法學刑法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法學刑法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

論文關鍵詞 被害人 刑法學 刑罰論 問題研究

犯罪行為不僅會違反國家法律，更可能會對被害人造成嚴重的傷害。過去，對被害人問題的研究主要集中在犯罪學領域，由此形成了犯罪學的分支“被害人學”，其主要研究被害人和犯罪人之間的相互作用、被害人現象以及被害預防等。相比而言，被害人問題在刑法學中的研究則要少得多。在刑法學視野下研究被害人問題不僅可以完善刑罰理論，還對我國刑罰權的界定有重要意義。因此，刑法學不僅要重視對刑罰和犯罪的研究，更應該重視對被害人問題的研究。以下，筆者將從刑法學視野中被害人的界定開始論述。

一、在刑法學視野中被害人的界定

雖然被害人被廣泛使用在刑事訴訟案件中，但關于其具體定義到目前為止卻沒有一個統一的標準，不同學科關于被害人的定義各有不同。在犯罪學中，一般將刑事被害人分為廣義和狹義兩種，廣義被害人是指合法權益受到犯罪行為侵害的人，狹義被害人是指犯罪行為侵害的自然人。而由于刑法學是一門司法學科，其更多的關注如何構成犯罪以及構成何種犯罪等問題。因此，刑法學視野下，被害人的研究要圍繞著這些問題來展開，與犯罪學中的被害人研究區分開來。

刑法學視野中，過分地強調和擴大被害人范圍并不會對確定被告的刑事責任有所幫助，況且在司法上也不具可行性。具體來說，刑法學中的被害人不能和犯罪學一樣包括所有受到犯罪行為影響的人，只能包括直接受到犯罪行為侵害的人或者單位，這比犯罪學中被害的涵蓋范圍要窄，尤其要注意在刑法學中被害人不能包括國家。因為犯罪本身就是一種對國家現行秩序的反抗，每一個犯罪行為都必然會損害到公共利益或國家權力，如果抽象的國家權力可以作為被害人的話，那么在所有的犯罪行為中國家都成為了被害人，這顯然不便于對被害人問題做更進一步的研究。

二、在刑法學犯罪論中被害人的地位

（一）在犯罪概念中被害人的地位

作為刑法學中的一個基本問題，犯罪概念與刑法理論中的一切問題都密切相關。所以，要想研究刑法學視野中的被害人問題，則必須要先確定被害人在犯罪概念中的地位。而我國目前的犯罪概念都是將犯罪形式和犯罪實質結合在一起進行討論的，因此也需要從犯罪形式和犯罪實質兩方面來對被害人問題進行研究。

1.被害人問題在形式方面的探討

我國《刑法》規定，“侵犯國有或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利”的行為構成犯罪。從這條規定中不難看出，侵犯個人或單位權利的行為都構成犯罪，其中單位和個人就成為被害人，因此基本可以說，在犯罪的同時被害人也產生了。從這個角度來看，盡管被害人的定義沒有明確給出，但其已經在刑法中暗示出來了。

2.被害人問題在實質方面的探討

根據我國刑法的有關規定，一般可以將犯罪概念的實質看做是具有社會危害性的行為。這是因為被害人是社會的一份子，當被害人的生命或財產安全受到侵害時，也意味著社會的利益受到了侵害。基于此，基本可以認為其犯罪實質方面具有社會危害性。但是，也有部分學者認為犯罪行為只是對國家法律和社會秩序進行了侵害，而沒有侵害被害人的權利。對于這種觀點，筆者認為欠缺考慮也不合邏輯。因為對這個問題進一步思考就會發現，要通過犯罪違反國家秩序或國家法律只有兩種方式，一種是破壞國家權力，一種是侵害被害人的權利。而在對權利的侵害過程中，必然會產生受害人。因此，不管從什么角度來說被害人都是其中不可缺少的要素。

（二）犯罪構成中的被害人承諾問題

前面已經提到過，被害人問題在刑法學中的討論不多，但若是單純的被害人承諾問題，則被經常探討，只不過大多集中在其具體概念上，對于其分類和構成條件的探討則依舊較少。此外，目前關于被害人承諾在犯罪構成中的地位也存在較大爭論。部分學者認為，既然犯罪論中犯罪構成可以指導所有行為，那么正當防衛也應該被包含在犯罪構成中。但實際情況卻是正當防衛不屬于犯罪構成的范疇，且是與犯罪構成并列。這導致我國犯罪構成理論在正當防衛、被害人承諾等犯罪阻卻事由上自相矛盾。

其實在刑法理論中，認為犯罪阻卻事由如正當防衛和緊急避險等，在形式上并不符合犯罪構成，在實質上也沒有社會危害性。部分學者認為應從犯罪構成內部對犯罪阻卻事由的非罪行進行說明。筆者認為，這完全沒有必要，我國目前的犯罪構成理論就已經可以對正當防衛等進行準確說明，我們可以從犯罪構成的外部，采用非犯罪構成的方式進行闡述。

三、刑罰論中被害人因素的影響

被害人因素對刑罰論中的各環節都有重要影響，不管是對于刑罰目的的設置、刑罰功能的體現，還是對刑罰的具體量裁，都與被害人因素密切相關。以下，筆者將逐個開始談起。

（一）被害人因素與刑罰目的的設置

為了保證刑罰目的的合理性、適應性以及取得預期的效果，國家在設置和確立刑罰目的時必須充分考慮各種影響因素。而被害人作為犯罪行為的直接承受者，是在確立刑罰目的時必須要考慮到的一個重要因素。

首先要明確的是，刑罰必須要對被害人有著安撫效果，可以通過對被害人精神的安慰使被害人從痛苦中解脫出來，而對此最有效的辦法就是將犯罪者繩之以法。因為人的天性決定著被害人只有看到對自己造成侵害的犯罪者遭受同樣大的精神痛苦和物質損失時，才能產生一種精神上滿足感，以此從痛苦中解脫出來。因此，刑罰必須給犯罪者帶來痛苦，以此達到對犯罪者痛苦報應的目的。但是，實際還可能存在另一種情況，也就是被害人認為犯罪者所受到的刑罰痛苦不夠，這可能導致被害人采用非法手段對犯罪者進行打擊報復，或者被害人因為心理傷害過大產生報復社會的偏激想法，最終觸犯國家相關法律。這些因素可能導致被害人由最初的受害者變為犯罪者。為了預防這種情況，刑罰必須通過公正的判決來對被害人進行鼓勵或通過刑罰的痛苦來對被害人加以威嚇，總之刑罰要達到預防被害人成為犯罪者的目的。綜合以上兩點，考慮到被害人因素，刑罰不但要具有報應目的，而且還應該具有預防目的。

（二）被害人因素與刑罰功能的體現

我國刑罰學者很早就開始了刑罰對被害人所具有功能的研究，目前來看，得到廣泛認同的觀點是“刑罰應對被害人具有安撫和補償功能”。其中“安撫”是指刑罰能在一定程度上滿足被害人的合理要求或愿望，如被害人需要一定的經濟補償或希望犯罪得到懲罰等；而“補償”是指對被害人因犯罪行為遭受的精神侵害和物質損失進行彌補。必須要注意的是，為了盡可能地減少被害人精神痛苦的時間，刑罰必須要在最短的時間內發揮其安撫功能。而且在刑事判決中，相關法院判處犯罪人對被害人的經濟損失并不屬于刑罰補償功能，而是屬于一種民事賠償范疇。因為刑罰中的補償功能是指在被害人受到犯罪行為的侵害后，國家沒有將犯罪人繩之以法或犯罪人本身無法賠償被害人時，由國家給予被害人一定的物質或經濟補償，這種補償是與國家公權力對應的，和民事訴訟中犯罪人對被害人的民事賠償有著本質上的區別。

（三）刑罰中對被害人過錯問題的裁量

從被害人學中的定義可以看出，被害人的過錯在于主觀上故意或過失，以此來誘發他人產生犯罪意識或激化犯罪行為。不少暴力犯罪等刑事案件都表明，被害人往往存在貪欲、挑釁、報復等明顯過錯，這時的刑事判決應該對犯罪人從輕處罰。比如在故意殺人案件中，許多被害人都存在直接或間接過錯，因此即使被害人家屬壓力很大，也不應該判處犯罪者為死刑立即執行，目前我國各法院基本都認同此觀點。

篇（2）

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管

理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1.經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。

2.經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。

3.經濟法與行政法的法律性質不同

在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。

此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

篇（3）

2案例教學法的應用現狀及常見誤區

盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用，我們也早在20世紀90年代就將其引入中國，我們很多刑法學教師都會在課堂上應用這種教學方法，但是受傳統教學模式的影響，案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學中出現了比較常見的誤區。

2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明

在刑法學教學過程中，由于受傳統教學模式和教學理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應用，將案例當做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調教師或學生要提前準備案例，在課堂上討論分析，引導學生學會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學生對知識的應用能力。

2.2拋開教材，將案例當做教材

我們在實踐中總是會出現矯枉過正的現象，前面的教師不重視案例教學法，而又有部分教師將案例的功能擴大化，拋開了教材的內容，課講得很吸引學生，但學生不能從中學到相應的理論知識。教材是教學的基礎，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進行案例教學的，比如刑法學總論的很多內容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的，如果機械地將這種教學方法進行應用，起不到應有的教學效果，反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關，又要與學生的實際接受能力相對應。因此，教師應避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值，則背離了案例教學法應用的初衷和目標。

