法律文書論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇法律文書論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無(wú)庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來(lái)使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來(lái)意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來(lái)表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。

4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過(guò)這些詞匯很久以來(lái)已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開來(lái)。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來(lái)表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過(guò)程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問(wèn)題，也許還過(guò)得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語(yǔ)言的專業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒(méi)有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則

1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“providedthat”。另外，有些日常用語(yǔ)在法律語(yǔ)境下失去了原來(lái)的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。

2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒(méi)有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來(lái)。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解。總的來(lái)說(shuō)，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問(wèn)題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。

3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過(guò)社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來(lái)語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法

專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說(shuō)，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無(wú)法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來(lái)。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無(wú)對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過(guò)對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無(wú)明確的定義，其適用范圍也無(wú)清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無(wú)權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻(xiàn)：

1.趙寶河.法律語(yǔ)言的語(yǔ)言特征［J］.池州師專學(xué)報(bào)，2005（2）

2.熊松.英語(yǔ)法律文書的文體特征及翻譯要領(lǐng)［J］.貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（3）

3.金朝武，胡愛(ài)平.試論我國(guó)當(dāng)前法律翻譯中存在的問(wèn)題［J］.中國(guó)翻譯，2004（3）

篇（2）

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展給版權(quán)人的利益構(gòu)成很大的威脅。在法律滯后，不能及時(shí)制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況下，版權(quán)人通過(guò)開發(fā)和設(shè)置技術(shù)手段以防范非法使用者，這種做法得到法律的認(rèn)可，即技術(shù)措施的法律保護(hù)。然而，技術(shù)措施是“全有或全無(wú)”的工具，包含在作品中的技術(shù)措施既可阻止非法的使用，也同樣可以阻止法律所允許的合理使用。因此，技術(shù)措施的采用，客觀上將使社會(huì)公眾原本享有的合理使用作品的權(quán)利受到限制或剝奪。美國(guó)自DMCA(1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》)增加了網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的責(zé)任以來(lái)，關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)定一直是引起爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

一、技術(shù)措施及其法律保護(hù)

技術(shù)措施[1]，又被稱為“技術(shù)保護(hù)”[2]、“技術(shù)保護(hù)措施”[3]、“版權(quán)作品的技術(shù)保護(hù)措施”[4]、“數(shù)字化作品著作權(quán)的技術(shù)保護(hù)措施”[5]等等，譯自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等詞句，實(shí)際上就是版權(quán)人為了控制作品而設(shè)置的保護(hù)屏障。廣義的技術(shù)措施，是單純?cè)诩夹g(shù)層面上所說(shuō)的技術(shù)措施，泛指版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為保護(hù)版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的一切技術(shù)手段。狹義的技術(shù)措施，或稱法律意義上的技術(shù)措施，是指國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法中規(guī)定保護(hù)的技術(shù)措施。技術(shù)措施根據(jù)其功能不同，可分為兩大類：一是防御性的技術(shù)措施。包括控制訪問(wèn)(AccessControl)作品的技術(shù)措施、控制使用作品的技術(shù)措施和控制作品傳播的技術(shù)措施。二是反制性的技術(shù)措施。包括追蹤、識(shí)別作品的技術(shù)措施和制裁非法使用的技術(shù)措施。

根據(jù)《WIPO版權(quán)條約》第11條和美國(guó)DMCA第1201條的規(guī)定，受法律保護(hù)的技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)具備一定的條件：(1)只有作者所使用的技術(shù)措施才構(gòu)成條約項(xiàng)下的技術(shù)措施。美國(guó)DMCA對(duì)此作了擴(kuò)展，將主體規(guī)定為版權(quán)所有者，把鄰接權(quán)主體也包括了進(jìn)去，由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有相當(dāng)一部分是鄰接權(quán)主體，這樣規(guī)定可以避免他們采取的技術(shù)措施得不到法律保護(hù)的尷尬。(2)《WIPO版權(quán)條約》規(guī)定，采取技術(shù)措施須為行使條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利。然而，美國(guó)的DMCA擴(kuò)大了技術(shù)措施保護(hù)權(quán)利的范圍，對(duì)控制訪問(wèn)作品的技術(shù)措施也予以保護(hù)。(3)《WIPO版權(quán)條約》第11條要求，技術(shù)措施是對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束。(4)技術(shù)措施須有效。美國(guó)DMCA規(guī)定，如果某技術(shù)措施在通常操作過(guò)程中，要求經(jīng)版權(quán)所有者授權(quán)以應(yīng)用某些信息或經(jīng)過(guò)某種過(guò)程或處理才能訪問(wèn)作品，該措施即“有效控制訪問(wèn)作品”①。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織互聯(lián)網(wǎng)條約給予了技術(shù)措施以法律保護(hù)②。WIPO的兩個(gè)版權(quán)條約和美國(guó)、歐盟各自的立法，賦予版權(quán)人技術(shù)措施的權(quán)利主要包括：第一、禁止他人規(guī)避控制訪問(wèn)作品的技術(shù)措施的權(quán)利。版權(quán)所有者有權(quán)禁止任何人規(guī)避其所采取的有效控制對(duì)作品進(jìn)行訪問(wèn)(access)的技術(shù)措施。也就是說(shuō)，任何人未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)或法律許可，不得對(duì)已編碼的作品進(jìn)行解碼；對(duì)已加密的作品進(jìn)行解密，或以其他方式回避、越過(guò)、排除、化解或削弱技術(shù)措施。第二、禁止他人制造、流通規(guī)避裝置的權(quán)利。版權(quán)人有權(quán)在法律規(guī)定的條件下，禁止任何人制造、進(jìn)口、向公眾出售、供應(yīng)或以其他方式買賣主要是為規(guī)避技術(shù)措施的任何技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、設(shè)備、部件或其中的零件。

二、數(shù)字環(huán)境下技術(shù)措施保護(hù)的困境

在版權(quán)法領(lǐng)域，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系主要涉及三方面的利益：作品創(chuàng)作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益，后兩者的利益又可歸結(jié)為社會(huì)利益。現(xiàn)代版權(quán)法的理念就是作者利益和社會(huì)公眾利益的雙重保護(hù)。從版權(quán)法的整個(gè)制度看，利益平衡要求授予的版權(quán)不僅僅應(yīng)當(dāng)“充分而有效”，而且應(yīng)當(dāng)“適度與合理”。隨著技術(shù)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，作為版權(quán)法基石的利益平衡狀態(tài)會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)變化。這種變化的一個(gè)趨向就是原來(lái)的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在數(shù)字環(huán)境下，技術(shù)措施的采用以及由此形成的新型產(chǎn)權(quán)關(guān)系及其法律保護(hù)問(wèn)題向傳統(tǒng)的版權(quán)制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

(一)與權(quán)利用盡的沖突

所謂權(quán)利用盡，也稱首次銷售原則(theFirst-saleDoctrine)，是指版權(quán)人行使一次即告用盡了有關(guān)權(quán)利，不能再次行使。這一原則，嚴(yán)格地講僅僅適用于經(jīng)濟(jì)權(quán)利中的發(fā)行權(quán)[6]。權(quán)利用盡原則在很大程度上是對(duì)版權(quán)人專有權(quán)利的一種限制。它旨在防止版權(quán)人限制買主轉(zhuǎn)讓或者處置作品，同時(shí)保護(hù)第三方的合法權(quán)益。應(yīng)當(dāng)注意的是，權(quán)利用盡原則僅適用于已被銷售或以其他方式合法轉(zhuǎn)移所有權(quán)的作品，音像制品和計(jì)算機(jī)軟件除外，且只限于那些獲得了作品所有權(quán)的人。但是，版權(quán)法引入技術(shù)措施保護(hù)的規(guī)定后，權(quán)利用盡原則遭遇了很大挑戰(zhàn)。

以電影業(yè)者在DVD中采用的技術(shù)措施為例。鑒于互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字壓縮技術(shù)的發(fā)展，電影業(yè)界為了保護(hù)影視作品的版權(quán)，在DVD中使用了內(nèi)容擾亂系統(tǒng)(ContentScramblingSystem，CSS)和區(qū)域碼(Region－alCoding)技術(shù)。CSS系統(tǒng)將DVD以40位編碼加密，而能夠播放經(jīng)過(guò)CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由電影工業(yè)聯(lián)盟授權(quán)的廠家生產(chǎn)。這樣消費(fèi)者就被限制在特定的播放機(jī)上——而不能在其他播放器，如個(gè)人電腦上——觀賞DVD。而區(qū)域碼技術(shù)則把全世界DVD播放區(qū)域分為六個(gè)區(qū)，每一區(qū)的DVD光盤與播放設(shè)備都有獨(dú)立編碼，不同區(qū)域的DVD不能兼容。比如美國(guó)為第1區(qū)，臺(tái)灣為第3區(qū)，在美國(guó)購(gòu)買的DVD光盤無(wú)法在臺(tái)灣購(gòu)買的DVD播放機(jī)上放映。可見，CSS技術(shù)干擾了DVD業(yè)者在市場(chǎng)上自由處置DVD的能力，權(quán)利用盡原則受到了技術(shù)措施的限制。

圖書館業(yè)者也對(duì)反規(guī)避條款表示了關(guān)注。因?yàn)榉匆?guī)避條款令版權(quán)人始終有能力控制對(duì)作品的訪問(wèn)和復(fù)制，這實(shí)際上擴(kuò)展了版權(quán)人原本依據(jù)權(quán)利用盡原則已經(jīng)用盡了的權(quán)利。例如，傳統(tǒng)上圖書館的館際互借存檔和接受捐贈(zèng)等活動(dòng)都因此受到了限制。

可見，技術(shù)措施的保護(hù)對(duì)權(quán)利用盡原則的影響確實(shí)存在。依據(jù)傳統(tǒng)的版權(quán)法，合法擁有作品的用戶享有很大的自主性：自由地閱讀、欣賞作品；將它借給或者送給朋友；甚至可以轉(zhuǎn)手賣出。但是，由于技術(shù)措施的采用，這一切都受到了限制。

(二)與合理使用的沖突

世界各國(guó)在對(duì)版權(quán)提供保護(hù)的同時(shí)，大多規(guī)定了權(quán)利的限制和例外。合理使用，就是各國(guó)普遍規(guī)定的限制之一。合理使用是對(duì)版權(quán)利用的特殊情況，它是在法律規(guī)定的條件下，不必征得權(quán)利人同意又無(wú)須向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人作品的合法的事實(shí)行為。

在版權(quán)保護(hù)方面，法律與技術(shù)之間存在著密切的互補(bǔ)關(guān)系。當(dāng)法律的威懾力不足以制止侵權(quán)行為時(shí)，技術(shù)手段就發(fā)揮了替代作用。但是，技術(shù)措施對(duì)于他人的合理使用也造成了不應(yīng)有的障礙。在數(shù)字環(huán)境中，合理使用制度由于技術(shù)措施的日新月異而正在縮小適用空間。版權(quán)人與使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是此消彼長(zhǎng)的，過(guò)度的技術(shù)保護(hù)對(duì)使用者來(lái)說(shuō)就是對(duì)其權(quán)利的限制、義務(wù)的附加。“沒(méi)有人反對(duì)權(quán)利人在自己的私有財(cái)產(chǎn)周圍樹立籬笆，但是要是有誰(shuí)把公有財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有，就不能不受到公眾的反對(duì)”[7]。技術(shù)措施正是版權(quán)人樹立“籬笆”的行為，是版權(quán)人的“圈地運(yùn)動(dòng)”。過(guò)度的技術(shù)措施將阻礙技術(shù)的進(jìn)步，形成不合理的信息壟斷，與版權(quán)法鼓勵(lì)作者創(chuàng)作、促進(jìn)科學(xué)和文化的進(jìn)步的立法價(jià)值大相徑庭。誠(chéng)然，由于在互聯(lián)網(wǎng)上大量低成本、高質(zhì)量地復(fù)制作品變得非常容易，且其復(fù)制件能夠很快在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，版權(quán)人的復(fù)制權(quán)已經(jīng)越來(lái)越難以行使和控制。因此，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)版權(quán)人復(fù)制權(quán)的保護(hù)，適當(dāng)擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的范圍。但網(wǎng)絡(luò)要正常運(yùn)行，往往又不可避免地在其計(jì)算機(jī)或系統(tǒng)中產(chǎn)生復(fù)制，如將這些復(fù)制也納入版權(quán)人的復(fù)制權(quán)的范圍中，勢(shì)必會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)信息流通。因此，在擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的范圍的同時(shí)，必須對(duì)其網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，從而為社會(huì)公眾的合理使用提供條件。

