合同履約管理匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇合同履約管理范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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1.2合同履約過程中發生的糾紛當前，一些合同當事人不按合同辦事，履約意識淡薄，在履約過程中違約現象時有發生。比如發包人不按合同約定及時足額支付工程款，或惡意克扣拖欠工程款，遲遲不辦理竣工結算手續;或者承包人不按合同約定組織施工，非法轉包或分包，承諾的項目管理人員不到位或機械設備不符合投標要求，造成工期延誤等等。這一系列問題不僅導致合同糾紛發生，影響工程建設的正常進行，而且會引發建設工程質量安全等隱患。

22013版施工合同示范文本實施下推進合同管理工作的幾點建議和對策

2.1加快推行《2013版建設工程施工合同(示范文本)》建設工程施工合同示范文本實質上就是為合同的訂立提供了范本，為合同當事人責權利的約定提供了參照，并成為工程合同糾紛處理中工程慣例確定的基準。2013版施工合同示范文本依托多年的工程實踐經驗，充分借鑒國內外相關合同的優點，全面梳理合同架構，完善優化了合同要素，提出了八項新的合同管理制度。2013版施工合同實施后，應積極開展新版合同示范文本的宣貫培訓，加快推行使用新版示范文本，有效防止合同出現錯漏項及不平等條款，平衡合同各方風險責任，提升合同履行效率，規范化并程式化處置糾紛事件，力爭實現工程的精益化管理。

2.2加強施工合同備案管理制度嚴格執行施工合同備案制度是抓好施工合同管理工作的主要手段。2007年3月5日起施行的《廈門市建設工程造價監督管理實施辦法》和2012年4月1日起施行《福建省房屋建筑和市政基礎設施工程施工合同備案管理暫行辦法》為建設工程合同監管工作提供了執法依據。項目在辦理質量監督、施工許可證等手續之前，必須先行辦理施工合同備案。管理部門在工程實施階段開始前，通過對備案的施工合同實質性內容進行重點審查，對不合法、不合理的合同內容及時清查糾正，加強施工合同主體的法律意識，規范施工合同簽訂行為，保障項目建設的順利實施。利用信息化手段開展施工合同備案工作，可以更好地為造價管理工作提供服務。福建省和廈門市開發使用的備案管理信息系統，不僅具備項目信息收集、存儲、查詢、統計功能，還能實現省市相關部門信息傳輸共享，同時合同備案數據還能為建設行政主管部門在項目合同履約過程中的監督檢查工作提供信息來源，真是一舉多得。積極推行網上申報和現場審核相結合的備案方式，不僅極大縮短了管理部門備案辦理時間，提高了辦事效率，而且便于施工單位或建設單位對自身備案項目信息的監督統計。施工合同備案管理工作不僅有利于增強了各方主體的法制觀念和履約職責，也有利于建設主管部門對合同當事人進行監督管理，維護雙方的合法權益。

2.3加大力度開展合同履約行為監督檢查和評價工作為促進建筑市場的健康、有序發展，防止拖欠工程款及農民工工資現象的產生，根據《廈門市建筑條例》、《廈門市建筑市場信用管理辦法》及《廈門市建設工程造價監督管理實施辦法》等有關規定，我市建設工程造價管理部門每月組織相關部門人員對全市在建工程施工合同的履約行為執行情況進行監督檢查。主要檢查施工合同是否按規定辦理備案，是否另行簽訂背離招投標文件實質性內容的其他協議，相關管理人員是否到位履職，工程預付款、進度款和工人工資等是否按合同約定支付，并要求提供相關憑證，督促發承包雙方切實履行合同。對履約不到位的相關責任單位，及時責令整改。對于拒不整改或整改不力的相關單位，和履約情況良好的相關單位，分別按不良行為和良好行為記入建設主管部門網站業務系統，并予以公示。最近福建省也出臺了《福建省建筑施工企業信用綜合評價暫行辦法》。該辦法中明確規定，建設行政主管部門及其委托機構通過備案施工合同文件等信息對在建工程施工合同履約行為實施評價，并納入評價系統公示。加大力度對在建工程施工合同履約行為開展監督檢查和評價工作，并在相關網站進行動態、數據共享，不僅能為招投標管理、企業信用等級評價和日常監管等相關工作提供參考依據，而且讓管理部門及時掌握在建工程的履約情況，更好地促進發承包雙方誠信依法履行合同。

2.4加快建立完善工程擔保管理制度2013版建設工程施工合同示范文本新增了雙向擔保制度。雙方互為擔保制度體現了公正性和對等性，有利于平衡發承包雙方的合法權益，對于確保工程工期和質量、切實解決拖欠工程款項具有重要的現實意義。發包人要求承包人按合同約定的期限和質量等級標準完成工程，則必須提供按約定支付工程款的支付擔保;同樣，承包人要求發包人擔保不拖欠工程款，則必須同時提供承包商履約保函，確保按合同約定的工期和質量要求完成工程。在2008年，廈門市建設與管理局就出臺了《廈門市建設工程擔保實施辦法(試行)》，要求承包商應當在簽訂施工合同時，向業主提供承包商履約保函;業主同時也向承包商提供與承包商履約保函擔保金額相等的工程款支付擔保(財政投融資項目不需另行提供業主工程款支付擔保)。雙方應將履約保函和工程款支付保函原件提交到建設主管部門保管，這是工程項目在申辦建設工程施工許可證前的必備條件。當發承包雙方主合同義務已實際履行完畢，憑工程款支付情況證明及工程竣工驗收證明文件辦理解除擔保手續。該項制度實行幾年來，起到了降低工程風險，規范建筑市場，防止拖欠工程款現象發生，有效保障工程質量等成效。在新版施工合同示范文本施行下，管理部門應順應市場發展需要，探索建立完善適合本地區的工程擔保管理機制，出臺相應的擔保管理實施細則，合理引導發承包雙方重視合同價款、工程質量等條款的約定，嚴格管理合同實施的各個環節。

2.5建立健全施工合同爭議評審制度每年國內各地法院和仲裁機構都受理了數量不少的施工合同糾紛案件，而且案件數量居高不下，其原因是我國法律以前尚未建立施工合同爭議的過程解決機制。施工合同履約過程中的糾紛，在調解不成時，只能選擇仲裁或訴訟，但法院和仲裁機構往往缺乏必要的專業知識，不僅處理程序復雜，時間冗長，且處理結果也往往不盡如人意。2013版施工合同示范文本創設爭議過程評審制度，有利于國內建立與國際接軌的解決爭議的前置程序，變事后訴訟為專家過程評審解決，將大大減少施工合同的訴訟和仲裁案件。行業專家作為第三方全過程參與，可以有效解決傳統爭議解決方式的專業性不足、效率低下的問題，快速定紛止爭，保證項目的經濟效益和社會效益。因此，建議各地管理部門探索建立建設行業系統的評審專家庫，專家庫范圍可涵蓋建設各方和相關管理部門，隨時應對工程中遇到的糾紛事件，確保合理準確地解決施工合同履約難題，為合同雙方提供一條解決爭議的便捷路徑。

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供貨合同在履約過程中，常由于合同簽訂不規范、履約過程管理粗放引起合同履約糾紛，使履約方遭受損失，增加了管理成本，如何防范合同履約風險，提高合同履約工作效率，可以從以下幾方面加強管理。

一、使用案例教育，強化法律意識，尤其提高對合同法等經濟法律法規的認識和理解

在市場經濟環境下，企業在生產、經營、管理活動過程中大量通過合同來確定交易各方的權利義務，并以此約束對方進行經濟活動，達到交易目的。因此，在企業管理中，積極普及合同法等相關經濟法律法規，使管理者掌握合同的訂立、生效、構成要素、違約責任等知識，對于提高合同管理及執行效率，有著重要意義。而以經濟生活中出現的合同案例為學習對象，通過對實際過程中遇到的問題、矛盾、困惑進行解析，并探討相應的解決辦法、思路、對策等，可以調動管理者學習經濟法律法規的積極性、主動性和探索興趣，使其學會由此及彼、融會貫通，從而實現事半功倍的學習效果，進而為實現合同行為等經濟活動的規范管理打下良好的法律理論基礎。

二、提前介入，做好合同簽訂工作管理

（一）深入了解簽約對象，做好對簽約方的資信調查

首先，做好簽約方主體資格的審查。簽約方是法人或其他組織的，應從以下幾方面進行考察：（1）營業執照。核對對方營業執照，及其核定的經營范圍，查看其營業執照的經營期限、注冊資本，是否年檢，可登錄工商管理部門網站進行相關查驗。（2）稅務登記證。稅務登記證是稅務機關核發給企業進行經營活動的憑證，它不僅是判斷合同對方能否為企業開具發票的憑據，也是驗定其開具的發票是否有效的依據。稅務登記證的核對可以通過登錄稅務局相關網站進行稅號查詢、核對，如果在網上無法查詢，也可以打電話到注冊地工商機關和稅務機關詢問。（3）資質證書。資質證書是國家授予企業從事某種生產經營活動的資格證書。諸如建筑行業的建筑企業資質證書，藥品生產企業的藥品生產許可證等，均為企業的資質證書。可通過登錄相關管理部門網站核查該類證書真偽。

簽約方是自然人的，應注重審查其是否具備完全的民事行為能力，可通過要求其提供身份證、詳細的家庭地址、聯系方法及個人的其他情況等資料，進行實地考察和確認。

其次，做好簽約方代表的資格調查。主要對以下幾類人員資格進行審查，并收集相關資料：

（1）法定代表人：應提供其身份證復印件、法人印章的確認；（2）委托人：應提供授權委托書（載明姓名/名稱、事項、權限、期限、簽名、蓋章）、委托人身份證復印件確認。

（二）規范合同文本，加強合同條款審查工作

供貨合同應以書面形式定立，合同文本應規范，做到用詞準確、訂立合同的各方意思表示清楚，對權利義務的約定明確，避免產生歧義。對于合同構成要素，尤其是合同標的的描述、規格及質量標準的認定、合同金額及付款方式、送貨條款、違約責任等重要條款，要仔細斟酌，充分考慮法律規定、行業標準或交易習慣。首先，供貨產品的規格要清晰具體，避免供需要求出現差錯。其次，應明確約定供貨產品的質量標準、檢驗方法、檢驗期限及質量問題的處理方式，避免質量糾紛；第三，合同金額應注意大小寫一致，明確付款方式、付款日期以及供貨發票開具要求，避免付款風險；第四，應當注意審查違約責任中有無不平等的違約責任條款，避免合同締約過失風險；第五，應明確約定送貨地點，送貨方式，運輸過程中發生的費用分擔方法，收貨方的經辦人的姓名及聯系方式，當對方更換新的經辦人時，應當要求對方提供授權委托書。從而為解決履約糾紛中的舉證問題，防止合同履約風險提供有力的法律保障。

（三）注意合同生效要件的確認

首先，簽約雙方應在達成一致的合同文本上加蓋單位公章，加蓋的公章應清晰可辨。其次，法人代表應在合同文本法人代表處親筆簽名，由委托人簽名的，法人委托人應提供有效、規范的委托書證明。第三，合同文本不得涂改，若不得已出現涂改，應由簽約雙方在所有涂改處蓋章確認。第四，注意合同附件資料的審查，尤其是營業執照復印件的審查，簽約雙方應在各自提供的營業執照復印件上蓋章確認。