2.3將案例教學法當做唯一教學方法

每種教學方法都有其存在的價值，對教學方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發現各種教學方法的相互關聯性。案例教學法的優點不言而喻，能培養學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學生對案例的分析與討論，是以學生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足，它欠缺系統性、體系性，這就要求教師在刑法教學過程中根據教學內容的不同選擇合適的教學方法。

3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效

3.1選擇適合教學的案例

案例的選擇對案例教學法來說至關重要，如何選擇適合教學的案例，我想遵從以下標準，我們就能選出合適的案例。

3.1.1案例選擇要有針對性

在選擇案例時，要結合教學目標和教學內容的需要，最好能用來解決教學過程中的重點和難點，通過學生討論學習案例，加深對課程重點和難點的理解，并學會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。

3.1.2案例選擇要典型

刑法教學過程中，案例的選擇應確保典型性，能突出反映相關的法律關系，通過對案例的分析，學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內在的關聯性，而不是案件所產生的社會影響，否則我們的案例教學會適得其反。

3.1.3案例選擇要保持新穎性

也就是說我們在選取教學案例時，要具有時代感，能反映出當代社會的法律現象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學生，從而提高學生理論聯系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學也就失去了意義。

3.1.4案例選擇要與學生能力相適應

這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復雜，難度又高，學生現有的知識水平不能理解，則學生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學生的學習興趣。

3.1.5案例的選擇應能啟發學生思考

案例的選擇要能啟發學生不斷深入思考，這就要求案例本身應有一定的拓展空間，既能進行有效分析，又保持一定的疑難度，為學生留下討論學習的空間。比如，對于安樂死相關案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。

3.2多途徑、寬領域的案例教學模式的構建

案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種，但如何達到這種教學方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創新課題案例教學方式對于案例教學，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學生分組討論，進行小組對抗，利用多媒體技術進行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身，學會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關聯性。只有不斷地創新教學方式，才能增強學生的學習興趣。

3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外

我們可以有目的、有針對性地選擇請相關的法律專家來學校做法律前沿報告，提升學生專業方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現在學生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學生的學習更具實效。

3.2.3不局限課堂教學，鼓勵學生參與社會實踐

將學生從課堂引向課外，鼓勵學生積極參與校內外的法律實踐活動，能有效激發學生的學習自豪感，比如，在校內為其他專業的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應法律知識普及，鼓勵學生到公檢法等部門調研、實習，這些都能極大的提升學生理論知識應用能力。

篇（4）

本文作者：章戎1劉文麗2作者單位：1云南大學法學院2昆明市五華區人民法院

德國“哲理法學派”予以的昭示

18世紀下半葉，在德國古典哲學基礎上出現的“哲理法學派”，順應了當時德國社會的需要，它以一種極晦澀艱深的方式表達了對革命和社會改良的迫切需要，其法學極端抽象的表達形式，深刻地揭示了法學中的哲學信念。它以強調思想“自由”，尤其是意志自由，表達著對新興社會的憧憬；它對于以往古典自然法學派所強調的“權利”、“理性”、“公意”、“分權制衡”等“自然理性”已不十分重視，轉而以“意志自由”作為自己理論框架的核心概念，從而展示了至今都無以企及的，關于法學對于哲學理性的詮釋。德意志人最善于從“意識流”的角度去把握恢宏的時代、敘述悠遠的歷史，于是出現了康德、黑格爾那樣的堪稱瑰寶式的人物，之后才會出現，迄今為止奠定了社會主義理論基石的馬克思、恩格斯的《德意志意識形態》之著，以及他們各自及合著的一系列經典之著。雖然德國哲理法學派也沿用了自然法學的思辯式方式，其研究命題也未完全脫離理性法或應然法的窠臼，但卻因較看重秩序的穩健，反對動蕩的革命，因此，該學派在立論根據、理論核心、抽象程度及其邏輯體系等方面，都超越了原有的古典自然法學派的學說。由于“意志自由”概念的引入，使“哲理法學派”不僅深化了法律權利即“法權”觀的理論，讓自己贏得了應有的歷史地位，而且，為后人提供了新型的認識社會法律現象的思維體系。以至于可以說，馬克思、恩格斯有關法學的闡釋，無論他們對以往學說的批判還是繼承，都可謂是得益于“哲理法學派”的精髓，都是將德國法哲學的原理和精神運用于認識世界歷史及法律現象極其精彩的成果。只不過他們將自己的研究方式進行了調整，將原來的思維方式進行了顛倒而已；其核心價值觀，卻是大大提高了全世界勞苦大眾在社會歷史中的地位，同時賦以了他們應有的普遍人格尊嚴，并寄希望于在同一個天平上讓全人類都能得到一次真正的解放。其中，不僅道出了現代法學對廣大弱勢群體宏大關懷的法律情結，而且也昭示了現代社會“人權觀”文明發展的階段性成果及其法律價值。對于這種精髓的繼承和發揚，本應該是中國法學研究的重要使命。中國行為法學的研究，雖然不以意志自由為核心，但確實應以“行為自由”為根基來充實自己的學術領域。雖然法學研究并不應把政治研究作為己任，但卻應以“行為規范”作為同一尺度付之一世，以避免徒有虛名的，讓人人自危的同時還奢談著所謂“權利論”的高調。如，因南京“彭宇案”引發的，在中國千百年歷史上早已經解決了的是否應該扶老、攜幼的行為評斷，竟然成了現代中國人全民糾結不清的問題！誠如當代德國法哲學家阿圖爾•考夫曼所言：“個人，也包括法，是給定的，同時也是自我創設的，是不可以取消的客觀性和主觀性的合體，既是個性形成過程的‘內容’，也是‘方式’，通過此形成過程，人和法達到其具體的此在形式，而不是該過程的產品。”①所以，通過對人的行為及其法律行為的探究，我們應該給定實體（人）之上的法律程序正義，使人與法達到更真實更具體的一致，這應該是中國行為法學研究中必有的題中之意！

美國“經濟分析法學”給出的提示

20世紀50年代，美國的經濟學家們利用法學的規范性理論，對人們的經濟行為進行分析，取得了重大進展。例如，由產權制度引出的激勵機制與人們經濟行為的關系；又如，因產權結構形式對規范制定的要求，及其資源配置行為的影響，等等。②“產權”本來是地道的法學概念，被經濟學家借用后，不僅讓人們了解了經濟行為的法律性質，而且使“產權”這一法律概念的含義在法學以外的其他領域中得到了極大的拓展。因為，按照西方世界以往的傳統，歐美人常常忽略法律與經濟的內在聯系，他們認為，法律解決的是“公平和正義”問題，是在社會各成員之間，即在各法律主體之間尋找合理正當的“權利和義務”問題，而經濟解決的是社會整體的“效益和利潤”問題，即如何有效地利用現有資源，盡快增加社會財富總量的問題。因此，法學與經濟學的論題基本是不搭界的。然而，19世紀末20世紀初在美國產生的“制度經濟學”，運用制度—結構的分析方法斷言，人類的經濟活動不只是由經濟規律決定的，同時還是由社會制度決定的，因而必須通過人的行為，研究人類社會的制度變遷史，只有這樣才可找到答案，次而才能合理地闡釋法律在社會經濟發展中的作用及其趨勢。由此，他們展開了有關人的行為與制度關系的研究。其代表人物是J•羅杰斯•康芒斯，他特別強調法律制度在經濟活動中的重要性，并將法律制度看成是協調沖突的規則體系。他不僅承認并且強調發生在制度內的個人經濟行為，并把這種行為稱為在控制、解放和擴展個人行動方面具有集體行動的性質。然而，經濟體制發展和運轉的關鍵是政府，政府又是采取集體行動和進行變革的首要力量，因此，他探尋了思想觀念方面的開放，希望能夠得到企業、勞工和政府的支持，通過制訂一些規定，找出問題并尋求能為各方接受的解決辦法。由此，他建立了一種把政府作為對抗利益集團的調解人，把政府機構作為沖突利益集團談判場所的“制度理論”。在他的《制度經濟學》中提出了“法制據先于經濟”的觀念，他甚至認為，正是法律和法律制度，促使了資本主義經濟的產生和發展。康芒斯的思想對以后的“制度經濟分析法學”有著極大的影響，他們都主張，應該通過揭示法律和經濟演進過程的規律，去幫助人們選擇人與人之間的協調機制——法律制度。20世紀60、70年代，美國法學家運用微觀經濟學的理論及其價值觀念，來分析和評價各種現行的法律制度及其社會功用，致使“經濟分析法學”在美國異軍突起。此學派認為，僅僅注意資源對經濟行為的約束是不夠的，還要密切關注社會制度及其法律制度的因素，社會法律制度的約束已然成了分析經濟行為和經濟關系的焦點。因為，一切現代社會的經濟行為都是在一定的法律制度制約下進行的。例如，在應用產權制度的許多重要經濟領域、在對現代企業制度的分析、對國外土地制度安排的分析等大量經濟活動及研究中，美國學者發現，由于所有的法律制度在運作和履行中都會給行為者帶來收益或成本，因此，完全可以用經濟學的“效益原則”來描繪和解析法學及其法律制度，甚至闡析法院的判例。由此也產生了一門新興的學科——法學與經濟學相結合的學科，這一學科在美國大學各法學院成為了一門頗受歡迎的課程。另外，美國大多數聯邦法院的官員也都接受了法和經濟學的正規短期培訓，后來精英輩出。《法律之經濟分析》一書的作者理查德•波斯納就是在此類的短期培訓中脫穎而出的一個典型人物，①并成為了美國經濟分析法學的代表性人物之一。有人說，卡爾•馬克思應作為經濟分析法學的鼻祖，因為在其《資本論》中關于社會經濟行為的法學式論述比比皆是，以及其所證成的法和經濟學的結論，不僅折服了許多經濟學家，而且使法學家們難于望其項背。雖然歷史的發展未必像自然科學那樣，讓《資本論》在100多年的社會現實中得到一一驗證，但是，它卻一直接受著歷史的檢驗。其中的核心價值體系在160多年的全球發展史的檢驗中，大部分得到了應證。難道現今我們力圖尋求的社會主義核心價值觀，與以《資本論》為代表的經典理論中的價值觀有著本質區別嗎？20世紀20年代西方社會的經濟危機，與21世紀初期的這場由美元引發的世界性經濟危機，難道不能說明問題嗎？總之，就當代國外法學流派而言，新自然法學派重提法與道德的關系，從而升華了人類理智，錘煉了對人類終極關懷的問題；新分析法學派以法律規范及法制結構的研究為出發點，對法律的邏輯形式和規范手段進行了更新的，甚至量化的分析處理，增強了人們對法律規范外在結構的了解，強化了社會的守法意識和司法觀念；社會法學派從法的社會實效著眼，努力闡釋法或法律在現代生活中從靜態到動態的運作及其形式，增進了由立法到“活法”的兌現；②經濟分析法學站在經濟發展與法律效益的角度，利用經濟學的術語、實證性的手段，揭示了法律的又一價值要素——效益（效率），從而給古老的法學注入了新的時代基因；法人類學的研究，則提示人們從更廣闊更宏觀的角度去考察和認識法和法律的起源、本質及其形態；總之，各種法學流派，均在不失自己的特定領域中為法律的社會價值取向作出了獨特的貢獻。

