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證據是否可以被采納的一個標準。
關鍵詞:證據;基本屬性;合法性
傳統理論認為,證據有三個基本屬性:客觀性、關聯性與合法性。對于證據是否應當具有合法性,理論界對此大有爭議。筆者認為,合法性不應是證據的基本屬性。
一、對證據的定義
關于“證據”的定義,法學界一直以來沒有形成共識,何家弘教授在《證據法學》一書中更是將其稱之為古今中外的一個“猜想級”難題。然而,若是對“證據”沒有一個較為明確的定義,那么很多研究就會失去自己的立足點。
對證據的定義,筆者采納“事實說”的觀點,即證據就是證明案件真實情況的客觀事實。筆者以為證據的基本屬性只有兩個:客觀性與關聯性。
二、合法性不是證據的基本屬性
(一)認為合法性是證據的基本屬性在邏輯上會自相矛盾
我們都知道,證據簡而言之就是證明案件的客觀事實?？陀^性是證據最主要的特征。證據的其它屬性都應該是建立在客觀性的基礎之上。而合法性則帶有明顯的主觀色彩。如果強調證據具有合法性這一基本屬性,就如同承認了證據這一種客觀的事實也應該具有主觀性。這一點,在邏輯上就會陷入自相矛盾之中。
(二)認為合法性是證據的基本屬性有以偏概全之嫌
筆者以為,“證據”與“定罪的依據”是不同的兩個概念。前文已述,證據就是證明案件的客觀事實。而定罪的依據,它首先應該是證據,但它是運用符合法律所規定的方式方法所采集的證據。非法所取得的證據不能作為定罪的依據,但它同樣是證據。同時,筆者以為,法律法規所規定的方式方法并非對一切證據都適用,只有對于那些具有公權力介入的取證活動才適用“合法性”的要求。
1.在公權力介入的場合應當強調合法取證
我國《刑事訴訟法》第四十三條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！边@里我們可以清晰地看到在刑事訴訟中只有具備了合法性的證據,才能成為法院定罪量刑的依據。之所以法律會對刑事訴訟中的取證做出如此嚴格的規定,其原因就在于在刑事訴訟中,公權力遠遠大于犯罪嫌疑人的能力。在雙方力量相差如此“懸殊”的場合,作為優勢一方的公權力會很容易地侵犯到人權,這與訴訟法的程序正義理念相悖,因此理應受到法律的嚴格規范。
2.在非公權力介入的場合不應嚴格限制取證的合法程序
民事訴訟法是民法的程序法,其制定的目的就在于保障民法這一實體法上所規定的權利與義務的實現。民法是私法,應當倡導私法自治,應當少有公權力的干預。在民法上我們可以清楚地看到國家充分賦予了當事人協商的自由,由當事人自己“商量著分擔對方的權利與義務”。既然在民法這一實體法上國家都保持著如此大的寬容,那么在作為實現民法的過程――民事訴訟中,國家又何必要對證據做出嚴格的限制呢?因此,筆者以為,在民事訴訟中當事人所取得的證據大都可以成為定罪的依據,法律不應對合法性做出嚴格的限制。
反對者可能會提出這樣的疑問:“如果民事上(或公訴轉自訴)的取證可以不受法律的限制,那么受到侵害一方當事人的權利又怎能得到保證呢?”筆者以為,為了得到證據,一方當事人有可能采用極端的手段取證,但這種侵犯人權的行為會得到法律的嚴懲(受害人完全可以另行),違法取證行為當然也會得到法律的處罰――承擔侵權責任甚至是刑事責任。
由此可以看出,合法性并非任何證據都必須具備,將其定性為證據的基本屬性有以偏概全之嫌。
三、合法性的作用
合法性應該是證據能力原理的要素之一,也就是說是否具有合法性應當作為證據是否可以被采納的一個標準。
有觀點認為,所謂證據能力,是指事實能夠成為證據的一種資格。但筆者以為將這里的“成為證據的資格”理解為作為定案依據的資格更合適。也就是說,這里的“證據能力”可以理解為“定案依據的能力”,即證據能夠成為定案依據的資格。
四、結論
在討論完合法性不是證據的基本屬性以及合法性就是在證據中的作用之后,筆者想對自己的觀點做一個系統地表述。
證據是證明案件真實情況的客觀事實,其基本屬性是客觀性與關聯性。證據能否成為定案的依據關鍵在于其是否具有定案依據的能力以及證明力。在這里,筆者用“定案依據的能力”取代“證據能力”是為了更好地說明合法性的作用,即是否具有合法性只是關系到證據能否成為定案的依據(尤其是在公權力介入取證的場合)。只有當某一證據既有成為定案依據的能力又有證明力時,該證據才能成為定案的依據。但不管其能否成為定案的依據,也就是說不管法院是否認可與采納,其本身的證據屬性是不應受到影響的。
參考文獻:
[1]陳界融.證據法學概論.中國人民大學出版社,2007
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-079-01
法律意識形態的概念從簡單來講是既綜合又模糊的，是介于法律意識和意識形態兩個概念之間的，同時具備法律意識和意識形態的基本屬性及特點，但是卻不完全等同于單純意義上的法律意識和意識形態，價值屬性是它具有的最主要的屬性。
一、人們法律價值觀的直接反映
法律意識形態是所有的法律意識中最有影響力的法律思想，它是一種法律現象，直接反映著人們對于法律問題的主觀感受和心理變化，是通過不同的心理作用結果表現出來的。法律意識的心理形式主要表現為人們對于法律現象的一些知覺和心理感受，以及對于法律產生的一些意見和建議。它雖然是法律意識中的法律思想，但是并不代表所有的法律思想都是法律意識形態，只有在法律思想中有很重要的影響作用的極少部分才可以成為法律意識形態。法律思想是普遍存在于每個人的思想中的，不論是法律的研究人員還是法律工作者或者是普通的人民大眾，都對具體的法律問題有其自己的見解和心理活動，這也就是自己的法律思想。但是，這些來自各方的法律思想之間是存在很大的差異的，尤其是在理論性和系統性方面，很難達成統一，影響力也存在很大的不同。
法律意識形態是人們對于法律問題的基本態度和基本立場以及自己的價值觀和政治傾向性的反映，在法律問題面前，無論是什么人都會產生自己的看法和立場，這些看法和立場在表達的時候就涉及到了法律的基本立場。人們對于法律問題的看法和立場有三種，一種為贊同、一種為否定、另一種為不贊同也不反對，無論人們做了何種選擇都是對這一法律問題的態度和立場的體現，人們的這種立場和態度基本都具有一定的意識形態的屬性。
法律價值觀是人們人生觀的一種體現，也是世界觀的一種體現，是人們對某一特定的法律問題所產生的價值選擇和判斷。人的價值觀是意識形態的基本屬性，通常具有一定的政治傾向性，而法律價值觀則是具有明顯的主觀性的，意識形態性更加的強，是人們法律意識的本質體現和特殊表現。法律價值觀的內容通常表現的是人們的正義觀和公平要求，它隱含在人們的法律立場和法律態度之中，決定著人們的態度和立場，是人們法律意識的靈魂所在，對人們的法律意識起到絕對性的作用。
二、法律意識形態直接影響著法律行為和活動的方向
價值屬性是法律意識形態中的基本屬性，它不是以簡單的抽象的形式而存在的，是基于一個具體的法律問題和其實際的影響上面存在的，在一定程度上反映了這件法律問題的作用和功能。針對人們法律意識中的實際功能和具體的作用有很多學者已經進行了研究，有的人認為我國在現階段的法律意識形態是作用于主體的構建的。換言之，我國現在的法律意識形態主要的作用是為促進和諧社會的發展，以及中國特色社會主義的構建培養相應的專業人才。還有學者認為，現階段的人們口中的法律意識形態是具有一定的凝聚功能的，它可以將人們的相同的或者不同的法律觀念凝聚在一起，有一定的促進功能和整合功能，在一定程度上可以促進社會的發展。