(三)與個(gè)人隱私保護(hù)的沖突

對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)，是現(xiàn)代社會(huì)保障人權(quán)、尊重個(gè)體自由的標(biāo)志。數(shù)字環(huán)境下，個(gè)人隱私的保護(hù)因技術(shù)措施而變得異常脆弱。一方面，技術(shù)的發(fā)展使收集、獲取個(gè)人信息和資料的手段越來(lái)越豐富；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用使侵權(quán)后果可以迅速、大范圍地?cái)U(kuò)散，很容易造成比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重的損害。由于技術(shù)手段本身的兩面性，版權(quán)人采取的技術(shù)保護(hù)措施也并非沒(méi)有侵害隱私權(quán)之虞，對(duì)于那些反制性的技術(shù)措施，如具有跟蹤、識(shí)別作用的技術(shù)手段來(lái)說(shuō)，被控侵犯隱私權(quán)的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引發(fā)了有關(guān)隱私保護(hù)的爭(zhēng)論[8]。

WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品的核心組件——Passport鑒定系統(tǒng)，可以在網(wǎng)上收集消費(fèi)者的個(gè)人信息，并對(duì)消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上的活動(dòng)進(jìn)行追蹤和監(jiān)視。美國(guó)的電子隱私信息中心(EPIC)和其他一些隱私保護(hù)組織據(jù)此向美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)提交了一份指控，認(rèn)為微軟計(jì)劃通過(guò)它推出的WindowsXP操作系統(tǒng)和.Net產(chǎn)品“不正當(dāng)和蓄意”獲取消費(fèi)者的個(gè)人信息，并要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)迫使微軟改變它的不合理行為。這些組織認(rèn)為，盡管微軟在Passport中包括了一些選項(xiàng)，允許用戶對(duì)他們的個(gè)人信息進(jìn)行某種程度的控制，但是，這些信息仍然處在微軟的控制之下。這些隱私保護(hù)組織要求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)Passport的信息收集機(jī)制進(jìn)行調(diào)查，要求微軟修改WindowsXP的注冊(cè)程序，清楚地告訴用戶接入互聯(lián)網(wǎng)并不一定需要注冊(cè)Passport；要求微軟不得在沒(méi)有獲得消費(fèi)者明確同意的情況下，和MSN下屬的網(wǎng)站分享Passport收集的信息；要求微軟在WindowsXP中增加匿名或半匿名技術(shù)，允許WindowsXP的用戶輕易使用其它網(wǎng)上支付服務(wù)。

(四)與公有領(lǐng)域公有性的沖突

英國(guó)1710年頒布的《安娜法》設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)的公有領(lǐng)域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超過(guò)了法定的版權(quán)保護(hù)期，或該作品所在國(guó)家、地區(qū)未對(duì)作品提供版權(quán)保護(hù)，也未參加國(guó)際版權(quán)保護(hù)公約，該作品就進(jìn)入了“公有領(lǐng)域”。對(duì)于公有領(lǐng)域內(nèi)的作品，使用者可以不征得版權(quán)人同意，也不需支付報(bào)酬。伯爾尼公約中，作者享有一生加50年的保護(hù)期。歐盟保護(hù)期限指令中，作者享有一生加70年的保護(hù)期[9]。

技術(shù)措施的采用使保護(hù)期事實(shí)上得到延長(zhǎng)，從而使公有領(lǐng)域進(jìn)一步受到威脅。一部作品超過(guò)了版權(quán)保護(hù)期，版權(quán)人不再享有版權(quán)，在版權(quán)法上它便進(jìn)入了公有領(lǐng)域，理論上公眾就可以自由使用。但正如學(xué)者指出的，“公有領(lǐng)域中的東西不一定都是自由可取”，“使用公有領(lǐng)域中的資源很可能會(huì)受到限制”[10]。實(shí)際上，由于技術(shù)措施的保護(hù)依舊存在，公眾無(wú)法使用作品，除非對(duì)其進(jìn)行破解，但這又恰恰違反了反規(guī)避法律的規(guī)定。于是，版權(quán)法在這方面陷入了二難的境地。

技術(shù)措施對(duì)公有領(lǐng)域另一方面的威脅來(lái)自于它侵占屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容的可能性。《WIPO版權(quán)條約》第11條將對(duì)版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒(méi)有將對(duì)不受版權(quán)保護(hù)的客體的加密行為規(guī)定為非法行為。例如，該條款允許數(shù)據(jù)庫(kù)的賣主自由地對(duì)一組不受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)以一段導(dǎo)言或一個(gè)關(guān)鍵數(shù)碼系統(tǒng)的形式貼上一個(gè)版權(quán)的標(biāo)簽，然后把整個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)加密，并依據(jù)第11條所制定的國(guó)內(nèi)法阻止他人對(duì)整個(gè)產(chǎn)品解密。因此，只有一種能夠?qū)⒛切┌旬a(chǎn)品中顯然應(yīng)當(dāng)劃分為公有領(lǐng)域的材料予以加密的行為規(guī)定為非法行為的措施，才能在版權(quán)領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)平衡和公正，讓那些受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容加密，而讓公有領(lǐng)域的內(nèi)容向公眾開放[11]。

(五)與公共利益的沖突

公共利益有廣義和狹義之分，對(duì)于一個(gè)特定社會(huì)的政治、文化狀況和所支配的經(jīng)濟(jì)資源來(lái)說(shuō)，公眾利益是社會(huì)為所有成員(并非為大多數(shù)成員，也非為勢(shì)力強(qiáng)大的集團(tuán)，而是為社會(huì)中所有的人)努力爭(zhēng)取的基本目標(biāo)的集合。狹義的公共利益是指與版權(quán)人利益相對(duì)的，版權(quán)產(chǎn)業(yè)商利益之外的使用者利益，即公眾自由使用作品的利益[12]。我國(guó)《著作權(quán)法》第4條第2款規(guī)定，著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律、不得損害公共利益。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條第3項(xiàng)指出：著作權(quán)人以復(fù)制、發(fā)行等方式行使其著作權(quán)中的使用權(quán)，以“不損害社會(huì)公共利益”為前提。

在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)人的作品往往可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，提供給不特定的多數(shù)人使用。版權(quán)人的任何舉措都可能對(duì)廣大用戶產(chǎn)生影響，其與公共利益之間發(fā)生的矛盾沖突不可避免。這在江民公司的“邏輯鎖”案件中得到充分的印證。該案是在我國(guó)著作權(quán)法和刑法修訂之前發(fā)生的一起軟件版權(quán)人因采取技術(shù)措施不當(dāng)而受行政處罰的典型案件①，它突出地反映了版權(quán)人為維護(hù)自身權(quán)利采取的技術(shù)措施與公共利益之間潛在的矛盾沖突。該案留給人們的思考是：技術(shù)措施只能是預(yù)防性的，不能以打擊盜版為名，采用攻擊性手段；版權(quán)人采取技術(shù)措施對(duì)付盜版活動(dòng)的行為必須合法，不能超過(guò)法律、法規(guī)規(guī)定的必要限度。

上述五個(gè)方面的沖突是技術(shù)措施保護(hù)所引發(fā)的最主要沖突，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這些沖突只會(huì)加劇。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們?cè)诰唧w的制度設(shè)計(jì)中。就應(yīng)該對(duì)不同利益之間的沖突進(jìn)行調(diào)和，做出取舍。在當(dāng)前版權(quán)人權(quán)利范圍高度擴(kuò)張的背景下，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整立法以充分關(guān)照公眾利益，最終實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的利益平衡。

三、技術(shù)措施保護(hù)的價(jià)值取向：重申利益平衡機(jī)制

版權(quán)在本質(zhì)上是一種私權(quán)，代表著私人利益，而信息資源共享則是對(duì)公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版權(quán)法試圖通過(guò)對(duì)私權(quán)的保護(hù)最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公共利益，實(shí)現(xiàn)全社會(huì)的信息資源自由流動(dòng)，充分滿足人們對(duì)信息的需求，從而實(shí)現(xiàn)信息資源共享。TRIPS協(xié)議在前言中承認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，同時(shí)承認(rèn)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諸國(guó)內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的。在第8條中還規(guī)定成員國(guó)可以采取必要措施保護(hù)公共利益，并防止權(quán)利人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。WIPO1996年12月通過(guò)WCT和WPPT兩個(gè)條約，其目的就是要解決對(duì)文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作和使用以及對(duì)表演和唱片的制作和使用有深刻影響的數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有關(guān)的版權(quán)和鄰接權(quán)問(wèn)題，從而以盡可能有效和統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)作者就其文學(xué)和藝術(shù)作品的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)的保護(hù)，并維持作者的權(quán)利(表演者和唱片制作者的權(quán)利)與廣大公眾的利益尤其是教育、研究和獲得信息的利益之間的平衡。

版權(quán)制度中，版權(quán)人對(duì)作品的專有與社會(huì)公眾對(duì)信息的合法需求之間的矛盾是構(gòu)成版權(quán)領(lǐng)域私人利益與公共利益沖突的主要原因。如果賦予版權(quán)人的權(quán)利過(guò)大，就會(huì)損害公眾接近和利用智力產(chǎn)品的權(quán)益，從而使版權(quán)制度的根本目的無(wú)從實(shí)現(xiàn)；如果給予版權(quán)人的權(quán)利過(guò)窄，就會(huì)使作品創(chuàng)作的原動(dòng)力不足，版權(quán)制度的目的同樣也不能實(shí)現(xiàn)。因此，必須完善以利益平衡機(jī)制為基礎(chǔ)和核心的版權(quán)立法。這就要求：版權(quán)法既要保護(hù)作品作者和傳播者的合理權(quán)益，以鼓勵(lì)作者創(chuàng)作作品、傳播者傳播作品的積極性；也要保證社會(huì)公眾能夠盡可能多地利用作品，使全社會(huì)能夠共享作者創(chuàng)造的思想文化成果，最終促進(jìn)社會(huì)文明的不斷進(jìn)步。因此，在擴(kuò)大對(duì)版權(quán)保護(hù)的同時(shí)，保證公眾對(duì)信息資源的共享的權(quán)利也是至關(guān)重要的。在數(shù)字環(huán)境下，對(duì)技術(shù)措施的法律保護(hù)必須遵循版權(quán)法維持利益平衡的基本原則，否則版權(quán)法將會(huì)降低甚至失去其功效。數(shù)字環(huán)境的開放性、技術(shù)性、虛擬性、交互性、數(shù)字化等特征已經(jīng)在很大程度上改變了版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的原有的版權(quán)利益平衡關(guān)系，不利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的功能。因此，有必要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)的特征及其對(duì)現(xiàn)行版權(quán)限制制度的影響，重申利益平衡機(jī)制，重新界定版權(quán)人、作品傳播者和社會(huì)公眾之間的版權(quán)利益關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)上述版權(quán)利益關(guān)系在數(shù)字化環(huán)境下的平衡。基于保護(hù)消費(fèi)者的立場(chǎng)，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等技術(shù)措施使用者規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)，以保障網(wǎng)絡(luò)用戶即數(shù)字媒介消費(fèi)者的利益，是維護(hù)版權(quán)利益平衡的重要方面。我國(guó)《著作權(quán)法》第47條(6)項(xiàng)雖然也增加了保護(hù)技術(shù)措施的規(guī)定，但同時(shí)指出“法律另有規(guī)定的除外”。這實(shí)際上就是為協(xié)調(diào)技術(shù)措施權(quán)和權(quán)利限制之間的沖突留有的空間。

四、結(jié)語(yǔ)

權(quán)利作為利益的法律化，是法律設(shè)定的在一定范圍內(nèi)的自由。任何權(quán)利都有邊界，這種邊界是權(quán)利人與其他任何人利益的分界線或平衡點(diǎn)。在數(shù)字環(huán)境下，版權(quán)法應(yīng)當(dāng)著力調(diào)整版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的技術(shù)措施權(quán)，又要保障社會(huì)公眾分享科學(xué)文化知識(shí)的權(quán)利，促進(jìn)人類文化知識(shí)的廣泛傳播與交流。版權(quán)法作為各種利益關(guān)系的平衡器，合理地構(gòu)建起版權(quán)保護(hù)與社會(huì)公共利益之間的利益平衡機(jī)制，正是其價(jià)值核心之所在。

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①TechnologicalProtectionservices的用法意在區(qū)別于TechnologicalProtectionSystems。學(xué)者認(rèn)為，后者技術(shù)保護(hù)系統(tǒng)，重在強(qiáng)調(diào)與數(shù)字化環(huán)境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一個(gè)缺乏有效的內(nèi)外隔絕手段的開放式信息基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)中，這樣的“系統(tǒng)”難以有效地運(yùn)行。因此，前者“技術(shù)保護(hù)設(shè)施”的用法更合適。每一種“設(shè)施”都可以為信息化產(chǎn)品所利用。“設(shè)施”之間還可以互動(dòng)。見CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.