三、建立合同管理工作機制，促進合同管理工作的規范有序

企業內部，合同從起草、簽訂到履約、結束，有一個流轉的過程。在這個流轉過程中，對各個環節間的銜接、監督與管理，對于合同的順利實現產生著重要影響。因此，應在企業主動建立合同管理工作機制，通過分解細化合同管理流程，分清工作界面，劃分各個部門的權責范圍，達到流程通暢、管理高效的工作目標。首先，應統一合同管理的歸口部門，防止令出多頭，組織混亂；其次，應根據合同重要程度做好授權管理的界面劃分，嚴格授權程序，兼顧靈活性與嚴肅性，確保有效授權，提高管理效率；第三，注重部門分工與協作，明確各部門的權責范圍，對重要的工作節點應充分細化管理過程，確保流程暢通；第四，建立履約跟蹤機制，設立專人跟蹤合同履約情況，及時收集并向履約管理部門反饋履約中遇到的問題及難點，管理部門應根據反饋情況及時做出分析和應對，防范履約風險。

四、加強履約風險防范注意事項的歸納、整理和知識普及

履約過程中的風險主要有以下幾個方面：

（一）交貨風險

交貨風險常常由于貨物交接過程不規范、單據缺失或確認方式無效造成。譬如，供貨方對送貨單據的簽收規定不明確，送貨單上經常只有收貨方工作人員的簽名，沒有加蓋公章，這就會在法律上產生交貨義務履行與否的證明問題，因為是個人簽收，很可能產生法律風險隱患。因此，在貨物交接環節，應明確交接單據要求，交接單據應以書面形式設立，要求收貨方提供身份證明資料，并在交接單據上簽字，注明收貨日期并加蓋公章，或在合同中事先約定收貨方指定人員簽收即為有效，同時約定收貨方收貨應提交的資料，如授權委托書、身份證明等。另外，合同雙方應約定做好及時對賬確認工作，并形成嚴格的紀律。

（二）付款風險

對于收貨方而言，付款風險主要反映在對供貨方開具的發票或付款收據的審驗工作上，在審驗工作中，應根據國家關于發票管理辦法的相關規定對發票構成要素包括出票方收票方信息、發票專用章簽章、發票金額、相關價款稅款的計算是否正確等等進行嚴格審查；對于收據管理，應規范收據格式及內容，包括收款人名稱、收款金額、對應的合同名稱或編號；款項是否已支付、收款方的公章等等。

（三）收款風險

對于收款方而言，應加強對付款方出具的商業票據，包括支票、商業匯票等等的審驗，審驗人應熟悉國家票據管理相關法律法規，重點審查出票信息、出票日期、出票金額及背書簽章的有效性。

（四）信譽風險

應定期對合作對象資信情況包括主體資格情況、給付能力情況、經營情況、產能情況等等進行回訪和調查，尤其對于出現公司分立合并、法人變更、重大法律訴訟糾紛等情況，更應做好密切跟蹤；另外，應加強往來款項的對賬管理，形成固定機制，防止出現信譽風險導致的履約風險。

（五）舉證風險

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中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）15-0073-01

建設工程施工合同履約過程中，無可避免地會存在合同執行問題、工程變更問題等。既有傳統的以工程變更指令形式產生的工程變更，也包括由業主違約和不可抗力等因素被動形成的工程變更。由于工程變更對工程施工的影響，人們對工程變更開展、提出了諸多工程變更的控制辦法，如程序控制，強化監理制度以及加強決策者對投資行為的管理和引導等，但由于工程變更的復雜性，對工程變更的控制還缺乏從技術手段、經濟手段以及法律手段多角度的系統研究。因此，加強對建設工程施工合同中的變更控制研究，具有重要的現實意義。

1 施工合同管理的意義與價值

一旦項目延期、或者變更涉訴，工期是最容易被對方或反訴的一個點，而且這個點又是如此的脆弱，一抓一個準。實際竣工日期與合同約定的竣工日期相差的天數乘以合同約定的處罰標準，就是施工單位需要承擔的違約金，如果給對方造成的損失大于違約金的，還需要承擔超出的損失部分。

因而，對于施工單位來說，只有提出足夠的能夠延長工期的相關證據，才有可能避免承擔違約責任的風險。當然并不是每個項目都需要將工期的履約管理放在首位，筆者認為，風險的項目才是主抓的關鍵。而什么樣的項目才是風險項目呢？一般的，房地產項目、私營企業的項目、建設單位信譽差的項目以及非長期合作的項目可以列入風險項目。其次，可以根據具體項目的情況以及合同的有關條款來判斷風險項目，比如，建設單位對使用該工程的迫切程度、建設單位是否按約付款、該項目上其他施工單位對建設單位的評價以及合同中對于工期延期處罰的輕重等等。在判斷出某個項目是風險項目后，再進行重點跟蹤管理。

2 施工合同管理履約的內容分析

通常，建設工程合同履約管理，主要是圍繞施工合同來進行，對于施工單位來說，合同中約定的自身的主要權利和義務是重點要把握的方向。主要權利方面，工程款的收取是第一位的。主要義務方面，工期的按期完成、質量滿足合同約定、安全無事故、文明施工等等，當然，不同的項目，施工合同約定不一樣，合同的權利義務也不一樣，但大體上應該是相通的。施工單位只有在履行了合同的主要義務后，才能按照約定行使合同的主要權利，這是最基本的道理。同樣的，在合同的履約管理上也就分為主要權利的履約管理以及主要義務的履約管理。

（1）在主要權利的履約管理上，需要做的事情是按照合同的約定程序及流程，及時提交相關的資料及文件。比如，預付款的申請表、每月已完成工程量報表、工程進度款的請款表、結算報告及結算資料等等需要按時提交。另外，還應當及時要求建設單位或監理單位對已提交的資料或文件進行簽收、審批，并保存好原件。如果建設單位或監理單位未按約完成審批或未按時付款，及時發函催審或催款，并保留好催審或催款的原件及憑證。

（2）在主要義務的履約管理上，質量、安全、文明施工等主要依靠項目人員的項目管理、材料管理等來完成，法務人員只要督促其做好相關的書面資料即可，并定期進行檢查。而在合同的履約管理上，重點還是放在工期的履約管理上，這一塊單純依靠項目人員可能無法完成，涉及到兩個問題：一個是項目人員的意識問題，是否有必要向建設單位或監理單位提出工期延期簽證一直是他們的疑問，因為這是一個吃力不討好的活，一方面可能破壞關系，另一方面也沒有實際的利益誘惑；再一方面，建設單位在施工過程中一般都不會在工期上對施工單位進行處罰，甚至很多的項目，即使延期很長時間，最后也是不了了之，因此，項目人員會覺得這不是一個迫切的問題。

3 有效控制施工合同履行的措施辦法

3.1 加強精細管理，保證合同實施的可控性

主要是：（1）做好合同文件管理工作。合同及補充合同協議乃至經常性的工地會議紀要、工作聯系單等等實際上是合同內容的一種延伸和解釋。應建立技術檔案，對合同執行情況進行動態分析，根據分析結果采取積極主動措施，與合同方進行有效溝通。（2）注意按合同要求的時限履行義務。新頒布的《合同示范文本》對工程中的各項業務和意外情況處理時限都作了具體規定。承發包雙方、監理工程師都應在合同要求的時限內履行各自的義務。否則，容易引起索賠。（3）公正地處理索賠。索賠是合同履行過程中一方主張權利的要求，在主張的同時要提供事實證據。根據事實證據和合同條款，另一方作出承認、部分承認并予以賠償相應的工期和費用。當然也可以采取反索賠來維護自己的合法權益。但不是就同一個問題的推諉，而是找出對方違約的地方提出反索賠要求。（4）嚴格現場簽證制度。工程項目施工過程經常出現各種與合同約定不符的情況，必須及時辦理現場簽證。由于簽證是雙方對事實意思表示一致的結果，可以直接作為追加工程合同價款的計算依據。因此要嚴格簽證權限制和簽證手續程序，提倡只簽客觀實際情況而不簽造價，只簽實際工作量、點工數、施工措施而不簽造價。結算部門應嚴把審核關，拒絕不合理的現場簽證。

3.2 努力營造氛圍，合同雙方誠信守約經營

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[關鍵詞]

建筑施工 全面合同履約合同管理 風險管控

中圖分類號：TU7 文獻標識碼：A 文章編號： 0引言 如何進行工程項目合同履約管理暨風險管控一直是我們關注與探討的重要課題，應該說不少經濟專家與同行在這方面都進行過卓有成效的探索。本文在此結合筆者十多年的工程項目管理控制實踐，對合同管理做了全方位、全過程的剖析研究，具體再就此問題作進一步探討，提出了各環節的風險及管控措施，力求全面、及時、有效地發現和規避合同風險，實現公司經營管理效益的最大化，以供同行相互交流、學習與共同提高，從而更好的為工程建設和經濟建設服務。

一、建設工程施工合同管理存在的主要問題

（一） 合同意識淡薄，部分合同簽訂不規范 在市場經濟條件下，我國的施工企業有的還不能完全適應靠合同來維護企業自身利益這種市場競爭的方式，許多企業不設合同管理部門，缺乏可行、有效的合同管理體系和具體的操作流程，不能對合同從簽訂到履行全過程進行有效地監管。有些項目在簽訂合同時為了回避業主義務，不采用標準的合同文本，采用一些自制的、不規范的文本進行簽約。通過自制的、籠統的、含糊的文本條件，避重就輕，轉嫁工程風險。甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達任務，待工程完工后，再補簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。

（二）施工合同與招標文件和投標書內容不一致

目前仍然一些業主存在著買方市場優勢地位，或者要求附加條款，或者強調施工企業一次包死，不計風險包干費，使最終簽訂的施工合同與招標文件及投標書出現較大的背離，從而為施工合同的執行帶來很大困難。近幾年來，建筑市場內的法律法規不斷健全、完善，然而，仍有一些單位依仗天高皇帝遠，對個別項目不報建、不招標；或先招標，后報建；或明招、暗定；較普遍的存在強行要求施工企業墊資施工；隨意壓減工期；壓減造價；提高質量要求等等。最終都是施工合同的管理及執行得不到保障，造成工程不能正常履約。 （三）忽視合同的嚴肅性

建筑施工合同的甲、乙雙方，經濟法律地位是平等的，沒有主從關系。在實際工作中，承發包雙方忽視合同的嚴肅性，以各自的經濟利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導致工程經濟糾紛的發生。 建筑施工合同文件存在合同雙方權利、義務不對等現象。其一，從目前實施的建設施工合同文本看，施工合同中絕大多數條款是由發包方制定的，其中大多強調了承包方的義務，對業主的制約條款偏少，特別是對業主違約、賠償等方面的約定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執行過程中發生爭議較多的一個原因。其二，由于目前建筑市場的激烈競爭和不規范管理，大量的施工隊伍與建設規模嚴重失衡，致使業主在建設工程承包中占據主導地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風險轉移到承包商身上。由于建筑市場處于買方市場，承包商為了獲得工程，只好接受。

（四）合同中存在用詞錯誤、矛盾及二義性的問題

按照建筑施工合同的一般解釋原則，承包商應對施工合同的理解負責，業主應主動為合同文件起草，應對合同文件的正確性負責。但是在實際工作中，往往是施工單位根據業主的意思，依據《建設工程施工合同》示范文本草擬合同協議條款，經業主認可后簽署，往往幾經確認，最后招、投標文件中相應的合同條款已相差很遠。其一，是承包商常常在合同簽署上過分遷就業主，主要表現在‘質量等級’要求提高；‘工程進度’要求縮短；‘工程造價’要求讓利，最終或違反自然的建設規律，或低于工程成本，使得工程質量無法保證，合同執行必然受阻。其二，是施工單位認為合同只是一種表面形式，不重視，造成在合同文字表述錯誤和矛盾用詞的出現，甚至一些施工單位被迫有意使合同用詞錯誤、矛盾，或設置二義性問題，流待事后通過‘溝通’解決；導致建設工程施工合同履約低。

