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時(shí)間：2023-06-30 16:08:42
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律法規(guī)民法典范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
一、民法典體系的必要性
民法典的體系是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的規(guī)則體系，或者說是將民法的各項(xiàng)規(guī)則在民法典中的邏輯體系有機(jī)地重組。民法典的內(nèi)在要求是體系化、科學(xué)化、系統(tǒng)化。在近代，法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。”民法典”如果缺乏體系與邏輯性只能被稱為是”民事法律的匯編”，并不能稱為民法典。民法體系化有助于民法的基本價(jià)值觀念在整個(gè)民法典的體系制度中充分貫徹，同時(shí)有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項(xiàng)法律制度整合為一個(gè)有機(jī)的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。民法典依照科學(xué)完備的體系構(gòu)建，將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。
民法典的內(nèi)容及體系安排，必須考慮社會(huì)變動(dòng)中出現(xiàn)的新情況。人類文明史上第一部成文民法典是1804年的法國民法典。這部民法典和1900年實(shí)施的德國民法典被譽(yù)為劃時(shí)代的經(jīng)典之作法國民法典的世界影響力尤為突出。一些國家直接采用，一些國家以它為模式制定本國民法典，一些國家在編纂本國民法典時(shí)部分予以繼受。
所謂民法的體系化，是將民法的各項(xiàng)規(guī)則有機(jī)地組合從而形成民法典中的邏輯體系。探究民法的體系化，根本目的在于形成一個(gè)法典化的完備體系，從而在該體系的支撐下建立起一部具有高度邏輯性與系統(tǒng)性的民法典。
二、民法典體系化的意義
我國民法的體系化，對(duì)我國民法典的制定及實(shí)施具有重大意義。民法體系化是制定民法典的內(nèi)在要求。民法典就是以體系性以及由之決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命。民法的體系化可以將涉及民眾生活的私法關(guān)系在既定原則的指導(dǎo)下進(jìn)行通盤規(guī)劃，從而確立起民法典的支柱與骨架，發(fā)揮其預(yù)先規(guī)劃、提綱挈領(lǐng)的作用。因此，民法體系的確立對(duì)民法典的制定具有決定性的意義。
民法體系化是制定民法典的保障。體系化有助于消除整個(gè)民法體系各規(guī)范之間的沖突和矛盾。由于我國眾多單行民事法律法規(guī)是在改革的不同階段制定的，有些法律的制定是為了適應(yīng)不同時(shí)期調(diào)整法律關(guān)系的需要或者是為了適應(yīng)特定目的而采取的權(quán)宜之計(jì)，這就使得各個(gè)法律法規(guī)之間存在著一定的沖突與矛盾。在民法典的制定過程中確立民法體系，有助于消除現(xiàn)行民事法律法規(guī)中的沖突，將各項(xiàng)法律制度整合為有機(jī)的整體，從而實(shí)現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。
民法體系化有助于民法規(guī)范的遵守與適用。民法的體系化，就是將市民社會(huì)生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，從而為法官和其他法律工作者適用民法提供便利。體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活關(guān)系的穩(wěn)定和人們?cè)谏鐣?huì)生活中的可預(yù)期性。
三、民典法體系化關(guān)鍵
民法的體系化包括內(nèi)部體系與外部體系的一體化。我國民法的體系化，需要處理好以下幾個(gè)問題。認(rèn)清民法典制定的目標(biāo)。民事立法的混亂會(huì)導(dǎo)致民事司法實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，使民法無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混亂，填補(bǔ)立法空白。這正是民法典的優(yōu)越性所在。當(dāng)前，我國已經(jīng)初步形成了統(tǒng)一的立法體系。在日后的立法工作中，我國民法的體系化要圍繞民法典制定而進(jìn)行。
加強(qiáng)民法理念研究。民法的體系化是對(duì)民法典的體系、編纂技術(shù)、所采用的指導(dǎo)思想、法律原則甚至法律適用的總結(jié)。民法典不能涵蓋所有的民事生活，而不斷發(fā)展的民事法律關(guān)系也需要不斷進(jìn)行規(guī)范調(diào)整。因此，民法典的制定不單純是為立法而立法，而是為了調(diào)整民事生活。為了使民法更好地體系化，制定出合乎需要的民法典，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)民法典編章結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)、法律概念以及司法技術(shù)等方面的研究。
正確區(qū)分法典編纂與法典匯編的關(guān)系。制定民法典，有匯編式與編纂式兩種法典方案。就我國而言，編纂式法典具有一些匯編式法典不具備的優(yōu)點(diǎn)。編纂式法典具有緊密的體系，能夠克服體系的漏洞，有利于制度之間的協(xié)調(diào)，更能彰顯民法典的形式理性，體現(xiàn)民法典的價(jià)值。而法典編纂存在的缺陷，可以通過法律解釋的方案來彌補(bǔ)。當(dāng)前比較可行的方式是，在我國《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》制定之后，應(yīng)緊接著進(jìn)行人格權(quán)法以及債法總則的制定。在此基礎(chǔ)上，對(duì)這些法律進(jìn)行全面體系化，從而編纂出我們時(shí)代的民法典。
四、結(jié)語
即將在今年10月召開的十八屆四中全會(huì)，其主要議程是研究全面推進(jìn)依法治國重大問題。建議把制定《中華人民共和國民法典》作為全面推進(jìn)依法治國和建設(shè)社會(huì)主義法治國家的劃時(shí)代立法工程、全面深化改革的標(biāo)志性立法成果、尊重和保障人權(quán)的重大立法制度創(chuàng)新，正式提上黨和國家議事日程，最終實(shí)現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。
民法典是中華民族的百年法治夢想。從1911年清末變法完成大清民律草案，到北洋政府完成了第二次民律草案，再到后三次起草民法，但由于歷史條件的限制，這些草案終未成典。1986年頒布實(shí)施民法通則，2002年12月法工委首次將民法典草案提交人大常委會(huì)審議。鑒于民法典內(nèi)容復(fù)雜，體系龐大，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)分歧，人大常委會(huì)決定先制定物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等法律，在條件成熟后以此為基礎(chǔ)再研究制定一部完整的民法典。制定民法典可以使我國與大陸法系為主的一百多個(gè)國家的民事立法體系相對(duì)接，并實(shí)現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。
