法律制度論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律制度論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、營業財產含義的界定

關于營業一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規定營業制度。在商法理論界，有學者認為，護營業“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業財產，即供進行營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業活動中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業。營業活動之所以能夠進行，是以有組織的營業財產為基礎的，而營業組織也由于營業活動而不斷達到更高的程度可見主觀意義上的營業和客觀意義上的營業是相互緊密聯系的。

在我國沒有制定商法典的背景下，營業與營業財產的概念使用難免發生混亂，其實從國內學者對營業含義的界定來看，客觀意義上的營業就是指我們所說的營業財產。營業就其概念而言主要是指能夠實現營利目的的各項財產以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業財產和主觀意義上的營業區分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。

二、營業財產的性質與特征

從性質上來說，營業財產具有集合性而成為獨立的客體，營業財產由無形要素和有形要素構成，其中每一種要素又包含多種構成要素。作為商法特有的一個概念來說，營業財產具有白己的特征，主要表現在以下幾個方面:

第一，營業財產具有有機整體性。即”為了一定的營業日的而有機組織起來的、具有生產活力的財產的總和在物的財產上加營業活動必不可少的事實關系”，展現出”實際上比構成營業的財產的總和有更大的價值”這也就體現了營業財產不同與傳統民法財產的有機整體性。

第二，營業財產具有可變性。營業財產的范圍時常處于變化之中，公司或企業由于各種原因可以增加或減少這些營業財產，但這種增加或減少并不影響營業資產的獨立性。

第三，營業財產具有權屬的可控制性。無論這種資源的表現形式如何，無論是否最后能載入資產負債表，無論是否是有形財產，凡企業可控制的資源，都可納入營業財產。

第四，營業財產具有權屬的可轉讓性。營業資產在整體卜，屬于企業可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性范疇。依照財產權利自由處分原則，營業財產權利人有權處置該財產口

三、營業財產的構成

由于我國沒有明確規定營業財產制度，對于怎樣界定營業財產的構成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業財產包括積極財產(資產)與消極財產(負債)，如各種不動產、動產、無形財產、債權等，另外還包括專有技術(1l1loW一How)、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等在內的所謂”事實關系”這種觀點成為國內的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業財產的構成要素包括四個，即積極構成、消極構成、在營業活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構成是指營業財產必須具備的構成要素，消極構成是指不得具備的構成要素。其中，積極構成要素分為有形構成和無形構成。有形構成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業生產制造的待銷售的產品。3.公司、企業的建筑物，如土地使用權和作為其經營場所的建筑物的所有權。無形構成包括:1公司、企業的名稱。2公司、企業的工業產權3.公司、企業對其營業場所的租賃權。4公司企業的顧客名單權。轉貼于中國論文范文營業財產的消極構成主要是指公司、企業正常經營活動中形成的各種負債。

對于公司、企業的人力資本是否也是屬于營業財產在理論界也是有爭議的。現在好多學者通過對人力資本進行經濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業的一種出資形式，那么他當然也是營業財產的構成部分。

四、營業財產的轉讓

從概念上來說，營業財產轉讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業營業的全部財產或部分重要財產作為一個有機的整體進行轉讓的活動。在轉讓的整體財產中，不僅含有公司、企業的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業生產制造的待銷售的產品等動產，公司、企業的建筑物等不動產，還包括公司、企業的名稱、工業產權、營業場所的租賃權、顧客名單權等無形財產。當然還包括公司、企業正常經營活動中，形成的各種負債。對于那些構成營業財產的事實關系如商業信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內化于企業又無法用貨幣直接估量的財產因為和營業財產是一個整體也應當是轉讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉讓的，但是其可以通過公司、企業之間勞動合同的轉讓而一并轉讓。在這種情況下人力資本和其他構成營業財產的要素結合在一體，作為一個整體轉讓，這也體現了營業財產轉讓的特殊性。

從性質上講營業財產轉讓屬于買賣行為，但不同于單個財產的轉讓。營業財產轉讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，他的轉讓涉及到公司、企業的方方面面，與單個財產轉讓不同的是營業財產轉讓受讓公司、企業后即可以直接營業。

五、我國營業財產制度的立法與實踐

篇（2）

一、我國保賠保險的立法現狀及其存在

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。

其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：

1.保賠協會的立法完善

按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。

[1]梁慧星著：《民法解釋學》，政法大學出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。

篇（3）

二、云南省生態旅游法律制度現狀

云南在開展生態旅游初期，主要受到《我國生態旅游法律制度簡介》的規制，地方層面的法律法規主要是以《云南省環境保護條例》和《云南省旅游條例》為依據來開展我省生態旅游活動。所以，云南省是在全國生態旅游發展尚處于摸索階段的條件下開展生態旅游活動，必然生態旅游法律保障中會存在一些問題。

（一）生態旅游相關法律的立法缺失

總體來說，在生態旅游方面我國已經有所發展，但是在立法層面還沒有形成完善體系，現行的《環境保護法》、《森林法》、《風景名勝區管理暫行條例》《文物保護法》等并不是為生態旅游而設立的特別法。所以，隨著旅游市場發展，法律的缺失就會對行業長遠發展產生局限。因此，立足于現實需求和未來的社會發展，出臺相關《生態旅游法》就顯得尤為重要。

（二）生態旅游環境保護執法存在缺陷

相關生態旅游執法部門執法不嚴，又成為生態旅游中違法違紀行為得不到有效控制的又一主要原因。現實情況時，我國并沒有設立專門的生態旅游執法部門和執法機構。而現行相關規定是：建設部門負責管理風景名勝區、世界遺產；而由文物部門承擔管理歷史文物古跡的責任；園林部門承擔起管理風景園林的責任。在這種管理部門職能和利益相互交叉的情況下，執法權力和執法責任呈現出分散的現象，削弱了執法的效力，致使執法混亂。同時，行政執法機構本身還存在執法不健全和執法水平低、執法不嚴格的問題。由于云南省某些景點位于偏遠的生態旅游區內，地理位置比較偏僻，游客量較少，運營資金相對緊缺，存在著甚至沒有環境執法機關和執法人員的情況，所以無人維護生態旅游環境地的環境資源的現象屢見不鮮。相關執法人員在執法過程中，由于環境問題致使調查取證的工作難以實施，很多的執法人員在執法過程中就出現了疏忽調查取證的現象，從而也無法對環境犯罪到真正的懲罰作用。