法律意識形態的作用有很多，最主要的一點是人們可以通過法律意識形態來作用于法律活動的方向?，F在的全部法律意識中并沒有多少法律意識形態，但是不能忽視的是這一少部分的重要作用。同時，法律意識形態對于一些法律問題、法律時間等的實際發展方向都有直接的影響作用。在我國不論是中央政府還是地方政府部門在進行有關法律的活動時，或者是國家內部行政機關在進行支付作業的時候，都存在一定的方向性問題，這需要在方向性的問題上對其進行正確的指導和引領，以此來保證有關部門進行或者策劃的法律活動、行為時能夠滿足國家對其制定的相關的法律和法規要求，為我國實現可持續發展進行必要服務。這就是法律意識形態可以為法律行為和活動的方向進行指導的表現。除了對法律活動有方向性的指導作用之外，法律意識形態還具有其他的一些作用，例如對人們的教化作用、價值判斷作用等。其實，以某種實際意義的基礎來看，人們可以將法律意識形態當成是看一種價值觀，同時，價值判斷也發揮著重要的作用，并且是必須存在的。
三、總結
綜上所述，法律意識形態是介于法律意識和意識形態之間的一種概念，同時具有這兩者的基本屬性和特點，卻又區別于它們，它的最主要的一個屬性就是價值屬性。法律意識形態的價值屬性可以反映出人們對于一個法律問題的立場和態度，同時它也在一定程度上決定著法律問題的發展和制定方向，對于國家的建設等都有很重要的意義。
參考文獻：
一般情況下，經濟法的可訴性主要包括廣義和狹義兩個方面，狹義的經濟法的可訴性指的是在經濟法中為了能夠更好地判斷經濟法糾紛的是非而使得經濟法糾紛主體可訴于法律設計的判斷主體的基本屬性；廣義層面上的經濟法的可訴性指的是經濟法主體行為的不滿能否向發行機構進行相應的申訴或者仲裁，從而能夠使經濟法行為主體的權益獲得保護的基本屬性。廣義層面上提到的法定機構并不單單限定于法院，同時還包括政府相關職能部門和仲裁委等法定機構。
（二）經濟法可訴性的可行性和必要性分析
首先，可訴性是經濟法不可缺少的基本屬性。眾所周知，法具有可訴性，可訴性是法律的本質屬性之一。經濟法作為法律的一個基本分支，所以同樣也應該具有可訴性。法的基本屬性是可訴的，應該摒棄至上而下的單項法律運行模式，實行法律準則的雙向運行，而經濟法是法律的一個重要分支，是一個獨立存在的部門法，它同樣也應該摒棄單項運行模式，實行法的雙向運行，法的可訴性這種本質屬性就為經濟法的可訴性提供了重要前提。其次，經濟法的應然屬性是可訴性。法律權利指的是受到法律保護的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升為法律利益，這樣往往會造成非利益主體的不滿，就會為利益侵害打下基礎。有了侵害的可能性，那就必須想法設法進行利益救濟途徑，訴訟也便產生出來。所以說，如果沒有訴訟，該利益上升為法律利益就沒有任何的作用和意義。經濟法范圍內有著廣泛的社會公共利益，因為訴訟必不可少。經濟法可訴性的權利救濟和利益調整，在應然的情況下決定了經濟法的可訴性特征。再次，經濟沖突的嚴重形勢造成了經濟法可訴性的產生。隨著當前市場經濟的快速發展，經濟沖突的程度和種類越來越多，對經濟社會發展造成了巨大的阻礙作用。一般情況下，經濟沖突的危害性極大，往往會對經濟發展造成致命的影響，經濟沖突不能夠得到自行和解，只有通過訴訟才能解決。所以說，經濟沖突的嚴重性要求經濟法可訴性的產生和發展，從這個層面上來看，經濟法的可訴性是經濟沖突嚴重的必然產物。最后，國外經濟法可訴性的成功經驗。國外經濟法訴訟的形式主要有兩種：一種是英美法系模式，另一種是大陸法系模式。從西方國家來看，由于啟蒙運動的影響，權利觀念一直深入人心，法治傳統源遠流長，對權利的救濟措施也極為廣泛。在經濟法領域，兩大法系都明確規定了對權利的司法救濟。其中關于經濟法可訴性的規定主要表現為經濟公益訴訟。國外經濟法可訴性的成功經驗，為我國經濟法可訴性的產生奠定了重要的基礎。
二、我國經濟法可訴性立法存在的問題
（一）對經濟訴權沒有做出詳細規定
傳統的訴權規定不能夠適應當前公益訴訟的基本要求，隨著二戰之后人權觀念的不斷提高，西方發達國家對訴權的保護逐漸呈現出國際化、憲法化的趨勢。在我國經濟法的發展過程中，并沒有對經濟訴訟作出詳細的規定和闡釋。在這種情況下，我國的一些法院就會以某種糾紛不屬于法院管轄的范圍或者是由于法律中沒有明確規定而不予受理，或者是駁回。當前我國經濟法中沒有對經濟訴權作出明確規定，這就造成了司法實踐的混亂。所以說，隨著我國司法體制改革的不斷深入和市場經濟的發展，我們應該建立完善的經濟訴權，完善經濟法內在的理論體系，從而保證司法實踐的穩定運行。
（二）經濟法權利的司法體系不健全
經濟法作為一個獨立的法律部門，在經濟和社會發展中有著重要的作用。自經濟法頒布以來，有大量的經濟法律法規頒布實施，這些法律法規雖然詳細指明了當事人的權利和義務，但是卻很少涉及到權利的保障和糾紛的處理問題。許多相應的經濟法律法規包含相當復雜的經濟義務和職權，但是對訴訟權的分析卻很少，更沒有其他的救濟條款。與此同時，我國司法機關在刑事司法權的時候往往會受受到政府行政能力的干預，司法審查體系不健全。在經濟運行的過程中，政府的許多經濟調控行為超出了司法監控的范圍，在很大程度上阻礙了經濟法可訴性的實現。
（三）經濟司法的權威不高
在我國的司法實踐過程中，法院的權威還不夠大，司法權利受到行政權利干預的情況還時有發生，缺乏司法審查制度的建立。政府的有些經濟行為總是偏離司法的歸到，妨礙了經濟法可訴性的實現。對于任何一部法律而言，都具有判斷性，而在經濟法領域，查處經濟違法行為是更多的表現為行政執法機關的職權范圍。所以說，對違法行為的法律判斷在很大程度上側重于行政方面，法律判斷偏離了司法的歸到，不利于經濟司法權威性的提高。
（四）檢察機關在經濟法訴訟中的缺位
憲法明確規定：我國的法律監督機關是檢察院，檢察院通過行使檢察權對公民、國家機關進行有效的監督。訴權作為法律監督的核心權力，對權利的行使有著重要的作用，訴權能夠使法律監督權欲達到的目的最終付諸司法程序。在我國的司法實踐中，訴訟機制中權一般情況下只是存在于人民檢察院對觸犯刑法的行為的訴訟，而不包括代表公眾對違反經濟法的規定損害經濟法所確立的社會公共利益的行為提訟。從上述的問題來看，檢察機關在經濟訴訟中出現了缺位，一方面不能夠更好地維護經濟主體的權利，同時也在一定程度上削弱了經濟法的可訴性。
三、我國經濟法可訴性立法的實現途徑
（一）從實體法律制度入手，加強經濟法可塑性立法
首先，明確經濟主體范圍。在經濟法司法實踐的過程中，首要的就是要明確經濟主體，詳細規定經濟主體的行為能力和權利能力。在經濟法中，主體的確定是非常重要的，經濟法主體在享受權利的同時，也應該承擔著相應的義務，經濟訴訟體系的構建是需要經濟主體為依托的；其次，在經濟法體系構建的過程中要突破法律關系的模式。通常情況下，經濟訴訟的范圍一般受到經濟法的約束，要建立明確的主體——權利義務——責任模式的構建體系，這樣就能夠更好地明確規定經濟主體應該承擔的經濟責任，并進行相應的責任追究；再次，進一步明確經濟訴訟的相應權限。在經濟法司法實踐中，作為一種法律責任，立法應該明確各種責任，否則法律就成為一紙空文，不利于法制權威的實現。所以說，在經濟法的實施過程中，一定要對責任的適用進行明確的規定，賦予主體充分的經濟訴訟權利；最后，從法律責任認定的角度來看,依法綜合確定當事人的經濟責任、民事責任、行政責任及刑事責任,以有效制裁經濟違法行為、解決經濟沖突,節省訴訟資源,體現經濟訴訟的訴訟經濟。
（二）不斷擴大經濟法訴訟原告的范圍
擴大原告范圍是當前法律運行過程中的一種基本趨勢，指的是不單單是具有直接利害關系的群體有權進行，沒有直接利益關系的個人或者組織也有權進行。在經濟法的運行過程中，由于經濟訴訟更多的體現為公益訴訟，在經濟訴訟中，也許沒有侵犯到單個人的利益，但是已經危害到了公眾利益。從上述理論可以得到，我們應該積極突破傳統訴訟理論，摒棄以往傳統的訴訟方法，排除直接利害關系人的束縛，將享有經濟訴權的主體擴至無直接利害關系的社會公眾，包括社會公眾、消費者團體、行業協會、現實的潛在競爭者以及負有相關職責的機關。詳細來看，經濟訴訟主體主要包括：法人、非法人組織、公民、社會團體、國家機關等。