篇（5）

(一)課前實踐訓練。課前訓練包括布置訓練內容———組織訓練———提交訓練成果———教師評價幾個步驟。訓練內容有:查資料、小組討論、排演案例、制作課件等。組織訓練由各小組長帶領組員展開討論、排練、收資料和課件等，教師進行監督檢查或指導。提交訓練的成果包括所查資料電子版、討論排練視頻、自制課件、討論發言稿等。教師評價由教師組織，評選最佳組織者、組員、團隊、課件、發言稿等并作為考核平時的依據。此環節重點解決全員的參與性。課前預習準備環節以往存在的問題一是重布置輕落實，二是沒有口頭表達等技能訓練。本環節要求提交課前參與訓練的成果并作為平時成績考核依據，激勵和監督機制促使學生踴躍參與，積極創新，較好地解決了學生課前參與流于形式及實踐訓練不足的問題。

(二)課中實踐訓練。此部分是實踐教學的中心環節，起到承上啟下的核心作用。首先有利于集中課前訓練中存在的問題以便在課堂高效解決;其次新穎多樣的教學方法有助于輕松愉快的完成系統的實踐訓練;第三為課后實戰參與打下基礎。為此，我們采取對原有實踐性教學方法“吸取精華———找出問題———集中突破”的策略進行優化和完善，具體形式有:

(1)情景教學訓練:其步驟為案例準備———情景演示———分組討論和交流———教師歸納講解———撰寫分析報告。其中情景演示是亮點，課堂展示教師收集的典型案例和學生排演的案例，通過視覺沖擊或親身體驗、歷練、感悟，有利于激發學習興趣;改變單一的法庭模擬和抽象的案例講解，去法律的神秘化而更貼近社會;讓學生置身于法官、律師、當事人、教師等眾多角色中，增強其法律責任感。

(2)學生主導式案例或辯論訓練:其步驟為案例或辯題準備———課堂討論及辯論———評委及主持人發言———教師總結———提交書面作業。該環節重點突出了學生的主導性。案例及辯論課是常用的實踐性教學方法，比較成熟，但是也存在教師主導性較強的問題，即出題、組織、分析、總結等所有環節都由老師主導，教師自始至終走在前臺，學生技能提升有限。本訓練盡可能地增加學生參與和競爭。如學生參與出題、主持、提問和分析、小組間的競爭、臺上臺下的互動等，教師在旁引導、觀察和糾錯，學生始終是主導者。師生角色的調整，變“要我學”為“我要學”，技能訓練效果顯著。

(3)師生互動“多講”訓練:其步驟為布置講課內容———學生討論準備———師生互動多講———教師總結。本訓練吸收“一言堂”中的“言”的合理性，改變“一”的弊端。同時吸收我校“雙師”教學中“雙”的新穎性，改變“有師無生”的缺憾，優化為“師生互動多講”模式，要求學生輪流上臺當老師講授，老師在臺下當學生聽講，然后師生間、學生間再互動交流。訓練有效轉變了學生學習的依賴性和被動性、提高了學習效率和興趣、增強了語言表達能力、鍛煉了學生的應變能力、勇氣和膽量。

(三)課后實踐訓練。為鞏固前兩個環節的實踐效果，我們安排了理論與實踐結合、課堂與實務部門的交流與合作。具體辦法包括:旁聽審判、聽法律講座、參加學校辯論賽、接受律師現場指導、班級交流、提交案例分析報告等。此環節訓練的特點是“開放———融入———交流———提升”。法學實踐性教學不是幾人幾班的封閉改革，要力戒故步自封的狹隘教改觀，應把局部的教改放入學校的宏觀改革藍圖中，找準位置和突破點，充分利用學校已搭建的實踐教學平臺和教學資源，達到事半功倍的實踐效果。為此我們除了積極聯系庭審和講座，邀請律師輔導、組織班級交流活動等以外，還鼓勵并創造條件讓學生參與全校性的實踐活動，如參加校級辯論賽、模擬法庭大賽、專家講座、法律診所等，在開放中拓寬視野，在交流中互相切磋，在互動中提升實踐技能。

二、我校實踐性法學教學“訓練方法”的特色

突出了以學生為主導的新教學理念，并吸收借鑒了原有實踐性教學方法的長處，挖掘了傳統教學的合理因素，經過優化、改進和整合融入到了本課題的教學訓練和考試方法中來，形成了以學生為核心，教師為引導，師生互動學習的平等式實踐性教學和考評模式，該模式的突出特色是:

(1)實踐性:從頭至尾，各個環節都要求學生自己體驗、歷練、感悟。即用實踐的方法學習法律，用實踐的方法教授法律，用實踐的方法考查教學效果。

(2)互動性:強調全方位的互動性。包括師生間互動、學生間互動、臺上臺下互動、課前課中課后的互動、學校與實務部門的互動。

(3)參與性:要求學生全員參與，如每位學生提交課前所查資料、制作課件和小組討論、排練案例的視頻;課中分組討論，代表發言，臺下提問;課后旁聽庭審、聽講座。

(4)平等性:各環節中學生參與并主導而教師只觀察、指導和糾錯。使師生關系不再是“權力服從”關系，而是“平等交流”關系，這將有利于增強師生之間的理解和互信，減少誤解和抱怨。

(5)趣味性:興趣是最好的老師，無論教學還是考試都應努力做到讓學生感興趣而不是畏懼，因為二者的目的都是為了激發學生學習興趣，提高學習能力而非為難學生。體會到學習的樂趣，是教育的應有之義。情景教學、現場旁聽審判、情景模擬問答口試、競賽式口試等訓練和考核方法，通過視覺刺激和親身體驗感悟，一改傳統教學的一言堂的被動學習和筆試的緊張，激發了學生的學習的興趣。

(6)公開性:課前討論、課中參與、課后實戰及開放的口試都體現了公開性特點。以學生主導式考試為例，學生集體上臺面試，學生評委當場打分，其他同學和老師臺下觀戰。這種公開口試方式能最大限度體現客觀公正，臺上哪個小組及其成員表現如何，臺下一目了然，并且考生對答案和評分有異議權，教師和評委可組成評議團可當場評議答復。它較之閉卷書面考試更透明、公正和人性化。前者多人打分眾人監督，當場糾錯，后者考完后由一人或多人打分，幾缺監督或監督滯后。

三、我校實踐性法學教學“訓練方法”的創新之處

(一)模擬社會化:與模擬法庭實踐課相比，一般模擬課僅限于模擬法庭場景和程序，模擬范圍較窄。本課題講授前對案例或事件進行情景模擬，其內容和場景更為廣泛和社會化，這樣可使法律去神秘化而更貼近社會，也使學生把法律當成工具而非權力，真正樹立起法律為社會公眾服務的正義平等理念。

(二)案例情景化:與案例、討論、辯論等實踐課相比，以往實踐性課程鮮有模擬還原現實情景的，多以教師口頭、板書或文檔形式介紹案例，缺乏直觀性和氛圍感。模擬案例情景能促使學生參與并提高學習興趣，易產生聯想，啟迪思想。

(三)講授多元化:本課題中的多元講授是在傳統講授基礎上改進而來。它不同于“一言堂”，“一言堂”是由教師一人講，而多元講授由多人講;同時它也有別于“雙師或多師”教學，一個雖然講授人數多但都是老師，不能改變學生被動學習的弊端，一個則是由“師生共同講授”互動學習，學生參與講授從根本上轉變了學生受動學習的狀態。

篇（6）

自經濟法在我國產生起，有關經濟法的性質、地位及其經濟法與行政法的關系一直是法學界久盛不衰的話題，但至今為止對這些問題的討論多集中在經濟法學界，本文則試圖從行政法學的角度去認識經濟法，分析經濟法與行政法的關系。

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論①[孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。]，但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”②[李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。]，將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系③[漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。]，有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”①[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎②[經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。].