（三）生態旅游環境保護監督和懲處力度不夠

當下，我國在懲處生態旅游違法違規的行為時，懲處法規還比較單一，處罰力度輕微，往往是局限于罰款、沒收違法所得、恢復原狀或限期治理等。這對于生態旅游消費群的違法行不能從根本上給予懲處和教育。長期以往，缺乏健全的懲處機制作為保證，在目前我國旅游者整體素質偏低的情形下，生態旅游將難以持續發展。法律的權威在于法律的強懲罰性，針對性不強的法律制裁會導致“經濟有價環境無價”的錯誤觀念，違法成本較低必然會輕易滋生再一次的對生態環境的破壞行為。

三、完善生態旅游法律保障的措施

（一）完善生態旅游法律制度

我國現今并沒有頒布《生態旅游法》，立法部門應盡快制定相關法律以規范我國生態旅游活動。同時，云南省現今也沒有專門的地方法規對生態旅游資源予以維護。建議對于生態旅游經營和管理重要問題，如環境影響評估，制定和審批生態旅游區制度，生態旅游產品開發，生態旅游資源補償制度都應在相關法律中做出明確規定。因此制定生態旅游管理特別立法及相關的法律法規應盡快提上議事日程。

（二）明確各部門的管理權加強執法力度

擁有管理權的政府部門和經營企業之間職能不明確，是致使景區生態環得不到有效的維護主要因素。加強執法的具體措施中第一要務就是要設立專門的生態旅游執法部門，賦予其具體的管轄權來管理生態景觀和生態旅游景區，這樣才能使生態旅游得到真正有效的管理和生態環境的維護。同時云南省某些偏遠的生態旅游區內，應加大運營資金的扶持，避免因為沒有環境執法機關和執法人員而導致生態旅游環境地的環境資源遭到破壞的現象的再次出現。

篇（4）

陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現象增多，應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性，建立金融案件聯動處置機制，統一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經濟損失。

（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關的協同應對機制，加強法律、法規和政策宣傳。（三）在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為，與正規金融不同，民間金融通過構建“類信托機制”來實現和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應進一步完善該制度以發揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產經營性項目。二是要完善財產獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規范定向集合資金會計處理的相關文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產獨立原則。

二、民間金融市場監管法律制度的探討

浙江省銀監局傅平江副局長認為：民間金融市場監管應注重市場化導向，尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規范民間金融，制定合理規則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業監管體系和各監管主體間的協調監管機制。通過建立政府部門間民間金融監管信息的共享機制，做到及時監測、統計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風險的民間金融機構的管理和監督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業協會的建設，發揮其自律監管功能。在民間金融市場具體監管制度構建的探討中，呂貞笑等根據《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度，結合浙江省民間金融市場監管的實踐，提出“服務加輕觸式監管”的理念。并認為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監管方式的創新，充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設置可調節、市場化的備案金額標準，確定形式審查為備案審查方式，細化跨地區借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。

三、民間金融市場信用體系法律制度的探討

現代社會經濟活動是一個高度依賴于信用的網絡化的動態系統。隨著金融創新的深化，頻繁出現的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現實緊迫性。王琳認為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產制度，缺乏民間信用征信體系、信用數據資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業不規范等。應盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統。可在中國人民銀行個人信用信息數據庫和企業信用信息數據庫的基礎上，探索建立民間金融信用信息系統，并與目前的企業、個人信用信息數據庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點，具體應從如下方面進行制度構建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數據庫，收集自然人的個人基本信息、職業、家庭狀況、收入和財產、借貸記錄等關系到個人信用的項目，并實現借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔保機構建立企業信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴格自律控制風險。（三）發揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面，信用評級機構需受到國家法律規范的制約，承擔有效保護個人信息安全的義務，對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業信用評估的標準，將中小企業的貸款額度與信用評估結果聯系起來，建立和完善中小企業金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業，推動中小企業的信用建設。

四、民間金融市場風險防范法律制度的探討

葉良芳教授以互聯網金融為例，指出民間金融市場風險主要表現為：（一）市場風險。因基礎資產價格、利率、匯率等變動而導致互聯網金融產品預期價值未能實現而造成損失。（二）信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。（三）流動性風險。在互聯網金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監管和擔保，極易被挪用于投資高風險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。（四）政策風險。互聯網金融往往具有較強的同質性，因某一國家法律法規或者宏觀經濟政策的變化調整會導致互聯網金融企業同一方向的操作選擇，引起共振效應，從而對行業造成系統性沖擊。同時，與傳統金融相比，互聯網金融具有更加突出的技術安全與數據安全風險。

篇（5）

1商事登記法律制度的歷史考察

何謂商事登記，目前各學者的表述有所差異，有的認為是一種法律行為，有的認為是商事管理制度，有的認為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發點。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規定，向商事登記主管機關核準登記公告的法律行為。

商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時期。中古時代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規模的行會組織，他們自己訂立法律，保護自身的利益，商事登記規則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認和接納外，還必須把商人名稱、營業牌照、商業經營人及學徒等事項登記于行會成員的清冊中，事實上，這就是早期的商事登記制度。

我國的商事登記制度從其本質方面考察，早在漢代就存在。漢朝設市令長，主管市場事務，其職責之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規定，但這些規定僅僅是有名無實的，與西方商事登記制度的歷史演進具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統治地位的自然經濟基礎之上，顯然不同與西歐商事登記制度。可見古代中西方商事登記法律制度在原動力、社會功能和價值等方面均是不同的。

2商事登記法律制度的價值分析

任何一項法律制度的產生、發展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價值取向。法律必須具有一定的內在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。

2.1效率價值

在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價值是實現商主體的營利，進而實現整個社會的經濟效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內，實現交易次數的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實現自身的營利。