篇（3）

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)外學(xué)者一直存在不同的認(rèn)識(shí)。綜合起來(lái)，有以下不同的觀點(diǎn)。

（一）非物說(shuō)

梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，無(wú)論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點(diǎn)，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國(guó)在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場(chǎng)，作了相應(yīng)的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)尸體喪主無(wú)所有權(quán)，唯有依習(xí)慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務(wù)。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應(yīng)以法律或習(xí)慣以定其處置。這種觀點(diǎn)不承認(rèn)尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說(shuō)

日本一些學(xué)者認(rèn)為，身體權(quán)本身就是公民對(duì)自己身體的所有權(quán)。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)理應(yīng)由其繼承人繼承，進(jìn)而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應(yīng)由應(yīng)為死者祭祀者繼承尸體之所有權(quán)。依日本判例，“遺骨為物，為所有權(quán)之目的，歸繼承人所有，然其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，不許放棄”。臺(tái)灣民法通說(shuō)認(rèn)為尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應(yīng)以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點(diǎn)認(rèn)為尸體是物，且是繼承的標(biāo)的，繼承人享有所有權(quán)，只不過(guò)這種所有權(quán)受到一定的限制，因?yàn)檫@種所有權(quán)的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權(quán)客體說(shuō)

有的學(xué)者認(rèn)為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權(quán)客體。如果將尸體處分權(quán)確定為所有權(quán)會(huì)導(dǎo)致尸體商品化，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的所有權(quán)觀念經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期潛移默化已為社會(huì)大眾普遍了解和接受，對(duì)于自己擁有所有權(quán)的物品可以依法進(jìn)行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識(shí)，將尸體處分權(quán)確認(rèn)為所有權(quán)會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的觀念導(dǎo)向，使人們誤認(rèn)為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權(quán)當(dāng)成所有權(quán)，若一定要給尸體處分權(quán)定性，那么尸體處分權(quán)只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權(quán)，在尸體處分中最多包含對(duì)尸體的占有、使用、處分權(quán)。這種觀點(diǎn)與上述第二種觀點(diǎn)一樣，都認(rèn)為尸體是物，不同的是認(rèn)為尸體不能成為所有權(quán)的客體，否則有可能導(dǎo)致尸體商品化。

（四）準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)

美國(guó)賓夕法尼亞州法院判例認(rèn)為：尸體是財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，尸體可以被認(rèn)為在某種程度上具有準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個(gè)人擁有一具尸體的權(quán)利，這是他在最廣義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財(cái)產(chǎn)繼承。一般認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上是把傳統(tǒng)習(xí)俗置之度外。美國(guó)賓夕法尼亞州法院的做法實(shí)際是表達(dá)美國(guó)人的實(shí)際意圖和描述法庭關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的趨勢(shì)。美國(guó)通過(guò)法院的判例認(rèn)為，遺體的埋葬義務(wù)是作為的法律義務(wù)。但是除了義務(wù)之外也有權(quán)利，這已獲得明確的和廣泛的認(rèn)知，死者的遺體處置應(yīng)屬于親屬（在沒(méi)有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個(gè)權(quán)利是源于對(duì)死者的情感和感情，基于上是未來(lái)生命的形式。因此，這已是較早地由教會(huì)法庭認(rèn)知的問(wèn)題。但是，因?yàn)橛兴鹗嫉母星榕c宗教的情感，它不久被當(dāng)作一個(gè)嚴(yán)格的法律權(quán)利，然而親屬不具有完全財(cái)產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和尸體被侵犯時(shí)有權(quán)獲得賠償金的權(quán)利。因此涉及的權(quán)利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認(rèn)可的在財(cái)產(chǎn)上的直接財(cái)產(chǎn)權(quán)，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標(biāo)的遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)際財(cái)產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務(wù)是由某人管理尸體，一個(gè)義務(wù)（也可以說(shuō)是權(quán)利）是保護(hù)它不受侵犯，因此可以認(rèn)為是準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)。

（五）延伸保護(hù)的人格利益說(shuō)

我們?cè)谘芯孔匀蝗耸w的法律保護(hù)時(shí)，提出了一個(gè)新的觀點(diǎn)，認(rèn)為尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)法益，簡(jiǎn)稱為身體的延續(xù)利益。法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，是保護(hù)身體權(quán)的延續(xù)利益。在最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定對(duì)遺體、遺骨的法律保護(hù)，是將其放在人格權(quán)保護(hù)的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點(diǎn)。但是，這種延伸保護(hù)的理論和司法解釋說(shuō)明的都是如何保護(hù)的理論基礎(chǔ)，而對(duì)尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒(méi)有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進(jìn)行更為深入的研究，延伸保護(hù)的人格利益的主張對(duì)于研究尸體的法律屬性來(lái)說(shuō)，還不理想。

二、尸體的本質(zhì)法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質(zhì)法律屬性

把上述關(guān)于尸體法律屬性的不同觀點(diǎn)概括起來(lái)，實(shí)際上就是兩種立場(chǎng)，“物”性說(shuō)與“非物”性說(shuō)。

承認(rèn)尸體的“物”性，是客觀地觀察、實(shí)事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對(duì)自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來(lái)界定它。但是，它卻實(shí)實(shí)在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會(huì)的時(shí)候，按照市民社會(huì)的基本理念和邏輯，人與物是對(duì)立物，構(gòu)成市民社會(huì)的兩大物質(zhì)表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質(zhì)存在方式之一，但他是市民社會(huì)的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會(huì)的權(quán)利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因?yàn)槿烁褚呀?jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒(méi)有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實(shí)的，也并不違背人類的尊嚴(yán)和對(duì)自身表現(xiàn)形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質(zhì)屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進(jìn)入了物的范疇，成為物。同時(shí)，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設(shè)立所有權(quán)，那么更進(jìn)一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權(quán)的客體，大概就會(huì)給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫(kù)斯所說(shuō)的有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無(wú)不在此。就是我們提出的延伸保護(hù)的人格利益的主張，事實(shí)上也是這個(gè)因素在起主導(dǎo)作用，那就是人不能所有自己，同時(shí)，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。

我們的意見是，物權(quán)的法律屬性是“物與非物結(jié)合說(shuō)”。我們認(rèn)為，任何事物的定性都不應(yīng)當(dāng)只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實(shí)上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒(méi)有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀(jì)念物品受到侵害，可以適用人格權(quán)法律保護(hù)方法即精神損害賠償進(jìn)行保護(hù)，說(shuō)明物中可以包含人格利益，特定紀(jì)念物品就是特殊物，保護(hù)方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認(rèn)為它們是身體的本身，而應(yīng)認(rèn)為是物的屬性，說(shuō)明人的組成部分一旦脫離人體，也認(rèn)為它不再是人格的載體。這其實(shí)是市民社會(huì)中兩種基本物質(zhì)表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會(huì)的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴(yán)和道德，否認(rèn)尸體的物的屬性，其出發(fā)點(diǎn)和歸屬是可以理解的；但是它不能說(shuō)明尸體的本質(zhì)法律屬性，是沒(méi)有實(shí)事求是地反映尸體的客觀事實(shí)。人類首先應(yīng)當(dāng)有勇氣、有膽量承認(rèn)自己的喪失了生命的物質(zhì)表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)；同時(shí)又要實(shí)事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說(shuō)”與“非物說(shuō)”結(jié)合起來(lái)，才能夠正確認(rèn)識(shí)自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關(guān)于尸體的民法規(guī)則。

因此，我們?cè)谑w的本質(zhì)法律屬性問(wèn)題上走的是第三條路徑。首先，承認(rèn)尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉(zhuǎn)化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對(duì)自己尊嚴(yán)的尊重，對(duì)自己的后世人格利益的尊重。同時(shí)，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對(duì)象，包含了巨大的精神利益。不強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，而僅僅認(rèn)為“否認(rèn)尸體的物質(zhì)性是荒謬的”本身，也是荒謬的。可以說(shuō)尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結(jié)合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調(diào)整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴(yán)、有利于保護(hù)人格利益、采用合乎社會(huì)倫理道德要求的方式，對(duì)尸體進(jìn)行法律規(guī)范。用這樣的立場(chǎng)確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實(shí)際，又能夠反映社會(huì)的觀念和習(xí)慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無(wú)生命的物質(zhì)形態(tài)，進(jìn)入物的范疇。尸體作為物，具有其獨(dú)特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨(dú)特的容貌特征、名譽(yù)、榮譽(yù)以及個(gè)人隱私的人格利益，這些人格利益負(fù)載于身體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會(huì)隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并且長(zhǎng)期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會(huì)對(duì)其近親屬的利益以及社會(huì)利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質(zhì)的物，是負(fù)載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對(duì)尸體的侮辱與毀壞，既是對(duì)死者人格的褻瀆，也是對(duì)人類尊嚴(yán)的毀損，因此，社會(huì)以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國(guó)民法都對(duì)人死后的人格利益給予保護(hù)，更重要的不是保護(hù)尸體的這種物的本身，而是要保護(hù)尸體所包含的人格利益。在具體的保護(hù)上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對(duì)尸體的毀損和侵害，單獨(dú)確定為一種侵權(quán)行為類型，以保護(hù)尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會(huì)倫理道德內(nèi)容的物

尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負(fù)載著社會(huì)的倫理和道德因素。我國(guó)古代稱自己的身體為父母的“遺體”。《禮記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經(jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也。”即使是在今天，親人逝世，對(duì)親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對(duì)親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會(huì)倫理使人們對(duì)尸體有一種崇敬的感情，親屬對(duì)親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會(huì)上，對(duì)尸體的尊重體現(xiàn)了對(duì)死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對(duì)本人的侵害，也是對(duì)死者近親屬精神上的折磨與侵害。對(duì)于侵害他人尸體的人，社會(huì)輿論為不齒。正因?yàn)槭w負(fù)載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當(dāng)對(duì)這種物設(shè)置所有權(quán)的時(shí)候，就一定要設(shè)置特別的限制，而不能與一般物的所有權(quán)相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價(jià)值性的物

尸體的可利用性和有價(jià)值性的特殊性體現(xiàn)兩個(gè)方面。第一，是尸體的醫(yī)學(xué)利用價(jià)值，尸體可以制作標(biāo)本，可以進(jìn)行生理解剖實(shí)驗(yàn)等，為醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展作出貢獻(xiàn)，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個(gè)價(jià)值大大擴(kuò)展了尸體的利用價(jià)值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價(jià)值。

（三）尸體的物化進(jìn)程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進(jìn)程，因?yàn)槭w的物化進(jìn)程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價(jià)值也不同，必須采取不同的規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。

尸體的物化過(guò)程分為五個(gè)階段。其中前四個(gè)階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個(gè)階段不再是尸體的形態(tài)。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個(gè)本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，必須準(zhǔn)確界定。如果身體沒(méi)有變?yōu)槭w，權(quán)利主體就享有身體權(quán)，他人無(wú)權(quán)支配，例如植物人，其幾乎沒(méi)有意識(shí)，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權(quán)。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標(biāo)準(zhǔn)，目前應(yīng)當(dāng)仍然使用醫(yī)學(xué)的“心跳及呼吸停止說(shuō)”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來(lái)健康和幸福。在自然人死亡后的一定時(shí)間之內(nèi)，它的器官、組織還可以進(jìn)行醫(yī)學(xué)上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價(jià)值，它不僅包含尸體的一切價(jià)值，更重要的是其醫(yī)用的價(jià)值。過(guò)了這個(gè)期間，尸體的這種價(jià)值就會(huì)完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價(jià)值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)臅r(shí)間，其生理活性就會(huì)喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個(gè)階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價(jià)值，但是還存在較大的利用價(jià)值。例如制作人體標(biāo)本、進(jìn)行醫(yī)學(xué)解剖、組織醫(yī)學(xué)教學(xué)研究等。權(quán)利主體捐獻(xiàn)自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會(huì)予以贊許。