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍③[謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。]，有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系④[王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。].但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系⑤[尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。]，有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象⑥[同④。]，還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。].凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。].

2經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展④[李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。].從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。3經濟法與行政法的法律性質不同在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的⑤[同③。].這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提

1在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導①[劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。]，有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段②[王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。]，有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施③[徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。]，還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段④[同①，目錄第1-5頁。]，等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成⑤[同③。]，有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面⑥，還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法⑦[王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。]，等等。

2理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會

具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務⑧[張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133-139頁。]，將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》①[杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192-195頁。].

3對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及②[梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196-213頁。].但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素③[王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。]；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法④[王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。].

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的①[在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。]；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。②[劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。]但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管理特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

篇（7）

(一)“侵權行為”之意涵及用語之批評“侵權行為”一詞，首次出現于《大清民律草案》。當初清末立法者及幫助中國編訂民法的日本學者如此措詞的原因，今天似乎已不可考。但就該詞本身之含義來看，則與日本民法之“不法行為”大抵相近。關于“不法行為”之含義，依據日本早期來華講授民法之日本學者的界定:“不法行為者，就廣義言，為法律上所不得為之行為，就狹義言，為侵害他人權利之行為，就最狹義言，為因故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。日本民法第709條所規定，乃最狹義之不法行為。”可見日本民法上之“不法行為”，主要指故意或過失侵害他人權利且加損害之行為。此之定義，為早期我國民法學界所襲用。如朝陽大學法律科之民法債權講義將侵權行為定義為:“侵權行為云者，因故意或過失不法侵害他人權利，使生損害之行為者也。”而其后民國民法學界通說多認為，侵權行為即指故意或過失，不法侵害他人之行為。但該時亦有學者，依據《中華民國民法》第184條之規定，①將侵權行為之意蘊予以推展，將其界定為“因故意或過失不法侵害他人的權利，或者故意以背于善良風俗的方法加損害于他人”的行為。不過就民國民法第184條來看，該條第1項的前段與德國民法第823條第1項、日本民法第709條、瑞士債務法第41條第1項基本相似，第1項后段關于故意以背于善良風俗之方法加損害于他人之侵權責任的規定，與德國民法第826條、瑞士債務法第41條第2項基本相近。日本民法則無此條文。該條第2項關于違反保護他人法律之侵權責任的規定，則為日本民法和瑞士債務法所無，與德國民法第823條第2項也似是而非。由此可見，民國民法第184條之設計，主要依據德國民法，但其關于“權利”之規定，卻與法、日民法，瑞士債務法一樣，采概括主義，然德國民法僅采例示主義。這勢必導致“權利”一詞在理解上出現分歧。依據日本學者中村萬吉之見解，按之日本學界一般通說，權利乃為法律所賦與且加以保護其意思力之手段，其與法益之間存在重大區別。日本學者，亦多從之。［9］民國時期民法學界顯然受日本學界之影響，而其對侵權行為所涉“權利”一詞之含義，則各有仁智之見，茲列舉代表性觀點如下:認為:“權利”與“利益”互為區別，權利一詞應該從狹義上求取解釋。“權利”一詞之真實含義，應由民法第184條第1項前段推知，至于第184條第1項后段所謂違背善良風俗云云，乃不法意義之擴張，并非“權利”范圍之推廣，而第184條第2項所謂違反保護他人之法律，亦屬舉證責任之問題，而與權利之意義無關。陳瑾昆認為:關于權利之意義，學者中有二說:一謂應從狹義解釋，為一般權利，即須實有權利之內容;二謂可從廣義解釋，為法律所保護之利益。民國民法第184條第2項，乃仿德國民法第123條第2項定明違反保護他人之法律者亦應負責，故解為受侵權所保護之利益，即侵害利益，亦應為侵權行為。戴修瓚之解釋，則更為廣泛，其說略謂:侵權行為，常多以侵害權利為其成立要件，然其所謂侵害權利，應取廣義，凡保護人之法律上所認之利益被侵害者，亦應包含。又謂:“我民法規定故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，負損害賠償責任。要言之，即以背于善良風俗之行為，加損害于他人者，雖不侵害權利，亦成立侵權行為是也。”至于“權利”之范圍，認為包括財產權、人身權二種。而財產權又包括支配權、請求權、形成權;人身權包括人格權和身份權。至于人格權，則包括生命權、身體權、健康權、名譽權、信用權、自由權、權、姓名權、肖像權。戴修瓚將權利分為財產權、人格權和親屬權三種。關于人格權之范圍，戴氏認為其僅限定于姓名權、身體權、健康權、名譽權、自由權各種。至于親屬權是否得為侵權行為之客體，當時法無規定，但戴氏認為，民國民法第184條僅曰權利，別無限制，故親屬權，亦得為侵權行為之客體，例如有夫之婦女，不僅對于該婦女，為侵權行為，而侵害夫權，亦為侵權行為。［至于債權是否得為侵權行為之客體，當時德國民法學界、日本民法之理論和實務，議論紛紜。主要存在三說:一為積極說。此說認為一般第三人侵害債權，即為侵權行為。日本學界多采此說，其最高司法機關判例亦從之;二為消極說。此說認為一般第三人不負債權侵害之義務，蓋以若認債權有絕對性，債權和物權將無從區別。德國學者，多采此說。三為折衷說。此說此說在一般情形，第三人所為之債權侵害，殊難一律認為侵權行為，然因其侵害行為，直接致債權消滅時，則應負侵權行為之責。德國有少數說者采此說。民國時期我國民法學者之見解，多采積極說。［民初大理院之判例，也確認了此點。①關于“侵權行為”之用語，民國時期有學者對其予以批評，認為從語義學上嚴格地說來，“侵權行為”和“不法行為”兩用語均不夠妥切。如靳克義指出:“不法行為及侵權行為二說，均僅足以表明此行為性質之一面。蓋此行為乃以違反法律與侵害權利二者為要素。雖違反法律，而未侵害權利，固不成有責行為。雖侵害權利，而非不法行為，亦不成有責行為也。”［13］②梅仲協亦認為，按侵權行為之構成，并不以侵害權利為必要。權利受侵害，未必皆得請求損害賠償。例如人格權作為權利之一種，其受侵害時以法律有明文規定者為限，始得為損害賠償之請求。故“侵權行為”一語，亦宜改為“侵害行為”，庶不背乎立法之本旨。