一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一
將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀(jì)制定的一些民法典的獨(dú)創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動(dòng)》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動(dòng)、公司、入股、企業(yè)、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個(gè)條文極其簡略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡略，該法不得不用3個(gè)條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財(cái)產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、植物新品種保護(hù)法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復(fù)雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達(dá)206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對(duì)于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號(hào)、標(biāo)識(shí)與商標(biāo)、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競爭等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動(dòng)的性質(zhì)，是勞動(dòng)法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動(dòng)編之中。”[1]
對(duì)于《意大利民法典》的立法例，筆者認(rèn)為它存在明顯的缺陷。第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動(dòng)過程。例如，某人將自己的姓名作為商標(biāo)（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標(biāo)的產(chǎn)生很難說是一種勞動(dòng)；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動(dòng)關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動(dòng)關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識(shí)產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個(gè)人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動(dòng)法律關(guān)系無疑是牽強(qiáng)附會(huì)。第二，該法典的立法模式與效率價(jià)值不符。首先，該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用的排他權(quán)。”那么，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實(shí)踐中當(dāng)事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項(xiàng)，那么這種立法模式對(duì)當(dāng)事人和司法者而言幾乎毫無利用的價(jià)值。其次，既然該國著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復(fù)作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復(fù)立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費(fèi)。再次，這種設(shè)計(jì)是否真的解決了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因?yàn)槠鋬?nèi)容極其有限，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對(duì)此，意大利的學(xué)者們也產(chǎn)生了同感，認(rèn)為這部法典正“面臨著一定程度的危機(jī)，它那井井有條的體系有時(shí)似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計(jì)并不成熟。
越南是另一個(gè)在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨(dú)設(shè)立了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計(jì)81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細(xì)，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護(hù)法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認(rèn)為它的設(shè)計(jì)依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及《著作權(quán)保護(hù)法》，所以有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護(hù)的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實(shí)踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對(duì)專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進(jìn)行規(guī)范，實(shí)在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國家主管部門頒發(fā)保護(hù)文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立。”可見，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國家主管部門頒發(fā)的保護(hù)文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個(gè)能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計(jì)是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認(rèn)為，我國在解決該問題之時(shí)，既應(yīng)考慮到我國已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國外的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也應(yīng)考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。