作者簡介：陳九麗，鄭州大學法學院2015級民商法學專業碩士研究生，研究方向：知識產權法；張志，鄭州大學法學院碩士生導師，法學博士，研究方向：民商法學。
中圖分類號：D923文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.267
隨著經濟的發展和科技的進步，當前經濟發展的特點是互聯網逐漸深入到人們的生活中。而互聯網的深入，就使得一種特別的財產形式也漸漸和人們的生活相聯系，那就是虛擬財產。人們合法所得的財產都應該受到法律的保護，而虛擬財產在當下的法律保護中并沒有得到很好的落實，這就需要加大對虛擬財產法律屬性的研究和民法保護問題的研究，促進人們通過合法途徑的財產都能得到法律的保護。
一、虛擬財產的概述
（一）虛擬財產的概念
所謂虛擬財產，是指在經濟發展的今天，人們在互聯網中所擁有的、合法的，并且具有一定經濟價值或者其它價值的虛擬物品。這些虛擬物品是供所有者支配，為所有者服務的，而其他人在未經所有者同意的前提下，都不得對此虛擬物品進行占有。這些虛擬財產包括人們的社交賬號、郵箱、和一些網絡游戲賬號及其游戲中的裝備等物品。
（二）虛擬財產的性質
虛擬財產中的“虛擬”并不等同于“虛無”，它的虛擬是指這個財產是存在于網絡環境中，不是現實生活中能夠看得見、摸得著的實際物品，所以，虛擬財產也和其它財產一樣具有基本的合法性和價值性等特點，是不能被非法侵占，也不能任意被剝奪。其次，虛擬財產基于自身的特性，又具有網絡虛擬性，也就是說虛擬財產存在網絡虛擬世界中。根據虛擬性這一特點，又能據此推出虛擬財產具有網絡依附性，只能依附于網絡而存在，只有在特定的網絡背景下，才能展現其作用。最后，虛擬財產在時間上還具有期限性。也就是指虛擬財產的存在和價值也受網絡運營和服務期限等的限制，并不是一直都存在都具有價值。
二、虛擬財產的法律屬性
虛擬財產的法律屬性也就是指虛擬財產的性質在法律界是如何體現的，只有虛擬財產具有法律屬性，才能得到法律的有效保護。而虛擬財產的性質中，虛擬財產是不能被非法侵占的，具有和其它財產一致的基本屬性。虛擬財產的法律屬性主要通過以下形式來表現：
（一）知識產權法
知識產權法是在調整知識產權的一系列諸如，管理權和歸屬權等過程中產生的社會關系，對這些規范的一個合稱，知識產權法也就是保護產權人的基本權利而存在的。所以，在虛擬財產中，由于該虛擬財產的所有者，他在得到該虛擬財產的過程中，也花費了較多的人力、物力和財力，因為耗費了精力，也是通過自身的勞動獲得這項虛擬財產。在獲取虛擬財產的過程中，較多耗費的是人的腦力。所以，虛擬財產可以被看成一項智力成果。因此，虛擬財產的所有者享有的是知識產權，所以虛擬財產應該得到和知識產權一樣的認識和保護。
（二）物權法
物權法，是為了維護經濟的發展，明確各物品歸誰所有，在保護所有者利益的基礎上，實現物盡其用，更好的發揮其作用。虛擬財產也是所有者的一種所有物，也是存在于人身之外的，并且能夠像其它物品一樣滿足人們的特定需求。即使不是具體的物品，但在性質上也和其它物品一樣有自己獨立的所有者和獨特的作用。所以，據此看來，虛擬財產也可以被當作法律上的物，被當作物權法中的物，也可以根據物權法得到相應的保護。
比如，當下大熱的網絡游戲《英雄聯盟》中，游戲所有者的游戲裝備就是在游戲過程中，由玩家通過不斷的進行游戲，所獲得的。玩家獲得的游戲裝備是通過玩家的努力所得來，是歸玩家所有的，所以這些裝備就應該和玩家在實際生活中的其它財產一樣得到法律的保護。
（三）債權法
有人認為虛擬財產在本質上就是一種債券，更具體的說就是一種合同債券。因為虛擬財產是用戶在上網的過程中，向運營商申請的一種在網絡世界里，為用戶提供特定服務的一種憑證。而在債權法看來，虛擬財產是用戶和運營商之間達成的一種契約關系。用戶在上網過程中，通過本來的虛擬財產，通過一定的方式方法獲取更多的虛擬財產。所以，認為虛擬財產應該像債權一樣受到法律的保護。
三、虛擬財產在民法保護上的問題
（一）缺乏專門的民法保護規范
因為法律法規總是針對特定的事例，具有較強的針對性，這就使得法律法規的制定在一定程度上具有滯后性，特別是在對于虛擬財產這類新生事物的保護上。所以，當前我國還沒有建立起專門針對保護虛擬財產的法律規范。所以，因為缺乏專門的民法保護對于虛擬財產的保護和人們的基本權益保護很不利，也不能有效促進網絡的健康發展，甚至可能會阻礙和諧社會的構建。
（二）缺乏相應的賠償細則
在我國當前的民法中，并沒有在虛擬財產被侵犯后的賠償細則有較為明確的規定。在這一背景下，就可能會導致大部分的虛擬財產在被非法侵占的時候，可能并沒有與之對應的法律條文來促進對其的解決。這種情況一旦在現實生活中發生，對于人們可能遭受到的損害可能是致命的，不但會影響人們正當利益的實現，也會影響人們對于法律的尊崇程度。更有甚者可能會導致人們對法律的不信任，從而，也會在某種程度上影響和諧社會的構建。比如，人們的虛擬財產被侵犯后，還涉及到其所遭受的精神損失的賠償問題，而當前的民法在這一方面還不夠完善。
（三）法律尚未明確虛擬財產的管轄權
所謂管轄權，就是指在法律上，對于具體哪個個體或者國家政府部門對于一個案件的管理和審判的權利規定，在任何案件中對于管轄權歸屬的問題都是值得被商討的重大問題。而虛擬財產的管轄權卻沒有被明確，這主要是由于網絡虛擬財產的興起時間比較晚，可能就會缺乏在這方面的法律規定。還有就是基于虛擬財產本身的性質，因為網絡本身就是一個沒有明確界限的存在，虛擬財產是依附于網絡而存在的，所以，虛擬財產的管轄權歸屬問題也就比較難以得到界定。但是，因為管轄權沒有得到明確的界定，就會導致虛擬財產的保護問題在法律上處于游離狀態，個別犯罪分子可能就會鉆這個空子，導致人們的虛擬財產遭受損失。
四、促進虛擬財產得到法律保護的措施
虛擬財產在某種意義上被法律所承認，就應該享有和其它合法所得財產一樣的保護權利。而實際上，虛擬財產獲得的民法保護幾乎沒有，嚴重滯后于虛擬財產的發展。只有虛擬財產在法律上得到應有的保護，才能在保護虛擬財產所有者基本權益的基礎上，更好的促進網絡經濟的發展。所以，促進虛擬財產在民法上得到保護是當前民法發展需要注意的一個內容。
（一）明確虛擬財產在民法中的地位
要想虛擬財產得到有效的法律保護，首先就是要讓虛擬財產的法律地位得到進一步的明確。虛擬財產只有在民法中確定了自己具有的合法地位，才能進一步開展對虛擬財產的保護。在此前提下，可以把在民法通則中的相關概念做進一步的解讀，比如，民法通則中有一條是對“其他財產”進行的法律的規定，這就可以把虛擬財產也納入這個范圍，就能使得虛擬財產也具有法律地位被法律保護。其次，根據前面對虛擬財產法律屬性的解讀中，可以把虛擬財產也納入物權法中，促使虛擬財產也能在物權法中受到相應的保護，更進一步實現在虛擬財產的保護上也是有法可依。實際上，虛擬財產在物權法中受到保護，早在判決李宏晨案的時候，就已經間接承認了虛擬財產是受到物權法的保護，只是在后來的發展過程中沒有明確其地位。
（二）建立健全適用于虛擬財產的法律法規
隨著經濟的不斷發展，人們生活水平的不斷提高，人們對生活質量的要求越來越高，網絡游戲或者其它的網絡活動成了人們必不可少的一種放松方式。這就會導致虛擬財產越來越流行，也會呈現出更大的規模。而當前我國法律還缺乏專門針對虛擬財產保護的法律法規，這就使得建立健全專門針對虛擬財產保護的法律法規變得日益緊迫。雖然在以往解決個別關于虛擬財產被侵犯的案例中，使用了物權法等其它法規，但這并不能長久的使用。需要建立明確的，能夠界定虛擬財產的概念和相關范圍，以及其管轄權的法律法規，以此明確人們在虛擬財產中的應盡義務和所享有的權利。這樣，就能使得公民的合法權益受到保護，網絡也能得到更好的發展。
（三）確立具體的虛擬財產損害賠償機制