(二)無過錯歸責原則在歐美侵權行為立法和司法實踐中日益凸顯。而在中華民國民法頒布前后，民法學界研究無過錯歸責原則的論著也大量涌現，這些論著一方面對當時居于主流的過錯歸責原則加以檢討，另一方面則在理論上論證無過錯歸責原則在侵權行為立法中確立的正當性和必要性。過錯責任，亦稱過失責任，指責任之承擔以有故意和過失為必要。近世各國民法法典以羅馬法為根據者，如法、意、德、日等國之民法，皆以過錯原則為侵權行為之根本觀念。《大清民律草案》因在立法時取材于德日民法，歐陸所重視之過錯主義，自然隨之侵入。《大清民律草案》第945條確立的是過錯歸責原則，而《民國民律草案》第246條、①《中華民國民法》第184條，亦陳陳相因，均以過錯責任作為侵權損害賠償之主要根據。除過錯原則外，侵權行為之歸責尚有無過錯歸責原則，“在此主義之下，茍有損害，縱無過失，亦應賠償”。民國民法典雖然在第184條中仍然堅持過錯責任原則，卻在某些特定條文及若干特別立法中，部分地實施了無過錯責任原則，如其中第187條規定:無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定人，連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任。前項情形，法定人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督而仍不免發生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人為一部或全部之損害賠償。第188條規定:受雇人因執行職務不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受雇人及監督其職務之執行己盡相當之注意，或縱加相當之注意而仍不免發生損害者，雇用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定不能受損害賠償時，法院因其聲請得斟酌雇用人與被害人之經濟狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償。雇用人賠償損害時，對于為侵權行為之受雇人有求償權。其中第187條第3項、第188條第2項，均為無過錯歸責原則之體現，這兩項規定，即便是德、日民法典中亦無。其中的第187條第3項，主要是“從瑞士及蘇俄之立法例”。而第188條第2項，則是考慮到雇用人之資力通常優于受雇人，故“特由社會政策立場做此種規定”，但“以適用于經營危險事業，而生特殊利益之雇用人為較多”。此外，1931年8月實施的《工廠法》也以變通的方式，確定工人在執行職務受到侵害時雇用企業應承擔無過錯賠償責任。民國時期，在對居于主導地位的過錯原則予以檢討的基礎上，屢有民法學者倡議應在民事立法中擴張無過錯原則。如署名為鏡蓉的作者撰文指出:“昔時觀念，于不法行為之責任，恒視為起于行為人之主觀的過失”，“但在工業發達交通便利之今日，究不足以救濟被害人而維社會公安”，“如電車汽車飛機等企業，在有危及他人之虞，雖未必有過失可言，猶應認為有賠償之義務者，不一而足，非特立特別法規，弊患將不堪設想”。［14］另外，夏勤將過錯責任和無過錯責任進行一番詳盡比較，并據此斷言:從前過失損害賠償責任論，是主觀的，是不適合于現代社會狀況的;現代無過失損害賠償責任論，是客觀的，是以因果關系為責任的根據，是合乎實際情形的，合乎公道的，并且這種主義的援用，在將來的立法精神上，必然要伸張其范圍。［15］《民國民律草案》修訂之前，當時已有諸多學者，針對《大清民律草案》中“無過錯原則”規定之闕如，倡議在今后的侵權行為立法中，應適當擴張“無過錯原則”，尤其是應該在新立法中增加“危險責任”的規定。如燕樹棠建言:“我國民法草案既已采納過錯主義，而于危險主義尚屬缺如，在近今社會現狀之需要，于侵權行為篇，另加條文，規定因危險物品之侵害所發生之責任問題，較為妥當，不宜以過錯主義為侵權責任之唯一根本原則也。”［16］此外，對于經營礦業、工場等大事業致服勞之工人受有損害，或經營鐵路、汽車等危險事業致他人受有損害者，其適用危險責任之情況，亦有學者撰文予以探討。如陶履曾撰文力證礦業、工場之對于受雇人，鐵道、汽車之對于他人、旅客、第三人等發生損害時應該承擔民事賠償責任。［17］《中華民國民法》頒布后，雖然該法關于無過錯責任的賠償規定，已有所添加，但仍有學者認為，其理論支點依然是過錯責任，且大有加以修正之必要。如孫署水認為:中華民國民法對于侵權行為賠償責任之范圍，雖已有相當擴張，惟對于經營危險性事業之企業，及使用危險性器具者之賠償責任，僅于工廠法中關于工人之撫恤請求權之規定，適用結果賠償主義，此外于普通法中未有一般之規定，其保護之范圍，殊難稱周至。

(三)侵權行為類型化剖析在民國民法論著關于侵權行為之理論探討中，對侵權行為的分類，及對各類侵權行為，尤其是特殊侵權行為的剖析，亦成為其理論體系中不可少之一部分。當然，這種類型化之探討，一方面以民國民法第184條至第191條為法條依據;另一方面，就理論來源而言，則大多繼受日德各國侵權行為法學說中的理論元素。具體說來，民國民法學者對侵權行為之分類，通說是將侵權行為分為一般侵權行為、共同侵權行為和特殊侵權行為三種，惟在一般侵權行為與特殊侵權行為之劃分依據及闡解上，又存在著若干分歧:其一是以侵害行為是否為自己之行為將侵權行為分為一般(通常或普通)侵權行為和特殊(特種)侵權行為。①這是一種在當時學界相對主流之分類方法。如梁其林認為，一般侵權行為須為自己之行為，而特殊侵權行為，常因他人之行為或人之行為以外之事實而成立者。等認為，侵權行為，有一般侵權行為與特殊侵權行為之別，以自己之行為，為侵害權利之要素的侵權行為，為一般侵權行為，以自己行為以外之事實為侵害權利之要素的侵權行為，為特殊侵權行為。［戴修瓚之分類方法，與胡氏相同，只是稱謂上略有區別，將其分為通常侵權行為與特種侵權行為。此外，還有其他學者也持此觀點，不過將其稱為普通侵權行為和特殊侵權行為。其二是以過失責任和無過失責任作為區分一般侵權行為和特殊侵權行為的標準。如蔡天錫麟將過失責任主義場合之侵權行為稱為一般侵權行為、結果責任主義場合之侵權行為稱為特殊侵權行為。［5］(P78)而吳經熊則認為承擔過失侵權責任的為侵權行為，將“雖無過失，但為公平起見，亦得令負賠償損害責任”的行為名之曰“準侵權行為”。［戚維新則從過錯與無過錯之角度，除析出共同侵權行為之外，又將侵權行為分為有咎責任與無咎責任兩種。此外，民國時期民法論著，其對于一股侵權行為構成要件之論述，大抵趨同。、蔡天錫麟和戴修瓚均將其分為客觀要件和主觀要件。客觀要件有五:(1)自己之行為;(2)權利之侵害;(3)損害之發生;(4)因果關系;(5)行為之不法。主觀要件有二:(1)意思能力;(2)故意及過失。［洪文瀾則將主客觀要件并為六種，即(1)自己之行為;(2)侵害他人之權利;(3)損害之發生;(4)侵害權利與損害之間有因果關系;(5)阻卻違法之事由不存在;(6)故意或過失。檢視民國時期民法論著之相關論述，在上述構成要件中，以下幾點又須再詳加瀝述:①1．自己之行為。民國時期民法學界一般通說均認為，侵權行為應如一般之行為，為自己有意識之行為;此外，“自己之行為非專指作為而言，不作為亦包含之。惟不作為惟于行為人有作為義務時，始成立侵權行為”;“以他人為機械而為侵權行為時，亦不失為自己之行為”。②對于法人而言，法人之機關，對于其權限內所為之行為，原為法人本身之行為，法人不得不任其責。法人對于董事或職員，因執行職務，所加于他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。2．因果關系。一般侵權行為之存在，以損害與侵權行為之間有因果關系為必要。關于因果關系之理論，綜合而言，存在三說:即條件說、原因說、相當因果關系說，而在民國時期民法理論中，最通行者，當推相當因果關系說。所謂相當因果關系說，亦稱為適當條件說，“蓋謂某事實，僅于現實情形，發生結果，尚不能遽認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的見解，亦謂能發生同一結果者，始得認為有因果關系”。至于不作為與損害間之因果關系應該如何理解。有學者認為:不作為與結果間，不過為準因果關系，非真正之因果關系，不過因不作為以致不得阻止其結果之發生，法律上認為與作為之因果關系有同一價值而已。不作為如何始可認為與作為有同一價值，其要件有兩個方面:其一，須其不作為系損害之適當條件;其二，須違反應作為之義務。［24］3．行為之不法。吳經熊認為，此之“不法”并非是指凡是構成一般侵權行為，于故意或過失侵害他人權利之外，必須再屬“不法”。其實，“不法”之真意，乃是“沒有違法的阻卻”(withoutjus-tification)。當時通說認為，阻卻違法事由包括:權利之行使、被害人之承諾、自衛行為(正當防衛)、自助(救)行為、無因管理。［③戴修瓚和的概括更為全面，認為除上述五種外，尚有緊急避險。4．意思能力。通說認為，意思能力是指行為人足以負擔侵權行為上之賠償義務的識別能力。一般侵權行為之成立，以行為人有意思能力為必要。無意思能力人，包括行為時無識別能力和行為時有精神障礙之人。此外，加害人如欲主張其行為時無意思能力，應負舉證責任。5．故意與過失。關于故意之解釋，戚維新認為:“故意之行為者，即對于構成侵權行為事實之要件，有充分之認識，并豫見其行為有致損害于他人之可能，而仍決意為之。”［23］(P28)而所謂過失，“即應注意并能注意而不注意，或雖料其能發生而確信其不發生是也”。［25］(P20)至于是否為不注意，“則應就其行為時之情況，以社會一般的觀念判斷之”。［26］(P443)至于共同侵權行為，按當時學界通說，可分為三種:狹義之共同侵權行為、共同危險行為，造意及幫助。對于該點之剖析，之見解頗具代表性。胡氏認為，狹義之共同侵權行為，為真實的共同侵權行為，即數人共同不法侵害他人之權利的行為;共同危險行為，針對的是數人共同不法侵害他人之權利，而“不能知其中孰為加害人”的情形，此等共同危險行為，亦為“準共同侵權行為”;而共同侵權行為中的造意人及幫助人，則是“視為共同行為人”。［10］(P153－167)共同侵權行為人就其所造成之損害，應該承擔連帶賠償責任。至于特殊侵權行為，通說主要將其分為以下幾類:第一，公務員之侵權責任。民國民法第186條規定了公務員之侵權責任。公務員于職務上，為國家或其他公共團體，為買賣、承攬、運送、借貸等私法上行為，致第三人之權利受有損害時，由國家或其他公共團體與公務員，連帶負賠償之責。民國民法關于公務員侵權賠償責任之條文，與前二次民律草案基本無異，與日本民法之規定也大致相同。而此款規定，在日本學界卻備受批評，主要緣其沒有涉及國家賠償之相關內容。①王世杰亦撰文對民國民律草案之相應條文予以批評:“民國民律草案對于國家官吏損害人民權利之侵權行為，僅明白規定官吏本人之責任……然國家之賠償責任，固未道及。”［27］在談到此點時也主張，國家亦應有不法行為能力，“國家之行為能力乃至不法行為能力，自一般的法理論言之，實有不能不肯定者在也”。因此，“如其損害系以官吏之行為為原因，依其行為性質如何，或者應由國家直接賠償，無待明文規定，是為當然”。［28］第二，法定人責任。民國民法規定，凡年齡未滿7歲或禁治產人，皆為無行為能力人，8歲以上未滿20歲者，為限制行為能力人。依民法總則規定，其一切行為，皆須得法定人之允許，而所謂法定人者，即有行使親權或監護權之父母或監護人。［25］(P22－23)然法定人之責任，又可別為以下二種情形:(1)無行為能力人或限制行為能力人有識別能力時，由法定人與無行為能力人或限制行為能力人連帶負賠償責任。(2)無能力人或限制行為能力人無識別能力時，由法定人負損害賠償之責。［10］(P165)如若法定人欲免責，則須證明就其監督并未疏懈，或縱令加以相當之監督，仍不免發生損害。至所謂相當之注意，“通說謂其與善良管理人之注意同一意義”。［10］(P166)第三，雇用人責任。民國民法第188條規定，對于受雇人之侵權行為，雇用人與行為之受雇人負連帶賠償責任，然依其但書之規定，雇用人若證明其本人已盡法定義務時，即免除此項連帶責任。關于此條之探討，民國時期相關論著中有以下幾點值得注意:(1)受雇人之界定。通說認為，所謂受雇人，為雇用人使其執行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇傭關系之成立，并不以雇用契約為限，而雇傭關系中之報酬，也不以金錢為限，舉凡世間事物，皆可作報酬品。即勞動本身，亦可作報酬品。此外，一言道謝，一文之志感等精神表示，本無經濟價值，也可作為精神報酬。［29］(2)受雇人執行職務之范圍。關于受雇人執行職務之范圍，其時學界主要有以下三說:第一，以雇用人之意思為標準說;第二，以執行職務之外表為標準說;第三，以受雇人之意思為標準說。認為第一說失之過狹，不足以保護被害人之利益;第二說亦未見其當，蓋有時形式上雖屬于執行職務之范圍，如受雇人為自己之利益為之，亦使雇用人負責，未免過苛。故其認為應以第三說為當。［10］(P170－17)陳瑾昆則采第二說，其意謂:“但凡與使用事項有關系之行為，均可包含。故屬于事項之行為，固不待言，即其附屬之行為，輔助之行為，其他相關連之行為均可”，“至是否系為使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不問”。［11］(P120)第四，定作人責任。依據民國民法第189條，承攬人執行承攬事務，倘有不法損害他人者，定作人不負損害賠償責任，定作人于承攬人執行職務時為指示而有過失者，仍應負賠償責任。［2］(P195)該款之規定，在大陸法系各國，除日本外，均無明文規定，然日本系仿自英美法，而民國民法又仿自日本。大陸法系各國對此不設明文規定，蓋認為該項所定之責任，應由承攬人負責，是為當然。在定作人指示有過失的情形下，不啻定作人以承攬人為機械而利用之，準諸間接侵權行為之旨，自應由定作人負責，亦無特設明文規定之必要。［10］(P174)第五，動物占有人責任。民國民法第190條規定了動物致害之侵權責任。其意謂:動物加損害于他人時，使用或占有該動物之人，原則上應負損害賠償責任。關于該條所定動物之意義，王承廉認為，原則上應采狹義，依普通之觀念判斷。故豺狼虎豹等猛獸不包括之，其主要即指馬牛羊雞犬豸等家畜以及昆蟲魚類等一切動物。［30］動物加損害于他人，民國民法學界通說認為，其負責之要件如下:(1)動物加損害于他人時，以該動物有人管領，其行動得予以控制者為限。(2)損害須因動物之“行動”而發生。利用動物為損害他人之工具者，損害系因人之利用“行為”所致，與動物無涉，仍應適用民法第184條普通侵權行為之規定。［30］第六，工作物所有人責任。民國民法第181條規定了建筑物和地上工作物加害之侵權責任。就該條之立法意圖言，蓋以土地上之工作物等，常因設置或保管有欠缺，以致倒毀破損而發生不測之危險，故加重所有人之責任，以便預防危險之發生。至于何謂地上工作物者，王承廉認為，地上工作物指于土地之上以某種目的依人工之建造，而與土地有聯接關系之設備。建筑物乃工作物中之最顯著者，如民法所例示之房屋、橋梁、堤防、運河、溝渠、軌道、電桿、電線、紀念碑、銅像、水管、道路等均屬之。［31］至于工作物所有人責任成立之要件，王氏認為應該包括以下兩方面。積極要件即所有人就其工作物之設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者;消極要件即工作物之所有人對于防止損害之發生，已盡相當之注意者，即可不負責任，故亦稱為免責要件。