商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設計上體現效率這一商法的價值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風險創造了條件。各國的商事登記制度無不體現出效率這一價值取向。例如法國《關于商事及登記的法令》中規定：法院書記官在收到申請的5個工作日內應進行登記。這種具有確定性的時間標準無疑是有利于保護商事交易的效率。瑞士、比利時等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權力強制性的限制，有效防止在“自由竟爭”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎保障。

2.2安全價值

安全是人類所需要的社會性狀，當然也是法律所追求的一種價值。“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外的損害。”商事登記法律制度中的登記、公示、外觀主義、嚴格責任主義等都是確認交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強行法規范規定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經營的內容和事項登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。

效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價值，但這兩者常常發生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執法者及守法者期望追求的價值目標，當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價值目標來說，在兼顧安全價值的前提下，安全因服從于效率，以實現商主體商事交易營利性的終極目標。

3商事登記法律制度若干問題的思考

3.1商事登記中主體資格與營業資格分合問題

關于商事主體資格和經營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業執照的簽發作為取得營業資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系。我國《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》第3條均規定，“經登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格”。可見，營業執照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業主體資格的取得和營業資格的取得。但這種做法在理論和實踐中都是不可取的。

（1）按照現代商法理念，核準是登記機關依法對商事主體資格合法性予以確認的程序，營業登記是企業在獲得商事主體資格后，要進入特定領域從事經營活動時必須向主管機關提出申請，獲取營業上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標準不同，但都認為商主體必須經過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經營資格之前，商主體已經是合格的民事主體，而在取得了營業資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規定，商主體在核準登記之后，沒有領取營業執照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復存在。

（2）企業被吊銷營業執照時，由于主體資格依附于營業執照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業就不能再認為是法人了，也就不能以企業財產對外承擔責任，民事訴訟資格也相應地消滅，相對人也只能對企業的開辦者或者股東提訟。按我國的相關規定理應做這一理解，但這卻恰恰與我國實踐做法相矛盾。

從本質上說，核準登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業執照在法律意義上是一種準入制度，是國家通過實施各種法律和規章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現出很強的公法性。因此，商事登記的立法指導思想應該從商事登記由統一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業資格，喪失營業資格并不必然喪失主體資格。

3.2不實登記效力問題

不實登記是指商事登記中登記與事實不符的情況下登記事項是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規定：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規定：對應登記的事實已經進行不正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用已經公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實登記，原則上不實部分不能對第三人產生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規定。事實上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進行了商事登記并作了相應公告之后，對于登記和公告反映出來的事項和內容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據公告內容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區分了善意和惡意，規定不實登記對善意第三人有利時，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優待。

3.3商事登記豁免問題

何謂商事登記豁免，學界并沒有嚴格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認標準。由于各國的歷史傳統、商業習慣等的不同，采取的標準也不相同，但行為標準和職業標準則時各國都承認的。所謂行為標準，也即營利標準，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業標準是指商事主體持續的或反復的從事營利，并以從事該行為為業，偶爾的經營行為，不是商法上的經營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規定：本法中有關商業登記、商號及商業賬簿的規定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農業、林業及其從屬業的經營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計師等）。我國臺灣地區則對沿門沿街叫賣者、于市場外設攤營業者、農林、漁、牧業者、家庭手工業者、由主管機關所定的小規模營業者免于商事登記。

從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關依照國家有關政策法規對農村流動小商小販免予工商登記，對農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產農副產品免予工商登記。”這樣的規定在現階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區域內銷售自產農副產品的農民強制規定履行登記程序、同時進行實質審查，顯然不符合實際。

參考文獻

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Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.

keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime

一、政府采購法律制度亟待建立

政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度。

(一)建立政府采購法律制度是規范政府采購行為的需要

在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。

(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要

在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。

(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要

由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。

二、政府采購法律制度的基本原則

(一)堅持“三公”原則

“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則

效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。

(三)堅持競爭性原則

世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。

(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。

三、政府采購需要建立統一的法律制度

政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。

首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容。總則部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。

其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。

招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量。《中華人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。

產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。

篇（7）

西周是一個典型的宗法等級社會。西周初年，周公制禮，禮也成為西周習慣法的重要淵源。在周代，服飾已變成了權利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服飾禮儀制度。西周時期，由于紡織技術的不斷進步，為周代統治者制定冠冕服飾提供了豐富材料。現存的《周禮》一書對周代的天子、王后和各級貴族的冠冕服飾形制皆有詳細的記載，據《周禮•天官•內司服》記述，內司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、陰狄、鞠衣、展衣、緣衣、素紗。春秋戰國時期是“禮樂崩壞”的時代，隨著周王室的衰弱和各諸侯國的興起，服飾制度也發生了重大變化，社會上對于士大夫冠冕服飾的尺寸也開始有明確的規制。據《論語•衛靈公》記載:“子張書諸紳。”疏曰:“以帶束腰，垂其余以為飾，謂之紳。”《禮記•玉藻》解釋說:“紳長制:士三尺。有司二尺五寸。”

兩漢時期是中國古代禮制走向法制化的重要階段。西漢初年的冠冕服飾沿襲秦制，十分混亂，有學者認為，“漢初服飾與民無禁，所謂不設車旗衣服之禁”。閻直到漢武帝時，才“議明堂，制禮服，以興太平”。回東漢永平二年((59年)，漢明帝命有司博采《周官》、《尚書》、《禮記》等史籍，重新制定祭祀服飾及朝服制度。漢代的佩緩制度最具時代特色，漢有組緩之制，組，是指絲帶編織成的飾物，可用來系腰;緩，是官印上的條帶，又稱印緩。印緩是漢代權力的象征，官員平時在外，把印緩裝在腰間的攀里，將緩帶垂于外面，以顯示自己的身份地位。漢代社會上區分官員職務的高低有兩個明顯標志:其一是文官進賢冠的梁數，二是緩帶的稀密和彩色。唐朝建國之后，曾多次修訂令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失傳，日本學者仁井田鶴、池田溫等人根據現存的古代文獻進行了復原，共復原了唐代《衣服令》的條文有66條。伺在唐《衣服令》中，詳細規定了皇帝、六宮繽妃、公侯伯子男、中央和地方各級官吏、普通百姓的冠冕服飾制度。唐代的服飾法律制度十分復雜，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。網皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，無旎，廣八寸，長一尺六寸，玄裘然里，已下廣狹準此。金飾，玉替導，以組為續，色如其緩。裘以黑羔皮為之，玄領、殷緣。殊裳，白紗中單，阜領，青撰、據、革帶，玉鉤、障，大帶，素帶殊里，給其外，上以殊，下以綠，紐用組也。蔽漆隨裳。鹿盧玉具劍，火珠鏢首。白玉雙悅，玄組雙大經，六彩，玄、黃、赤、白、縹、綠、純玄質，長二丈四尺，五百首，廣一尺。小雙經長二尺一寸，色同大緩而首半之，間施三玉環。殊襪，赤局。祀天神地抵則服之。