我國其它任何受到法律保護的財產，都有相應的財產賠償細則，這對于法律本身的完善性和具體法律更好的被履行，都有重要的意義。由于，虛擬財產所有者在獲得虛擬財產的過程中，付出了較多的精力和金錢，包括在網絡游戲的進行中，當所有者的裝備等虛擬財產受到損害時對其身心造成了損害。這就要求，虛擬財產在受到法律保護的同時，也應該健全虛擬財產受到損害時的法律賠償機制，包括財產賠償和精神賠償。只有確立了一定的賠償機制，才能使得在保護人們合法權益的同時，保護基本的人權，也是民法保護的關鍵內容之一。例如，在2017年審判的網易公司案件中，雖然保護了玩家的基本權益，判定了網易公司消除玩家的游戲裝備等行為是犯法的。但是，在此過程中，并沒有相關的法律對玩家遭受到的精神損失等方面進行判定。玩家在維護自身基本權益的過程中，只是在某種程度上獲得了一定的法律認可，但是并沒有相應的賠償細則。如此看來，很難界定玩家的基本權益到底是否得到了保障。
五、結語
經濟發展和科技進步的同時，我國的法律法規也在進一步的完善。與此同時產生的虛擬財產也是人們所擁有的合法財產的一個方面，虛擬財產也具有其特定的法律屬性，也應該享有相應的法律保護。但是，我國當前的虛擬財產在發展中，其具體的民法保護問題并沒有得到落實，在法律保護上或多或少存在一些問題。這就需要找到促進其得到保護的措施，更好的保護虛擬財產所有者的基本權益，促進民法的完善。
作者：陳九麗等
參考文獻：
[1]王改琴.由全國首例“虛擬財產”失竊案引起的對網絡虛擬財產法律屬性的探析.大眾文藝（理論）.2017（13）.
關鍵詞：憲法；法理學；法律屬性；憲法適用
對于“憲法是什么”這樣一個問題，一般普通民眾認為：“憲法是國家的根本大法，是一切法律的母法”。但是在我們的日常生活中，特別是在司法實踐中仿佛又看不到這位“母親”的存在。于是會有人質疑，“憲法非法？”，這個表面看起來十分滑稽的問題直接反應出了當今社會對憲法政治性認識高于法律性認識的這一判斷。
一、何謂“法”
政治性與法律性確實是憲法的兩種基本屬性，這兩種屬性的存在應該是有層次而不是并列的?，F實中，人們往往過于強調憲法的政治性，將其看做是“政治宣言”，而忽略了憲法固有的法律屬性，這也直接影響到了憲法的運行（適用）。若探究憲法的法律屬性，我們需要首先認知“法”是什么，它又有哪些特性？
（一）“法”的概念
清末以來，我國開始將“法”與“法律”并用，在多數情況下兩者是通用的，不過在特定條件下應該進行區別，不可混同。筆者認為在談及法之屬性時，強調的應是“法”，而非“法律”。分清基礎概念之后，近些年來我國學者普遍采用馬克思的觀點為法作出定義：法是由國家制定或認可并依靠國家強制力保證實施的，反映由特定社會物質生活條件所決定的統治階級意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展對統治階級有利的社會關系和社會秩序為目的的行為規范體系。 ①當然，西方學者也有他們自己的定義：“法是這樣的一種社會規范，當它被忽視或違反時，享有社會公認的特許權的個人和團體，通常會對違反者威脅使用或事實上使用人身的強制。” ②“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣一個中道的權衡?！雹凵鲜鰞煞N定義，雖不及馬克思的法之定義全面客觀，可也在總體上是對法的一種精妙概括。
（二）“法”的基本特征
特征是一種事物的現象抑或表現形式，而事物的現象是建立在其本質之上，從而構成現象與本質這一對范疇。因此我們要探究法的特征，首先必須牢牢依托于“法是統治階級意志的體現”這一本質，將法總結出四種基本特征：第一，法是調整社會關系的行為規范，第二，法是由國家制定或認可，第三，法以規定權利義務為主要內容，第四，法依靠國家強制力保證實施。
探究了法的概念與特征，這樣我們再去追尋憲法的法律屬性并推導出憲法的法律適用便顯得水到渠成。
二、憲法的“法”
目前我國憲法學教科書的通病就是在開篇講授憲法的概念時，就傳輸其與一般法的不同之處，而忽略了憲法本身法的內涵，這也直接導致法科學生了對憲法法律屬性的忽略，奠定了較為歪曲的基礎。筆者認為，憲法的生命在于它的法律性。
（一）憲法的規范性
所謂法的規范性，是指法律具有規定人的行為及人們之間交互行為的模式、標準和方向，給人們的行為劃出可以自由行動的界限。④規范性是法的首要特征，憲法便首先是一種國家強制實施的規范或命令，即規定了調整對象允許或者不允許，應該或者不應該的事情。憲法條文中有著對上述內容的最直觀反映，這些條文成為了評價人們行為是否合法的依據，是指引人們行為并預測未來行為及其后果的標準，也是警戒和制裁違法行為的手段。例如，我國憲法第三章中明確規定了國家機構的設立，權限以及程序等問題，其實質是對權力的一種配置，通過這種配置，指引了國家機構的設立，規范了國家機構之間的關系，從而有效規范了“權力與權力”這個憲法基本調整對象之一（另兩個為“權力與權利”“權利與權利”）的問題。因此，憲法的以其條文內容印證了它所具有的規范性，而非事實性，正如奧斯丁曾說過：“每一項法律或規則都是一項命令”。由此可見，憲法是一部“規范性文件”，不是指的政府辦公桌上的那些個“紅頭文件”，而是指充滿價值規范的文件。
（二）憲法的普適性
普適性，也稱作公共性，即普遍適用性，是指它必須平等地適用于所有相關的當事人，而不論其社會地位、生理特征或道德素質如何。⑤對應于前文關于法的特征，我們可以從兩方面來探討普適性，其一是指法的規范性中的抽象性（普遍性）：法作為一種規范不是針對于某一件事或者某一類人，而是針對抽象化的一類人或一類事。其二是指法的國家意志性，正由于法是由統治階級的集體意志上升為國家意志而制定的，因此法才對大多數人具有普遍的適用性。法國《人權宣言》提倡的“在法律面前人人平等”口號是普適性的最早來源，現代法治國家已廣泛接受這一理念。我國憲法序言中就已強調“全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”同時憲法正文中規定了“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”。這些條款都體現出了憲法的普適性，同時也體現出了憲法規范性與國家意志性的法律特征。
（三）憲法的利導性
所謂利導性，即利益導向性，是法的一項基本特征，法通過規定權利與義務來進行分配利益，權利與義務一個表征利益，一個表征負擔；一個主動，一個被動。如果站在一般公民的角度，在談到政治性文件抑或宣言時，首先是一種敬畏感，其次是一種約束感。因此筆者認為，我們在探析憲法的利導性時應該有選擇的放棄憲法規范的權利內容（政治性產物充斥著義務是顯而易見的事情，再談及它的義務性無異于雪上加霜），更加深入的探討憲法的權利規范，以正其法之特性。現代憲法的理論基礎是來自于西方16世紀的社會契約論，隨著這一理論的發展與成熟，憲法也逐漸達成一種共識：所有人彼此間通過自愿原則達成一種基本契約（憲法），用保證不侵犯他人的基本權利的承諾來換取他人對自身權利的承認，并利用建立國家的這一形式來履行這種契約（憲法）。由此看出，憲法不僅是一部普通的權利文件，而且是一部保護所有人權利的基本文件，是每一個理性人都能同意接受的一種“契約”。因而所有的現代憲法都設有專章以規定權利的保障，以我國憲法為例，1982年新憲法中，“公民的基本權利與義務”一章移至“國家機構”章節之前，位居第二章，同時公民權利的條款數量也較之以往大大增多，其中第1條還規定了“公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務”。總的來說，對權利的保障還是多于義務。⑥盡管表面上看都是一些細微的變化，但足以顯現出憲法之法律屬性的應有之義。
（四）憲法的強制性