四是尸體的轉(zhuǎn)化形式。尸體不會(huì)永遠(yuǎn)保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長(zhǎng)期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉(zhuǎn)化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時(shí)候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對(duì)待。即使是無(wú)主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴(yán)，應(yīng)當(dāng)妥善安置處理，不可以違背善良風(fēng)俗。

五是尸體分解為其他物質(zhì)形式。在尸體分解為其他物質(zhì)形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價(jià)值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們?cè)?jīng)提出，為了對(duì)物進(jìn)行類型化，以便確定對(duì)不同類型的物進(jìn)行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對(duì)不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對(duì)它們的不同支配力，對(duì)它們進(jìn)行不同的保護(hù)。因此設(shè)想，把物格分為三個(gè)格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動(dòng)物尤其是野生動(dòng)物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對(duì)它行使支配權(quán)時(shí)，都要受到嚴(yán)格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡(luò)、貨幣、有價(jià)證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。第三個(gè)格是一般物格，其他一般的物概括在這個(gè)物格當(dāng)中。設(shè)立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會(huì)中的不同地位，明確人對(duì)其的不同支配力，以及進(jìn)行支配的具體規(guī)則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應(yīng)歸入這一物格中，因?yàn)槭w具有人格因素，曾經(jīng)是負(fù)載生命權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時(shí)期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時(shí)間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強(qiáng)烈的人格性仍然將其與其它物嚴(yán)格的區(qū)分開來(lái)，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對(duì)其保護(hù)力度也不同于一般物，在對(duì)其保管、利用、處置與保護(hù)時(shí)就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護(hù)尸體中的人格利益因素，并且滿足社會(huì)倫理、道德的要求，維護(hù)社會(huì)的文明秩序。

三、尸體的物權(quán)規(guī)則及權(quán)利保護(hù)

（一）尸體的所有權(quán)的產(chǎn)生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權(quán)。那么，誰(shuí)對(duì)尸體享有所有權(quán)？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國(guó)家？對(duì)此，學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。按照梅迪庫(kù)斯的觀點(diǎn)，死者親屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學(xué)者認(rèn)為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權(quán)。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，人死后其尸體應(yīng)歸屬于國(guó)家或社會(huì)，所有權(quán)和處置權(quán)適當(dāng)分離，個(gè)人作為社會(huì)的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù)，所以其尸體是社會(huì)資源，對(duì)尸體的處分權(quán)應(yīng)歸屬于社會(huì)。

我們認(rèn)為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實(shí)踐，是需要民法的規(guī)范和保護(hù)的，理應(yīng)成為民事法律關(guān)系的客體，應(yīng)當(dāng)設(shè)置所有權(quán)。否則，尸體無(wú)法設(shè)立所有權(quán)，就會(huì)成為無(wú)主物。

其次，確認(rèn)尸體的所有權(quán)歸屬，有所有權(quán)就必須有所有權(quán)的主體，沒(méi)有所有人的所有權(quán)是不存在的。

再次，尸體的所有權(quán)不能歸屬于死者。認(rèn)為尸體仍由死者所有是荒謬的，因?yàn)樽匀蝗俗鳛槊袷轮黧w，其具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力是享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提，自然人死亡時(shí)，其民事權(quán)利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權(quán)，也不可能行使和實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)；尸體的所有權(quán)也不能歸屬于社會(huì)或者國(guó)家，認(rèn)為尸體應(yīng)作為一種社會(huì)資源，對(duì)其應(yīng)充分利用以促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展，由國(guó)家所有，是不顧及社會(huì)傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實(shí)情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關(guān)系及情感，尸體的所有權(quán)由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時(shí)，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權(quán)。至于是依何種方式取得，我們認(rèn)為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時(shí)，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時(shí)，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權(quán)。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強(qiáng)制、先占、添附、時(shí)效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權(quán)。

（二）尸體的處分權(quán)主體

從所有權(quán)的角度出發(fā)，尸體的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)是其所有權(quán)的權(quán)能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權(quán)包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權(quán)來(lái)自于身體權(quán)的支配力

尸體的基本處分權(quán)來(lái)自于死者本人，自然人對(duì)于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過(guò)協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻(xiàn)給科研、醫(yī)療、教學(xué)單位或者他人，這是自然人行使身體權(quán)的處分權(quán)的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國(guó)家認(rèn)為本人生前有權(quán)對(duì)身后尸體進(jìn)行處分，美國(guó)、德國(guó)、智利、比利時(shí)、法國(guó)、波蘭等國(guó)都通過(guò)器官移植立法，對(duì)本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國(guó)的法院和學(xué)者在涉及死者生前處分自己的遺體的問(wèn)題上，都認(rèn)為應(yīng)尊重死者的意愿，認(rèn)可個(gè)人在其身體上有充分的財(cái)產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過(guò)認(rèn)證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應(yīng)按其意愿來(lái)執(zhí)行。

應(yīng)當(dāng)研究的是，自然人為什么有權(quán)處分自己的尸體。我們認(rèn)為，自然人享有身體權(quán)，對(duì)其身體享有適度的支配權(quán)。當(dāng)自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问剑易匀蝗艘呀?jīng)死亡，當(dāng)然不具有權(quán)利能力，也就沒(méi)有支配權(quán)。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對(duì)于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因?yàn)槿绱耍匀蝗丝梢酝ㄟ^(guò)生前行為確定自己尸體的處分，可以通過(guò)聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對(duì)自己尸體的處分。他人和社會(huì)應(yīng)當(dāng)尊重這種處分行為，確認(rèn)其效力。

應(yīng)當(dāng)看到，這樣的處分行為，不是自然人對(duì)自己尸體的物權(quán)處分行為，因?yàn)檫@時(shí)候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權(quán)的客體，且身體也沒(méi)有變?yōu)槭w；而是對(duì)自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為，與死者近親屬對(duì)尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權(quán)的處分權(quán)及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關(guān)系，取得對(duì)尸體的所有權(quán)。死者對(duì)尸體的處分權(quán)，就是來(lái)自于對(duì)尸體的所有權(quán)。權(quán)利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)尸體進(jìn)行處分。但是這種所有權(quán)的處分權(quán)不能對(duì)抗死者生前對(duì)其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對(duì)該尸體的處分權(quán)，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因?yàn)樗勒弑救藢?duì)自己的尸體的處分權(quán)屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權(quán)對(duì)自己的人格利益所作的處分，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于他的近親屬在其死后對(duì)尸體的處分權(quán)。另外，從尊重人權(quán)、尊重死者遺愿的角度來(lái)看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權(quán)的主體范圍

尸體所有權(quán)的權(quán)利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人即配偶、父母和子女，第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準(zhǔn)所有權(quán)人有權(quán)處置尸體、有權(quán)，保護(hù)死者的尸體利益。如果第一順序的保護(hù)人不在，或者存在行使保護(hù)權(quán)利的障礙，則由第二順序的準(zhǔn)所有權(quán)人行使處分、保護(hù)的權(quán)利。

由于在同一順序上的近親屬有時(shí)候是單一的，有時(shí)候是多數(shù)，因此，尸體的所有權(quán)存在兩種不同的所有權(quán)形式。一是單一所有權(quán)，就是近親屬是一個(gè)人享有尸體的所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用單獨(dú)所有權(quán)的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個(gè)以上的近親屬，那么，對(duì)尸體的所有權(quán)就是共有。按照前述臺(tái)灣學(xué)者的說(shuō)法，應(yīng)當(dāng)是共同共有（公同共有），我們贊同這種說(shuō)法。

（四）對(duì)尸體所有權(quán)的限制

尸體近親屬對(duì)死者的尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán)，而是受到限制的所有權(quán)。死者近親屬取得的這種所有權(quán)，更多的是對(duì)死者的身份關(guān)系的承繼和對(duì)死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權(quán)不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權(quán)，它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能，而只具有所有權(quán)的部分權(quán)能，不能用以收益、拋棄、長(zhǎng)期占有尸體而不埋葬等為其內(nèi)容。

這種所有權(quán)的內(nèi)容是：第一，對(duì)尸體享有管理、保護(hù)和埋葬等形式的權(quán)利；第二，對(duì)尸體享有的部分處分權(quán)，僅限于不違背善良風(fēng)俗的尸體捐獻(xiàn)與尸體的部分器官、組織的捐獻(xiàn)；第三，對(duì)于捐獻(xiàn)尸體或者器官給予補(bǔ)償?shù)氖杖?quán)；第四，保護(hù)尸體的權(quán)利，當(dāng)其所有的尸體受到侵害時(shí)，享有防止侵害、損害除去的請(qǐng)求權(quán)以及損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

值得研究的是，死者近親屬對(duì)死者的祭奠、吊唁的權(quán)利性質(zhì)問(wèn)題。我們認(rèn)為，祭奠權(quán)不是尸體所有權(quán)的內(nèi)容，而是身份權(quán)的內(nèi)容，基于近親屬與死者的身份地位關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，不能認(rèn)為是對(duì)尸體所有權(quán)而發(fā)生的權(quán)利。

同時(shí)，尸體所有權(quán)人負(fù)有對(duì)尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進(jìn)行非法利用（不違背善良風(fēng)俗的捐獻(xiàn)除外）、不能長(zhǎng)期占有而不做安葬的義務(wù)。河北理工學(xué)院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒(méi)有盡及時(shí)安葬的義務(wù)，有違社會(huì)風(fēng)俗。

（五）對(duì)權(quán)利人行使尸體所有權(quán)爭(zhēng)議的處置

如前所述，尸體所有權(quán)有的是單獨(dú)所有權(quán)，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權(quán)，那么，一個(gè)人依照自己的意志行使權(quán)利，履行義務(wù)，就不會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，除非行使權(quán)利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭(zhēng)議。

如果構(gòu)成數(shù)個(gè)近親屬享有尸體的共有權(quán)，就會(huì)在行使權(quán)利時(shí)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。例如，對(duì)于尸體究竟由誰(shuí)占有，由誰(shuí)行使保護(hù)的權(quán)利，都會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭(zhēng)議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認(rèn)為，對(duì)于這種爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則：

第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權(quán)有數(shù)人的，在行使尸體所有權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見確定。

第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權(quán)的數(shù)人意見不一致，進(jìn)行協(xié)商又不能達(dá)成一致意見，能夠形成多數(shù)意見的，應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關(guān)系的親屬?zèng)Q定原則，如果享有所有權(quán)的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見，那么應(yīng)當(dāng)由與死者關(guān)系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應(yīng)當(dāng)視為體現(xiàn)了親屬關(guān)系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒(méi)有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無(wú)法決定，則應(yīng)有長(zhǎng)子或者長(zhǎng)女決定。在沒(méi)有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無(wú)法處理爭(zhēng)議，或者爭(zhēng)議無(wú)法用上述三種規(guī)則處理，或者對(duì)決定提出異議的，可以請(qǐng)求法院審判，由法官?zèng)Q定權(quán)利應(yīng)當(dāng)怎樣行使。

（六）對(duì)尸體的民法保護(hù)

1．對(duì)尸體民法保護(hù)的必要性

尸體這種特殊的物蘊(yùn)含著精神利益、倫理道德和社會(huì)利益，對(duì)死者的尸體的尊重和保護(hù)是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內(nèi)心無(wú)法安寧。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化里，后人對(duì)死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構(gòu)成了社會(huì)公眾對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)的重要方面。對(duì)尸體的尊重和保護(hù)也是社會(huì)公眾的精神需求和倫理道德要求，因?yàn)檫@樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價(jià)值，可以發(fā)揚(yáng)光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)文明的發(fā)展。其實(shí)無(wú)論人們?nèi)绾螌?duì)待死者，死者都不可能感受到，也不會(huì)有任何的精神損害和財(cái)產(chǎn)的利益損失。但對(duì)其近親屬來(lái)講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責(zé)難。因此善待死者實(shí)為善待生者，死者的遺體所蘊(yùn)含的利益的主體實(shí)際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因?yàn)槭w與一定的社會(huì)關(guān)系聯(lián)系緊密。因此，對(duì)尸體的保護(hù)尤為重要，更具有社會(huì)價(jià)值。

2．對(duì)尸體的民法保護(hù)方法

對(duì)于尸體的民法保護(hù)方式，與其他財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)一樣，需要建立兩套請(qǐng)求權(quán)的體系。