(四)1．損害賠償債權作為一種請求權，其與預防損害請求權①也存在一定的關系。所謂預防損害請求權，“即對于侵權行為尚繼續，或有重復侵權之虞時，有被害之虞之權利人，亦得請求防止”。［5］(P120)民國民法對于侵害權利，僅有事后救濟之損害賠償，尚無事前預防之一般規定。因此對于被侵權人是否擁有預防損害請求權，學說紛歧，大致可別為三說:(1)消極說。法律對于侵權行為，既僅認損害賠償責任而無不作為請求權之明文，自不能認其存在;(2)積極說。權利均有不可侵性，在有被侵害之虞時，自應許其請求除去或防止;(3)折衷說。謂僅限于絕對權始有不作為之請求權。［戴修瓚主積極說，其說略謂:“吾人因法律所保護之權利或利益，必使得實行，且不可侵害，倘有因侵權行為將受侵害之虞者，即得請求預防，并訴請勿為侵權行為(不作為之訴)，故有侵權行為上之損害賠償請求權時，亦必有侵害預防請求權，此乃當然之一般原則，毋庸經法律之明定。”②而、陳瑾昆、蔡天錫麟則在其著作中均采折衷說。如認為，民國民法對于權利之被侵害，得請求除去，或于有被侵害之虞時，得請求預防，惟限于人格權及所有權，而人格權及所有權又均為絕對權，則依類推適用，自惟絕對權始有不作為請求權，相對權則否。陳瑾昆認為:權利在有被侵害之虞時，得請求預防，但僅以絕對權(即支配權)為限。2．損害賠償之當事人侵權損害賠償之當事人，按之民國時期民法學界通說，約可分為債務人和債權人。下面移用之論斷分述如次:第一，損害賠償之債務人，如在一般侵權行為，為行為者本人;反之，在特殊侵權行為，或為行為人，或為行為人以外之人。第二，損害賠償之債權人通常為被害人，但被害人以外之其他幾類人，亦可為債權人。具體包括:(1)為被害人支出殯葬費之人;(2)被害人負有法定扶養義務之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(請求賠償慰藉費)。［10］(P187)戴修瓚還進一步認為，此處所涉之被害人之子女，亦包含胎兒在內。［3．損害賠償之范圍及方法侵權損害發生之后，賠償范圍應如何確定，又可分為以下兩種情形:第一，當身體、健康、名譽或自由被侵害時，依據民國民法第195條第1項前段規定:“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。”該條之規定，實為精神損害賠償，也即慰藉費之規定。①其立法意圖在于慰藉被害人因身體、健康、名譽或自由被侵害時所受精神上之苦痛。損害賠償，通常以賠償被害人財產上之積極的及消極的損害為目的，而該條規定對非財產上之損害亦應予以賠償，此為損害賠償范圍之特殊規定。第二，當身體或健康被損害時，依據民國民法193條第1項規定，除依據一般通則請求賠償財產上之損害，及依據第195條第1項前段請求賠償非財產上之損害外，因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要者，也有損害賠償請求權。②所謂喪失或減少勞動能力，即其工作能力全部或一部之滅失，所謂增加生活上之需要，例如非服相當之補品方能支持其身體或健康。［10］(P189)至于損害賠償之方法，針對不同的侵害對象，又有若干不同:首先，身體或健康被侵害時，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金，但須命加害人提出擔保。至關于提出擔保之方法，法律上并無限制，舉凡物的擔保及人的擔保，均得有效提出。其次，名譽被侵害時，除前述之得依民國民法第195條第1項前段請求精神損害賠償外，依同項后段亦“得請求為回復名譽之適當處分”，所謂回復名譽之適當處分，例如由加害人登報道歉等。［最后，物被毀損時，依民國民法第196條規定:“不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價格。”依據民法通則，損害賠償以回復原狀為必要，而此條規定逕許其以金錢賠償，是為賠償方法之特別規定。所謂毀損，不以有形的毀損為必要，即無形的毀損，例如因事實上或感情上使其物不能供本來之使用因而減少其價格者亦屬之。所謂賠償其物因毀損所減少之價額，如屬一部毀損，固以賠償其毀損部分之價格為已足，有雖毀損一部而致喪失其物經濟上之價值者，自應賠償其物原有之交易價值。此外，除對于現實之損害，可以請求賠償之外，凡因不能使用收益該物而生之損害，亦可請求賠償。［33］