法律規范不同于道德，宗教等其他社會規范，任何社會規范都有其自身的強制力，比如道德強制力來自于內心的愧疚感與社會輿論，宗教強制力來自于信仰敬畏與教堂教會，因此法與其他社會規范的區別不在于是否有強制力，而在于有什么樣的強制力。法律是由國家強制力保障實施的，憲法亦是如此。我國憲法第五條“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！本褪菑娭屏Φ闹苯芋w現。依此款規定，對于違法憲法，依其程度而應受到制裁，承擔責任，此之謂“憲法責任”：“法律責任首先是一定法律關系主體的責任。憲法責任毫無疑問應當是憲法關系主體依據憲法規定應當承擔的責任?！雹?盡管我國憲法第五條只是泛泛的談論了憲法責任，并未說明該責任的主體，以及追求該責任的方式和程序，但是通過綜合西方學者的憲法學理論，我們還是能夠明確憲法責任的理論基礎，根據憲法規范的授權性質，我們認為從本質上而言，“憲法責任”是政府（廣義上的，包括立法機關、行政機關和司法機關等）及其主要組成人員（高級公務員或領導者），以違反憲法上的功利關系和道義關系為前提而產生的憲法上的補償和懲罰的不利后果。⑧而憲法責任的形式也由于憲法主體的多重性而體現的多種多樣，具體而言主要有以下五大方面：①彈劾②罷免③撤銷④宣告無效和不予適用⑤被取締和強制解散。除此之外，對于一些非政治性組織和公民個人的憲法責任承擔，大體上也都是通過普通法律的形式來追求其憲法責任。因此，沒有強制力的法律類似于政策宣示、道德教化，憲法的國家強制性是其法律屬性的最顯著的表現。
三、“法”視野下的憲法未來趨勢
關于憲法的法律屬性探討并非只是限制于法理學層面的應然探討，我們知道法律在于被信仰，被應用，只有將憲法的法律屬性提及出來，才能做到司法中的憲法適用。美國在1803年“馬伯里訴麥迪遜案”之后，就形成了最高法院行使違憲司法審查權的體制，這種違憲審查是與違法審查想并列的，二者均涵蓋于美國司法審查制度之下，在這個角度可以感到，美國的憲法與普通法是平起平坐的。受美國影響的日本也在憲法中規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院?！倍鴦t將違憲法律的審查權歸于議會，但同時普通法院也可以直接適用憲法，當然這也和英國沒有成文憲法典有著很大的關系。在大陸法系國家中，最突出的表現就是設立與憲法委員會，通過專門機構適用憲法，以維護法律權威。上述這些法治較為發達的國家都表現出了將憲法視為“法”的特性，對于我國而言，除了對憲法本身法律性認識不足之外，歷史原因與憲法本身內容限制的原因錯綜交織也影響了憲法的適用，不過總的來說較之以前已經有所進步，憲法已經在刑事、民事、行政案件中得到了援引，在司法審判中也有了獨立適用和附帶適用等多種形式，眾學者也加強了憲法解釋權，審批制度的研究，這些都有效加快了我國憲法適用的步伐。
我們在學習憲法特有屬性之外，不能忘記憲法固有的法律屬性，而這些法律屬性才正是憲法在實然層面上所應具備的，只有充分把握了憲法的法律屬性，才能將“高高在上”的憲法法典真正的落在實處。（作者單位：四川司法警官職業學院）
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注解：
①張文顯：《法理學》第四版，高等教育出版社暨北京大學出版社2011年版，第47頁。
②[美]霍貝爾：《初民的法律-法的動態比較研究》，周勇，羅致平譯，中國社會科學出版社，1993年版，第30頁。
③[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第169頁。
④張俊杰：《法理學案例教程》，人民出版社2009年版，第32頁.。
⑤張千帆：《憲法學》，法律出版社2004年版，第8頁。
法學教育是以法學專業教育為基礎，以法律職業為取向的教育形態。在西語中，“法學”一詞最初寓意為“法律的傳授和解釋”。但是，傳授法律知識的教育活動能夠成為大學教育，并進入近代意義的高等教育體系，則始自于中世紀意大利的波倫那大學。在12世紀的歐洲大陸，隨著海上貿易的繁榮、民族交往的擴大以及城市國家的興起，以羅馬法復興為標志的專門教育開始出現。據學者考證，拉丁文“大學”即Universititas的原意為“法律大學”。波倫那大學以人為本，首先創設了法學(研究人的行為規范)，爾后又增設了神學(研究人的靈魂)、醫學(研究人的身體)，初創了近代高等教育體系?！斗膳c革命》一書作者、美國的伯爾曼為此引用了梅特蘭的說法，將這一時期稱為“一個法律的世紀”。在這個“法律的世紀”里，曾經衰落的羅馬法，從人們殘存的記憶重新成為普遍遵循的規則，從而引發了從12世紀到16世紀歐洲國家“采用羅馬法的”(恩格斯語)。與此同時，在法學家、法律家的共同努力下，法律首次被作為一種獨特性和系統化的知識體系，即作為一門科學來研究和講授，從而取得正式的學科地位。在大學教育體系中的法學教育活動，羅馬法所具有的概念主義得到充分的發揮，諸如法律的概念、規則、制度和原理，構成了法律科學的主干內容。
法學教育從一開始，就奠定了兩大基本屬性：一是法學教育的教育性。法學教育既是近代高等教育興起的先驅，亦是高等教育體系的組成部分。它是“人類社會傳播法律知識、訓練法律人才的活動，從其活動的方式、過程和目標來看，皆具有教育的屬性”。二是法學教育的法律性。近代意義上的法學教育是伴隨著法律知識的專業化和法律職業的專門化產生的。與古代社會私相授受法律的教育模式不同，在一個專門的法學教育機構(通常為大學的法學院)里，法律人才的培養過程，即是法律知識體系(包括法律學科所特有的概念系統、理論系統、推理系統和語言表達方式等)得以形成的過程，即對法律人才準入法律職業共同體的資格進行系統的專業教育和職業訓練。
法學教育的教育性和法律性，決定了法學教育的方向、目標和使命。現代法學教育集培養法律人才、開展法學研究和向社會提供法律服務于一體。一國法律教育之得失，事關國家法治建設之前途。在一定意義上講，法學教育已成為衡量一個國家社會文明程度和現代化治理水平的重要標志。在當下中國的法治建設中，法學教育具有一種基礎性、全面性、先導性的戰略地位。遵循法學教育歷史發展規律，借鑒國外法學教育經驗，立足本土法學教育實際，我國未來法學教育應處理好以下四個關系：
一是法學教育的大眾化與精英化。法學教育應實施大眾化基礎上的精英化，避免低質化。中國高等教育已進入大眾化階段。根據聯合國教科文組織的統計標準，高等教育毛入學率即高等教育在學人數與適齡人口之比(18—22歲為適齡人口)，是衡量一國教育發展水平的重要指標。毛入學率15%以下為精英化階段，15%以上至50%為大眾化階段，50%以上則為普及化階段。我國高等教育的毛入學率在1977年恢復高考時僅為1.55%，自1999年高校擴大招生規模以來有較快增幅，至2002年達到15%，2015年已達37.5%。我國現有法學教育規模宏大，舉辦法學專業的高校有650所左右，在校生總量達70萬人。法學教育盡管是大眾化的辦學規模，但仍應秉持精英化的教育水準。教育部、中央政法委員會提出了“實施卓越法律人才教育培養計劃”，其總體目標為：“經過10年左右的努力，形成科學先進、具有中國特色的法學教育理念，形成開放多樣、符合中國國情的法律人才培養體制，培養造就一批信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質法律人才”?？梢哉J為，法律院校特別是設有卓越法律人才教育基地的單位，應以培養高水平法律人才為己任。法科學生應該是未來的國家棟梁、社會中堅、民眾表率。