第一套請(qǐng)求權(quán)體系，是所有權(quán)的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系。尸體是物，權(quán)利人享有所有權(quán)，既然如此，就當(dāng)然存在物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。因此，當(dāng)尸體受到侵害或有侵害之虞時(shí)，權(quán)利人可以依據(jù)該請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復(fù)。

第二套請(qǐng)求權(quán)體系，是侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)體系，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權(quán)利人取得侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，受害人請(qǐng)求損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)龋瑫r(shí)還可以請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)其他侵權(quán)責(zé)任。

3．侵害尸體的行為形式

篇（4）

從員工的建設(shè)方面著手

篇（5）

侵權(quán)和合同是輸油站上與法律聯(lián)系最為緊密的兩種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。針對(duì)現(xiàn)狀，筆者僅從理論與實(shí)踐兩方面出發(fā)，與諸位做一些粗略的探討。

一、侵權(quán)

什么是侵權(quán)？通俗地講，是對(duì)他人合法權(quán)益（人身與財(cái)產(chǎn)）的一種侵犯和損害，而依法應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任的行為。我國(guó)《民法通則》第106條第2、3款規(guī)定：公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這是《民法通則》對(duì)侵權(quán)行為的抽象性規(guī)定，一般意義上的侵權(quán)行為，必須具備四個(gè)法律要件：1、行為具有違法性。2、有損害事實(shí)的存在。3、存在因果關(guān)系。4、行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。法院在審理侵權(quán)案件的時(shí)候，判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，就是嚴(yán)格以上述四點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)的。結(jié)合實(shí)際情況，作為我們輸油企業(yè)，很多時(shí)候已經(jīng)不構(gòu)成一般侵權(quán)行為，而是特殊侵權(quán)行為。下面分別從污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為、雇傭活動(dòng)或雇傭關(guān)系中的侵權(quán)行為、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)行為、地面施工致人損害的侵權(quán)行為以及道路交通事故致人損害的侵權(quán)行為五個(gè)方面逐一介紹：

（一）污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為

針對(duì)輸油管道來(lái)講，主要是指因某種原因致使原油泄漏而發(fā)生環(huán)境污染致人損害的行為。環(huán)境是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過(guò)人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、大地、礦藏、森林、草原、野生動(dòng)物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。

污染環(huán)境致人損害適用的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，也就是說(shuō)，無(wú)論致害人主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)，只要具備三點(diǎn)：存在污染環(huán)境的行為，存在環(huán)境污染造成的損害事實(shí)，污染行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系，那么侵權(quán)成立，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。值得注意的是，對(duì)于污染環(huán)境致人損害的侵權(quán)行為，我國(guó)法律規(guī)定了三種免責(zé)事由：其一，完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時(shí)采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的；其二，污染損害是由受害人自己的過(guò)錯(cuò)造成的；其三，污染損害是由第三人的過(guò)錯(cuò)造成的。當(dāng)然，這關(guān)系到一個(gè)舉證質(zhì)證的問(wèn)題，這里不再贅述。

（二）雇傭活動(dòng)或雇傭關(guān)系中的侵權(quán)行為

輸油站上，基于工作的需要，不可避免的需要臨時(shí)用工，雇傭到一些人，譬如農(nóng)民巡線工、食堂工作人員、保安門衛(wèi)等等，他們就屬于雇傭工人，雇傭工人損害他人，或者被人損害，而發(fā)生的法律關(guān)系，就是這里需要分析的問(wèn)題。

雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，即由輸油站來(lái)買單。關(guān)鍵在于如何理解“從事雇傭活動(dòng)”，它是指從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或其它勞務(wù)活動(dòng)。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從事雇傭活動(dòng)。這里有一個(gè)例外規(guī)定，如果雇員是因故意或者重大過(guò)失致人損害的應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。值得注意一點(diǎn)，如果雇員從事雇傭活動(dòng)中受到傷害系雇傭關(guān)系以外第三人造成，那么賠償權(quán)利人享有選擇權(quán)，既可以向雇主主張權(quán)利，也可以向第三人主張權(quán)利，雇主承擔(dān)責(zé)任后，可依法向第三人追償。

（三）高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)行為

《民法通則》第123條規(guī)定：從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高度運(yùn)輸工具等對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。我們定義高度危險(xiǎn)性作業(yè)，是一種在現(xiàn)有的技術(shù)水平、設(shè)備條件下，即使作業(yè)者已盡小心謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，仍然難以避免給他人的人身、財(cái)產(chǎn)造成損失的危險(xiǎn)性作業(yè)。可以看到，輸油戰(zhàn)線上的管道輸油作業(yè)完全符合高度危險(xiǎn)作業(yè)的情況。并且在免除責(zé)任的時(shí)候，立法只規(guī)定了一種情形，即受害人故意。立法這樣規(guī)定，是因?yàn)楦叨任ｋU(xiǎn)作業(yè)本身行業(yè)的特殊性，一方面可以加強(qiáng)作業(yè)者的責(zé)任心和提高改進(jìn)技術(shù)安全的積極性，另一方面可以在科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)導(dǎo)致的危險(xiǎn)因素增加的情況下加強(qiáng)對(duì)社會(huì)大眾的保護(hù)。

（四）地面施工致人損害的侵權(quán)行為

在公共場(chǎng)所、道旁或通道上施工，對(duì)在此地的人會(huì)造成一定的危險(xiǎn)，如果施工人不進(jìn)行特別的標(biāo)志提醒，往往會(huì)使通行人遭受傷害，因此，法律明確規(guī)定施工人未盡警示義務(wù)，造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這里要強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是設(shè)置明顯標(biāo)志，履行警示義務(wù)；一是采取必要的安全防范措施。這是對(duì)他人負(fù)責(zé)，同時(shí)是對(duì)自己負(fù)責(zé)。結(jié)合輸油站實(shí)際，主要是外管道施工過(guò)程中應(yīng)該注意的問(wèn)題。譬如挖坑、修繕安裝地下設(shè)施時(shí)，務(wù)必做好示警工作，豎立諸如“水深危險(xiǎn)”、“路面施工，行人注意”的警示牌，盡量減輕自身的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，避免安全事故的發(fā)生。

（五）道路交通事故致人損害的侵權(quán)行為

據(jù)了解，輸油站上都配有公用車輛，擔(dān)負(fù)著食堂買菜，施工運(yùn)輸，出差公干等各項(xiàng)工作和任務(wù)。作為輸油站上的司機(jī)同志，我們必須對(duì)交通事故的處理有一個(gè)整體的認(rèn)識(shí)和了解。通常地講，發(fā)生交通事故之后，首要任務(wù)是搶救傷員，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，同時(shí)向當(dāng)?shù)亟痪块T報(bào)案，投保車輛還需要向保險(xiǎn)公司報(bào)案。如果事故損失輕微，且事故責(zé)任比較清楚，也可以選擇當(dāng)事人雙方自行協(xié)商解決問(wèn)題。交警接到報(bào)案之后，會(huì)在一定期限內(nèi)，根據(jù)當(dāng)事人雙方的主體資格，主要是有無(wú)駕駛證、行駛證，以及有無(wú)違章駕駛，車況車貌情況，并結(jié)合事故現(xiàn)場(chǎng)的勘察報(bào)告，劃分雙方責(zé)任比例，制定《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，送達(dá)雙方簽字生效。注意一點(diǎn)的是，我國(guó)實(shí)行的是司法最終裁判制度，如果對(duì)交警部門出具的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》不滿，仍然可以不簽字，而向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ海瑢で笏痉ň葷?jì)。

此外，附帶說(shuō)明一下目前糾紛處理的幾種主要方式：和解、調(diào)解、訴訟。和解是最簡(jiǎn)單、最效率的一種解決辦法，具體是指當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，達(dá)成共識(shí)，自愿處分自己權(quán)利的一種糾紛處理方式。和解不成，就可以調(diào)解，調(diào)解有法院調(diào)解和民間調(diào)解，這里主要指民間調(diào)解，它的不同在于由第三方出面協(xié)調(diào)當(dāng)事人雙方，這里的第三方可以是政府機(jī)關(guān)，也可以是有聲望的個(gè)人，也可以雙方自行選定。訴訟，就是司法最終裁決了。在如何處理方面，不僅僅要做到知己知彼，而且還需要考慮到訴訟成本、效率成本的問(wèn)題，因?yàn)樵V訟畢竟是下下之策，勞民傷財(cái)。

二、合同

合同，又稱契約，協(xié)議。

合同的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，問(wèn)題千奇百怪。合同的訂立與履行，合同的變更與解除，合同的有效與無(wú)效，合同的違約賠償、定金罰則以及締約過(guò)失責(zé)任，每一個(gè)環(huán)節(jié)都充斥著矛盾與對(duì)抗。此外，《合同法》分則部分對(duì)各種具體合同又有特別的規(guī)定，譬如：買賣合同、借款合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、保管合同、技術(shù)開發(fā)合同等等。

篇（6）

肖田（河海大學(xué)人文院環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)系2002級(jí)碩士研究生，南京，210098）

摘要在加入WTO以后，我國(guó)在防止外國(guó)污染物跨境輸出方面將面臨十分嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。本文試對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行分析，指出其產(chǎn)生原因、基本形式及發(fā)展趨勢(shì)，并從微觀的層面上，以我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定為基本制度背景，對(duì)三種典型的外國(guó)污染物跨境輸出行為予以重點(diǎn)關(guān)注，并給出相應(yīng)的法律應(yīng)對(duì)策略。

關(guān)鍵詞：污染輸出跨境WTO

AbstractOurcountryisnowfacingaseriouschallengethatsomuchpollutioncomingabroadhasbeenarriving.Thethemeisgoingtoanalyzethisphenomenon,pointsoutthereasons,basicforms,andthedevelopingtrendofthat.Also,itwillconcernthethreetypical“internationalpollutiondisplacement”behxdyiorsbackgroundedbythepresentlawarrangementsituationinourcountry,thenthepapertriestoputsomecounterlawmeasuresforward.

KeyWords:Pollution-outputtransboundaryWTO

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的迅猛發(fā)展，特別在WTO規(guī)則成為全球貿(mào)易秩序主宰的今天，舊的貿(mào)易屏障迅速坍塌，而新的防御結(jié)構(gòu)有待完善，在貿(mào)易壁壘的重構(gòu)間隙，特別是對(duì)于那些法制進(jìn)程滯后于WTO普遍規(guī)則要求的國(guó)家，跨境污染轉(zhuǎn)移已變成一種常見的現(xiàn)象，跨境污染的發(fā)生頻率和造成的后果，隨著科技的發(fā)展，非但沒(méi)有減輕，反而愈演愈烈，已經(jīng)從簡(jiǎn)單的直接垃圾出口，發(fā)展到輸出污染技術(shù)設(shè)備乃至整個(gè)行業(yè)，所造成的環(huán)境損害也有個(gè)別、微觀發(fā)展到普遍、巨量，而且難于治理。現(xiàn)實(shí)中的污染轉(zhuǎn)移現(xiàn)象可以分成兩類：一是在人為控制下的跨境轉(zhuǎn)移行為以及隨之出現(xiàn)的污染物或污染后果，污染轉(zhuǎn)移的全過(guò)程在特定主體的有意識(shí)的控制之下，轉(zhuǎn)移污染本身是其直接或間接追求的目的，如走私電子垃圾；另一類則是在自然力的作用下發(fā)生的、其轉(zhuǎn)移過(guò)程和后果不由當(dāng)事人的主觀意志決定，如由火山爆發(fā)引起的灰塵污染，由于意外事故發(fā)生的污染，如切爾諾貝利核電站泄露事故。

學(xué)界有學(xué)者著文論述的污染跨境轉(zhuǎn)移似限于發(fā)生在國(guó)與國(guó)之間的以走私，貿(mào)易，或投資為形式的污染位移，這種位移具有明確的目的地，而在實(shí)際中，存在這樣的情況，有污染跨境轉(zhuǎn)移的發(fā)生，但是不存在明確的對(duì)象和目的地，因而也更加難以防治。最典型的例子就是大氣污染的轉(zhuǎn)移和通過(guò)海洋水體的污染轉(zhuǎn)移。為了區(qū)別上述的兩種情形，本文采納“輸出”的概念，強(qiáng)調(diào)本文所謂污染位移的目的地特定性，所以，實(shí)際上本文所關(guān)注的問(wèn)題就是對(duì)環(huán)境污染轉(zhuǎn)移現(xiàn)象分類的第一種。。