（五）合同管理人才缺乏 ，無合同管理機構 合同管理和合同索賠是高智力型的涉及全局的，又是專業性、技術性和法律性很強的工作，管理人才的缺乏，極大地影響了我國合同管理水平的提高，雖然有些施工企業為了適應市場經濟發展的趨勢，開始在項目部設立合同管理機構，但大多數施工企業仍尚未建立正規的合同管理機構，缺乏可行有效的合同管理的操作流程，不能對工程進行及時的跟蹤和實施有效的動態的合同管理，一旦發生合同糾紛，缺少必要的法律支援。

二、全面風險管控的內涵及建筑施工合同風險的分類

（一）風險管理起源發展簡述

1、在中國，“君子不立于危墻之下”和“千金之子，坐不垂堂” ，都說了兩個方面的意思：一是防患于未然，預先覺察潛在的危險，并采取防范措施；二是一旦發現自己處于危險境地，要及時離開。

2、在西方，風險管理的思想最早可以追溯到亞里士多德時代，但風險管理的概念及理論的明確提出，一般認為開始于20世紀初。由于像芝加哥大火、股票交易中的股票價格不確定性、天氣變化而對谷物期貨價格帶來的變化等等，給人們帶來生命或財產上的各種損失，人們出于減少這些損失的愿望，開始了對風險的研究，試圖找到一些可行的方法來認識風險、分析風險、監測風險以及規避或減少風險的損失。

3、1921年美國經濟學家佛蘭克.奈特在他的《風險，不確定性和利潤》一書中，對風險做出了經典的定義：“風險是可測定的不確定性”，從此風險管理的研究及應用，便在這樣的理論框架下拉開了序幕。

4、風險管理的發展趨勢是進行全面風險管理。它是指組織為達到其目標而確認和分析相關風險，對風險進行控制的過程，包括風險識別、衡量和控制三個環節。美國反欺詐財務報告委員會管理組織（COSO）的企業風險管理框架，是目前企業全面風險管理最為權威的綱要性文件。

（二）風險的概念

1、風險是指在特定的條件下與給定的期間內，可能發生結果與期望結果之間的負差異（AARCM推薦定義）。

（三）風險的構成

1、風險因素：促使或引起風險事件發生的條件，以及風險事件發生時致使損失／機會增加、擴大的條件。

2、風險（危機）事件：引起損失／轉機的直接或外在原因；使風險造成損失／轉機的可能性轉化為現實性的媒介。

3、損失／轉機：非故意、非計劃、非預期的經濟價值減少的事實／或增加轉機的可能性。

圖1風險構成圖

（四）風險的種類

圖2風險損失分布圖

從風險損失的角度，可分為可控制的損失、不可控制的預期損失、不可控制的非預期損失以及極端損失。

風險管理的定義

1、項目風險管理研究是風險管理研究和項目管理研究的結合點，同時項目風險管理研究又是理論研究和實務研究的結合點。項目風險管理研究是從分析項目風險的起源入手，探討降低項目風險、為項目提供安全保障、促使項目順利完成的方法。

圖3 項目風險管理圖

風險評估

風險評估的意義是合理分配企業資源，梳理重大風險管理的內部流程，建立風險的信息報告系統，制定重大風險事件的應對措施，建立關鍵性風險的預警機制，評估企業的風險承受度，作為重大的決策依據。

圖險評估的內容與步驟

（七）風險識別方法

圖5常用風險識別方法

（八）風險對策

圖5風險應對方法

（九）全面風險管理內涵

近年來施工企業全面風險管理體系建設，從零開始、從無到有、由少到多、從點到面、由淺入深，取得了非常大的成績，但看到成績的同時，我們也不能回避存在的問題。隨著大型施工企業的高速發展，規模擴張很快，但風險管理能力并沒有與之相匹配。風險管理工作較好的企業擴張比較適度、發展比較穩健；風險管理能力不強的企業擴張的非常快，導致了一些風險事件發生，而這些問題，正是開展全面風險管理提升要解決的短板和瓶頸。

1、對風險管理重視程度不夠，風險意識有待加強。 2、風險管理職能定位不明確，體系運行不暢。部分企業風險管理部門與業務部門的職責定位沒有理順，風險管理部門有被邊緣化傾向，導致全面風險管理體系運行不暢，風險管理流于形式。

3、重大風險有效控制辦法比較少。部分企業每年都會開展風險評估，根據評估的結果確定重大風險。重大風險評估出來，怎么預防、怎么監控、怎么動態管理是個問題。4、風險管理信息化建設還比較初級。 5、風險管理專業人才比較缺乏。

（十）建筑施工合同風險的識別及分類

工程承包合同的風險主要分為兩類，一是合同本身所帶來的風險。二是合同履約過程的風險。1、合同本身所帶來的風險。合同本身風險即合同條款形成的風險，主要包括，合同價格、結算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費用等風險。

（1）合同價格風險。合同價格風險主要因采用固定總價合同形成的風險，該類型合同一般工程量相對明確，或有相對明確的圖紙，施工單位根據現有圖紙、資料在短期內進行報價。由于報價時間短，承包商無法詳細計算工程量，尤其是二類費用通常只要按經驗進行報價，錯報、漏報現象時有發生。并且施工單位為了中標，不敢報高價，報價水平較低，承包商索賠機會小，虧損風險大。該類型合同階段簡單，有利于業主控制投資，是近階段業主采用的主要合同形式。（2）合同結算方式風險。合同結算方式風險主要包括合同中約定采用的定額及取費、結算總價降點率、結算件審核時間、結算件審核程序、結算件審減額扣款、合同外調價方法、結算爭議解決方法等。在簽訂合同時施工單位一定要注意結算條款，尤其是要明確結算件審核時間，有的業主以沒有約定結算時間在項目竣工后遲遲不給結算，有的業主要求結算實行三審或四審，或聘請外審，人為設置結算障礙，故意拖延結算時間，造成項目竣工后幾年不能結算。 （3）合同工期風險。合同工期是項目在合理施工組織條件下要達到的項目交工的日期，合同工期的制定要科學合理。由于業主原因一般項目工期都處于前松后緊狀態，到工程后期業主為實現交工，一味壓縮正常工期，不管前期受何種因素影響，都會采取強制手段，倒排工期，后門關死，往往造成施工單位進行趕工。

（4）工程款支付條款中的風險。工程款的支付按時間劃分大致可分為四個階段，即預付款、工程進度款、最終付款和質量保修金。當前拖欠工程款已成為困擾施工企業的嚴重問題，墊資、帶資施工的現象仍然十分普遍，這些都給施工企業的良性發展帶來困難，同時對正常工期也受到影響，也是施工單位拖欠農民工工資的主要原因。許多工程合同對這部分條款不甚明確，尤其是對工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴密，不公平，給施工企業造成經濟糾紛和經濟損失。 （5）工程變更風險。由于工程項目的復雜性和工程項目施工的長期性，合同執行過程中經常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關于設計更改、材料設備換用的合理化建議，經業主工程師同意，可以變更。但如未經業主、設計及監理同意，擅自變更，即使是合理的，承包商也要對此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽，容易導致業主的反索賠。2、合同履約風險。合同履約風險即在合同執行過程中形成的風險，施工合同一旦生效，項目的各個部門都要按照各自的職權，按施工合同規定行使權利履行義務，保證施工合同的圓滿實現。合同履約風險主要包括：安全、質量、進度管理風險。

（1）安全風險主要包括違章罰款，重大安全事故的發生，為保證安全生產而增加的安全投入等造成的項目管理成本增加。

（2）質量風險主要包括執行規范標準，提高產品質量的投入，或重大質量事故造成的損失。

（3）進度風險主要包括為趕工而增加的成本投入。

三、 建筑施工全面合同履約管理中合同管理的風險管控

建筑施工合同管理從大的方面可以劃分為合同訂立階段和合同履約階段。合同訂立階段包括合同調查、談判、起草、審核、簽署等環節；合同履約階段包括合同的履行、補充和變更、解除、結算、登記等環節。

（一）合同簽訂前階段

合同訂立前要對項目進行科學論證、詳盡審查項目情況和可行性，再進行實質性談判。應當調查項目當地的地理、民俗、氣候條件、法律環境以及地方政策（國際工程應尤其注意）、設計施工圖、各種行政許可審批文件是否到位、拆遷是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工資金是否到位、合同對方的資質證書和營業執照是否有效等，也可以爭取了解對方實施以往工程所簽訂的合同條件。

主要風險有：項目不具備實施條件；忽視被調查對象的主體資格審查，將不具備特定資質的主體或未取得國家行政審批的主體確定為準合同對象；與不具備權或越權的人簽訂合同，導致合同無效或引發潛在風險；在合同簽訂前錯誤判斷被調查對象的信用狀況，對被調查對象的履約能力給出不當評價等。

主要管控措施有：

第一，審查合同相對人及授權委托人的身份證件、營業執照、資質證書、授權委托書等材料的原件，避免對方造假。

第二，若合同簽字人是被授權人，應關注授權委托書是否合法有效、被授權人的行為是否在其被授權范圍內。授權委托書上應有公司印章及法定代表人簽名，要有授權委托人的簽字字樣或印章，方便我方以后簽署合同時與合同上的印跡比對。

第三，要充分掌握業主和分包方、監理的情況。應獲取其經審計的財務報告、以往交易記錄等信息，分析其獲利能力、償債能力和營運能力，評估其財務風險和信用狀況，并在合同履行過程中持續關注其資信變化，建立和及時更新合同對方的商業信用檔案，分析其合同履約能力。

第四，可以與被調查對象的主要供應商、客戶、開戶銀行、主管稅務機關和工商管理等部門溝通，了解其生產經營情況、商業信譽和履約能力。

（二）合同談判階段

施工企業要充分考慮合同實施過程中可能發生的種種情況，對項目全過程進行風險分析，并設計好相應對策、在合同中予以體現。對對方提出的特別不利的條款，應堅持原則、取得對方理解，盡量將風險轉移給對方。

主要風險有：談判中忽略合同重大問題或在重大問題上做出不當讓步；談判經驗不足，缺乏技術、法律和財務知識的支撐，導致企業利益受損等。

主要管控措施有：

第一，在談判前應當收集談判對手的資料，充分熟悉談判對手情況，做到知己知彼；深度考察業主的真實意圖，以便在項目談判中取得有利地位。

第二，關注合同核心內容、條款和細節，具體包括合同標的的數量、質量或技術標準，合同價格的確定方式與支付方式，履約期限和方式，違約責任和爭議的解決方法、合同變更或解除條件等，每一個條款都要斟酌。有的合同往往約定竣工日期為業主向承包方頒發竣工驗收證書或履約證書的日期為準，但要考慮到實際竣工日期與簽發證書的日期并不一致，業主很有可能拖延頒證時間，導致結算、付款的延遲，甚至可能引發承包商的工期違約；有的合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，即不超過一定的金額，鎖定風險。

第三，要注意擔保和墊資條款。要審查擔保的形式、擔保物的價值，一般來說，銀行保函、抵押、質押的風險最小，第三人信用擔保的風險較大，如果采納第三人信用擔保，要審查擔保人的信用及資金能力；要注意擔保的價值不能少于合同金額，擔保期限要跨越整個合同履行期間。對于有墊資施工要求的項目，應充分考慮到自身的資金情況以及財務、融資成本。謹慎參與直接墊資、隱性墊資或借款等其它變相墊資項目的投標，為確保自身利益，應由業主提供支付工程款的擔保，以及規定延遲支付工程款的違約責任、逾期支付計息等。