宋代沿襲了唐代服飾的法律傳統，國家法律對社會各階層服飾的形制、質地皆有明確規定。天子的服飾是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠飾從九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黃、淡黃袍衫，玉裝紅束帶，皂文輻，大宴時服之。宋代司法官員的冠冕服飾比較特殊，據《宋史•輿服四》記載:“御史大夫、中承則冠有懈穿角，衣有中單。兩梁冠:犀角替導，銅劍、佩，練鵲錦緩，銅環，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝會則服之。六品以下無中單，無劍、佩、緩。御史則冠有解穿角，衣有中單。”

元朝進人中原后，其服飾制度融合了北方少數民族和中原漢族服飾的傳統。據《元史)卷}gC輿服一》記載:“元初立國，庶事草創，冠服車輿，并從舊俗。世祖混一天下，近取金、宋，遠法漢、唐。”元代的法典《大元通制條格》規定了不同民族、不同階層的服飾形制。元代法律對貴族官僚和普通百姓服飾的限制不像后來明清兩代那么嚴格，蒙古人及見當怯薛諸色人等，僅不許服龍風紋的服飾，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服豬黃，惟許服暗花就絲、絲城續羅、毛碗，帽笠不許飾用金玉，靴不得裁置花樣’。

明朝建國后，一改元代服飾制度混亂的狀況，對社會各基層的服飾皆有明確規定。在《明會典》中，詳細記述了皇帝、皇后、皇太子、親王、公主、郡主、文武百官、進士、生員、士庶百姓等不同階層的冠冕服飾。

清代是我國北方少數民族滿族建立的政權。關于清朝的服飾，早在人關之前，就有定制。人關之后，又對原有的冠冕服飾進行了改革。清朝的服飾制度充分體現了尊卑貴踐的等級觀念，在《大清會典》中詳細記述了皇帝和各級官僚貴族冠冕服飾的材料、形制、顏色和圖案。清朝皇帝的冠冕服飾十分講究，皇帝的服裝分為衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龍袍形制是:“色用明黃，領、袖俱石青，片金緣。繡文金龍九。列十二章，間以五色云。領前后正龍各一，左、右及交襟處行龍各一，袖端正龍各一。下幅八寶立水，襟左右開，棉、拾、紗、裘，各惟其時”。

總之，從夏商西周以來直至清末，歷代統治者為了維護其自身的特權地位，都以禮法的形式對不同等級的服飾形制加以規范。身份等級越高，冠冕服飾的形制越復雜，做工越精細，使用的材料越珍貴;社會地位越低下，服飾越簡單，使用的材質越廉價，做工越粗糙，這種狀況幾千年來一直沒有發生根本性的改變。

二、中國古代法律關于服飾顏色和圖案的規定

隨著紡織技術的發展和人類審美情趣的提高，古代的服飾逐漸擺脫了御寒避暑的單一功能，人們通過觀察一年四季色彩的變化和自然界萬物的形狀，學會把各種顏色和圖案裝飾到衣服上，以增加美感。尤其是從戰國秦漢之后，隨著陰陽五行學說的盛行，古代的服飾色彩還深深地打上了陰陽五行觀念的烙印。

西周是古代禮儀制度發展的重要階段。有學者認為，西周之際已經產生了用服裝顏色區分尊卑的觀念。網古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用間色。西周時期的服飾顏色以赤、玄二色為尊。據《論語•鄉黨》記述:“紅、紫不以為裹服。”這說明周代大紅、紫色是身份高貴的象征。秦漢時期是古代服飾制度走向法制化的階段。受陰陽五行學說的影響，不同等級、不同身份須穿著不同顏色的服飾。據《史記“秦始皇本紀》記載，秦人認為周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。據杜佑《通典》卷嘉札六》記載:“秦制，水德，服尚鄒玄。”《太平御覽》卷690引《決疑》說:“秦除六冕之制，唯為玄衣絳紫裳，一具而已。”上述資料表明、秦代黑色服飾只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人頭戴巾債，顏色用黑色或青色，故稱百姓為黔首。唐朝是中國古代法律制度十分完備的時期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《貞觀令》、《永徽令》等皆設有(衣服令》的篇目，對皇帝和各級官員服飾的顏色、圖案加以明確規定。唐朝皇帝衰冕的顏色和圖案是:“金飾，垂白珠十二流，以組為續，色如其經，勝擴充耳，玉替導。玄衣，級裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龍、山、華蟲、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、獄，衣異為升龍，織成為之)各為六等。龍、山以下，每章一行，十二。白紗中單，滋領，青撰、據，做。繡龍、山、火三章，余同上。革帶、大帶、劍、視、緩與上同。,.級官員的服飾分為祭服和常服等形式。官員祭服的顏色和圖案沿襲古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以為等，每行九(五章在衣，龍、山、華蟲、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降為繡)。

宋代的法典(天圣令)、《元豐令)等令典也有《衣服令》的篇目，對官員服飾的顏色、圖案加以規定。北宋神宗元豐年間，規定四品官以上服紫，六品以上維，九品以上綠。服排、縈者必佩魚，謂之章服。宋代法律對普通百姓服飾顏色的規定經常變動，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令縣鎮場務諸色公人并庶人、商賈、伎術等，只許服皂、白衣，鐵、角帶，不得服紫。禁止百姓佩戴銷金、泥金、真珠等裝綴服飾。至道元年(995年)，又允許庶人服紫色。南宋時期，對服飾圖案的限制更加嚴格，凡民間百姓“以日月星辰為服用之飾者，杖一百;以上工匠罪各如之，并許人告。