二是法學教育的規范化與特色化。法學教育應鼓勵規范化基礎上的特色化，防止同質化。規范化意味著法律教育應有統一的培養目標和辦學規模，不能降低標準。法律職業共同體成員所必備的法律理想、法律知識、法律技能和法律思維的培養與訓練，即是法學教育的規范化要求。21世紀初，教育部高校法學教學指導委員會、中國法學教育研究會共同制定了《法學專業設置標準》《法學專業本科教學合格評價方案》《法學專業教育優秀評價方案》等文件，設定了法學本科教育的應有規范標準。在教育部高教司的領導下，全國法學教育開展了專業目錄調整，將過去若干個并存的法律專業(如經濟法、行政法、國際經濟法等)整合為法學一個專業;在法學專業項下可設不同的專業方向;與此同時，法學教學指導委員會還進行了專業課程體系改革，設置了法學本科專業必須開設的16門核心課程。從中國法學教育的實際出發，上述法學教育改革方案和措施，以基本規格的辦學要求為主，但同時也考慮到不同院校法學專業的差異性，體現了特色化的政策導向。諸多文件鼓勵不同層次、不同類型、不同風格的法學院校可以進一步實施法學特色教育和拓展教育計劃，以發揮不同院校的各自區位、師資、學科、資源等優勢和特長，促進法學教育的差異化發展和特色化法律人才的成長。
三是法學教育的專業化與融通化。法學教育應試行專業化基礎上的融通化，切忌簡單化。專業化要求是法學教育的題中應有之義，它寓意著法學學科的專門屬性和人才培養的職業取向。法學教育的專業化，以培養法律專門人才為目標，必須“厚基礎”，包括法律理想與素質教育、法律專業知識與技能教育、法律職業理念與倫理教育;在立足法學專業教育的基礎上，還應注意法律人才培養的“寬口徑”，即知識、技能教育的多樣性和交叉性，即進行融通化教育。美國聯邦法院前大法官弗蘭克·福特曾經講道，“法律人應該具有哲學家、歷史學家和先知的素質”。復合型的知識結構，其實是法律職業的內在要求。長期以來，我們對多學科的融通教育重視不夠，學生學科背景單一，難以適應法律職業要求。因此，法律人才應當具備多學科的知識背景，他們除了掌握法學基本知識、技能外，還應了解文、史、哲、經、管、理、工等學科的知識元素和前沿動態，成為懂法律、會管理、通科技的復合型人才。
一、價值與法的價值
價值原為經濟學上的語匯，例如“交換價值”、“使用價值”等，用以表示產品對人而言的需求、有用和相對稀缺。據國外學者考證，這一范疇引入哲學、人文科學之中，始于19世紀下半葉赫爾曼?洛采所創立的價值哲學。自此以后，“價值”成為一個倫理性的概念，用以表達人們的某種需求或對事物的相關評論。按照哲學界的一般說法，所謂價值就是在人的實踐――認識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的客觀存在、性質及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關系。由此可見，價值體現著主客體之間的一種關系，表征著作為價值主體而言的人的主體性意識，同時也代表著主體與客體之間關系的契合程度。
引申過來，法的價值就是法這種規范體系（客體）有哪些為人（主體）所重視、所珍視的性狀、屬性和作用。具體而言，法的價值這一范疇包含如下意義：（1）同價值的概念一樣，法的價值也體現了一種主客體之間的關系。也就是說，它是由人對客體的法律的認識，從這個意義上而言，法的價值不是以人受制于法律，而是以人作為法律的本體這一關系得以存在的。法律無論其內容抑或目的，都必須符合人的需要，這是法的價值概念存在的基礎。（2）法的價值表明了法律對于人們而言所擁有的正面意義，它體現了其屬性中為人們所重視、珍視的部分。也就是說，法的價值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對美好事物的追求。例如在法律中常言到的自由、正義、秩序等，都是人們為了生存、合作所必須確定的一種理想狀態。（3）法的價值既包括對實然法的認識，更包括對自然法的追求。也就是說，法的價值的研究不能以現行的實在法為限，它還必須采用價值分析、價值判斷的方法，來追尋什么樣的法律才是最符合人的需要的這一問題。
二、軍事法的價值及構成
價值取向的直接任務，就是在幾種互不相同而又關聯的價值內容之間作出選擇或揚棄。
軍事法學要作出正確的價值選擇，形成科學、明確的價值取向，就不能不先對軍事法領域所存在的主要價值構成要素進行考察，并藉此推尋其內部固有的必然聯系。
利益和需要是一切價值存在的基礎，以此界定軍事領域內的價值內涵，其實質是國家軍事利益與軍隊建設需要的內化和升華。軍事利益和需要的全方位、多層次特性，又給軍事領域注入各種紛繁復雜的具體的價值內容，諸如軍事價值、政治價值、經濟價值、外交價值、科技價值、法治價值、審美價值和公共關系等等，都成為軍事領域的內部運動及其與外部社會聯系而產生的、與軍事利益和需要相關的各種矛盾關系的價值折射。同樣道理，軍事法制的價值內容與意義也相當豐富，如鞏固軍隊的穩定和提高戰斗力、降低軍事建設的經濟成本、提高軍事建設的法治化水平、增強軍事建設的效能和樹立軍隊的良好社會形象等，涉及軍事、經濟、法律、美學等多元價值領域，這些價值多元而又復雜，但分析一下就可以發現，它們都有一個共性，即都體現著軍事法律主體與客體的關系。據此我們不難得出軍事法的價值是什么。
軍事法的價值即在軍事法律主體與客體的關系中體現出來的軍事法的直接意義或有用性。
這種價值體現在經濟、法律、美學等多元價值領域，但這些價值要素同時卻非平行地存在，發揮著各不相同的作用。濃縮到軍事法層面，軍事與法就成為其價值構成的兩個主要方面，集中表現在軍事秩序與現代法治以特殊的聯系而共存于軍事法之中，決定了軍事法主要價值構成的雙重性。
一方面，軍事秩序是軍事法存在與發展的物質基礎和動力源泉。軍事秩序，可以簡單地理解為軍事領域內的人員和裝備遵守統一的行為規則而形成穩定的、有條理的社會現象或情況。從運動和聯系的觀點看，軍事秩序還應包括表面現象背后隱含的基本軍事規律和各種具體軍事制度及其運動等一系列綜合因素。據此，作為社會現象或情況的“軍事秩序”，正是在靜態因素(規律和制度)與動態因素(規律和制度的運動)結合作用下產生、維持并外化為特殊的社會張力，從而影響和制約軍事法的產生和發展，并占據軍事法價值構成的主導地位，主要表現在軍事法伴隨軍事秩序而產生。原始社會末期，私有制的出現導致部落之間頻繁發生戰爭，這就需要一定的規則進行規范和調整日益復雜的會關系，以維護軍事領域內的特定秩序，奴隸制軍事法應運而生。自此，軍事法就深深地打上了軍事秩序的烙印，任何類型或性質的軍事法都以軍事需要為存在基礎、以軍事利益為存在目的、以軍事領域為存在空間。離開軍事秩序，軍事法將徹底失去其生存空間及意義。軍事秩序影響甚至決定軍事法的發展。軍事秩序對軍事法的意義絕不僅僅限于為其提供一個生存與發展的空間，更重要的是通過自身所具有的制約和決定力量，影響和決定軍事法的性質和發展?？v觀軍事法制發展史，軍事法從奴隸社會的“臨事制刑”到封建主義的軍事法律體系，從傳統軍事法到現代軍事法的轉型，再從剝削階級軍事法到無產階級軍事法，每一次革命都無不受到不同軍事制度的更迭的影響。雖然軍事法對新與舊、先進與落后的軍事秩序之間的更替也能起到一定的推動作用，但這種作用并非來自軍事法本身，其實質是反映和代表了相應新型、先進的軍事秩序的要求，仍然源自軍事秩序的變革。綜觀當今世界各國軍事法，也無不與一國的基本軍事需要、制度和實際相適應，深深地刻有本國軍事秩序的印記。軍事法律制度是軍事秩序的重要組成部分。統治階級為了維護自己的軍事利益、維持有利于自己的軍事秩序，勢必尋求各種手段、設計各種制度，包括紀律制度、作戰規則、領導體制等具體內容，它們在運動中所形成的系統的軍事法律制度，也便成為軍事秩序不可缺少的組成部分，進而以整體的合力在維護軍事秩序方面發揮更大作用。