從現(xiàn)行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列。“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個(gè)條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。其優(yōu)點(diǎn)是概括性強(qiáng)，但未將一些新產(chǎn)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護(hù)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個(gè)領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強(qiáng)。近年來，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、科技的迅猛發(fā)展，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實(shí)施不到十年的時(shí)間又進(jìn)行了修正；商標(biāo)法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，我國未來在設(shè)計(jì)民法典時(shí)不應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度單獨(dú)設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會(huì)影響民法典的體系美。第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點(diǎn)，其法律又常常修訂。較之有形財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個(gè)，制定一個(gè)”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時(shí)，一些為有形財(cái)產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個(gè)組成部分。就此而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴(kuò)大。例如，計(jì)算機(jī)域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護(hù)域名注冊(cè)人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項(xiàng)新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而得到保護(hù)。此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的多為創(chuàng)造性智力成果、識(shí)別性標(biāo)記或資信，它們極易受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟(jì)一體化的影響，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對(duì)原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國再次對(duì)原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個(gè)頻頻變動(dòng)的法律置于相對(duì)穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會(huì)極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國外的立法實(shí)踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現(xiàn)實(shí)立法來看，我國目前已制定有相當(dāng)完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們?cè)诮鉀Q知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛時(shí)已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對(duì)成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識(shí)產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費(fèi)。或者，即使我們草率地將現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因?yàn)檫@一方面會(huì)造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復(fù)，另一方面也會(huì)使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。
二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二
既然將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法典化呢？
首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學(xué)說匯纂》的動(dòng)機(jī)和理由時(shí)曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時(shí)代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力。”[5]在我國現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進(jìn)一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進(jìn)一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”但時(shí)隔多年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法仍未制定出來，所以，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對(duì)法律的不足進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模且粋€(gè)不錯(cuò)的時(shí)機(jī)。