明代法律對社會各階層服飾的規定十分瑣細。明朝初年，朱元璋制定了(禮儀定式)、《洪武禮法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服飾方面的規定，但過于簡單。近代法學家沈家本指出:“明制多載在《會典》，令文中不具備，故改日違式。

明代官員的服飾分為朝服、祭服、公服、常服等不同種類。凡在京文武官員每日早晚朝奏、在外文武官員每日清早辦公服公服，公服的顏色是:“一品至四品，絆袍;五品至七品，青袍;八品九品，綠袍;未人流雜職官，袍、茹、帶與八品以下同。

清朝人關后，其冠冕服飾一方面沿襲了滿族原有的傳統，另一方面又融合了漢民族的服飾制度。如清代官員的服飾分為文、武兩種，各級官員服飾的圖案是:一品文官捕服前后繡仙鶴，武官繡麒麟;二品文官捕服前后繡錦雞，武官繡獅子;三品文官捕服前后繡孔雀，惟副都御史及按察使前后繡翻穿，武官繡豹;四品文官捕服前后繡雁，武官繡虎;五品官補服前后繡白鶴，武官繡熊;六品官捕服前后繡鷺聳，武官繡彪;七品官捕服前后繡瀚亨鵝，武官捕服與六品同;八品官捕服前后繡鶴鶉，武官捕服繡犀牛;九品官捕服前后繡練雀，武官繡海馬。清代法律嚴禁官員服飾逾制，《禮部則例》規定，五品以下官員不得用蟒緞、妝緞，八品以下不得用大花緞紗。甚至三品以下的官員僧用紅色雨衣、雨帽，也屬犯罪，比照“違制論”

三、中國古代法律關于服飾犯罪的懲罰規定

中國古代是一個禮法不分的社會，禮也是古代法律的重要淵源。服飾作為古代禮制的重要內容，必然會以國家的強制力保障實施。如果貴族官員和普通百姓違犯了禮的規定，將會受到法律的嚴懲。從現存的文獻資料看，我國古代至少從西周時起，就有關于違犯服飾制度的懲罰措施。西周建國后，服飾形制皆“約之以禮”，提倡“冠棄衣裳，滋袱文章，雕琢刻樓，皆有等差”。對于違反服飾札制的行為，法律則給予嚴厲懲罰。據《禮記•王制》記載:“關執禁以譏，禁異服”。又曰:“山川神抵，有不舉者為不敬，不敬者君削以地;宗廟，有不順者為不孝，不孝者，君細以爵;變禮易樂者為不從，不從者，君流;革制度衣服者，為畔;畔者，君討”。可見，西周時期把搜自改變服飾禮制的行為視為反叛一樣的重罪。

魏晉南北朝時期是中國古代服飾禮儀法律化的重要階段。有學者認為，中國官吏穿著公服坐堂辦公，大約開始于魏晉南北朝時期。在西晉的法典《晉令》中已單獨出現了服飾的篇目《服制令》，規定只有在(官品令》第二品以上才可以服飾禁物，這些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂領、黃貂、純金銀器等。對于制作奇異服飾的行為，法律規定:“造異服者，依律治罪”。

唐代是我國古代法律制度走向成熟的時期，唐代的律、令、格、式四種法律形式皆有關于服飾的規定。據《唐律疏議》卷26“舍宅車服器物違令”條規定:”諸營造舍宅、車服、器物及墳瑩、石獸之屬，于令有違者，杖一百。”長孫無忌在疏議中解釋說:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕。”凡服飾有所違犯，處以杖一百的刑罰。在教煌發現的教煌文書伯3078號、斯4673號唐神龍年間《散頒刑部格》殘卷中，對于私造違禁花樣續錦的行為處罰十分嚴厲，“私造違樣續錦，勘當得實，先決杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客織，并居停主人，并徒二年半，總不得官當、蔭贖。踏錐人及村正、坊正、里正各決杖八十。毛褐作文者，不得服用、買賣。違者，物并沒官。有人糾者，物人糾人，官與市取。其勃賜者，聽與應服用之人。如管內口口者，官司t事貶附”網。宋代法典(宋刑統)卷26“營造舍宅車服違令”條沿襲了唐律的條款，規定若服飾“于令有違者，杖一百。雖會赦，皆令改去之”。

明代法典《大明律》、《問刑條例》等對于違犯服飾的行為皆有相應的懲罰措施。據(大明律》卷12“服舍違式”條記載，凡官民的服飾器物，“若違式膺用，有官者，杖一百，罷職不敘。無官者，答五十，罪坐家長”;若“膺用違禁龍風紋者，官民各杖一百，徒三年”。網弘治元年(1488年)，禮部、都察院針對民間百姓“服飾擬于王者，飲食房屋勝于諸侯”，“軍民之家替用渾金織成衣服”等現象，下令“將前項《禮儀定式》、《稽古定制》二書所載，摘其緊要者奏請出榜，曉(諭)禁約。但有前項借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵馬及錦衣衛坐城官校;在外，行令巡按御史按察司緝章問罪，重加懲治”。m清朝法律對于官民違犯服飾制度的行為也有明確的處罰辦法。順治八年(1651年)，下令官民百姓帽繆不許用紅紫線，披領、合包、腰帶不許用黃色，一切朝服、便服表里皆不許用黃色、秋香色。康熙元年(1662年)，禁止軍民人等使用蟒緞、妝緞、金花緞、片金樓緞、貂皮、狐皮、豬俐搗制作服飾。乾隆時期制定的《大清律例》對于違犯服飾禮制的懲罰措施頗為詳盡，“如偕用違禁龍鳳紋者，官員各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。違禁之物并人官。首告者，官給賞銀五十兩;若官民服飾“偕用黃、紫二色，及蟒龍、飛魚、斗牛，比照僧用龍鳳紋律擬斷’。

四綜上所述

篇（8）

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規定的一定期限內，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經營者經濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現合同的實質正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償等后果，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費領域存在的問題

（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進步帶動了經營業態、營銷技術和營銷手段的多元化發展，電話、電視、網絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統的實體店銷售一統天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現迅猛發展的態勢。