篇（8）

二、動物衛生行政許可的程序

1.申請與受理動物衛生行政許可與其他行政許可行為一樣都是依申請而啟動的行政行為，行政相對人從事特定活動，依法需要取得行政許可的，應當向動物衛生行政主體提出申請。申請人申請動物衛生行政許可，應當如實向動物衛生行政主體提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。申請書需要采用格式文本的，動物衛生行政主體應當向申請人提供行政許可申請書格式文本，申請書格式文本中不得包含與申請行政許可事項沒有直接關系的內容。行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。動物衛生行政主體對申請人提出的行政許可申請，應當根據下列情況分別作出處理：第一、申請事項依法不需要取得行政許可的，應當即時告知申請人不受理；第二、申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向有關行政機關申請；第三、申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正；第四、申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理；第五、申請事項屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的，應當受理行政許可申請。

2.審查與決定動物衛生行政主體應當對申請人提交的申請材料進行審查，申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，動物衛生行政主體能夠當場作出決定的，應當場作出書面的行政許可決定。根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，動物衛生行政主體應當指派兩名以上工作人員進行核查。行政機關對行政許可申請進行審查后，除當場作出行政許可決定的外，應當在法定期限內按照規定程序作出行政許可決定。申請人的申請符合法定條件、標準的，動物衛生行政主體應當依法作出準予行政許可的書面決定。動物衛生行政主體依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。動物衛生行政主體作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋印章的下列行政許可證件：第一、許可證、執照或者其他許可證書，如《動物防疫條件合格證》《獸藥生產許可證》等；第二、資格證、資質證或者其他合格證書，如《獸藥GMP證書》等；第三、動物衛生行政主體的批準文件或者證明文件，如獸藥產品說明書等；第四、法律、法規規定的其他行政許可證件。動物衛生監督機構對動物產品實施檢疫的，可以在符合加施檢疫標志條件的包裝物上加貼檢疫標志，或者在胴體上加蓋檢疫印章。

3.審批期限除可以當場作出行政許可決定的外，動物衛生行政主體應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。如，《動物診療許可證》《動物防疫條件合格證》，應當在二十日內作出決定。二十日內不能作出決定的，經本行政機關或機構負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是法律、法規對動物衛生行政許可的期限另有規定的，依照其規定執行。動物衛生行政主體作出行政許可決定，依法需要聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定和專家評審的，所需時間不計算在前述規定的期限內，但動物衛生行政主體應當將所需時間書面告知申請人。如，對輸入到無規定動物疫病區的動物檢疫，其隔離期間不計算在法定審批期間內。動物衛生行政主體作出準予行政許可的決定，應當自作出決定之日起十日內向申請人頒發、送達行政許可證件，或者加貼標簽、加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。

4.變更與延續被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的動物衛生行政主體提出申請，符合法定條件、標準的，動物衛生行政主體應當依法辦理變更手續。變更是指對獲得許可事項的非主要內容的變動，如，取得動物衛生行政許可的單位其名稱、法定代表人或負責人發生變化等；對實質內容的變更，如，取得《動物防疫條件合格證》的飼養場其飼養地點的變化，取得《動物診療許可證》的診療場所其診療地點的變化，則不屬于變更，而應當重新申請許可。被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的動物衛生行政主體提出申請，法律、法規另有規定的，依照其規定執行。動物衛生行政主體應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。動物衛生行政許可的撤銷有下列情形之一的，作出行政許可決定的動物衛生行政主體或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可，對于因下列原因而撤銷的行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，動物衛生行政主體應當依法給予賠償：第一、動物衛生行政主體工作人員、作出準予行政許可決定的；第二、超越法定職權作出準予行政許可決定的；第三、違反法定程序作出準予行政許可決定的；第四、對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；第五、依法可以撤銷行政許可的其他情形。此外，對被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，也應當予以撤銷，被許可人因不當手段取得的行政許可被撤銷的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，動物衛生行政主體應當不予撤銷。

篇（9）

（一）重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名

在罪名取舍方面，應重點分析實踐中較為常見的或在司法適用中分歧較大的罪名。目前，從我國高校司法專業刑法授課課時對比刑法罪名數量來看，要全部梳理一遍相關內容是不可能的。因此，需要教師把典型罪名、分歧較大罪名歸類，引導學生進行解析實踐，對簡單或不常見罪名簡單釋義即可。同時，教師需要善于利用課下時間，通過布置作業等方式完成罪名分析。目前，罪名分析數量60~70個最為合適。針對目前刑法類案件比例分配情況，要著重加強對危害公共安全罪、侵犯財產罪、侵犯公民人身權利罪、貪污等進行深入分析，對理解簡單、分歧不大的罪名可適當縮減課時，對瀆職罪、罪等分歧較大的罪名則要重點解析。

（二）合理把握個案罪名重點，避免浪費時間

對個案罪名的分析要合理把握側重點，避免面面俱到浪費時間。個罪分析重點要放在犯罪構成要件上，對其刑法量刑定罪則可適當縮減。但若是現行法律存在不足或缺陷，則要引導學生進行分析討論。個罪的構成要件分析重點放在犯罪的客觀方面，即個罪行為模式與特征。刑事犯罪作為一種典型的違法行為，把握罪犯行為特征與模式能更好理解其罪行，并繼續定罪與量刑。對于其他犯罪要件，可根據案例情況進行具體分析，一般不將其作為必須解析的重難點，只有犯罪要件情形較為特殊時才進行專門解析。

（三）近似罪名區別作為刑法分則教學的重點貫穿教學始終

近似罪名區別作為刑法分則教學的重點貫穿教學始終。近似罪名區別是目前刑事犯罪定性量刑的一大難點，公檢法機關之間對刑事案件的分歧多數都是因為近似罪名確定所導致的。因此，作為刑法分則教學的難點，教師在授課過程中要專門加強對近似罪名的區別解析。目前，刑法分則規定的四百多個罪名中，構成要件上相似的罪名有很多，要在不斷分析與探索中明確近似罪名的劃分界限，并貫穿教學活動始終。要抓好區分關鍵點，對容易混淆或重合的部分進行重點解析。比如，較容易混淆、不易區分的危險物品肇事罪與重大責任事故罪的界限區分，刑法分則教材在區分兩種近似罪名時，主要是通過界定犯罪主體、違法規章制度、犯罪行為發生時間與場合三個關鍵點進行區分。危險物品肇事罪則為生產運輸存儲等作業過程中應用危險物品的工作人員，違法規章制度是各類爆炸性、放射性、易燃易爆性、腐蝕性、毒害性等危險品的管理規定，一般犯罪行為的發生主要集中在生產運輸存儲等作業過程中；重大責任事故罪犯罪主體為一般主體，違法的規章制度是事業單位、廠礦企業等有關安全生產的規章制度，犯罪行為的發生主要集中在生產作業活動中。以上這種界限區分模式相對簡單，關鍵是抓住區分點，二者雖然在犯罪主體上有重合之處，但結合案例具體情況，多數能夠完成定罪區分。對某些特殊情況下的特殊案例，則要做到個案具體分析。

二、采用方法培養式教學方法

結論提供式是以往刑法分則教學較常使用的教學方法與理念。教師授課中，通常只將個罪構成、近似罪名界限的最終結論提供給學生，在引導他們掌握解析方法與技巧方面則稍顯薄弱，不利于學生領會結論的獲取過程。因此，要轉變教學觀念與方法，從結論提供式轉變為方法培養式，著重養成學生解析問題的思維、掌握區分界限的要點與技巧。方法培養式教學理念是從尋找解決問題的切入點、能力入手，關注學生最終得出結論的過程，通過模擬推演過程讓學生領會得出結論的思維與方法，這對解決近似罪名問題、更好地了解個罪構成有積極意義，適宜在多個學科中加以應用，尤其是事關學生以后就業中解決刑事案件定性量刑能力的刑法分則教學，要著重突出方法培養式理念與教學模式的應用。實際教學中，可采用以下策略培養學生解決問題的方法。

（一）積極引導學生正確認識并掌握各類刑法分則條文的性質與特征

教師在刑法分則教學過程中，要積極引導學生正確認識并掌握各類刑法分則條文的性質與特征。雖然分則條文結構較簡單，但通過對案例的具體分析，可充分感受不同范圍行為特征描述的復雜信息，如不能準確把握個罪構成要件特征就無法解決問題。教師要將正確認識刑法分則條文的方法傳授給學生，讓學生嘗試應用自己的思維方式科學分析并解決問題，從而提升學生的個罪構成要件分析能力。

（二）注意引導學生學會正確區分擬制規定與注意規定之間的差別

教師在分則教學中要注意引導學生學會正確區分擬制規定與注意規定之間的差別，正確理解規定性質，更好地對刑事案件進行定罪量刑。方法培養式教學要注意強化學生對犯罪本質的把握，以便正確理解個罪構成要件。對犯罪本質的把握包括對個罪本質的理解、對犯罪共同本質的理解，犯罪共同本質，即社會危害性，只有把握這個本質，才能對各種范圍行為進行界定、區分。如合同詐騙罪本質是詐騙合同標的的財務，與普通詐騙罪存在一定區別，若無法把握其本質，就容易誤定罪為詐騙罪。