其次，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號(hào)作為商標(biāo)予以注冊(cè)，而商號(hào)的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)并不相同，且商號(hào)的保護(hù)范圍與注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍又相差甚遠(yuǎn)，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識(shí)產(chǎn)品如外觀設(shè)計(jì)既可能受到著作權(quán)法的保護(hù)，又有可能取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)而受到專利法的保護(hù)，還有可能注冊(cè)為圖形商標(biāo)而受到商標(biāo)法的保護(hù)，但各部法律所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)又不相同，因而會(huì)造成保護(hù)上的差異。[6]
因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典化的進(jìn)程中，人們可以采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號(hào)的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識(shí)產(chǎn)品的重疊保護(hù)問題。
那么，除了將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨(dú)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實(shí)現(xiàn)法典化的目標(biāo)。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》是一個(gè)成功的先例。法國于1992年7月1日頒發(fā)92-597號(hào)法律將當(dāng)時(shí)23個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個(gè)法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對(duì)法典進(jìn)行了修改和增補(bǔ)，使其知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經(jīng)過200多年的立法和司法實(shí)踐已形成了門類齊全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但是法典的制定使上述相對(duì)獨(dú)立和零散的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個(gè)內(nèi)容豐富的有機(jī)整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點(diǎn)。”[7]該法典共分為三個(gè)部分，第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、發(fā)明及技術(shù)知識(shí)的保護(hù)、商標(biāo)及其他顯著性標(biāo)記的保護(hù)等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識(shí)的保護(hù)是指制造秘密、半導(dǎo)體布圖設(shè)計(jì)和植物新品種的保護(hù)，第七卷的其它顯著性標(biāo)記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計(jì)17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。
《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學(xué)者們的高度評(píng)價(jià)，其優(yōu)點(diǎn)可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個(gè)保護(hù)對(duì)象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護(hù)對(duì)象同時(shí)被視為新外觀設(shè)計(jì)和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計(jì)的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護(hù)對(duì)象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽(yù)等在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)使用和注冊(cè)。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時(shí)又承認(rèn)同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)的重疊保護(hù)。二是該法典能夠較好地處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，《法國民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護(hù)作者權(quán)益免受侵害，《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對(duì)契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護(hù)交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利及商標(biāo)權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財(cái)產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時(shí)非經(jīng)在注冊(cè)簿上登記不得對(duì)抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識(shí)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對(duì)民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點(diǎn)十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時(shí)期，如何協(xié)調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認(rèn)為《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯(cuò)的選擇，對(duì)我國未來極具參考價(jià)值，我國未來在立法時(shí)可采取該立法模式。不過，《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學(xué)者指出，“1992年頒布法典時(shí)基本上只是將當(dāng)時(shí)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨(dú)立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個(gè)適用于具體制度的普遍規(guī)范。對(duì)此，我國已有學(xué)者提出，可以在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認(rèn)為這種規(guī)定頗有必要，因?yàn)樗梢越y(tǒng)攝整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個(gè)法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強(qiáng)法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，在具體制度中應(yīng)當(dāng)在對(duì)現(xiàn)行單行法律法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度。