在電視、電話以及網絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網。

（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產品的消費糾紛頻繁發生，一些公司常常通過“中獎”的招數把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰術，讓消費者在短時間內當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內容的多數條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產品的具體內容并未在合同中具體體現，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規定。

相對于已經有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。

三、構建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。

（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經營者的影響。而德國的法學界也曾發出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。

（二）關于冷卻期的期限設定

冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規定多長時間之內可行使該權利。

總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內處于不穩定的狀態；另一方面，我國市場發展還不成熟，與發達國家相比，消費者的購物環境更不規范，在電視、電話、網絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規定的期限要稍長雜志網。綜合上述因素，規定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規定方面，應設定撤回權的行使期限是從經營者向消費者發出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規定消費者和經營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經營者負舉證責任。

（三）關于權利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優先保護或特殊保護”，但由于消費者素質良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經消費者拆封的視聽產品或者電腦軟件；四是經營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產品，除非該產品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業務等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據我國目前的現狀，應就冷卻期制度的細節性條款予以明確規定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內容。而并非僅由一條概括性的規定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時度假的消費者保護初探[J].法律科學（西北政法學院學報），2006（4）.

[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費者權利保護為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學哲.消費者撤回權制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經濟法教學參考書[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

篇（9）

誠然，人們最為關注現代公司制度的經濟功能，然而，現代公司制度作為一種龐大的制度存在，在促進現代社會政治民主、制衡國家權力方面已經和正在發揮著極其重要的功能。本文擬從國家和市民社會互動關系的思維路徑入手，對現代公司制度的政治功能進行一些初步探索，以期對我國建立現代企業制度的改革實踐有所裨益。

一

馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相互獨立的體系，整個社會分裂為市民社會（civilsociety）和政治國家兩大領域。這種分裂在自由資本主義隨著大量法人社團加盟市民社會而日趨明顯。由于市民社會表現為一種經濟的力量-這是一種最根本的力量。因此，市民社會本身即為對政治國家的一種控制。公司制度的普遍推行，建立了為數眾多的個人力量無法比擬且意圖成為社會自主代言人的新型私法主體-公司法人，直接壯大了市民社會的力量，強化了市民社會對政治國家的權利主張，為防止國家權力的異化和對市民社會私域的隨意介入，嚴格界定政治國家的活動范圍，奠定了強大的經濟基礎。

公司制度和現代民法典不僅劃定了政治國家進入市民社會的空間范圍，而且劃定了公司法人（市民）相互之間不得隨意進入的空間，使主體意識，人格平等觀念和私法自治觀念深入人心。這也是公司法人作為經濟人的必然邏輯。多元化的公司利益主體勢必要求政治上的機會均等和政策上的平等待遇，反對政治國家給予個別市場主體以經濟上的特權和政治上的優待，監督政府行為。換言之，“社團性利益集團是從事利益表達的專門機構，它們是為了表達某些特定集團的目標而專門建立起來的。”并且“它們相對具有公開表示目的和提出要求的合法性，它們整個集體代表廣泛的利益，因而也能在某種程度上限制以至控制機構性集團和非正式小集團的比較隱蔽的行動。”[1進而要求政府行為的合法化和公開化。這種公司間基于關注自我利益而展開的“博弈”，對確保政府依法行政，廉潔奉公，公正執法，徹底消除身份等級觀念，意義重大。

縱觀我國社會主義市場經濟建設和企業改革的歷程，分明體現了一個從計劃企業到公司化、從強調公有到推動民營、“小政府，大社會”模式的發展軌跡。就是說，在經濟改革的促動下發達起來的中國企業（尤其是私營股份制企業）正越來越多地謀求解脫它們只為國家服務的社會功能、解脫和國家的行政聯系。由于它們獲得了相對于國家而言的自主性，經濟經營組織越來越多地在沒有官僚行政渠道的垂直性居間調停下進行相互間的交換往來。這樣，市民社會基面的整合在經濟領域得到了促進而且市民社會開始和國家相分離。由這種分離所形成的社會二元結構，乃是實現國家和市民社會良性互動的前提條件。“假如說計劃經濟是以政治國家取代市民社會，把經濟活動當作政治活動，把私人當作公民，則實行市場經濟，就是把經濟和政治相分離，把民法中的公民回復為市民法中的私人（市民，包括法人），答應牟利，不要求交易行為是政治行為或慈善行為，把民事活動從國家過多過細的干預中解放出來，概言之，就是建立中國的市民社會。”[2

二

在任何一個現代公司里，應首先確立公司法人財產的獨立性即公司的財產所有權主體資格，這是公司參和市場競爭的首要條件，是公司作為獨立的民事主體存在的物質基礎，也是公司作為市場生存和發展主體的必要條件；其次，公司的出資者，無論是誰，不具有身份的外在性和非凡性，只不過是公司的內部成員而已。其具體內涵是摘要：出資者（股東）一旦將其所有的資產投入到公司后，便喪失了對其投入到公司中的資產的所有權，而換回了僅以其投資額對公司負責的有限責任特權和合法控制公司的制度紐帶-股權（包括自益權和公益權）；而公司卻形成了對眾多股東投入其中的資產的法人所有權。這種以公司法人財產所有權和股東股權相契合的財產權結構是公司作為團體人格主體的必然邏輯。這說明，無論出資者的外在身份是什么，它們在公司面前或公司內部均被賦予平等的股東角色，從而享有股東權（股權）。而股權作為一種新型的民事權利，則具有非所有權化的天然秉性。因此，股東控制或“干預”公司的唯一合法的手段便是股權而非所有權。這個意義上講，誠如揚振山教授所指出的摘要：“公司之外無國家”[3.即國家作為事民主體向公司投資，隨之取得的是和其他普通投資者一樣的股東身份。這時，國家已進入公司內部，在公司之內起功能，而不是在公司外部起功能，從而割斷了國家行政機關的超經濟性和公司非超經濟性的臍帶聯系，這是使公司成為真正獨立的法人企業的理論前提和制度要求。換言之，國家要在公司面前明確界定和區分其作為者（管理者或裁判員）和投資者（股東）的雙重角色身份。只有這樣，才能實現國家和公司間的良性互動進而推動市場經濟的健康發展。公司法人財產權結構模式的創設，使人們找到了解決“兩權”分離真正實現的中介，澄清了人們處于矛盾狀態的熟悉，在公司法理上具有重大的意義[4.