第四，要重點注意雙方的權利義務條款，防止合同相對人加重我方責任、推卸自己責任。對于業主附加給我方的責任，應視情況接受或不接受，盡量將風險鎖定。

第五，研究國家相關法律法規、行業監管、產業政策、同類產品或服務價格等與談判內容相關的信息，正確制定本企業談判策略。

第六，盡量采納通用條款的規定，少設定專用條款。因為通用條款往往對于權利義務、程序的規定較為詳細、公正，而專用條款則往往偏向于維護合同強勢方的利益。

第七，加強保密工作，嚴格執行責任追究制度，對談判過程中的重要事項和參與談判人員的主要意見，予以記錄并妥善保存。

第八，每次合同談判會上應派專人作文書記錄，于會議結束時做成會議紀要，由雙方簽字確認，對于雙方已簽字確認的內容不允許變更，以鞏固談判成果、避免時間和精力的浪費。

（三）合同文本擬定階段

主要風險有：選擇不恰當的合同形式；合同內容和方式與國家法律法規、政策發生沖突；合同內容和條款不完整、表述不嚴謹準確，或存在重大疏漏；通過操縱合同金額等條款規避國家合同管理的規定，如將需要招標或上級審批的重大合同拆分成標的金額較小的若干不重要合同等。

主要管控措施包括：

第一，規范合同文本。所有合同應當采用書面打印的形式，禁止手寫、手填，防止合同被篡改。國家或行業有合同示范文本的，可以優先選用，國家《建設工程施工合同示范文本》內容完整、條款齊全、權責明確、風險分擔公正合理，建議嚴格推行；國外工程盡量采用FIDIC合同文本。

第二，嚴密合同用詞。不能使用“爭取”、“大約”、“左右”等不規范用語，前后條款不能互相矛盾，約定都必須具體、明確。例如，由發包人完成的施工場地“三通一平”，應寫明水、電等管線接至的地點、接通的時間和要求，道路的起止地點、開通的時間、路面的要求，施工場地的面積和應達到的平整程度等要求以及影響開工的責任等，以及如果由于發包方的原因導致承包方不能如期開工，則工期順延。

第三，合法、合規。合同內容和方式應與國家法律法規、政策的規定一致，盡量避免簽訂黑白合同、轉包合同等以合法形式掩蓋違法目的的合同，否則合同可能被法院認定為無效。

第四，合同文本一般由業務承辦部門起草，其他各部門配合，重大合同或法律關系復雜的特殊合同應當聘請律師參與起草。

第五，履約保函格式要請專業人員把關，防止業主惡意沒收保函，造成我方不應有的損失。履約保函內容中應盡量回避“見索即付”、“不能抗辯”、“不可追索”、“保函可轉讓”等字句，規定好保函的生效條件和有效期間，并在業主的書面索償與銀行付款之間增加間隔期限。

第六，不管是手寫還是打印的合同，要特別留意“其他約定事項”、給出多個選項讓合同當事人自由選擇的條款等需要補充填寫的欄目。如不存在其他約定事項，應注明“此項空白”或“無其他約定事項”；對于需選擇的，應明確標明選項，不可空白；對于不采納的條款，應在選項處劃斜線，或標明“不采納”，防止合同被篡改。

第七，考慮到建設工程合同履行時間長、情況復雜多變等特性，應在合同中給自己保留解除合同的權利，以留余地。解除合同的情形包括：業主嚴重拖延支付工程款、分包方嚴重拖延工期、重大的安全事故、拖欠農民工工資給我方帶來不利影響等。

第八，合同規定“若發生糾紛則在合同簽約地訴訟”等類似條款的，應在合同中標明簽約地。

第九，對糾紛處理方式的規定應明確，訴訟和仲裁只能選擇一個，不能規定為“可以訴訟或仲裁”，這樣的約定是無效的。對訴訟管轄法院的指定要唯一、明確，對仲裁機構的選擇要唯一、明確、合法。

（四）合同審核風險管控

主要風險有：未能發現合同文本中的不當內容和條款；對發現的問題未提出恰當的修訂意見；未根據審核人員的改進意見修改合同，導致合同中的不當內容和條款未被糾正。

主要管控措施有：

第一，審核人員應當對合同文本的合法性、經濟性、可行性和嚴密性進行全面審核，重點關注合同的主體、內容和形式是否合法，合同內容是否符合公司的經濟利益，對方當事人是否具備履約能力，合同權利和義務、違約責任和爭議解決條款是否明確等。

第二，建立會審制度，對有重大影響或法律關系復雜的合同文本，組織公司相關部門進行審核，相關部門應當在各自職責范圍內提出評審意見，再由牽頭部門收集匯總并修改，如果不能按照審核意見修改，應出具書面說明論證。

（五）合同簽署階段

主要風險有：對方簽署合同的方式違法、無效；授權委托人超越權限簽訂合同；合同印章管理不當；簽署后的合同被篡改等。

主要管控措施有：

第一，合同應當由企業法定代表人或其授權委托人簽名并加蓋公章；授權委托人簽字的，應當有授權委托書，并把授權委托書、身份證等證件作為合同附件。

第二，嚴細印章管理制度。

第三，采取恰當措施，防止已簽署的合同被篡改。如加蓋騎縫章，騎縫章應蓋在合同側面，不可蓋在上下角，且要全面覆蓋合同的每一頁。也可使用防偽印記等。

第四，禁止用鉛筆等可涂抹的筆來簽字。

第五，合同的簽署應同時有法人章和法定代表人或其授權人簽名，不可遺漏任何一項。

第六，不要遺漏合同簽署日期。

第七，合同簽署頁如果是單獨一頁，應標明“本頁無正文”。

第八，簽署合同應該盡量在同一時間、同一地點集中簽訂，若是對方先簽訂再傳遞過來的，簽署前應再仔細審查每一個合同條款，防止對方私自修改合同。

第九，按照國家有關法律、行政法規規定，需辦理批準、登記等手續后方可生效的合同，或須報經國家有關主管部門審查或備案的，應當履行相應程序。

（六）合同的履行和結算階段

合同的履行和結算是問題高發階段，該環節的主要風險有：對方違約，造成我方的損失；我方違約，遭到對方的索賠；未辦理工程簽證或簽證無效；未保留有利的索賠證據或證據無效；違反合同條款，未按合同約定的期限、金額或方式付款；疏于管理，未能及時催收到期合同款項；在沒有合同依據的情況下盲目付款等。

主要管控措施有：

第一，組織部門有針對性的進行合同交底，對分析出的風險按管理部門進行交底，明確各部門管理重點，督促部門指導現場進行風險控制。第二，相關管理部門應當熟悉合同，建立合同的分類臺賬，制定詳細的履行計劃，嚴格按合同的約定施工、付款以及催收到期欠款。

第三，應派專人做簽證的管理和來往信函、文書、電報等證據的收集工作。如發生設計變更、工期延長、價格調整等情況，應及時辦理簽證，在合同履行過程中必須具備風險防范意識，隨時多方搜集有利于我方的證據。首先，簽證文件應該提交給對方項目經理或工程師，以使對方對簽證有實質性響應，避免提交給對方收文人員而久拖不決；其次，簽證上應有對方的簽收意見，不應僅僅是“已收到”、“知悉”、“情況屬實”等，唯有簽收意見才能表明對方的態度，是同意還是不同意，如果同意，補償多少錢，延期多少天等；再次，簽證應作三聯，一聯交業主，一聯交監理，一聯由我方保存；最后，簽證應保留原件，方可作為證據使用。

第四，在合同履行過程中，進行合同風險因素分析，并制定相應的防范措施。對于可預見的風險，要認真分析，制定專門的防范措施，落實到相關部門和責任人，并下發風險控制文件，隨時跟蹤事態的發展，力爭最大可能的降低風險。

第五，對合同對方的合同履行情況實施有效監控，若發現有經營狀況嚴重惡化、轉移財產、抽逃資金、喪失商業信譽、故意重大違約等情況的，應及時書面上報公司，并視情況采取相應措施，及時提示風險、立即暫停施工等，避免合同損失的發生或擴大。

第六，禁止未簽合同而先履行。應簽訂書面合同而雙方未簽訂的，應當立即補簽合同，作為結算、付款、索賠的依據。

第七，合同不得已而中止或終止的，要辦理中止、終止手續，簽訂書面的協議，明確雙方的責任和權利。因中止、終止合同給我方帶來損失的，應及時追究對方的責任。中止、終止的合同又恢復繼續履行時，也應依程序辦理恢復施工的手續。

第八，對項目部印章的保存和使用應實行專人專管，建立起科學合理的用印審批制度并做好記錄。防止印章濫用、出借印章，禁止給分包方的材料買賣、設備租賃等合同蓋我方公章。

第九，禁止給分包商的材料采購、設備租賃等行為提供任何擔保。

第十，當接到對方的索賠（含違約）報告后應認真研究并及時處理、解釋或提出反索賠，項目管理人員不得擅自在對方出具的索賠報告、對帳單等確認類文書上簽字蓋章，確須確認的，應經公司領導或相關管理部門同意。

第十一，對履行周期長、標的大、復雜疑難的重大合同實行計劃履行和定期報告檢查制度，并定期對帳。在對方當事人發生兼（合）并、分立、改制或其他重大事項以及管理人員變動時，應及時對帳，確認合同效力及雙方債權債務。

（七）合同補充、變更和解除階段

主要風險有：沒有就質量、價款、履行地點等內容與合同對方進行約定或者約定不明確，導致合同無法正常履行；對于條款顯失公平、有誤或對方有欺詐行為等情形，未能采取有效措施；因政策調整、市場變化等客觀因素，已經或可能導致企業利益受損；變更后的合同未能爭取到更多利益，反而使我方變得更加被動等。

主要管控措施：

第一，變更后的合同視同新合同，須履行相應的合同管理流程，嚴格審核合同條款，對不符合要求的合同以及不利的條款拒絕簽訂，切忌一味屈從。

第二，在合同履行中，項目管理人員要對合同的不足之處進行歸納總結，制定詳盡的索賠計劃，下達不同階段的索賠指標，并派專人跟蹤落實，爭取取得對方的理解，并簽訂補充變更協議。

第三，對于顯失公平、條款有誤或存在欺詐行為的合同，以及因政策調整、市場變化等客觀因素已經或可能導致企業利益受損的合同，要按程序及時通報合同對方，力爭按照相關法律規定或合同約定辦理合同變更、索賠或解除事宜。

第四，解除合同造成我方經濟損失而對方有過錯的，可以向對方提出索賠。

（八）合同糾紛處理階段

在國際動蕩的金融環境下，建筑施工合同糾紛大量增加，這就要求項目管理人員應針對當前形勢下合同履行可能發生或已發生的違約和糾紛，及時采取措施。

第一，對方出現違約或資金不足等情況時，可以視情況的嚴重程度要求對方提供抵押、第三人保證、提高履約保證金和履約保函額度等多種財產保全。

第二，對對方申訴、來函較多、訴訟群發的項目可以組織成立專門的調查組，深入現場調查并走訪合同相對方，全面掌握項目情況和合同履行情況，化解矛盾和危機。

第三，一旦產生糾紛，應當依據國家相關法律法規，在規定時效內與對方當事人協商。合同糾紛經協商達成一致意見的，雙方應當簽署書面協議；合同糾紛經協商無法解決的，根據合同的約定選擇仲裁或訴訟方式解決。糾紛處理過程中，相關經辦人員不得向對方當事人作出實質性答復或承諾。