（三）逐步引導學生掌握刑法分則的正確解釋方法

教師要逐步引導學生掌握刑法分則的正確解釋方法，從文理解釋、論理解釋兩個角度引導他們進行實踐，對不同解釋方法的側重點、性質、特征等進行明確規定，結合多個個罪案例進行分析探討，了解不同解釋方法對同一刑法條文解釋結論的影響，了解不同情況下如何選擇正確的解釋方法，并做到運用自如、融會貫通，保證解釋結論的科學性與正確性，督促學生在掌握正確解釋方法的前提下更好地進行個罪構成要素分析、近似罪名的界限區分、特殊案件的定罪量刑。

三、采用互動式課堂教學方法

所謂互動式教學方法，是在課堂上強調學生的主體地位，引導學生相互交流、探討、爭論，活躍課堂氣氛，充分調動學生積極性，注重學生的思維能力、解決問題能力與創造能力，從而提升教學成效。在刑法分則教學中，可采用以下兩種方式開展互動教學：（1）以案例分析形式。教師可選取兩個類似案情，但涉及區分兩種罪的關鍵點存在差異的案例，給予學生足夠時間，自由分組討論案情，并對案件中的犯罪行為定罪，然后由每組學生代表闡述己方結論。教師應鼓勵學生發表自己的看法，對判斷偏差的學生進行針對性講解，指出他們忽略的問題，加深學生的認識和理解。（2）以學生授課形式進行。在實際教學中，教師可與學生進行角色互換，由學生站在講臺上授課，結束后教師給予點評、補充與總結。這種方法不僅能給予學生一定壓力與動力，還能培養學生思考問題、解決問題的能力。

篇（10）

采煤概論是一門讓非采煤專業學生學習有關煤礦專業知識的課程，它力爭讓學生在較短的時間內投入較少的時間、精力，全面了解煤礦工程技術的基礎知識、煤礦的主要開采技術及與煤礦相關的專業基礎知識，也即是投入與產出的問題。如何以少量的投入，產出高質量優秀的合格品，使非采煤專業學生學習“采煤概論”后，能夠全面理解采煤知識理論，也即是非采煤專業學生在不對煤礦進行認識、生產實習的基礎上，并且“采煤概論”的課時又少于“采煤學”課時的條件下，運用采煤基本理論解釋、解決煤礦生產中日常出現的實際問題。

一、提高教學質量的方法

1．1提高非采煤專業學生感性認識的方法及課程教學大綱應改變的地方

人類對事物的認識發展過程總是經歷了感性認識，再上升為理性認識，即實踐、認識、再實踐、再認識的過程。采煤專業的學生在學習“采煤學”這門專業課之前，已讓他們對煤礦有了充分的感性認識。首先在大一學期末進行認識實習，即到各煤礦區進行參觀，熟悉煤礦的各種生產設施、建筑物、構造物及其使用用途，對煤礦工業廣場的布置及其地面工業廣場與煤礦井下生產的關系有所了解，然后學生在大二學期末進行生產實習。在進行生產實習之前，先到礦業工程學院實驗與教學中心的采煤模型?實習是在認識實習的基礎上加深學生對煤礦的感性認識，讓他們更深入地了解煤礦生產工藝過程，各種煤礦設備、設施的使用目的及運行情況，全面了解煤礦各種安全保障規章制度及措施。這時學生不只局限于地面參觀，往往再下到煤礦井下，熟悉地下各種巷道的名稱及開掘每種巷道的目的。學生往往深入到采煤一線一采煤工作面，觀看采煤生產全過程。采煤專業學生對煤礦有了充分的感性認識之后，在大三上學期便開始學習專業課“采煤學”。在學習“采煤學”過程中，安排學生上實驗課，即到礦業工程實驗與教學中心采煤模型室上采煤模型課。教師借助形象的采煤模型向學生講解“采煤學”中的一些較抽象、較難懂的采煤原理。非采煤專業的學生沒有進行過對采煤的認識、生產實習，沒有對煤礦的感性認識，如果要讓非采煤專業的學生學好“采煤概論”這門課，就必須加強他們對煤礦的感性認識。非采煤專業學生對煤礦感性認識的充分程度，是非煤專業學生學好“采煤概論”課的前提。

采煤專業學生在進行認識或生產學習時，首先要乘火車或汽車到煤礦現場，花一周左右時間吃、住在煤礦。下井參觀時，學生在井下巷道需走幾公里才能看到井下一些生產設施布置情況，及煤礦工作面產煤的現場情況。若要看巷道布置，則需在井下走更長時間。因此，考慮投入與產出的問題，讓非煤專業學生參觀礦業工程實驗與教學中心采煤模型實驗室，應成為首選。

采煤模型是將采礦工程現場實際情況，或人們預先設定的，設計出來的采礦工程現場情況，按一定比例進行縮小的仿真模型，使人們能夠全面看到采礦工程現場的各個方面，具有形象、立體、直觀的特點。到地面工業廣場與地下采煤的空間關系，及地下采煤工作面與各種巷道的空間關系。圖2可見地面下各種巷道的空間位置關系及每種巷道的作用。

學生參觀了采煤模型室，提高了對煤礦的感性認識，彌補了非煤專業學生沒有對煤礦進行認識、生產實習的缺陷。在上“采煤概論”之前，應組織學生多次參觀采煤模型室。

采煤專業學生學習“采煤學”，一般是72學時，其他專業學生學習“采煤概論”，一般是32學時或24學時，最少是l6學時。“采煤學”上模犁課是6學時，而“采煤概論”模型課是4學時。以往“采煤概淪”的4學時采煤模型課都安排在課程中間E，這樣安排的不足之處，是非采煤專業學生在學習“采煤慨論”之前對采煤缺少感性認識，即使上了采煤模型課，學生也沒有鞏固、回顧所學知識的時間，便又要繼續學習有關煤礦的知識、理論。因此若要提高“采煤概淪”的教學質量，應改變課程教學大綱，讓“采煤概論”模型課時多于采煤學模型課時。在上“采煤概論”課之前，為讓非采煤專業學生對煤礦有感性認識，應由教師組織學生多次參觀礦業工程實驗與教學中心采煤模型室，對照采煤模型給學生講解有關煤礦方面的知識。為加強非采煤專業學生對煤礦的感性認識，學生應用每天課后的閑暇時間參觀采煤模型室。

上采煤模型課，即教師通過形象直觀的采煤模型向學生講解比較難懂、抽象的采煤理論，以及與采煤有關的知識重點、難點。學生聽起來有種理論結合實際的感覺。形象的采煤模型與抽象的采煤理論相結合可使課本上理論的東西不那么枯燥、乏味，學生能更好地學習、理解煤礦理論知識。通過圖3，學生可看到地面的砂石如何充填到井下采煤工作面后的采空區中，通過圖4，學生可形象直觀地看到厚煤層分層開采時，布置各種巷道及各種巷道所對應的空問位置關系，了解各種巷道的使用用途。

提高非采煤專業學生對煤礦的感性認識，還可通過教師制做三維立體多媒體課件，通過動漫形式向學生演示煤礦井下各種生產設施、井下巷道布置，以及即

使下井參觀也不易見到的許多理論內容。還可以給學生放光盤。光盤的制作內容都是用攝像機拍攝的，它非常逼真地反映了煤礦生產的全部內容，讓學生有身臨其境的感覺。另外，我們礦業工程實驗與教學中心正加大實驗教學投資，籌建虛擬實驗室。學生在虛擬實驗室可見到煤礦的虛擬影像，可將煤礦所有的生產內容都通過虛擬影像表現出來，更有立體感、逼真感。以上都是通過動態畫面給學生產生視覺沖擊，增強學生對煤礦的感性認識。采煤模型則通過靜態立體形式反映煤礦生產的各個方面，給學生留下一個學習、思考、探究的空間。

1．2教師應掌握的教學方法及對自身能力的要求

教學工作不是孤立進行的，它是教師的教與學生的學兩者的統一。

教師教學的首要工作就是要激發學生學習“采煤概論”的求知欲望，讓學生喜歡學習“采煤概論”，這是提高“采煤概論”課堂教學質量的前提。

在礦業工程教學與實驗中心采煤模型室，主要從以下幾方面來激發學生對“采煤概論”的學習熱情。

人類采煤發展史，凝聚了人類科技發展史。人類生產的發展、生產力的提高，無疑都伴隨著采煤的發展。當今的科學技術發展，任何領域，尤其是高精尖的科技領域，都與采礦、稀有金屬有關，而與人們日常生活息息相關的黃金、珠寶更與采礦相連。學好采煤方法，對了解其他采礦方法都打下了良好的知識基礎。在煤的發現、采掘及生產的過程中，自始至終伴隨著科學的研究、探索與實踐。學生可以通過學好“采煤概論”，達到觸類旁通，學好各專業學生所學的本專業各門專業課程。

中國礦業大學的學生，不管學的是什么專業，都或多或少地與煤礦有關，因此學習“采煤概論”對完善學生的知識結構，在學校更好地與別人進行知識交流很有益處。

學好“采煤概論”為學生以后走上社會，找工作都打下了知識基礎。人的一生，或大學畢業后找工作，都不會局限于某一行業，如果以后在煤炭行業工作，懂得了煤礦的專業知識，工作起來便會得心應手。

從當前學生的情況來看，如果有些學生在本科階段想改學采煤專業，或在本科畢業后要考采煤專業的研究生，在目前學好“采煤概論”對個人以后的發展都大有脾益。