由以上結論可知，公司法人財產權結構模式，對合理界定作為投資者的國家和公司的法律關系，實現國家和公司間的良性互動以及推進政治國家經濟管理的民主化進程亦具有重大的現實意義。由于我國傳統體制下國家職能和所有權職能融為一體，國家所有權布滿超經濟強制性，政企不分，企業根本沒有所有權，企業之間也無所謂產權界區。因此，在這種體制下根本不可能發展商品經濟。在發展市場經濟的今天，我們必須把國家的者職能和所有者職能分開，國家以者身份對整個經濟進行宏觀調控，而以所有者身份把握國有財產，并且通過一系列制度設計，使企業真正享有排他性的所有權，以形成市場交易的界區。適應這種需求的最佳選擇無疑是把國有企業公司化，以股權和公司所有權的財產權結構改造國有企業。然而在我國一些國家控股的公司和國有獨資公司中，卻出現了“國家股權的實際所有權化”等新問題，政企無法真正分開，從而使股份制改組和建立現代企業制度的初旨亦無法真正實現。可以說，如何合理建構國家股權的具體實現形式，如何明確界定國家股權的人格化代表，將是我國建立現代企業制度成敗的關鍵所在。這取決于相關法規的實施和宏觀體制的改革。概言之，國有企業改革的方向是公司化，公司化就意味著要采取股權和公司所有權相結合的財產權結構，正確定位國家股東的角色身份。唯有如此，才能實現國家權力和公司權利的平衡配置，從而順利推進社會的經濟民主化和政治法治化進程。

三

現代公司的一舉一動不僅攸關其臣民（股東）和債權人的得失，而且影響著顧客、供給商、職工及社區公眾的利益。人們的生活方式在很大程度上取決于現代公司的活動和方式。正是在此意義上，我們說“公司本身是一種舉足輕重的政治機構，因為在這些公司內部，就象在一個正常的民主環境下所可能做到的那樣，人們相互服從于共同的目標；此外，從公司經常地在某種程度上參和國家政治活動而言，公司已具有政治意義，公司所做的一切，例如其作出設立或關閉工廠的決策，其經營的成功或失敗，具有政府所不可忽視的后果，政府必須努力去促成或限制這種后果。……在各種大機構中，股份公司是僅次于國家本身的機構。在國際事務中，公司已經能夠挑拔任何一個政府反對別的政府，并取得相當大的自。”[5此話雖有夸張，但卻說明公司在現代社會政治生活中所起的功能已不可忽視。

和古典企業不同，現代公司是多種利益主體、產權多元的有機統一體。多元化的權益主體勢必要求公司權力的分工和制約，這就需要有非凡的法律制度來明示和規范所有者（出資者）、經營決策者、管理者、監督者、生產者（職工）的相互權力、利益、義務和責任，從而解決不同利益主體之間的受益、決策、監督、激勵、風險分配等新問題。和此同時，盡管世界各國的公司立法從內容到體例各有不同，但在公司治理結構的設置方面，卻都取得了較為一致的熟悉。世界經濟合作和發展組織（OECD）理事會部長級會議已于1998年4月制訂了一套公司治理結構原則。該原則提供了一個有關公司治理結構的國際性基準。其基本框架是在公司主要是股份公司中都設有權力機關（股東大會或股東會）、經營決策機構（董事會或執行董事）、監督機構（監事會或監事）。這種“三權分立相互制衡”式的公司內部管理系統對于公司適應市場經濟的復雜局面，確保公司在市場競爭中的優勢地位，發揮了關鍵。當然，這種分權制衡式的管理機制的成熟和完善決非偶然，而是有其特定的歷史背景。從某種角度講，公司治理結構是西方資本主義國家分權制衡之政體在微觀社會經濟組織中的投射。簡言之，公司治理以國家政體為圭臬。

二戰以來，盡管現代公司董事會權力有增強的趨向，但這并不意味著股東大會已經不屬于公司的權力機關。實際的情況是，一方面，董事會成員仍然由股東大會以表決方式選舉和撤換，另一方面，董事會的管理行為或公司管理業務的意思決定權仍然應遵從股東大會的決議。因此，股東大會和董事會之間仍然存在最終上下控制關系，股東大會仍可對董事會實施一定的制衡權力。假如說股東大會和董事會的分權制衡體現了“控制權和經營管理權分離”的話，那么董事會和監事會的分權制衡則體現出“經營管理權和監督權相分離”的特征，這種既授予經營者較優的利益激勵機制，又注重對權力監控、制衡的巧妙設計，是公司資產社會化運營和產權明晰的必然要求，是公司具有強大生命力的組織保證，也是企業管理從“人治”走向“法治”的重要分野。在我國，一些由國有企業改組而成的股份有限公司還形成了一種“新三會”（即常態公司治理結構中的股東大會、董事會和監事會）和“老三會”（即傳統企業民主管理模式中的黨委會、職代會和工會）并存的公司內部民主管理體制，從而形成“六馬駕車”之勢。應該說，在改革試驗階段保留新舊兩種機制具有降低風險和改制成本的優點，但由于新老“三會”在組織構造、價值取向、權力定位和行為目標定位等方面有著重大差別，故而，按公司權力“分立──制衡”模式完善公司機關構造，逐漸排除舊體制的消極因素，是建立我國現代企業制度的重要課題。這必將是公法權力結構實現重構的艱辛歷程，也是自下而上地推進政治民主化進程的必由之路和中介環節。

總之，現代公司以現代國家為縮影，而現代國家又以現代公司為依托。現代公司制度的普遍確立和公司法人的大量出現，奠定了市民社會和政治國家之社會二元結構良性互動的歷史前提和現代格局，為推動現代人類社會政治民主化進程業已或正在產生重大而深遠的影響。