（九）合同登記階段

合同的簽署、履行、結算、補充或變更、解除等都需要進行合同登記。

該環節的主要風險是：合同檔案不全、合同泄密等。

主要管控措施有：

第一，合同管理部門應當加強合同登記管理，充分利用信息化手段，定期對合同進行統計、分類和歸檔。

第二，建立合同文本統一分類和連續編號制度，以防止或及早發現合同文本的遺失。

第三，加強合同信息安全保密工作，未經批準，任何人不得以任何形式泄露合同訂立與履行過程中涉及的國家或商業秘密。

第四，規范合同管理人員職責，明確合同流轉、借閱和歸還的職責權限和審批程序等有關要求，實施合同管理的責任追究制度，對合同保管情況實施定期和不定期的檢查。

四、施工合同（示范文本）中承包商的風險識別及管控措施

（一）不同的合同價款約定方式帶來的風險及對策

范本規定了合同價款約定方式，即：固定價款合同、可調價格合同和成本加酬金合同。其中固定價格合同給承包人帶來的風險最大，按照固定價格合同簽約后，承包人將完全承擔約定風險范圍內的風險費用。對固定價格合同風險，承包人可從以下三方面加以規避：1、在合同談判時，將合同價款中包括的風險范圍通過專用條款加以明確具體，在專用條款中風險范圍外可作價格調整的風險約定清楚。

2、風險費用計算方法和風險范圍以外合同價款的調整方法亦應明確細化，避免日后合同雙方因理解不同而產生糾紛。3、承包人應根據調研并結合過去的工程實際經驗，將風險按可能發生的概率和造成損失的大小進行分類，盡可能通過合同談判，將發生概率高、造成損失大的風險納入可調合同價款的風險范圍內。

（二）合同文件中不同解釋引起的風險及對策

由于建設工程施工合同文件組成較多，各組成文件間可能會出現矛盾或二義性，給承包人帶來風險。因此，承包人應投入足夠的技術力量對合同各組成文件進行前后對照逐條逐字詳細分析檢查。特別是根據合同范本承包人應知道：發包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。這些變更的協議或文件效力高于其他合同文件，簽署在后的協議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承包人在工程實施的整個過程中，即使是在工程后期也要十分謹慎地對待與發包人和工程師簽署的任何文字的東西，盡力避免文件間潛在的不一致性，謹防因疏忽在雙方共同簽署的文件中出現與早期文件相悖的不利于自己的內容，使原先爭取到的有利條款前功盡棄。

（三）延期開工和工期延誤風險及對策

合同范本通過條款規定，因發包人原因不能按照協議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期，發包人應賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期。但承包人對延期開工的通知沒有否決權。盡管條款中有對承包商的約定，承包商往往只能獲得因延期開工造成直接經濟損失的全部或部分賠償，間接損失一般不容易得到賠償，大多數情況下承包人都希望及時開工，縮短投標和開工之間的時間。延期開工會造成承包人原定人、機、料調配計劃的變更風險、分包人的報價有效期到期風險、物價上漲風險等等。通用條例明確了7個原因造成的工期延誤，經工程師確認，工期可相應順延。規定發包人未能履行義務，導致工期延誤或給承包人造成損失的，發包人賠償承包人有關損失，順延延誤的工期。顯然，工期延誤會打亂承包人原定的施工計劃，造成勞動力、施工低效率的損失，增加現場管理費。承包人可從三方面著手化解工程延誤風險：1、在工程計劃上應留有余地，使工期有一定彈性，提高工期的抗延誤能力。

2、加強與發包人、設計人、供貨人等的日常聯系溝通，盡力消除各方可能造成工期延誤的隱患，特別是努力避免關鍵路線工作停工。

3、在工期延誤不可避免的情況下，收集有利證據科學合理地計算因發包人責任導致工期延誤給自己造成的損失，使用有關通用條款及時向發包人提出索賠。

（四）業主工程師對承包人的認可檢查權帶來的風險及對策

合同范本通用條款規定工程質量達不到約定標準的部分，承包人應按工程師的要求拆除和重新施工，直到符合約定標準。這一條款的關鍵是“約定標準”，盡管在施工合同中對工程所使用的材料應達到合理的標準，施工工作應達到工程目標的要求，屬于不言而喻的默示條款，但既然有了“約定條款”，就成為衡量工程質量的標尺。承包人應促成專用條款中“約定標準”具體化明確化，承包人特別要對國內沒有相應標準規范時的約定仔細研究，檢查約定是否含糊不清，是否有可操作性，避免由于與工程師、發包人對約定標準有不同理解而導致可能的返工等損失。通用條款還規定承包人采購并使用不符合設計和標準要求的材料設備時，由承包人負責修復、拆除或重新采購，并承擔費用，不順延工期。可見在采購材料設備方面，標準不明確就無形中增大了承包人風險，因此也應在相關專用條款中明確標準要求。

（五）工程變更風險及對策

通用條款分別從兩方面對工程設計變更做了規定。一方面規定承包人不得對原計劃進行變更，另一方面規定承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對設計的更改及對材料、設備的換用，須經工程師同意，未經同意擅自更改或換用時，承包人承擔由此發生的費用，賠償損失，不順延工期。顯然，未經工程師的同意承包人不能對設計進行變更，不能換用原定的材料設備，即便這些變更或換用是合適的優化的，承包人應嚴格把握承包人提出設計變更時要經過的關鍵程序，即：要經工程師的同意，慎防未經工程師同意的變更或換用導致被發包人索賠。在工程量的確認上也有類似的問題，通用條款規定對承包人超過設計圖紙范圍的工程量，工程師不予計算。可見嚴格遵守設計圖紙是承包人減少麻煩避免風險的基本原則。

（六）分包風險及對策

分包一直是建設工程施工合同中一個復雜棘手的問題。無論對發包人還是承包人分包都是一把雙刃劍。通用條款規定，工程分包不能解除承包人任何責任與義務，分包單位的任何違約行為或疏忽導致工程損害或給發包人造成其他損失，承包人承擔連帶責任。因此，作為總承包人，要規避分包風險就必須在遵照執行總承包合同的前提下制定分包合同，避免分包合同與總包合同矛盾給各方帶來的風險和麻煩。對于重要的分包人，總承包人應要求其開出以總承包人為收益人的有關保函，通過保函獲得經濟擔保，制約分包，規避風險。

（七）可投保的風險及對策

工程保險可將建設工程中可能發生的人為或意外的風險損失全部或部分轉嫁于保險公司。保險是承包人減少風險的重要手段。合同范本通用條款規定了發包人和承包人應參保的保險，其中承包人必須為從事危險作業的職工投保意外傷害保險，并為施工場地內自由人員生命財產和施工機械設備進行保險，支付保險費用。由于施工周期長，各種情況復雜，承包人不應報有僥幸心理不投保或不按規定期限投保，因小失大。

五、 結束語 總之，市場經濟實際上就是契約經濟，伴隨著市場經濟的不斷深化和建筑市場逐步完善，合同將發揮更加重要的作用，施工企業只有加強自身合同管理，把好合同管理的各種關口，樹立風險意識，在投標時將合同條款逐條吃透，考慮風險預備費用；在談判時細化明晰合同內容，爭取有利條款：在項目執行中采取技術、經濟和組織措施制定風險對策，規避風險并加以索賠管理，以取得良好的經濟效益和社會效益。

六、謝辭

在論文收筆之際，首先要感謝多年來向我傳授工程管理相關專業知識的幾位老師，是他們的辛勤付出，使我掌握了服務社會的本領。我更要感謝王躍辰先生，這篇論文從選題到結構，幫助了我開拓研究思路。初稿寫成后，經躍辰先生精心點撥及多次提出最寶貴的修改意見，才有了現在的成果。從躍辰先生身上使我學到了做學問要有一絲不茍的美德，嚴謹求實的態度，踏踏實實的精神，讓我受益終生。在此，我們向諸位老師深深地鞠上一躬，并表示最最誠摯的敬意！

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篇（5）

關鍵詞： 施工合同；履約抗辯權；建議

Key words： construction contract；defense right of performance；suggestion

中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）27-0102-02

0 引言

在我國的合同法律體系內，建設工程合同作為典型合同地位重要而復雜，這其中又以建設工程施工合同的履約過程最為復雜。在整個合同履行過程中，許多施工企業不善于及時行駛法律賦予的抗辯權，對法律履約抗辯權的規定也不了解，造成在司法實踐中經常處于被動的局面，甚至于付出了慘痛的代價。而建設工程施工合同在不同的階段，也都會存在著一些不同的履約順序。

1 法律規定及解讀建設工程履約抗辯權

同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權是《中華人民共和國合同法》在第66條、67條、68條中明確規定的三種合同抗辯權。每種合同抗辯權的具體情況和解讀

如下：

1.1 同時履行抗辯權 《中華人民共和國合同法》第66條規定一般情況下，另一方的履行期限應當順延（特別是在一方履行是另一方履行條件的情況下）。如果遲延履行一方要求在后履行的一方如期履行時，在后一方拒絕按原期限履行，不屬于先履行抗辯權而屬于權利消滅的抗辯權。因不可抗力致自己一方履行遲延，合同對另一方履行期限的規定隨之失去效力。同時履行抗辯權的成立，需具備以下條件：在雙務合同中，由于雙方義務的關聯性，雙方各自違反應承擔的義務，各自承擔相應責任的情況，是很少出現的。司法實踐中，常有將一方先期違約，另一方中止履行合同認定為雙方違約，而令雙方同時承擔違約責任的情況。先履行抗辯權反映了合同義務之間聯系，運用此概念，能夠清晰地說明一方先期違約與另一方中止履行合同的關系。

1.2 履行抗辯權的條件 當事人之間訂有對價關系的雙務合同、一方當事人必須先履行合同、應當先履行合同義務的一方當事人沒有履行或者沒有適當履行義務的都可以行使先履行抗辯權的，是《中華人民共和國合同法》相關規定，必須具備的三個條件。在 “指當事人在互負債務的情況下，又沒有履行先后順序的，需要同時履行抗辯權，但是其中一方在對方還沒有履行抗辯權前有權拒絕履行要求。另一方在對方履行債務時不符合約定的，也有權拒絕其履行要求。”是合同法規定的如何先履行抗辯權。而先履行抗辯權，本質上就是對先期違約合同的抗辯。先期違約是指一方當事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權是對負有先履行義務一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。例如在一個工程即將施工的開工階段，雙方在訂有工程款預付款條款的合同中，應該明確由發包人先行按約支付預付款，施工企業在其沒有先行支付預付款的前提下，有權使其停止施工、要求其賠償損失等。

1.3 不安抗辯權 《中華人民共和國合同法》第68條規定“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有：（一）經營情況嚴重惡化；（二）為了逃避債務，將財產轉移或者抽逃資金；（三）商業信譽度喪失；（四）喪失履行債務能力的情形，但是當事人又沒有確切證據終止履行合約”行為的，有權中止履行。

根據上述的規定，很顯然“不安抗辯權”是一支“雙刃劍”。權利人在行使該項權利時，首先，必須有“確切證據”能夠證明對方具備了法定的“不安”情形。其次，要結合《中華人民共和國合同法》第69條的規定，履行“及時通知”的義務，并可以要求對方提供擔保。再次，在程序上必須是先主張中止履行，然后視情況再主張解除合同；只有在“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當但保的”情況下才可以主張“解除合同”。例如：在《建設工程施工合同》的履行過程中，有證據證明發包人出現了法定的“不安”情形，而無能力支付工程進度款或工程結算款時，施工企業就可以主張“不安抗辯權”，中止合同的繼續履行，采取停止施工或留置工程不進行交付的措施，要求發包人提供相應的擔保，直至在具備法定條件時，行使解除合同和優先受償的權利。“不安抗辯權”是法定抗辯權，權利人行使不安抗辯權而留置工程和主張優先受償權，并不以當事人在合同中事先有約定為前提。