一、跨國(guó)污染輸出的現(xiàn)狀及成因分析

（一）我國(guó)面臨的跨國(guó)污染輸出的現(xiàn)狀

改革開放以來(lái)，我國(guó)政府加強(qiáng)了環(huán)境保護(hù)工作，對(duì)危險(xiǎn)廢物的越境轉(zhuǎn)移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進(jìn)，采取了嚴(yán)厲禁止和堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度。1990年3月22日，中國(guó)政府簽署加入了《巴塞爾公約》，同時(shí)在我國(guó)制定的一系列環(huán)境保護(hù)法律、法規(guī)中都做出了危險(xiǎn)廢物的越境轉(zhuǎn)移和污染密集產(chǎn)業(yè)引進(jìn)的限制性規(guī)定。

近年來(lái)，我國(guó)部分地區(qū)從境外轉(zhuǎn)移污染的事件時(shí)有發(fā)生。從這些事件分析，發(fā)達(dá)國(guó)家向我國(guó)污染輸出主要有以下形式：1

（1）兜售“資源性”廢物為名，通過(guò)直接貿(mào)易形式把“洋垃圾”轉(zhuǎn)移至我國(guó)。即污染物的直接輸出；如近期，浙江臺(tái)州、廣東南海等地區(qū)洋垃圾拼成“名牌電腦”事件，屢被媒體曝光，針對(duì)這一問(wèn)題，在國(guó)務(wù)院新聞辦舉行的記者會(huì)上，國(guó)家環(huán)保總局副局長(zhǎng)汪紀(jì)戎專門回答了記者的提問(wèn)。2上海南京也曾經(jīng)發(fā)生類似“洋垃圾”進(jìn)口的事件。

（2）通過(guò)提供假檢驗(yàn)證書或其他qz手段，向我國(guó)輸出在本國(guó)禁止生產(chǎn)和流通的有害產(chǎn)品，一般是一些已經(jīng)被淘汰的庫(kù)存產(chǎn)品。即污染產(chǎn)品的輸出；

（3）以直接貿(mào)易的形式向我國(guó)輸出在本國(guó)禁止生產(chǎn)的石棉、鑄造、有色金屬冶煉、化工、醫(yī)藥、紙漿生產(chǎn)等高污染產(chǎn)業(yè)或者項(xiàng)目，即對(duì)環(huán)境產(chǎn)生污染的技術(shù)設(shè)備和污染行業(yè)的輸出。有些地方面制定了各種優(yōu)惠政策以吸引外資。一些外商以此為機(jī)會(huì)，在我國(guó)不少地區(qū)投資興建污染治理費(fèi)用高、處理難度大、易給我國(guó)帶來(lái)嚴(yán)重污染和危害的生產(chǎn)性企業(yè)，以獲得高額利潤(rùn)。

污染跨境輸出實(shí)質(zhì)是污染致害后果和治理補(bǔ)救責(zé)任的轉(zhuǎn)移。本質(zhì)上反映發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展問(wèn)題上的對(duì)立，一方面發(fā)達(dá)國(guó)家在占有大部分經(jīng)濟(jì)資源的同時(shí)，還想要享受優(yōu)質(zhì)的局部環(huán)境，于是，通過(guò)各種手段轉(zhuǎn)移環(huán)境危險(xiǎn)；另一方面，發(fā)展中國(guó)家希望獲得發(fā)展，不得不已犧牲自己的生存環(huán)境質(zhì)量為代價(jià)。在這種短視環(huán)境觀念的支配下，這樣的一場(chǎng)交易最終沒(méi)有獲利者，雙方都將為此付出沉重的代價(jià)。好在隨著人類理性的崛起，可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略已被普遍認(rèn)同，積極合作，共同控制污染的跨境輸出已經(jīng)成為各國(guó)共識(shí)。

（二）跨國(guó)污染輸出的成因分析

促使污染跨境輸出的原因歸納起來(lái)有如下幾個(gè)：

1、污染廢物發(fā)生量的膨脹

全世界每年產(chǎn)生的危險(xiǎn)廢棄物約有3億噸，其中90％產(chǎn)生于發(fā)達(dá)國(guó)家。這還只是平均水平，對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家，由于其環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)往往高于發(fā)展中國(guó)家，因此在發(fā)生同樣經(jīng)濟(jì)收益量的前提下，其被列為有害廢物的副產(chǎn)品的相對(duì)數(shù)量偏高，這在客觀上也促使發(fā)達(dá)國(guó)家通過(guò)廢物的跨境輸出來(lái)緩解其國(guó)內(nèi)的環(huán)境壓力。

篇（7）

說(shuō)到建筑的美，人們常常以“建筑是凝固的音樂(lè)”一語(yǔ)冠之。的確建筑的形式語(yǔ)言和音樂(lè)十分的相似，他們?cè)跁r(shí)空上都強(qiáng)調(diào)對(duì)稱性。建筑立面上的門和窗是音樂(lè)的節(jié)奏和音符，建筑的形式語(yǔ)言和音樂(lè)的語(yǔ)言一樣，在表意上都強(qiáng)調(diào)一種朦朧的狀態(tài)，而非直露的表白。但是建筑本身卻并非凝固之狀態(tài)，建筑的存在，建筑的功能，以及建筑的審美，在更高的層次上具有自身的精神向度，呈現(xiàn)出一種四維空間復(fù)變的態(tài)勢(shì)，一種拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)。建筑藝術(shù)隨著人類認(rèn)識(shí)水平的提高，不斷地獲得新的生命。在人類對(duì)藝術(shù)的鑒賞和詮釋下，看似凝固的建筑重新被激活，古老的巴提農(nóng)神殿、精美的黃鶴樓也在此種激活中具有了新的時(shí)代的意義和價(jià)值。這種凝固中的運(yùn)動(dòng)價(jià)值與法律的價(jià)值有著驚人的相似。篆刻在黑色玄武巖上的《漢謨拉比法典》距今已有2700多年，但是如今的法學(xué)教育和研究中我們依然對(duì)于這部人類早期的行為規(guī)范贊賞有佳。《法國(guó)民法典》頒布已有200年，但是其基本的原則和精神并沒(méi)有因?yàn)槟痰姆ǖ湮淖侄唤d，而是隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，在法律的實(shí)踐與研究中獲得了新的生命，不斷地更新、超越和創(chuàng)造自身的價(jià)值之維。

二、在開放與閉塞之間

篇（8）

一、問(wèn)題的提出

2007年4月，廣東省惠州某學(xué)校（下稱采購(gòu)人）監(jiān)控保安設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目，經(jīng)市財(cái)政局政府采購(gòu)監(jiān)管科批準(zhǔn)采用競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)方式，采購(gòu)人委托某市國(guó)際招標(biāo)有限公司（下稱招標(biāo)機(jī)構(gòu)）進(jìn)行招標(biāo)，到談判截止時(shí)間2007年4月13日上午10：00，共有4家供應(yīng)商（分別為某市廣視通教學(xué)設(shè)備廠、某市奧勝信息技術(shù)有限公司、某市美視科技有限公司和某市大鵬科技發(fā)展有限公司）按時(shí)在招標(biāo)機(jī)構(gòu)開標(biāo)室遞交了談判文件。談判小組按照評(píng)標(biāo)方法和政府采購(gòu)程序進(jìn)行評(píng)審和談判，最終確定二次報(bào)價(jià)最低的某市大鵬科技發(fā)展有限公司（下稱中標(biāo)人）為本項(xiàng)目預(yù)中標(biāo)單位。《談判結(jié)果確認(rèn)函》經(jīng)采購(gòu)人確認(rèn)后，于2007年4月14日由招標(biāo)機(jī)構(gòu)發(fā)出中標(biāo)通知書。之后，采購(gòu)人稱對(duì)本項(xiàng)目中標(biāo)人不了解，其方案設(shè)計(jì)、設(shè)備性能、日常維護(hù)、售后服務(wù)等能否滿足學(xué)校的需求，是否符合招標(biāo)文件的采購(gòu)要求存在不確定性。因此，要求中標(biāo)人在簽訂合同期間，攜帶主要設(shè)備來(lái)校現(xiàn)場(chǎng)演示，并得到中標(biāo)人同意。2007年4月23日上午11：30，中標(biāo)人應(yīng)要求在校進(jìn)行了演示，演示結(jié)束后，采購(gòu)人對(duì)結(jié)果不滿意。2007年5月15日，招標(biāo)機(jī)構(gòu)重新組織了原談判專家小組對(duì)采購(gòu)人提出的意見進(jìn)行了復(fù)議，在復(fù)議過(guò)程中，中標(biāo)人派出專人到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行答辯，結(jié)果原談判小組成員一致同意取消中標(biāo)人的中標(biāo)資格，同時(shí)正式宣布該項(xiàng)目招標(biāo)失敗。2007年5月18日，招標(biāo)機(jī)構(gòu)下發(fā)了《惠州某學(xué)校監(jiān)控保安設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目復(fù)議結(jié)果》，認(rèn)為“經(jīng)過(guò)談判小組復(fù)議，某市大鵬科技發(fā)展有限公司的編碼器輸出格式和環(huán)球無(wú)線網(wǎng)絡(luò)攝像機(jī)集成程度均不符合采購(gòu)要求，原談判小組一致同意取消上述單位的中標(biāo)資格”。2007年6月2日，財(cái)政局轉(zhuǎn)來(lái)中標(biāo)人的舉報(bào)信，政府采購(gòu)監(jiān)管科立即組成調(diào)查小組進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查小組分別對(duì)本項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、談判小組成員、采購(gòu)人的相關(guān)經(jīng)辦人員進(jìn)行了詢問(wèn)和筆錄。調(diào)查后，政府采購(gòu)監(jiān)管科做出了維持“原判”的決定。監(jiān)管部門認(rèn)為，惠州市從2003年8月開始，暫不設(shè)市政府采購(gòu)中心，全市政府采購(gòu)執(zhí)行職能由政府采購(gòu)招標(biāo)機(jī)構(gòu)履行。政府采購(gòu)監(jiān)管科審批采購(gòu)方式后，由采購(gòu)人選擇，并委托在惠州市設(shè)有辦事處的招標(biāo)機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購(gòu)。本次政府采購(gòu)活動(dòng)自發(fā)出《中標(biāo)通知書》時(shí)止的采購(gòu)程序，符合《政府采購(gòu)法》的有關(guān)規(guī)定，但在發(fā)出《中標(biāo)通知書》后，招標(biāo)機(jī)構(gòu)過(guò)分遷就采購(gòu)人，召集原談判小組對(duì)本項(xiàng)目進(jìn)行復(fù)議，并取消中標(biāo)人的中標(biāo)資格，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。為此，維持“原判”以保護(hù)中標(biāo)人的正當(dāng)利益。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與逐步完善，招投標(biāo)制度已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一項(xiàng)重要制度，極大地推進(jìn)了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。盡管如此，我國(guó)招標(biāo)投標(biāo)制度在實(shí)施中仍存在著諸多的問(wèn)題，廣東省惠州某學(xué)校招投標(biāo)的典型案例清晰地告訴我們我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》和《合同法》對(duì)招標(biāo)投標(biāo)過(guò)程中中標(biāo)通知書的法律效力的界定存在著理論上的缺陷。亟需理論界和實(shí)務(wù)界人士加以研究探討。

二、中標(biāo)通知書之合同概念分析

合同又稱契約，在羅馬法中契約被定義為“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”。在羅馬法中買賣合同是純粹合意的產(chǎn)物，合同的成立即合意的達(dá)成。《法國(guó)民法典》規(guī)定：“契約，為一人或數(shù)人對(duì)另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物做或不做某事的義務(wù)的合意。”《德國(guó)民法典》規(guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有雙發(fā)當(dāng)事人之間的契約。”美國(guó)《合同法重述》（第二版）第一條規(guī)定：“合同是一種允諾或一系列允諾，違反該允諾是法律在某些情況下所確認(rèn)的一項(xiàng)義務(wù)。”英國(guó)《大不列顛百科全書》給合同下的定義為：“合同可以是依法執(zhí)行的諾言，這個(gè)諾言可以是作為也可以是不作為。”這種允諾并非一種單方的允諾，而是以交易為基礎(chǔ)的允諾，不要誤以為是一種單方的法律行為。我國(guó)《合同法》規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。