注釋：
[1]費(fèi)安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費(fèi)安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設(shè)計(jì)的法律保護(hù)》[J]，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。
(2)實(shí)質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法
實(shí)質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項(xiàng)制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。
《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。
(4)民法和商法
商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。
在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對(duì)象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個(gè)人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。
(二)民法的調(diào)整對(duì)象
《民法通則》第二條對(duì)我國民法的調(diào)整對(duì)象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”
1.平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系
平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會(huì)關(guān)系。這種社會(huì)關(guān)系具有直接的財(cái)產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財(cái)產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。
流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財(cái)產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系則是支配型財(cái)產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動(dòng)形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財(cái)產(chǎn)關(guān)系叫做“動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。
2.平等主體之間的人身關(guān)系
平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。又稱人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：
在俄羅斯現(xiàn)行法律體系中，對(duì)土地進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)主要有：聯(lián)邦憲法，俄聯(lián)邦國際協(xié)議，總統(tǒng)令、政府規(guī)范性文件、聯(lián)邦政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)規(guī)范性文件，聯(lián)邦主體的法律、規(guī)范性文件、地方自治機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件等。再加上民法典中針對(duì)土地的相關(guān)規(guī)定，作為土地法淵源的專門法律規(guī)范，調(diào)整自然資源保護(hù)和環(huán)境保護(hù)關(guān)系的法律規(guī)范以及其他法律規(guī)范等，共同構(gòu)成了俄羅斯現(xiàn)行的土地法律調(diào)整機(jī)制。這些法律法規(guī)對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期土地的所有權(quán)、使用權(quán)、土地流通等重要事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)范。1991年《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》
在前蘇聯(lián)時(shí)期，基于現(xiàn)實(shí)的需要，俄羅斯蘇維埃在1991年4月25日頒布了《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》(以下簡稱土地法典)。該土地法典正式取消了單一的公有制，承認(rèn)國家所有、私人所有、集體所有、集體股份所有等多種形式并存的土地所有制結(jié)構(gòu)，使俄羅斯的土地關(guān)系發(fā)生了根本變化。土地成為私人所有權(quán)的客體，所有權(quán)人可以按照自己的意愿，在不改變土地用途的前提下占有和使用土地。該法還確定了永久使用權(quán)和可繼承的終身占有等其他土地權(quán)利，使俄羅斯私人土地權(quán)利體系基本成型。不過，土地法典沒有賦予私人土地權(quán)利人以處分權(quán)。土地權(quán)利人不能買賣、贈(zèng)與、調(diào)換土地。
1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》
蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦成為國際法意義上的蘇聯(lián)的繼承國。1993年12月12日，《俄羅斯聯(lián)邦憲法》(以下簡稱憲法)實(shí)施。該憲法第八條規(guī)定：“在俄羅斯，私人的、國家的、自治地方的和其他形式的所有權(quán)得到承認(rèn)，并享受同等的保護(hù)。”私人所有權(quán)第一次被排在了國家所有權(quán)前面，改變了幾十年來法律對(duì)私有制的敵對(duì)態(tài)度。憲法第九條第二款規(guī)定：“土地和其他自然資源可以以私人、國家、地方或其他所有制形式存在。”該條款突破了前蘇聯(lián)時(shí)期土地和其他自然資源只能屬于國家所有的限制，改變了以往強(qiáng)調(diào)“社會(huì)主義公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的原則，而代之以“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”。在保護(hù)私人土地所有權(quán)的同時(shí)，為了防止對(duì)權(quán)利的濫用，憲法第三十六條還規(guī)定：“如果不損害自然環(huán)境、不侵犯他人的合法權(quán)益，公民及其聯(lián)合組織有權(quán)擁有作為私有財(cái)產(chǎn)的土地，對(duì)土地的占有、使用和處分由其所有者自由實(shí)現(xiàn)。”1993年憲法的頒布，為私人土地權(quán)利提供了憲法依據(jù)，成為俄羅斯現(xiàn)行法律體系中對(duì)土地進(jìn)行規(guī)范的最重要的法律。