2 施工企業有效行使履約抗辯權的相關因素

為了讓施工企業認真學習并真正解讀法律規定的合同履約抗辯權，預防出現司法實踐中出現的教訓。并知道如何嫻熟地運用履約抗辯權達到保護自身合法權益的目的，應成為現如今施工企業提高企業自我維權的法務能力的重大課題和當務之急。三點相關措施如下：

2.1 有針對性組織培訓學習活動，提高對履約抗辯權認知和運用能力 施工企業缺乏法務能力的主要表現是對抗辯權不夠了解造成的，這就需要企業重視合同履約抗辯權的管理，也是企業擁有自我維權法務能力的重要標志。施工企業因為對相關法律法規的不了解，或者了解程度不夠，對本行業合同履約抗辯權的問題也加以去了解，就造成企業出現嚴重的損失，但是企業卻沒有意識到問題的嚴重性，也不尋找相應的措施提高管理。為了解決這一問題，企業需要結合企業現狀和市場實際情況研究，有針對性地組織專題培訓學習活動，通過專題培訓活動，提高企業各層次員工對履約抗辯權認知和運用能力。

2.2 提高企業管理水平，積極應對被動局面 施工企業只有加強履約抗辯權方面的管理，提高合同履約過程中的證據管理水平及時檢查發現疏漏并采取相應的措施，就不會出現通過法律訴訟要回被拖欠的工程款了，往往由于發包人的原因導致工期延誤工程日期所提出的訴訟請求，一旦發包人提出合理的理由時就會出現反駁勝訴的情況，這樣在應對政策上就處于明顯的被動。而把行使履約抗辯權作為工程簽證和索賠的中心問題和關鍵點，該簽證就要簽證，該索賠的堅持提出索賠，就可以預防和避免在司法實踐中出現的被動情況的發生。

2.3 建立、健全法務部門，適應新形勢的需要 面對工程施工合同的履約的復雜性，施工企業的法務部門對于維護企業自身合法權益具有非常重要的作用。由于法務人員并不完全熟悉行業情況，遇到法務問題不能及時解決，就造成在企業天天應付仲裁和訴訟案件，這是因為施工企業法務部門不健全因素造成的，所以企業需要提高合同管理預防出現疏漏造成相應的損失。施工企業為了適應履約管理的需要，應該盡快完善適應本行業特點的專業法務部門，并配備一些有行業經驗的專職法務人員以備不時

之需。

3 結束語

《建設工程施工合同》屬于雙務合同，承發包雙方都需要按照合同的約定承擔相應的權利和義務。鑒于履約抗辯權在建設工程施工合同履行中的重要作用，建議施工企業積極采取相關措施，從根本上扭轉施工企業在履約管理中的被動局面，為了達到保護自身合法權益的目的，我們需要及時、嫻熟的運用履約抗辯權來保障自己權益。

參考文獻：

篇（6）

作為企業，在對外交往中涉及的大量的合同中會不可避免的經常遇到違約金責任條款。所謂的違約金是指合同當事人在合同中預先約定的當一方不履行合同或不完全履行合同時，由違約的一方支付給對方的一定金額的貨幣。違約金的標的物是金錢，但當事人也可以約定違約金的標的物為金錢以外的其他財產。

違約金既具有賠償性又具有懲罰性，對督促合同方誠信、充分履行合同具有重要意義。充分認識違約金，也可以極大的防范企業管理法律風險。

一、違約金和定金、訂金、賠償金的區別

（一）法學理論上的違約金有法定違約金和約定違約金之分

由法律直接規定的違約金為法定違約金。在我國現行的《合同法》施行前，有關買賣合同的法律及條例中都有逾期付款支付違約金的規定，屬法定違約金，如1993年9月2日公布的《經濟合同法》第三十三條第二款第二項，1984年1月23日國務院的《工礦產品購銷合同條例》第三十六條第四項，1984年1月23日國務院的《農副產品購銷合同條例》第十八條第五項等。

我國《合同法》頒布施行后，上述法律條例被新法代替而自然終止，該法第114條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”，同時規定“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”故現在對違約金的適用只能從當事人的約定，如當事人對逾期付款沒有約定違約金，則不得適用給付違約金的法律責任，判決或調解逾期付款的違約方支付違約金。

（二）所謂定金指合同當事人為保證合同履行，由一方當事人預先向對方交納一定數額的錢款，是擔保的一種方式

我國《擔保法》第89條規定“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”這就是我們通常說的定金罰則。第90條規定，“定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。”第91條規定，“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十”。

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”

綜上從法律角度看，定金有雙重性質。第一，它可作為合同的擔保，以保證合同履行。第二，可以起到合同成立的證明作用。定金作為一把雙刃劍，還具有懲罰性。即給付定金的一方不履行合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，要雙倍返還定金。定金作為法定的形式，法律有其具體的要求：（1）形式要件，必須簽定書面的形式；（2）數額的限定，定金的總額不得超過合同標的的20%；此外在選擇賠償時只能在定金和違約金中選其一。

（三）訂金與定金僅一字之差，在法律性質上卻有天壤之別

訂金在法律上屬于預付款的性質，是當事人的一種支付手段，不具有擔保性質。合同履行的只作為抵充合同款，不履行也只能如數返還。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解

轉貼于

釋》第118條規定“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持”。由此可見，當事人在合同中寫明“訂金”而沒有約定定金性質的，則不能適用定金罰則。因此，簽訂合同時一定要認真仔細不要寫錯，否則到時將后悔不迭。

（四）賠償金是合同當事人一方因違約行為給對方造成損失時，依照法律規定支付給對方的一定數額的金錢，用以補償對方所受到的損失

賠償金的性質是賠償損失。而違約金責任不以發生實際損害為條件，即使違約的結果并未發生任何實際損害，也不影響對違約人追究違約金責任。違約金數額在一般情況下與實際損害的是否存在及損害大小無關，法院也不要求對損害舉證，因而在追索程序上比損害賠償責任簡便，也免去了適用損害賠償責任時當事人無法回避的舉證困難。

我國《合同法》第112條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失”。第113條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”。第114條規定“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

賠償損失的范圍包括直接損失和間接損失，但只限于財產損失。對于當事人提出的因違約行為造成的精神損失的賠償要求，法律不予保護。在計算損失賠償額時應注意減去當事人因合同未履行而減少支出的費用，防止雙重計算。

二、違約金和霸王條款有本質區別

“違約金”條款是合同雙方在完全自愿的基礎上簽訂的。按照私法自治的理論，民事主體可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，主體的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發生的根據，這一原則已在私法領域普遍適用，也就是契約自由原則。這在我國民法基本原則中體現為“自愿原則”。當事人間的權利義務關系。如不存在違反“公序良俗原則”和國家強制性規定的情形，當事人應嚴格履行。

違約金與“霸王條款”有本質的區別。“霸王條款”指一些經營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告或者行業慣例等，主要存在于消費領域內的一些公用企業和依法具有獨占地位的經營者，僅從行業自身利益出發制定慣例，對消費者權利多方限制的規定。

違約方一般不能將“違約金”視為“霸王條款”進行抗辯。轉貼于

三、違約金既具有賠償性又具有懲罰性

我國根據《合同法》第114條規定，違約金是當事人通過約定而預先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。從法律審判、仲裁的實踐來看，也是尊重當事人合同自由原則的體現。

我國《合同法》的立法本意是鼓勵誠實守信、制裁違約行為，該法對違約金的規定兼具補償性和懲罰性，即違約金在實現補償性作用的同時，還應發揮懲罰性作用。懲罰性就是為了遏制違法，達到事后教育和警示的最終目的，使許多潛在違法者不敢冒法律和合同義務之大不韙。

所以實踐中違約金并不以當事人實際過錯為其適用條件，只要發生了違約行為就應當支付違約金（法定的免責事由除外），違約金的承擔也不以必須有實際損失的發生為條件。所以違約金既具有賠償性又具有懲罰性。

本文認為違約金具有擔保屬性的特點（雖然違約金不屬于我國擔保法中的擔保方式）。在合同中約定了違約金，那么擬違約的一方就會衡量其違約的后果，如果違約金超過了因違約而帶來的利益時，任何一個理智的人都會在權衡利弊后選擇繼續履行合同。因此，違約金具有擔保屬性，且懲罰性越強，擔保效力越強。

四、違約金與民法基本原則的“公平原則”法律沖突的調整

我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”

違約金畢竟是以補償為主，兼具一定的懲罰性，授權法定單位對其做一定程度的干涉相當必要。

如果違約金數額過低不允許增加，將導致違約的成本低，從而間接縱容債務人違約，與完全賠償的衡平觀念不符。

如果違約金數額過高不允許減少，則不僅會使受害人獲得不正當利益，而且會在相當程度上惡化違約方的財產狀況，使其喪失正當競爭的條件;更為嚴重的是，如果任由當事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵當事人通過不正當的方式取得暴力，也可能促使一方為取得高額違約金數額而故意引誘對方違約。

所以我國《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”該款的文意表述，“違約造成的損失”無疑是法律規定最為明確且最為重要的衡量違約金高低的標準，因此自應以此為衡量違約金過高的基礎標準。同時根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條規定第2款規定，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的“過分高于造成的損失”。

法定單位在法律實踐中根據實際情況將約定的違約金做了調整就較為合理，體現了民法基本原則的“公平原則”。

在這里，企業管理中簽署相關合同時一定要認真審核合同條款，最好有專業法律人士幫助審核，做好風險防范，以免承擔不利后果。日常管理工作中做到：

篇（7）

履約保證金，顧名思義即以一定的金錢來擔保債務人履行相應的債務。它是指在大型招標、工程招標、政府采購或者拍賣時，為了防止各種不確定性和風險以及確保中標單位完成此項目而采取的一種擔保方式，屬于一種特殊的督促義務人履行合同義務的措施，具有控制合同有效執行與風險防范的功能。對于合同履約保證金的擔保性質，有不同的理解，有人認為是一種保證，也有人認為是一種違約定金。筆者認為，履約保證金既不是保證，也不是違約定金。因為按照《擔保法》的規定，保證是指以第三人的信用來擔保合同當事人履行合同義務，而履約保證金既不是合同之外的第三人提供的，也不是以信用進行擔保，所以認定為保證顯然是不妥的。而違約定金按照《物權法》和《擔保法》的規定，給付定金的一方不履行合同的，將喪失定金，接受定金的一方不履行合同，將雙倍返還定金。該定金罰則不僅適用于交納定金的一方，也適用于合同的另一方當事人。而履約保證金僅適用于交納保證金的一方，當然就不屬于定金的范疇了。筆者認為履約保證金可以叫做“押金”，是將一定的金錢用“封存”的方式來擔保合同的一方當事人履行義務，當該方當事人違反合同約定時，可以用“封存”的金錢來彌補守約方所受到的損失，因此，它應當屬于質押擔保方式。

物業管理公司在接管樓盤時

不應被強制單方繳納履約保證金

物業管理公司在接管樓盤、簽訂物業服務合同時是否需要繳納一定數額的履約保證金?贊成者認為，由于物業管理公司良莠不齊，不少物業管理公司缺乏自律行為，不按照合同約定提供相應的物業服務，甚至在收取了物業服務費以后根本不進行物業服務；有的物業管理公司在退出物業項目時，將預收的物業服務費用卷走等等。通過強制物業管理公司繳納履約保證金，一方面可以有效地督促物業管理公司規范自身的服務行為，提高服務質量，切實履行物業服務合同約定的義務，減少甚至杜絕物業管理公司頻頻拋盤的現象；另一方面，在物業管理公司違約導致業主合法權益受到侵害時，可以動用履約保證金對業主進行救濟，對物業管理公司予以懲罰。因此，強制物業管理公司在接管樓盤、簽訂物業服務合同時繳納一定數額的履約保證金有利于物業服務行業的規范和良性發展。然而筆者卻認為，物業管理公司不應被強制繳納履約保證金。