注釋摘要：

[1加布里埃爾·A·阿爾蒙德等著摘要：《比較政治學》，上海譯文出版社1987年版，第206－207頁。

[2徐國棟摘要：《市民社會和市民法-民法的調整對象探究》，載《法學探究》1994年第四期。這里需要說明的是，在我國“企業辦社會”或“克服企業辦社會的弊病”和建設中國的市民社會是兩個根本不同的新問題。

篇（10）

一、動產抵押制度的意義

動產抵押是指抵押權人對抵押人不轉移占有而擔保債權之動產設定抵押權,當債務人不履行債務時,抵押權人可以依法律規定的方式對設定抵押的動產折價、變賣、拍賣,以所得價金優先受償的一種擔保方式。

因為不動產位置固定、價格評估較為容易,所以不動產抵押在融資過程中一直備受債權人青睞,被稱為“擔保之王”。但隨著市場經濟發展,大量企業的主要財產已由機器設備和存貨等動產構成,對這些缺乏不動產的企業來說,融資成了一個難題。根據傳統民法,在動產之上只可設立質押。這就產生了以下問題:在機器設備、原材料以及存貨上設立質押后,由于需要移轉占有,出質人正常生產過程就無法繼續進行;而債權人不僅不能利用質物,還要為保管質物付出額外精力與費用,且出質人生產過程中斷可能導致債權難以得到清償。在矛盾面前動產抵押應運而生,在動產之上設立抵押,在保證再生產順利進行的基礎上緩解了抵押人融資困難,債權人則免去了質押中保管質物的麻煩,其債權實現也更有保障。

二、我國動產抵押制度的不足之處

1.動產抵押物范圍過寬,可操作性不強。根據物權法規定,我國的動產抵押物包括“生產設備、原材料、半成品、產品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”以及“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”,可以看出我國物權法對動產抵押物范圍幾乎未做任何限定,只要法律、行政法規未禁止抵押即可。從我國目前國情來看,對動產抵押物范圍做出這樣的規定顯得過于寬泛,可操作性不強。

2.動產抵押設立采登記對抗主義不利于保護債權人利益。在動產抵押登記效力方面,物權法采登記對抗主義。當事人未辦理登記并不影響動產抵押有效性,只是不得對抗善意第三人。按此立法模式,動產抵押在當事人訂立抵押合同后即成立,且并不要求移轉抵押物占有,這就使動產抵押明顯欠缺公示表征。在未登記時,由于標的物仍在抵押人掌控之中,第三人從外觀看并不能得知動產上已設立抵押。如抵押人將抵押物讓與善意第三人,則善意第三人取得所有權,動產抵押喪失對抗效力,這就不利于保護債權人利益。

3.動產抵押的登記機關過于分散,效率低下。我國目前的動產抵押登記機關按抵押物種類的不同做了區分,相當分散。機動車抵押登記機關為公安機關交通管理部門的車輛管理所;船舶抵押登記機關為船籍港港務監督機構;漁業船舶抵押登記機關為船籍港漁港監督機關;民用航空器抵押登記機關為國務院民用航空主管部門;企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的,登記機關為抵押人住所地的縣級工商行政管理部門;其他財產抵押登記機關為抵押人所在地公證部門。在登記機關過于分散的情況下,如當事人以不同種類動產設定抵押,則必須到不同登記機關分別進行登記,會大大提高動產抵押登記成本,造成效率低下。

三、我國動產抵押制度之完善

1.對動產抵押物范圍適當限制。物權法對動產抵押物范圍的規定應與我國經濟發展實際情況相適應,過于寬泛的范圍反不利于動產抵押制度效益發揮。我國物權法規定在原材料、半成品之上也可設定動產抵押,筆者認為這兩者屬消耗品,不應作為動產抵押標的物。因為兩者在生產過程中被消耗時,存在其上的抵押權也會消滅;當原材料和半成品被加工成產品銷售以后,據物權法第一百八十一條規定,抵押權又不得對抗在正常生產經營過程中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人,這就會使抵押權人利益遭到損害。因此,筆者認為目前在原材料和半成品上還不適合設立動產抵押。

動產抵押制度比較發達的日本將抵押物范圍限定為船舶、航空器、汽車、農業用動產、建設機械等。根據中國人民銀行和世界銀行調查顯示,在我國金融機構發放的抵押貸款中,動產抵押物主要包括非農用機器和設備、非農用車、船舶以及飛機,以其他種類的動產進行抵押的情況相對較少。筆者認為應尊重我國在長期的經濟實踐中形成的做法,對動產抵押物范圍適當限制。

2.改良動產抵押登記制度。(1)動產抵押設立應該實行登記生效主義。在登記對抗主義立法模式下,動產抵押是否登記由當事人自由決定。此模式雖最大程度保證了當事人意思自治,但還不適合我國目前國情。因為我國正處于社會主義市場經濟的初始階段,市場經濟秩序還比較混亂,市場主體信用觀念還不強,企業存在大量騙保騙貸現象,現階段民事立法必須把債權人利益的保障放到首位。對動產抵押權設定應采登記生效主義,未經登記抵押權不生效,這樣就使得動產抵押的設立具有公示的表征,能夠達到保護債權人利益的目的。(2)應統一動產抵押登記機關。統一動產抵押登記機關有利于債權人查詢動產抵押物上權利負擔,有利于提高交易效率,更有利于發揮動產抵押便捷融資的優勢。筆者認為,根據我國國情,應將工商行政管理部門作為動產抵押的統一登記機關。因為動產抵押制度主要是為了解決企業的融資困難。而在我國,企業獲取經營執照必須到工商行政管理部門登記,企業生產經營過程也與工商行政管理部門關系密切。而且工商行政管理部門分支機構眾多,分布廣泛,更容易建立統一的登記網絡方便查詢,由其作為動產抵押的統一登記機關最合適。

四、結語

動產抵押制度對我國眾多中小企業融資難題的解決具有積極意義。筆者認為,只要在實踐中對該制度中不足部分進行完善,該制度就一定能發揮其在美國,日本等發達資本主義國家已經發揮了的良好制度效益。

注釋:

[日]近江幸治.日本民法的展開——特別法擔保法.民商法論叢(17).金橋出版社.2000.374.