綜上可見合同即是一種合意，但羅馬法認(rèn)為，僅有當(dāng)事人的協(xié)議并不構(gòu)成一個(gè)契約，一個(gè)完整的“契約”是一個(gè)協(xié)議加“債”。海因·克茨指出：“只有協(xié)議對(duì)雙方都具有‘拘束力’時(shí)，才具有允許請(qǐng)求履行合同或請(qǐng)求對(duì)不履行合同所造成的損害予以賠償”。合同是一種法律行為，即能夠發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果。因此合同應(yīng)當(dāng)是發(fā)生民法上效果的雙方當(dāng)事人的合意。中標(biāo)通知書是招標(biāo)人在確定中標(biāo)人后向中標(biāo)人發(fā)出的通知其中標(biāo)的書面中標(biāo)文件。在經(jīng)過(guò)了招標(biāo)，投標(biāo)，評(píng)標(biāo)，中標(biāo)過(guò)程以后，應(yīng)該可以認(rèn)為招投標(biāo)雙方當(dāng)事人已經(jīng)就招標(biāo)事項(xiàng)達(dá)成了合意。而我國(guó)招投標(biāo)法也規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”。

三、中標(biāo)通知書之合同成立要件分析

我國(guó)《合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”招投標(biāo)程序的整個(gè)過(guò)程與合同的成立要件完全吻合，訂立合同的第一個(gè)階段是要約，要約必須向特定的受要約人發(fā)出，是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定并表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。招標(biāo)人以公開招標(biāo)或者邀請(qǐng)招標(biāo)的方式邀請(qǐng)不特定的法人或者其他組織投標(biāo)，這一行為屬于要約邀請(qǐng)，我國(guó)合同法中已予于明確規(guī)定。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)要求、對(duì)投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求和評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)等所有實(shí)質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。之所以招標(biāo)不屬于要約并不是因?yàn)檎袠?biāo)人的邀請(qǐng)行為內(nèi)容不夠具體明確，而是因?yàn)椴⑽幢砻鹘?jīng)投標(biāo)人承諾，招標(biāo)人即受該意思表示的約束。招標(biāo)是一種“眾中選優(yōu)”的行為，投標(biāo)人必須經(jīng)過(guò)競(jìng)標(biāo)后方能獲得中標(biāo)。投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，投標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點(diǎn)。這一行為屬于要約，理論界對(duì)這一認(rèn)定已達(dá)成了共識(shí)。招標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件的要求的時(shí)間和地點(diǎn)開標(biāo)以后，由招標(biāo)人依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)標(biāo)，確定中標(biāo)人。中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有的投標(biāo)人，至此招標(biāo)程序已經(jīng)結(jié)束。

中標(biāo)通知書應(yīng)該是招標(biāo)人向投標(biāo)人作出的承諾。我國(guó)合同法也規(guī)定承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾生效時(shí)合同成立，同時(shí)第四十四條也規(guī)定依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。可以認(rèn)定自投標(biāo)人收到中標(biāo)通知書以后合同已經(jīng)成立并生效，但是我國(guó)的招投標(biāo)法卻又規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”。中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，要承擔(dān)法律責(zé)任。招標(biāo)人與中標(biāo)人要按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件來(lái)訂立合同，招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立合同不能背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，因此可以認(rèn)定中標(biāo)通知書從內(nèi)容到效力與其后訂立的合同沒(méi)有任何差別，只是一個(gè)形式上的問(wèn)題。無(wú)論從理論亦或?qū)嵺`的角度分析，我國(guó)中投標(biāo)法規(guī)定：“在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)訂立書面合同，在一般場(chǎng)合均非必要”。我國(guó)中投標(biāo)法之所以這樣規(guī)定，其立法目的在于警示招投標(biāo)人對(duì)于他們所進(jìn)行招投標(biāo)活動(dòng)要慎之又慎，不可輕率為之。然而這樣規(guī)定的結(jié)果卻削弱了中標(biāo)通知書的權(quán)威性，與合同法的理念也不相符。

四、中標(biāo)通知書之合同形式分析

法定形式是合同成立或生效的要件，還是合同存在的證據(jù)？各國(guó)立法對(duì)此持不同的觀點(diǎn)：一是要件主義，即如果合同不按法定形式訂立，合同歸于不成立或無(wú)效，而不問(wèn)當(dāng)事人是否可以提出合同存在的證據(jù)。二是證據(jù)主義，即合同的法定形式只是合同成立的證據(jù)，不具備合同形式的合同并非不成立或無(wú)效，只是不能通過(guò)法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是折衷主義，即根據(jù)不同類型的合同，分別采取要件主義和證據(jù)主義。

我國(guó)合同法規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。由此可以看出我國(guó)合同法采用要件主義。我國(guó)合同法采用要件主義主要是基于以下幾點(diǎn)：一是為了減少合同糾紛，規(guī)范合同雙方當(dāng)事人行為。二是警示合同雙方當(dāng)事人對(duì)待合同的嚴(yán)肅性。三是有些合同如不具備一定的形式，可能會(huì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，如計(jì)劃合同。但仔細(xì)分析這些理由，可以說(shuō)有一定合理性，但不完全科學(xué)。第一，不能為盡量減少合同糾紛，就置私人的自由權(quán)利于不顧，合同法是私法要充分體現(xiàn)合同雙方主體的自由意志。第二，不能為了提到制度的公正、安全性，而忽視市場(chǎng)效率的提高，不利于促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展。第三，宣布欠缺法定形式的合同無(wú)效，有時(shí)結(jié)果卻適得其反。因?yàn)楹贤瑹o(wú)效的結(jié)果反而是國(guó)家計(jì)劃無(wú)法完成。

我們不能把書面形式等同于合同書，我國(guó)合同法規(guī)定的書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的一切形式。因此招標(biāo)文件、招投標(biāo)書、中標(biāo)通知書都是書面形式。招標(biāo)人與中標(biāo)人要按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件來(lái)訂立合同，中標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)文件是其對(duì)招標(biāo)文件一種接受，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書表示其對(duì)中標(biāo)人投標(biāo)文件的接受，招標(biāo)文件、招投標(biāo)書、中標(biāo)通知書所承載的內(nèi)容與招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立的合同其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是一致的。為了節(jié)約交易成本，促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展，保護(hù)招投標(biāo)雙方的合法權(quán)利，提高招投標(biāo)活動(dòng)的嚴(yán)肅性，防止出現(xiàn)招標(biāo)方發(fā)出中標(biāo)通知書后又拒簽合同，導(dǎo)致同一標(biāo)的多次反復(fù)中標(biāo)的情況出現(xiàn)。也為了防止中標(biāo)人隨意放棄中標(biāo)標(biāo)的等混亂情況的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)加大拒簽合同一方的風(fēng)險(xiǎn)，確認(rèn)在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，項(xiàng)目合同不僅成立而且有效。

注釋：

篇（9）

二、就業(yè)指導(dǎo)工作不到位

從高職院校就業(yè)指導(dǎo)情況來(lái)看，幾乎全部的高職類院校都有專門的就業(yè)指導(dǎo)中心。就業(yè)指導(dǎo)中心的存在對(duì)促進(jìn)高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)有一定的積極作用，但是收效很低。首先從就業(yè)指導(dǎo)時(shí)間上來(lái)看，基本局限于大三學(xué)生畢業(yè)前夕開始進(jìn)行，這種短時(shí)間的指導(dǎo)較難起到好的效果。其次，從就業(yè)指導(dǎo)隊(duì)伍來(lái)看，就業(yè)指導(dǎo)教師隊(duì)伍專業(yè)化程度不高且人數(shù)較少，就業(yè)指導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)明顯不足。他們雖會(huì)不定期對(duì)學(xué)生進(jìn)行就業(yè)指導(dǎo)，但主要局限于以講座和會(huì)議形式進(jìn)行就業(yè)形勢(shì)分析、就業(yè)政策咨詢以及就業(yè)技巧指導(dǎo)或者召開就業(yè)招聘會(huì)等。這種形式的就業(yè)指導(dǎo)僅僅體現(xiàn)了大學(xué)生就業(yè)中存在的共性問(wèn)題，而忽略了對(duì)高職法律類專業(yè)的特性和法律類學(xué)生職業(yè)發(fā)展前景的個(gè)體性分析。

三、促進(jìn)高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)之路徑分析

（一）對(duì)學(xué)生的就業(yè)心理進(jìn)行指導(dǎo)

健康良好的心理狀態(tài)及對(duì)就業(yè)形勢(shì)的正確分析和認(rèn)識(shí)，是促使高職院校法律畢業(yè)生順利就業(yè)的必要條件。因此，對(duì)學(xué)生進(jìn)行就業(yè)心理干預(yù)必不可少。高職院校除組織心理咨詢師將糾正和指導(dǎo)學(xué)生樹立正確就業(yè)心態(tài)融入到專題報(bào)告、講座及日常心理咨詢中來(lái)之外，還可以將正確就業(yè)心理的確立延伸到對(duì)學(xué)生日常管理中來(lái)。方式之一是通過(guò)輔導(dǎo)員、任課教師的日常管理和授課，及時(shí)傳遞正確的就業(yè)心理，使學(xué)生對(duì)就業(yè)有正確的認(rèn)識(shí)。除此之外，針對(duì)學(xué)生中普遍存在的就業(yè)心理上的自卑情緒和消極態(tài)度，可以組織近年已畢業(yè)的優(yōu)秀畢業(yè)生通過(guò)專題報(bào)告、座談會(huì)以及QQ、微信等比較便捷且深得學(xué)生喜歡的現(xiàn)代聯(lián)系方式與在校生進(jìn)行溝通交流。

（二）全面推行分類培養(yǎng)模式

美國(guó)心理學(xué)家奧爾波特說(shuō)過(guò)：“同樣的火候，使黃油融化，使雞蛋變硬。”他認(rèn)為某些人格特質(zhì)與工作存在著匹配關(guān)系，個(gè)體的特點(diǎn)與職業(yè)環(huán)境是否匹配決定了其對(duì)工作的滿意度和流動(dòng)的傾向性。因此，高職院校法律專業(yè)應(yīng)對(duì)不同特質(zhì)的學(xué)生進(jìn)行分類培養(yǎng)。針對(duì)學(xué)生中存在的迷茫無(wú)所適從心理，應(yīng)從入學(xué)伊始就對(duì)學(xué)生的興趣、愛(ài)好、個(gè)人專長(zhǎng)、情商等進(jìn)行綜合測(cè)試，幫助學(xué)生找出適合其自身特點(diǎn)的職業(yè)。根據(jù)測(cè)試結(jié)果以及學(xué)生的自我評(píng)估和價(jià)值判斷，有的放矢地引導(dǎo)學(xué)生確立適合其特點(diǎn)的職業(yè)規(guī)劃，形成其對(duì)自身職業(yè)潛力的信心。⑥同時(shí)，學(xué)校在完成教育部規(guī)定的法律核心課程之外，開設(shè)司法考試輔導(dǎo)、公務(wù)員考試的行政能力測(cè)試和申論輔導(dǎo)、律師實(shí)務(wù)等選修課程，鼓勵(lì)學(xué)生根據(jù)自己的特點(diǎn)選擇適合自己的課程。

（三）培養(yǎng)學(xué)生的綜合能力，提高就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力

1.對(duì)實(shí)訓(xùn)課程進(jìn)行改革，擴(kuò)大實(shí)訓(xùn)科目。增加非訴訟法律實(shí)務(wù)實(shí)訓(xùn)，切實(shí)鍛煉學(xué)生多種法律實(shí)務(wù)操作的能力；在實(shí)訓(xùn)中教師應(yīng)當(dāng)只給出參考意見，不給標(biāo)準(zhǔn)答案，從而實(shí)現(xiàn)由傳授學(xué)生理論知識(shí)向培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力、語(yǔ)言表達(dá)能力、知識(shí)遷移能力的轉(zhuǎn)變。2.對(duì)考試環(huán)節(jié)進(jìn)行改革，重點(diǎn)考查學(xué)生的實(shí)踐操作能力。對(duì)于實(shí)訓(xùn)類課程的考試，應(yīng)以學(xué)生實(shí)訓(xùn)環(huán)節(jié)的操作能力作為其成績(jī)?cè)u(píng)定的主要標(biāo)準(zhǔn)。此外，在課余時(shí)間組織各種以法律為主題的辯論賽，由具有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的教師帶領(lǐng)學(xué)生到社區(qū)、廣場(chǎng)進(jìn)行法律咨詢、法制宣傳等活動(dòng)，在真實(shí)情境中提高學(xué)生專業(yè)能力及語(yǔ)言溝通等綜合能力。同時(shí)，學(xué)校應(yīng)開設(shè)社交禮儀、人際溝通等課程，通過(guò)課堂模擬、實(shí)際訓(xùn)練，教師指導(dǎo)等方式提升學(xué)生綜合素質(zhì)，滿足學(xué)生多元化就業(yè)需求。