另一方面，法治精神是現代軍事法固有的基本內容和內在品質。現代法治是一個涵義十分廣泛的系統概念，包括立法、司法、行政等諸多方面的內容、標準和基本原則。它植根于社會分工的復雜化、社會利益的多樣化、價值觀念和思想意識的多元化，以社會權力結構的本質性變遷為基礎，以權利本位為主導，以追求自由與保障人權為宗旨，崇尚正義，注重對社會個體權利的保護與個性的張揚。這些基本的精神程度不同地滲透于軍事法之中。法律屬性是軍事法的基本屬性。盡管軍事法與其他法律相比，在具體行為規范的內容和效力范圍等方面存在明顯的差別。但軍事法本身在產生方式、外在規范、內在邏輯、運行程序、效力根據以及對社會行為的調整作用等方面，均符合法律的一般性要求和特征，即軍事法具有法律的基本屬性。正因為如此，軍事法才得以形成自己的一整套概念和規則體系，超越軍事秩序的一般限制而相對獨立于軍事秩序的其他領域，成為一種獨立的知識傳統，并進一步發展為一門科學。法治是現代軍事法的內在品質。我國軍隊的全面建設是在社會主義法治背景下進行的，勢必受到國家法治建設的影響，也必須符合依法治國的長遠目標和內在要求。依法治國的基本方略，需要通過各種國家行為表現出來，反映到軍事方面就是依法治軍，通過依法治軍來體現軍事領域的法治，并以此來提高軍隊建設的水平。在依法治軍過程中，法治的基本精神被貫徹于具體的軍事法規范中，以特殊的調整方式和作用保障良好的軍事秩序，維護軍人的合法權益，成為軍隊建設的應然要求和內容。軍事法是現代法律體系的一個法律部門。在十幾年的理論研究中，關于軍事法的地位問題已經取得了學界的共識，即“軍事法是一個獨立的法律部門”，因而，必然在其調整對象的選擇、調整方法的揚棄及調整作用的實現等方面，遵循作為一個“法律部門”而非一般秩序體系所應具有的法治品格，不能脫離現代法治的基本要求另辟蹊徑。
三、軍事法兩方面價值的對立統一
需要注意的是，軍事法的兩方面的價值：軍事秩序與現代法治，是對立和統一的，這可以說伴隨了軍事法從古到今的整個歷史發展過程，無論國內或國外均無例外。即使在現代軍事法制中，他們的這種矛盾關系也是隨處可見，幾乎在每一個軍事法制建設的實際問題中都得到反映。例如軍隊政治工作法制化的問題，黨依據自己制定的《政治工作條例》開展政治工作、保證對軍隊的絕對領導與政黨不能制定法律、不能自我設定行為規范等一般法治理論是對立的，但在保證軍隊無產階級性質不變、促進軍隊政治工作制度化、正規化方面又是統一的；再如戰時軍事刑事訴訟特別程序的問題，根據作戰需要、突破平時司法程序從嚴從快懲治戰時軍人犯罪與嚴格遵守法定程序、保障訴訟案件當事人合法權益的法治精神是對立的，但在懲治戰時犯罪、維護國家軍事利益上又能夠相互統一。其它諸如義務兵犯罪適用罰金刑的爭論、軍事法院是否應當審理軍內民事、經濟案件等問題，也無不折射著軍事秩序與現代法治的矛盾關系。歷史已經說明二者必須共存，而現實問題又必須解決。它們在實證了軍事秩序與現代法治對立統一關系的同時，無疑也對軍事法的理論提出了新的要求。那么，理論研究的任務就是，突破純粹的軍事思維或法治視角，充分尊重矛盾運動規律和軍事法制實踐，作出理性的價值抉擇并促使二者良性互動，形成科學、明確的軍事法學價值取向，從而指導軍事法制建設實踐處理好軍事秩序與現代法治的關系，實現軍事領域的根本建設目標和固有價值。
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情有私。顯然，為推進我國的法治建設，必須研究法治與人性的關系。
首先，必須研究法治與人的關系。法治的調整對象是人的行為，規定的是人的權利和義務，維護的是人的秩序，追求的是人的發展，實現的動力是人的實踐。法治的起點、終點、目標和手段都離不開人，拋開人的法治是不可想象的。法治的最終主體要素是自然人，因此，法學是人的科學，法治是人的實踐，法學必須研究人，法治必須服務人，法治的終極價值目標是人的全面而自由的發展，法治是工具，人是目的，法治必須以人為本。
其次，必須研究法治屬性與人性的關系。人的根本屬性是人性，人性引導著人按人的生活方式生活著。人性是什么？古今中外眾說紛紜。從理性具體看，基本人性是生存、尊嚴、名譽、親情、合群、自由、發展等需求傾向。
基本人性普遍地存在，不以財產、地位、職業、宗教、文化、地理、種族等為根據。人的屬性決定了法治的屬性，前者是內容、目的、靈魂，后者是形式、手段、軀體。人為了塑造人性而立法，為了扶持人性而執法，為了修復人性而司法，為了發展人性而守法。弘揚人性的法是良法，壓制人性的法是惡法。法治必須以人性為基礎。
最后，必須研究法治與人權的關系。生存需要產生生存權，人有珍惜自己生命的權利，也有珍惜他人生命的義務。尊嚴和名譽需要產生人格權，人在任何情況下都有把自己看作人的權利，更有把他人看作人的義務。人有捍衛名譽的權利，也有尊重他人名譽的義務。親情需要產生親權，人有保護親緣的義務，有享受親情的權利。合群需要產生參與權，人都有參與社會生活的權利,也有接受他人的義務。自由需要產生自由權，人有自己的自由，不能妨礙他人的自由。發展需要產生發展權，自己要發展，他人也要發展；窮人要發展，富人也要發展?；救诵阅Y成人的基本權利，就是人權。人權不可剝奪，只能作適當限制。
法治必須以人權為核心，尊重和保護人權是法治的底線。民主制度的確立，為人性法治的發展開辟了廣闊的空間，但是，資本、市場等物質力量的異化可能扭曲人性，出現蘇格拉底式的悲劇。因此，人性的種籽還得我們去播撒，人權的幼苗還得我們去哺育。
第一，培養人性化法律意識。醫院拒救、有償救人等，折射出生命意識的淡漠。尊重生命、關愛生命、珍惜生命應該成為人類活動的最高準則。
第二，構建人性化法律體系。憲法、行政許可法和道路交通安全法等的修訂，是我國法律體系人性化的重要里程碑，但是還有一部分的法律條文有待人性化修訂。
第三，構建以人性為指導、以人權為底線的執法方式。執法者必須懷著人性的理念，對執法過程中的細節、新問題和執法失誤有一種人性的判斷力，不至于出現執法的異化。
一、正義的基本內容
(一)古代中國的傳統學說中的正義界定
有學者指出,在中國古代的眾多經史子集中,從未出現過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學史還是倫理學史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為,由于中國古代社會無論從國家統治還是學術領域內都被儒家思想所占據,那么應該說有關正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。
先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;
在仁、禮和正義這三者關系中,也呈現出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準則,其在內心起到激勵作用。
我們認為,中國古代社會中傳統意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權利與普遍自由不予認可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。
總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產物、生活中靈動。如果不考慮經濟基礎、具體風俗、文化、地域,那么就不正當、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。
(二)西方視野下的正義內容
1.美德意義下的正義觀
柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現代西方政治體制產生了不可估計的影響。
柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應當做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務。
亞里士多德在《尼科馬克倫理學》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為,關乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學、法理學學界所關心與討論。