首先。物業主管部門通過地方性立法強制物業管理公司繳納履約保證金是違背民法基本原則的。

物業管理公司在登記注冊前，主管部門要求提交從業責任保證金，以此作為從業的前提，此種行為屬于行政行為，自然無可厚非。但當物業管理公司具備從業資格后，在接管樓盤時，無論是與開發商還是與業主委員會簽訂的物業服務合同行為，都屬于一般的民事行為，雙方當事人在法律地位上是平等的，物業服務合同的內容完全是由當事人雙方協商確定的，履約保證金作為一種保障合同履行的擔保方式，本身可以作為物業服務合同的一個組成部分或是作為物業服務合同的從合同，其是否存在自然也應當由物業服務合同的雙方當事人來協商確定。物業主管部門作為行政機關，利用行政權力要求物業管理公司單方繳納蔣約保證會顯然是一種以行政權力干預民事活動的行為，違背了民法的意思自治原則。

其次，強制物業管理公司單方繳納履約保證金是不合理、不公平的。

不可否認，強制物業管理公司繳納履約保證金確實可以有效遏制物業管理公司的違約行為。但是，我們不應忽視的是，物業服務合同是一種雙務民事合同，雙方當事人的權利義務應該是對等的。在實際生活中，不僅存在著物業管理公司的違約行為，而且也存在著大量業主的違約行為，那么，我們在以通過強制繳納履約保證金來達到有效遏制物業管理公司的違約行為時，是否也應當對業主強制其繳納履約保證金，以確保業主能按時交納物業費，平衡雙方當事人的權利義務呢?所以，單方強制物業管理公司繳納履約保證金顯然是有違公平原則的。

再次，由物業主管部門統一確定履約保證金缺乏可操作性。

福州市物業主管部門在2008年就開始醞釀出臺相關條例，對物業管理公司接收樓盤、簽訂物業服務合同時要強制繳納履約保證金，并廣泛征求各界的意見，但至今仍在探討之中，尚未出臺相關的舉措。這是因為：一是各方意見不統一，二是業內人士普遍認為該舉措可操作性差。首先，履約保證金的數額難以統一確定。履約保證金的金額多少較為合適，在已經實行和準備實行履約保證金的地區做法不一。如《吉林市物業管理條例》規定為兩個月的物業服務費用，《杭州市物業管理條例(修改草案)》規定為三個月的物業服務費用。福州市在征求意見中贊同者多數認為應繳納三個月的物業服務費用。然而，履約保證金是兩個月或是三個月或是更多個月的物業服務費用，依據是什么呢?吉林市物業管理辦公室相關負責人在接受媒體采訪時對《吉林市物業管理條-例》進行解讀：物業服務保證金交納為兩個月的物業服務費用，這樣設定，主要是考慮在兩個月期間，可以對棄管的物業小區重新組織完成招標或者協議選聘物業管理公司的工作，在此期間可以用保證金來支付棄管物業的物業服務費用，不會因為原有物業管理公司不履行約定退出服務而導致物業棄管問題的發生。筆者認為，物業服務(履約)保證金本質上是一種擔保方式，它的作用不僅僅是用來保障物業管理小區的穩定與安全，更重要的是對物業管理公司違約給業主造成損失的事后彌補。那么，在同一城市，因物業管理公司的違約在不同小區及違約程度的大小等可能給業主造成的損失是不一樣的，因此，統一履約保證金的標準顯然是不妥的。另外，履約保證金如何管理和使用，難以找到合適的方案。目前，對履約保證金多數人認為應當由物業主管部門，即房管局設定專戶來收取和管理。而我們知道，物業專項維修資金也是由房管局管理的，然而在福州，不久前卻出現兩名房管官員貪污該專項資金的現象，這種現象在其他地方可能同樣是存在著的，這使得人們對能否由房管局專門管理履約保證金產生質疑。筆者辦認為由房管局來管理和使用履約保證金是不妥當的：一是覆約保證金總金額巨大，由房管局管理容易滋生瘸敗；二是由旁管曷來認定物業管理公司是否違約、違約的程度大小實有行政干涉司法之嫌等；三是在物業管理公司違約時如何扣減履約保證金沒有標準，由房管部門來自由裁量，易導致權力的濫用。

最后，強制繳納履約保證金將不利于目前的物業管理行業的發展。

篇（8）

合同生效后，履約行為通常由經辦部門來執行。銀貨兩訖型的合同，履約行為較簡單；而分段執行的合同甚或是跨年執行的合同，履約行為就相對復雜一些。合同的實際履約狀況一般由經辦部門掌握，如果部門規模大、專業分類細、經辦合同多、涉及人員多，經辦部門的領導也未必能掌握合同的實際履約狀況，必須找到具體經辦人才能真正了解相關信息。如此，企業內部監督部門對于合同實際履約狀況的監督也是比較繁瑣的，往往要到經辦部門實地了解，還要到財務部門去核實資金記錄，費時費力。

1.2合同信息查詢分析不便

合同管理工作中還經常需要追溯相關信息或進行統計和分析，例如：在接受外審的過程中，外審人員經常會根據財務付款記錄調閱關聯的合同，核查付款是否符合合同約定。若合同管理的基礎工作較扎實，合同編號有明確規定、具有唯一性，財務付款憑證上標有合同編號，合同管理部門也設有標注合同編號的管理臺賬。當外審人員報出某個合同編號時，合同管理人員能夠利用合同編號的唯一性，追溯查詢到相關信息。再如：企業需統計年度合同的總體發生情，若要快速統計，必須在平時建立數據較翔實的基礎臺賬。企業若是合同管理基礎薄弱的，上述兩例幾乎無實現的可能，即使合同管理基礎較好，實現上述兩例也屬不易。

2合同管理信息化的實踐

目前，很多企業的基礎管理都在大量地運用信息化手段，大力推行并運用企業資源管理信息系統（ERP）。通過ERP的推行和運用，企業很多生產經營管理流程已實現信息化，一些與合同相關的信息和數據在ERP內也留有記錄并積累。筆者長期從事企業的合同管理工作，近年來，在企業ERP構建較為成熟的基礎之上，運用信息化手段，將合同管理作為ERP中的一個子模塊，納入了整個ERP的運行，利用ERP中企業生產經營信息數據的聯通和共享，對進一步提升合同管理水平做了一些嘗試。

2.1做好合同管理ERP模塊開發的前期調研

在前期調研中，首先對企業發生的合同進行梳理，如以資金流向來分類，可分為資金流入型和資金流出型；以業務方式來分類，可分為物資采購類、工程采購類、服務采購類和銷售類等；其次，確定以資金流向和數量作為重點關注對象來開發合同管理ERP模塊。由合同管理部門牽頭，會同信息化開發人員分別到采購、銷售和設備等合同發生頻次較高的部門進行調研，針對現行流程實現信息化所可能會遇到的問題進行了多次研討，合同管理部門主要關注合法合規性，業務部門主要關注實際可操作性，信息化開發人員主要關注術上的可實現性。調研發現，合同管理信息化實現的前提是較為完善和有效的合同管理基礎工作，大致包括：合同管理工作中有串聯所有相關信息的有效索引，即合同編號，合同編號有明確規則，具有唯一性和可追溯性。合同編號由合同管理部門統一確定；合同生效前，需經流轉審核，由財務和法務等部門參與；合同履約由經辦部門負責，實際收付款時在財務憑證上標注合同編號；內部監督部門著重從資金角度監督合同的實際履約狀況；合同管理部門建立合同管理基礎臺賬，以滿足企業對于查詢、統計和分析方面的需求。

2.2做好合同管理ERP模塊首期上線后的調試

ERP模塊的開發是一個循序漸進的過程，經過充分的前期調研，將合同管理ERP模塊首期上線的目標定為：將現有合同管理流程全部推上信息化，實現無紙化辦公。首期上線后，以企業合同信息化審核流程舉例，大致流程為：由合同具體經辦人在合同管理ERP模塊中發起審核——流轉至部門領導審核——流轉至財務部門審核——流轉至法務部門審核——經辦部門在完成審核后辦理簽字蓋章手續。在各審核環節均可以打回至原始經辦人。

2.3滿足相關部門的個性化差異管理

合同管理ERP模塊首期上線之后，在實際運行中，還根據銷售部門的工作特性，實行差異化管理。通過差異化管理，既加強了對銷售合同的管控力度，又滿足銷售部門對合同管理的個性化需求。

2.4做好系統首期上線之后的持續優化

系統首期上線運行一段時間后，業務部門對于操作界面和一些細節提出不少優化建議，將這些建議匯總，進行甄別和梳理，既考慮業務部門需求，又兼顧合法合規性，持續開展優化工作。

2.4.1　實現海量數據和信息的共享

信息化管理系統的一大令人矚目的特點，就是實現海量數據和信息的共享。如果不能實現這一點，將是對信息化管理系統資源的極大浪費。因此，合同管理ERP模塊作為企業ERP的組成部分之一，如何與企業ERP中已有的功能模塊實現數據和信息的有效共享，是持續優化的關鍵。

2.4.2　合理減少重復勞動的工作量

為實現合同管理的某些要求，合同管理ERP模塊在開發初期可能會要求操作人就某一內容在企業ERP的多個模塊中進行錄入，有重復操作之嫌。信息化本應是提高效率的一種手段，如果是為信息化而信息化，實質上增加了重復勞動的工作量，這就有違信息化管理系統的設計初衷。因此，如何利用好企業ERP中現有模塊的數據和信息，提高效率，也是持續優化的目標之一。

2.4.3　加強對合同的實際管控力度

在合同管理ERP模塊首期上線之后，逐步將過程監督的要求融入其中，加強對合同的實際管控力度。前文已述及，該模塊首期目標主要是原合同管理流程的無紙化，在這個階段性目標完成之后，需要逐步過渡到合同管理的理想目標。因此，以加強合同管控力度為目標，結合該模塊的實際運行狀況，適時地增加一些補丁。舉兩個這方面持續優化工作的實例。第一，通過優化，將銷售合同與生產定單建立關聯，要求業務員在開具生產定單時必須輸入合同編號，以合同編號為索引，可以調取企業ERP其他模塊中的數據和信息，如生產管理模塊中關于生產定單運行的相關數據。這樣做既沒有太多地增加業務員的工作量，也為加強過程監管提供了便利。第二，通過優化，增加了合同履約信息的錄入功能。主要是針對資采購合同，在合同正式生效后，由合同經辦人根據合同履約的實際情況，在該模塊中錄入資金支付的信息，以反映合同的實際履約狀況，且與財務部門的實際資金結算節奏保持一致，在通過財務部門的審核之后生效。如果該合同的資金支付記錄在企業ERP其他模塊中已存在，則直接調取。這樣做能夠使合同的實際履約狀況通過資金支付這一關鍵信息在該模塊中予以體現，便于過程監管。通過上述四方面工作，合同管理ERP模塊基本實現了三個目標：合同審核無紙化、合同履約信息化、數據使用快捷化。

3合同管理信息化的意義

在合同管理信息化的實踐中取得了一些成果，在這個過程中，我們認為合同管理信息化的意義主要有三點。

3.1提高流轉審核效率

合同管理信息化可以打破時間和地域的限制，減輕經辦人的工作強度，縮短相關材料流轉以及相關人員的審核和簽字的等待時間，經辦人還能夠隨時查詢合同審核進度，縮減審核周期、提高審核效率。

