤其是在不同時期交付不同的關鍵文檔，如除了上面說的那六個文檔外，技術部項目組長在需求分析的時候，還應該明確提交功能模塊分析，開發代價，功能流程圖，功能關聯性圖，可維護性及可拓展性分析等六個文檔，此外在項目開發規劃階段，還要對于控制點的一些要素進行詳細的規劃用來提交給市場部門，如詳細頁面元素，頁面元素價值度分析，表現形式，頁面結構，頁面效果等。

4開發階段的成本及其控制

開發階段的成本指需求確定并且規劃清晰后的具體開發過程的成本管理問題，該階段相對其他階段來說比較清晰，但這里筆者認為需要關注的是，如何使得人力資源得到最大程度的利用，它是指公司第一線技術人員的能力最大程度發揮的狀態，包含幾個層次，（1）全部時間利用，（2）最大效率利用，（3）最大潛力激勵利用，這三步需要逐步遞進實現。這個需要一種完善的內部管理制度，以及公平公正的價值認定模式和績效制度，從而一方面促進員工本身的發展，一方面增加對人才的吸引力。

該階段的成本控制，可以引入最大可控制成本的概念，這里是指人力資源最大程度發揮后所能控制的成本，是公司在一定投入前提下，最大的可能的減少因管理導致人力發揮不足夠而造成的成本，該成本為人力資源的極致成本，無法再進一步降低，此成本狀態下的仍然出現效益不佳情況，則可說明在經營定位和經營方向上的問題，而非內部問題。促使人力資源得到最大利用度和發揮度，在此基礎上的成本，為最大可控制成本，以上可以通過內部的管理系統來很好的實現。5需求變更成本及其控制

需求變更成本指在開發過程中，由于市場部門的需求改變導致的成本增加而實施的控制，對于項目開發的過程中，需求的頻繁變更就成本控制而言是致命的，很多項目由于需求的變更而導致破產。

該階段的成本控制，最關鍵的是要對于需求變更過程進行嚴格的管理，要從需求變更的開始，對于整個變更的每個具體的步驟進行跟蹤，并且嚴格核算每次變更所需要的工作時，從而做好評估。同時，務必要明晰需求變更的必要性和風險性，以及所帶來的實際成本的增加，所以需求要盡量經過詳細的論證。