2.新自由主義視角下的正義觀
二戰后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則,社會和經濟的不平等應這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經為社會提供了一個嶄新的平臺。根據其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權利、義務和權力、責任等實現契合式的吻合,達到一種每一個人都希翼的合理狀態。
二、實現社會正義的途徑
實現社會正義,通過法律這一外在規范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎,司法正義是立法正義的邏輯結果。
(一)立法正義
實現社會正義第一要素就是在法秩序中體現正義價值。亞里士多德在政治學中提出:法治應當包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應該本身是制定的良好的法。
1.立法的客觀基礎
法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發的,而需要在經濟發展中找尋依據。法律的正義,立法的正當性,合理性理所應當要從物質生產狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產生出需求理論。只有當法律的形式和內容符合人們的需要,對于現實有了符合人民期待的回應時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應當順應自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當時一個民族所達到的文明程序相適應”,抑或是美國人本主義心理學家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。
2.一般性與特殊性的統一
法律在社會的運行過程中,由于價值標準的不斷變化,法律也應當有相應的調適,那么在這一過程中,有兩組關系就容易發生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩定的預期;但是社會的不斷發展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現成為了一句空談。此時,我們應當使得兩者相互統一起來。
法律的絕對溫度容易導致社會制約度的下降,從而失去法規范本身所應具備的價值理性與工具理性。
在制定法律方面,我們認為應該保持一種開放的視野,以一種動態的、關系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協式的方式就能體現出法的剛性與靈活性的有機結合,那么這樣的立法才是完美的,也體現出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質,即穩定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛?！?nbsp;
(二)司法正義
一、測謊結論的概念
關于測謊結論，目前尚無統一規定。有的學者認為所謂測謊結論，是指專門技術人員按照一定的程序，運用測謊設備記錄被受測者在回答其所設置的與案件事實相關聯的問題的過程中某些生理參量的變化，并通過分析測謊設備所記錄的圖譜，對被測對象在回答有關問題時的心理狀態進行分析，以判斷測試對象和案件的關系及陳述內容的真實性而得出的結論。有的學者認為測謊結論是指，在訴訟過程中，專門測謊員根據案情或者測謊對象的口供設計一套測試題目，按照法定的測謊程序，操作測謊儀，觀察測謊對象在回答特定試題之時的生反應，之后通過對這些生理參量進行專業分析而得出的一種結論。
二、測謊結論的證據資格
測謊技術在刑事偵查中已經被廣泛運用，但是對于測謊結論能否作為訴訟證據，卻有著不同的聲音。證據能力又稱證據資格，是指法律上將一定的事實材料作為證據的資格。只有具有證據能力的證據材料才能作為證據使用。目前學術界關于測謊結論的證明力方面存在三種學說：肯定說。此學說從測謊技術的科學機理方面論證了測謊結論的客觀性和關聯性，從測謊技術是技術偵查措施的一種以及從鑒定結論角度論證測謊證據的合法性。否定說。此學說否認了測謊結論的證據能力，認為其不能作為證據使用。判斷測謊結論證據能力的關鍵在于測謊結論與案件事實是否具有關聯性。但測謊結論只能證明被測驗人是否撒謊，而不能證明案件事實，因此不具有關聯性。
有限肯定說。此觀點認為測謊結論不具有完全的可靠性，因為生理參數的變化會受被測驗人心理狀態的影響，無罪者緊張或是有罪者從容都影響測謊結論的準確性。因而認為測謊結論只能用來審查言詞證據的可靠性，不能直接用來證明案件事實。
筆者認為，測謊結論完全具有證據的基本屬性，能夠作為證據使用：測謊結論具有客觀性。筆者認為，測謊結論之所以具有客觀性，能成為訴訟證據是由測謊技術的科學性所決定的。測謊是具有測謊能力的專業人員嚴格按照測謊程序，運用測謊儀器進行的檢測活動，所以測謊得出的結論具有可靠性。因此，測謊技術可靠的科學依據和嚴格的程序都能夠證明測謊結論具有證據客觀性。
測謊結論具有關聯性。測謊結論是對被測人進行心理測試得出的結論，而心理測試的內容基本都是針對被測試者對案件事實提問回答時的身心生理反應得出的，故測謊結論與案件事實之間存在直接、必然的因果聯系。所以可以認定測謊結論具有證據的關聯性。
測謊結論的合法性。證據的合法性是指證據必須是來源和形式合法的客觀事實，具體包括證據具有合法的形式、收集證據的主體合法、收集證據的程序合法。根據我國相關法律規定，測謊鑒定是技術偵查措施的一種，運用測謊技術符合法律的相關規定，具有合法性。所以，只要測謊結論的做出符合主體合法、程序合法，就具有證據的合法性。可見，測謊結論具有證據的三個基本屬性，完全可以作為一種刑事證據使用。
三、測謊結論的證據種類歸屬
在認同測謊結論可以作為刑事證據的前提下，有必要探討一下測謊結論應該作為哪種證據形式存在，筆者認為測謊結論應該屬于鑒定結論。所謂鑒定結論，是指鑒定人根據公安、司法機關的指派或者聘請，運用自己的專門知識和現代科學技術手段，對訴訟中所涉及的某些專門性問題進行檢測、分析、判斷后，所作出的書面意見。通過本文第一部分對測謊結論概念的分析可知，測謊結論完全符合鑒定結論的基本特征：
鑒定結論中鑒定人的鑒定權利義務是依專門機關的指派或聘請而產生。測謊中測謊人員在測謊中的權利義務也是依公安、司法機關的指派或委托而產生的，此點符合司法鑒定的合法形式要件。
鑒定結論中鑒定人所憑借的是自己在某一方面的專業知識和技能依靠現代技術手段，對訴訟中所涉及的某些專門性問題進行檢測、分析和判斷。測謊中測謊人員所憑借的是自己在生理學、心理學、醫學、生物電子學等方面的科學知識及根據案情編題和分析評判測謊圖譜的技能，依靠測謊儀器而進行檢測、分析和判斷。
鑒定結論是鑒定人根據有關知識和技能對案件中的專門性問題的一種主觀認識。測謊結論的做出雖然是以被測人員的心理反應為前提的，但是測謊的問題設計、評圖以及結論的形成，都離不開測謊人員的主觀分析。因此，測謊結論也是測謊人員根據有關知識和技能對案件中專門性問題的主觀認識。
四、我國的測謊證據制度的完善
雖然測謊結論在司法實踐中的作用越來越重要，但按照現行立法及司法實踐，測謊結論不可以作為證據采用，只能作為辦案的參考。這也給司法實踐，尤其是打擊犯罪帶來了一定的困難。所以立法者應該及早確立測謊結論的證據制度，以便更好的打擊犯罪。
由刑事訴訟法明確規定測謊結論是鑒定結論的一種。根據上述的分析，我們可以得知，測謊結論具有鑒定結論的基本屬性，由法律加以規定，使其使用具有法律的效力。