（四）引導(dǎo)學(xué)生跨專業(yè)或邊緣行業(yè)就業(yè)

從社會(huì)實(shí)踐看，許多交叉行業(yè)的出現(xiàn)，對(duì)法律的需求也越來(lái)越明顯。因此，高職院校法律專業(yè)的學(xué)生可以跨專業(yè)就業(yè)，即使在工作中不能用盡其所學(xué)全部的法律知識(shí)，但這些學(xué)生懂得法律規(guī)則，比起不懂法律的學(xué)生，他們能夠更好地守法、用法，減少企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。引導(dǎo)學(xué)生拓展到其他專業(yè)或在邊緣行業(yè)，實(shí)現(xiàn)就業(yè)這一目標(biāo)。

（五）發(fā)揮政策導(dǎo)向，鼓勵(lì)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)

各級(jí)行政部門也應(yīng)發(fā)揮其行政職能，從宏觀政策等方面鼓勵(lì)并引導(dǎo)畢業(yè)生實(shí)現(xiàn)自主創(chuàng)業(yè)。以河北省為例，河北省人力資源和社會(huì)保障廳針對(duì)高校畢業(yè)生自主創(chuàng)業(yè)出臺(tái)并實(shí)施了《河北省小額擔(dān)保貸款實(shí)施辦法》、河北省就業(yè)（創(chuàng)業(yè)）服務(wù)進(jìn)校園、河北省“大學(xué)生創(chuàng)業(yè)引領(lǐng)計(jì)劃”等一系列保障就業(yè)措施。通過(guò)簡(jiǎn)化貸款手續(xù)、為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)開展培訓(xùn)、落實(shí)大學(xué)生創(chuàng)業(yè)政策、對(duì)參加創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)的大學(xué)生給予職業(yè)培訓(xùn)補(bǔ)貼、建立大學(xué)生創(chuàng)業(yè)項(xiàng)目庫(kù)、為大學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供孵化服務(wù)等方法為創(chuàng)業(yè)者提供了便捷、高效的服務(wù)。此外還通過(guò)免費(fèi)就業(yè)服務(wù)、建立河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)信息網(wǎng)、河北省大中專畢業(yè)生就業(yè)服務(wù)網(wǎng)等方式探索并開創(chuàng)了就業(yè)工作新局面。其他各行政部門在探索大學(xué)生就業(yè)上可以以河北省人力資源和社會(huì)保障廳的經(jīng)驗(yàn)為借鑒，采用多種方式切實(shí)促進(jìn)高職院校法律畢業(yè)生的就業(yè)，從而形成新形勢(shì)下高職院校法律畢業(yè)生就業(yè)工作的長(zhǎng)效保障機(jī)制。此外，學(xué)校可以通過(guò)課堂教學(xué)灌輸創(chuàng)業(yè)理念，為學(xué)生提供物質(zhì)和精神支持，加強(qiáng)輿論引導(dǎo)，在校園創(chuàng)造良好的創(chuàng)業(yè)氛圍。可開設(shè)《公司法》等相關(guān)課程，積極滲透并宣傳創(chuàng)業(yè)觀念，指導(dǎo)學(xué)生敢于創(chuàng)業(yè)。對(duì)有濃厚創(chuàng)業(yè)興趣的學(xué)生，可聘用校外創(chuàng)業(yè)專家和畢業(yè)生的創(chuàng)業(yè)成功典型到校對(duì)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)的、切合學(xué)生自身水平的指導(dǎo)和教育。對(duì)在校期間自主創(chuàng)業(yè)的學(xué)生通過(guò)承認(rèn)學(xué)分、給予一定物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)等措施，鼓勵(lì)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)。學(xué)校團(tuán)委及學(xué)生處等可以嘗試設(shè)立大學(xué)生創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)中心和創(chuàng)業(yè)中心、組織學(xué)生成立創(chuàng)業(yè)者協(xié)會(huì)、對(duì)創(chuàng)業(yè)成功的典型進(jìn)行宣傳、舉辦創(chuàng)業(yè)大賽等方式引導(dǎo)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)。

篇（10）

數(shù)據(jù)庫(kù)(Databases)，更準(zhǔn)確地說(shuō)，應(yīng)當(dāng)稱之為信息集合體(collectionsofinformation)，是指由有序排列的作品、數(shù)據(jù)或其它材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨(dú)訪問(wèn)的集合體。隨著計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，數(shù)據(jù)庫(kù)日益成為一種重要的資源。基金股票信息庫(kù)、客戶商家信息庫(kù)、投融資信息庫(kù)等商業(yè)信息匯集更是有著極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這些信息的匯集，無(wú)疑需要投入大量的人力、物力并最終給使用者帶來(lái)巨大的利益。隨著計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)技術(shù)不斷提高和網(wǎng)絡(luò)的推廣，信息的存儲(chǔ)、復(fù)制和交換成本變得十分低廉，各種大型數(shù)據(jù)庫(kù)的不斷出現(xiàn)，使社會(huì)信息流通更為便利，提高了市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的競(jìng)爭(zhēng)力，但同時(shí)也給我們帶來(lái)了新的法律問(wèn)題。因此，如何解決數(shù)據(jù)庫(kù)的法律保護(hù)已成為國(guó)內(nèi)外法律界和技術(shù)界關(guān)注的焦點(diǎn)之一，已引起了歐盟、美國(guó)、世界貿(mào)易組織（WTO）、世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）等國(guó)際社會(huì)的高度重視，紛紛建立數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)制度，以保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的利益，促進(jìn)本國(guó)數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

當(dāng)前對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的法律保護(hù)方式，主要有版權(quán)法保護(hù)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)和特殊權(quán)利保護(hù)。

1數(shù)據(jù)庫(kù)的版權(quán)法保護(hù)

數(shù)據(jù)庫(kù)版權(quán)保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排”上的獨(dú)創(chuàng)性。數(shù)據(jù)庫(kù)的版權(quán)保護(hù)范圍是廣泛的，包括版權(quán)材料數(shù)據(jù)庫(kù)，也包括非版權(quán)材料數(shù)據(jù)庫(kù)；包括非電子數(shù)據(jù)庫(kù)，也包括電子數(shù)據(jù)庫(kù)。數(shù)據(jù)庫(kù)版權(quán)保護(hù)的對(duì)象是其結(jié)構(gòu)，而不延及數(shù)據(jù)庫(kù)的內(nèi)容，也不延及制作或運(yùn)行數(shù)據(jù)庫(kù)的計(jì)算機(jī)程序。

利用版權(quán)法保護(hù)具有“原創(chuàng)性”的數(shù)據(jù)庫(kù)似乎已成定論。世界各國(guó)及各地區(qū)或組織對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的版權(quán)保護(hù)有以下共同點(diǎn)：

(1)受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)從作品屬性上看，歸位于編輯作品。

(2)受版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容的選擇或編排上具有原創(chuàng)性。

(3)不保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)中的內(nèi)容。

當(dāng)然數(shù)據(jù)庫(kù)版權(quán)保護(hù)也存在著缺陷：

第一，數(shù)據(jù)庫(kù)版權(quán)保護(hù)具有局限性。數(shù)據(jù)庫(kù)版權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，決定了其保護(hù)的局限性，即大量有價(jià)值的數(shù)據(jù)庫(kù)因在“內(nèi)容的選擇或編排”上缺乏獨(dú)創(chuàng)性而游離于版權(quán)保護(hù)之外。

第二，數(shù)據(jù)庫(kù)版權(quán)保護(hù)具有微弱性。即使數(shù)據(jù)庫(kù)受到版權(quán)保護(hù)，其保護(hù)也是微弱的，因?yàn)榘鏅?quán)法不保護(hù)其內(nèi)容，只保護(hù)其結(jié)構(gòu)。版權(quán)保護(hù)難于保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的勞動(dòng)和投資。

數(shù)據(jù)庫(kù)版權(quán)保護(hù)的局限性和微弱性缺陷是版權(quán)法所固有的，也就是說(shuō)，這是無(wú)法在版權(quán)法體系內(nèi)得以解決的問(wèn)題。為了給予數(shù)據(jù)庫(kù)制作者利益的合理的保護(hù)，維護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)業(yè)的秩序，進(jìn)而促進(jìn)數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和繁榮，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)以及歐盟所創(chuàng)立的特殊權(quán)利保護(hù)被推向了數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)的前臺(tái)。

2數(shù)據(jù)庫(kù)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法首先明確了數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的權(quán)利性質(zhì)，即反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)不同于版權(quán)。它將數(shù)據(jù)庫(kù)作為產(chǎn)品而不是一種作品對(duì)待，因此對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的選擇與編排是否具有原創(chuàng)性在所不問(wèn)，它關(guān)注的是產(chǎn)品本身的“質(zhì)量”問(wèn)題。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)也不同于所謂的數(shù)據(jù)庫(kù)特殊權(quán)利。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)所能控制的只是他人未經(jīng)許可直接利用數(shù)據(jù)庫(kù)制作者花費(fèi)巨大代價(jià)收集、整理的數(shù)據(jù)庫(kù)中的信息、數(shù)據(jù)、資料等制作與其進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的相同或相似的數(shù)據(jù)庫(kù)的行為，也就是競(jìng)爭(zhēng)者的相關(guān)競(jìng)爭(zhēng)行為。

盡管在理論上反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法能對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)提供法律保護(hù)，彌補(bǔ)版權(quán)法保護(hù)的缺陷，在司法實(shí)踐中，也通過(guò)適用一般條款給予了數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)，但是，由于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)所固有的原則性、模糊性或不確定性的特征，數(shù)據(jù)庫(kù)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)與版權(quán)法保護(hù)一樣，存在著一些缺陷，主要表現(xiàn)為：

第一，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法下，數(shù)據(jù)庫(kù)的法律地位不明確、權(quán)利不充分。

第二，在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法下，對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)具有不確定性，操作性較差。

總之，數(shù)據(jù)庫(kù)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)，保護(hù)的只是數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的一種利益，而且是一種不穩(wěn)定的利益，是否保護(hù)還往往取決于法院對(duì)個(gè)案的判斷。3數(shù)據(jù)庫(kù)的特殊權(quán)利保護(hù)

數(shù)據(jù)庫(kù)特殊權(quán)利保護(hù)的具體內(nèi)容：

受特殊權(quán)利保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)的范圍。受特殊權(quán)利保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)必須是按有序的方式編排的，由獨(dú)立的作品、數(shù)據(jù)或其他材料組成的，并且各部分能被以電子或其他方式單獨(dú)訪問(wèn)的集合體，但用于制作或驅(qū)動(dòng)電子數(shù)據(jù)庫(kù)的計(jì)算機(jī)程序不享受特殊權(quán)利保護(hù)。

數(shù)據(jù)庫(kù)特殊權(quán)利的內(nèi)容。歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令賦予了數(shù)據(jù)庫(kù)制作者某種程度更高的專有權(quán)，權(quán)利人不但可禁止他人未經(jīng)許可使用和傳播數(shù)據(jù)庫(kù)的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分的行為，而且可禁止他人重復(fù)地和系統(tǒng)地使用和傳播數(shù)據(jù)庫(kù)的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的行為。

缺陷：數(shù)據(jù)庫(kù)特殊權(quán)利過(guò)度地保護(hù)了數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的利益，損害了社會(huì)公共利益。

4數(shù)據(jù)庫(kù)的其他法律保護(hù)及其缺陷

合同法可以使數(shù)據(jù)庫(kù)制作者通過(guò)出售、出租、提供信息服務(wù)等方式實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)的利用價(jià)值，從而收回投資，但合同法有兩個(gè)致命缺陷：一是在合同法上，數(shù)據(jù)庫(kù)制作者究竟享有什么權(quán)利不明確(不能說(shuō)是所有權(quán)，否則將使公有信息毫無(wú)理由地變?yōu)閷Ｓ行畔?；二是合同法只能解決雙方當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，無(wú)法對(duì)付合同以外的第三人的侵權(quán)行為。這兩個(gè)缺陷必須通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)彌補(bǔ)。