3.2加強過程管控能力

合同管理信息化可以將資金流向、數量和時間為具體內容反映合同的實際履約狀況，為企業內部監督部門開展過程監管、同步監管提供了有利條件。

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以黨的十七大精神為指針，貫徹落實科學發展觀，以提高合同履約率為目的，通過開展重點行業合同履約備案工作，及時掌握企業合同簽訂、履約情況，督促合同當事人嚴格履行合同，規范企業的交易行為，有效防止合同當事人利用合同損害國家利益、集體利益和他人利益，維護合同雙方當事人合法權益，減少合同糾紛，維護社會穩定。

二、合同履約備案范圍

（一）建筑、房地產開發類合同；

（二）物業管理類合同；

（三）裝飾裝修類合同；

（四）農副產品、農業生產資料交易合同；

（五）標的額在___萬元以上的合同。

三、合同履約備案程序

（一）合同當事人應在合同訂立后五日內將合同文本報合同標的所在地工商分局備案。當事人依法對合同另行補充或變更的，應在簽訂補充或變更合同后三日內到原合同備案機關辦理變更備案。

（二）合同當事人在合同終止后五日內，應當向備案地工商分局報送合同履行情況；實施備案的工商分局應當完整準確地記錄和保存合同當事人的備案信息，同時為合同當事人保守商業秘密。

（三）合同履約備案應提交下列材料：

_、合同原件或加蓋印章的復印件；

_、營業執照復印件；

_、相關資質等級證書、專項許可證（復印件應加蓋單位印章）；

_、授權委托書及人的身份證明文件；

_、合同履約完成情況報告（已履約情況或未履約的原因及履行情況）。

四、合同履約備案審查

（一）各分局要認真核查合同，了解雙方當事人合同簽訂、履行情況，確保合同履約的真實性、合法性。

（二）發現當事人提供情況不真實或有意隱瞞真實情況的，責令當事人立即改正。

（三）有下列情形之一的，分局暫不辦理合同履約備案，待幫助合同當事人規范簽約內容后再予備案。

_、合同主體不合格或內容不真實、不合法的；

_、有免除自身責任，加重對方責任，排除對方權利等不平等條款的；

_、有影響合同正常履行的因素，工商部門提出修改意見后，當事人拒不改正的。

（四）經履約備案的合同發生爭議的，雙方當事人可向備案地工商分局申請調解。對不接受調解意見，又不履行合同的一方，各分局應如實記載其未履約備案信息，及時將相關情況錄入企業信用信息檔案，并通過新聞媒介向社會公布。

五、有關要求

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2防范辦法

施工企業如何應對這樣的風險?筆者就施工企業在投標簽訂施工承攬合同、合同的履行以及工程價款的結算等全過程應注重的新問題，提出了以下幾點防范辦法。

(1)投標前應認真作好調查，摸清發包方底細和項目底細。非凡是要摸清項目資金的組成和來源是否有保障。

在投標階段，建設單位一般都能提供較為全的招標證實文件資料，投標單位(人)應了解清楚建設單位名稱和發包人或招標人名稱在招標各項文件中的記錄是否一致。項目的建設單位為兩方或多方而僅以其中一方作為發包人進行招標時，投標單位(人)應獲得建設單位其他各方的授權委托書面文件，同時還應審查該授權是否已明確包含了已簽合同的全部內容，也就是要認真審查項目投資法人責任制。

另外，投標單位(人)還要了解項目建設單位的注冊資本金是否到位，工程進度資金來源渠道是否有保障，以及履約能力、資信情況和訴訟情況。

(2)工程中標后施工企業要認真做好承包合同簽約管理，提高合同審查水準。

工程發包方在簽訂承包工程合同時，除了國家明文規定的合同范本中的各項通用條款和專用條款，仍然還要附加各種條款，設置一些“陷阱”，對此，施工企業應盡可能地就“陷阱”條款的消除和發包人進行談判。對于合同雙方同類型的義務或責任，要求采用和發包人承擔義務或責任的條款文字對等或對應的文字表述。盡可能要求澄清語言模糊的條款，避免條款中出現含混、疏漏或約而不定等對施工方不利的內容。

對于那些經談判協商仍不能消除的“陷阱”，施工企業要充分考慮自身履約可能的風險，慎重決定是否簽約。決定簽約后，對于“陷阱”條款，應制定非凡的防范辦法，并落實到合同履行的全過程和和“陷阱”條款所涉及工作范圍相關的每一個部門和相關責任人員。

同時，在合同中要明確工程進鏖及竣工價款結算依據、時間限制、工程款支付的時間限制以及業主違約責任。在條件許可的情況下，盡量在合同中設置對等的履約擔保或有效的抵押條款。另外還要在合同中明確雙方文書往來處理方式。

(3)在施工過程中，施工企業應加強合同履約管理，強化證據意識。

施工企業在合同履約過程中一定耍堅持“以合同為依據”的原則，履行合同中的每一項工作都應當有合同依據。要正確理解在今后違約糾紛解決中“以事實為依據”的法律原則，這里所說的“事實”不是社會公眾統稱所認為的客觀事實，而是客觀事實中能夠在事后被合法有效的證據證實的那一部分“事實”。換言之，不能被合法有效的證據事實證實的客觀事實，將難以被法律認可。

為此，施工企業應強化證據意識，加強履約管理，要建立和落實符合合同約定的收發文制度，同時要非凡注重承包人單方面發給發包人的書面文件，假如沒有發包人簽收或者郵政部門、公證部門或和承包人無利害關系的第三方確認送達發包人的證據，在日后產生糾紛時，發包人就會輕易地否認曾經收到過此類文件。因此，對于發包方在涉及工期、價款、質量等內容的重要文件簽收方面的違約，施工企業要予以高度警惕。發現對方違約，要有理有節地及時交涉。交涉無果，工程業主(或監理工程師)仍拒絕簽收的，要采取掛號郵寄送達，必要時可采用公證送達等方式保全證據。對于履約工程業主方(或監理工程師)以非“正式”的書面方式、口頭方式或事實行為，單方面作出的對合同條款的變更應仔細甄別其利弊，對施工企業不利的變更要以書面形式明確拒絕，對確需要變更的，應以雙方蓋章或合同約定的雙方代表簽字的補充協議等“正式”書面文件予以明確。

在合同履行過程中，施工企業要敢于運用《合同法》第六十七條的規定“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”。據此，除非合同另有規定，應做到未獲得符合合同規定的發包方或發包方委托的監理工程師或設計單位出具的工作依據的書面文件時不施工。在出現進度款不按時足額到位等發包人嚴重違約且無糾正辦法的情況下，施工企業要敢于暫停施工。當工程業主要求施工方在合同約定之外完成某項工程時，或者，當因為工程業主或者不可歸責于施工方的原因導致施工方工期延誤或費用增加時，施工方要按合同約定程序和期限，及時簽證．及時索賠。工程業主(或監理工程師)對索賠金額或時間不能及時給予確認的，施工方應非凡注重保留由工程業主(或監理工程師)簽署過的相關證據，根據這些證據應能夠反映出或計算出索賠事項所涉及的工程量或工作時間。施工方應該清醒地熟悉到：在工程業主嚴重違約的情況下，一味忍讓，將導致自己一方的損失進一步擴大。

根據《合同法》第一百一十九條有關“當事人一方違約后，對方應當采取適當辦法防止損失的擴大；沒有采取適當辦法致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”的規定，當工程業主方在工程進度款的結算和支付方面存在違約而拒絕糾正的情況下．施工方暫停施工，正屬于防止損失擴大而采取的適當辦法，施工方因暫停施工而發生的停工、窩工損失，機械臺班擱置損失，均屬于因防止損失擴大而支付的合理費用，施工方有權向工程業主方索賠。

需強調的是，施工企業在工程施工過程中往往只注重工程進度、工程質量、不抓合同履約管理，證據意識差，忽視資料管理，非凡是當工程業主提出搶工期，重大施工項目調整時，會給予許多口頭承諾或者給予少許的獎勵，而現場管理者又未及時按合同約定程序和期限取得相關書面證實文件。當工期達到目標后，工程業主就以各種理由拖延和搪塞，以致錯過取得證據的最佳時機，到頭來對增加的費用無法進行結算。

(4)及時做好工程進度款的結算，提前預備

工程決算報告，堅持按合同約定的方式結算，財務部門要及時辦理財務結算手續和收取工程價款。合同造價條款是承發包合同中的關鍵條款，直接關系到合同雙方簽訂的履行承發包合同權利義務所指向的目標和關鍵。施工過程中的中間結算，就成為整個合同造價結算的重要環節和總體強化造價結算的關鍵。堅持工程進度中間結算對施工方具有十分重要意義，要具有邊做邊算，先算后做，做到哪里算到哪里的思想。因此，在施工過程中，要嚴格依照合同約定和工程進度，在規定的時間內及時向工程業主委托的監理工程師編報工程進度價款結算申請。同時還要催促監理工程師和工程業主在規定的期限內審簽工程進度價款。

當工程施工到尾聲時，施工單位應將工作的重點轉向工程竣工決算相關資料的預備。工程項目部應將技術質量、計劃合同、財務、物資供給等部門的相關人員組成竣工決算班子，相互配合，各施其責，對合同工程量、設計變更量、工程業主供給的物資量等和此相關的各種簽證資料進行清理、匯總、核對，如需簽證而還未簽證的相關結算資料要在工程竣工移交前取得設計、監理、業主的簽證。總之要做到“萬事具備，只欠東風”，千萬不能待工程竣工移交后進行補簽證，那樣，工程業主將借口設計、監理已退場無法取得簽字而無法向工程業主結算應該結算的工程補償。

無論是工程施工的中間結算，還是工程竣工決算，施工單位的財務部門都要和工程業主辦理工程款項支付的清算手續。工程承包合同約定的支付價款一般包括工程預付款，進度款和工程竣工決算尾款(包括施工方的履約保證金、質量保證金等)。而工程預付款一般都要在施工過程的中間結算時，在一定的時間內分次分額度扣除。

同時，工程業主還要按合同約定中間結算扣除由業主提供而應由施工單位承擔的各項費用，如業主提供的主要建材價款，代交的電費，代扣代繳的稅費等。因此，每當進行一次工程價款結算時，施工單位財務部門應當積極主動和工程業主完清財務清算手續。這樣才能在當工程業主不能按合同規定的按時足額支付工程款項而帶來的違約責任時，提供有力的證據保證。

3管理機制

施工單位要建立和不斷完善嚴格的自我約束履約管理機制。

上述幾種防范工程款拖欠的管理辦法，最終必須落實到人，并應有相應的制度保障。筆者建議施工單位應從以下幾個方面建立健全內部履約管理制度：

(1)內部要建立專門的合同管理機構，并配備具有各類專業知識的人員，對各項合同的簽訂實行統一管理。對合同的履約實行授權分級管理負責制。由于水利水電施工項目較分散，且所跨地區多，對各項施工合同的履約要實行集中管理十分困難，也不符合實際。因此，必須給施工現場項目經理授予一定的合同履約管理權限，但涉及到合同條款的變更、施工項目的調整等都必須經過合同管理機構審查和企業法人審簽后，方可生效。

(2)建立對生效合同履約情況非凡是造價條款、工程進度款的結算和支付及時檢查制度。合同管理機構對合同履約情況不但要建立履約檔案以要求施工現場隨時反饋信息外，還要經常深入施工現場檢查合同簽訂雙方的履約情況，發現新問題及時探究，調整策略，這樣才能在合同履約中處于積極主動的地位。

(3)要建立嚴格的文檔記錄和各類合同履行資料收集和保管制度，經常檢查。確保證據完整地收集保管。