1995年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》
在土地所有制從單一的公有轉(zhuǎn)為包括土地私有在內(nèi)的多種土地所有制并存的情況下，1995年1月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(以下簡稱民法典)在第十七章“土地所有權(quán)和他物權(quán)”中對(duì)多種所有制并存的狀況進(jìn)行了確認(rèn)。
首先，對(duì)土地所有權(quán)的主體進(jìn)行了規(guī)定。依據(jù)民法典對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體的一般規(guī)定，土地所有權(quán)的主體可以為國家、公民、法人、自治地方、各聯(lián)邦主體。其次，明確了土地成為所有權(quán)的客體。如果法律未有不同的規(guī)定，土地所有權(quán)亦及于該地界內(nèi)的土地表層(土壤層)和地界內(nèi)水體、土地上的森林和植物。土地所有人有權(quán)按照自己的意志使用該土地地表上方和地表下面的一切物，但礦產(chǎn)法、大氣空間利用法、其他法律文件有不同規(guī)定的除外，并且以不侵犯他人的權(quán)利為限。第三，明確了土地所有權(quán)的內(nèi)容。土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法律允許流通的限度內(nèi)由其所有人自由行使，但不得對(duì)環(huán)境造成損害，也不得侵犯他人的權(quán)利和利益。對(duì)土地享有所有權(quán)的人，有權(quán)出售、贈(zèng)予、抵押或出租土地，或者以其他方式對(duì)土地進(jìn)行處分，但有關(guān)土地依法被禁止流通或者限制流通的情形除外。第四，對(duì)土地他物權(quán)予以確立。除了土地所有權(quán)外，在土地上還存在土地永久(無期限)使用權(quán)、終身繼承占有權(quán)、地役權(quán)等他物權(quán)。
2001年《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》
1995年的民法典雖然明確規(guī)定了土地所有權(quán)和他物權(quán)，但是根據(jù)總統(tǒng)令，民法典第十七章關(guān)于土地所有權(quán)和他物權(quán)的規(guī)定只有在國家杜馬通過的新《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》(以下簡稱土地法典)施行之日起施行。由于在農(nóng)用土地能否買賣、外國人能否購買俄國土地的問題上，始終存在一些長期爭論不決的問題，一直到2001年10月，新的土地法典終于在拖延了7年之后頒布實(shí)施。
土地法典的頒布具有重要的意義，首先，它使土地私有化的結(jié)果得到承認(rèn)和維護(hù)，使土地走向市場進(jìn)入流轉(zhuǎn)有法可依。其次，土地法典表明了國家對(duì)土地進(jìn)行監(jiān)控、管理土地開發(fā)建設(shè)的立場。第三，土地法典對(duì)土地劃出了嚴(yán)格的邊界，并明確了使用要求。第四，土地法典還就保護(hù)土地和生態(tài)環(huán)境，因國家、地方政府的建設(shè)需要而終止土地權(quán)利等問題分別做了相應(yīng)的規(guī)定。
2003年《農(nóng)用土地流通法》
2003年1月27日正式生效的《農(nóng)用土地流通法》，為農(nóng)用土地的自由流通奠定了法律基礎(chǔ)，從而使俄羅斯以土地私有化為中心內(nèi)容的不可逆轉(zhuǎn)。《農(nóng)用土地流通法》(以下簡稱流通法)共4章20條，主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
第一，確定了農(nóng)用土地流通法的調(diào)整對(duì)象和農(nóng)地流通的原則。流通法是調(diào)節(jié)農(nóng)用土地占有、使用和支配法律關(guān)系的規(guī)范，它確定了農(nóng)用土地及共有農(nóng)用土地中的份地的流通和交易規(guī)則及其限制，確定國有或市有農(nóng)用土地的提供條件以及將其收歸國有或市有的各種條件。流通法規(guī)定了農(nóng)地流通時(shí)應(yīng)該遵循以下原則：保持土地的專門用途，俄聯(lián)邦主體或地方自治機(jī)關(guān)在符合法律規(guī)定情況下享有優(yōu)先購買權(quán)，向外國人提供農(nóng)用土地應(yīng)遵循流通法的特殊規(guī)定，在合法情況下，可將國有或市有農(nóng)用土地有償或無償提供給公民和法人原則等等。
第二，確定了農(nóng)用土地買賣的主體和客體。農(nóng)地買賣的主體是公民、法人、俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦主體、市級(jí)地區(qū)。外國公民、外國法人、無國籍人士以及外國公民、外國法人、無國籍人士有50％以上參股份額的法人，只能以租賃權(quán)擁有農(nóng)用土地。并且，無論他們是在流通法生效前還是生效后購得該農(nóng)用土地或土地份額，都應(yīng)在一年之內(nèi)出讓，否則負(fù)責(zé)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)及其交易進(jìn)行國家登記的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將此情況書面通知俄聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)關(guān)。
作為農(nóng)地買賣的客體，流通法對(duì)農(nóng)用土地地塊的極限面積及位置都做了明確的要求。例如，農(nóng)用土地地塊的最小面積可由俄聯(lián)邦主體依據(jù)俄聯(lián)邦土地規(guī)劃法的要求立法確定。如果農(nóng)用土地地塊的交易結(jié)果會(huì)出現(xiàn)面積和位置均不符合要求的新地塊，則上述交易不允許進(jìn)行。如果從人工灌溉的農(nóng)用土地中分出的共有份地地塊小于俄聯(lián)邦主體依據(jù)俄聯(lián)邦土地規(guī)劃法而規(guī)定的改良土地所需
地塊的最小面積，則上述分地不允許進(jìn)行。
第三，除了買賣方式外，對(duì)于農(nóng)地的租賃和繼承也進(jìn)行了規(guī)定。凡經(jīng)國家登記的農(nóng)用土地地塊，包括有份額所有權(quán)的地塊，均可交付租賃。一個(gè)承租人同時(shí)租賃的農(nóng)用土地地塊面積不受限制。農(nóng)用土地地塊租賃合同中可以約定，租賃的地塊在租賃期滿后，或者在租賃期滿之前交給承租人所有，其條件是承租人支付合同中規(guī)定的全部贖金并符合流通法的特殊規(guī)定。如法律或租賃合同未作其他規(guī)定，認(rèn)真履行自己義務(wù)的承租人在租賃合同期滿后，在其他條件相同的情況下有續(xù)簽新的租賃合同的優(yōu)先權(quán)。
農(nóng)用土地地塊租賃合同的有效期不得超過49年。凡有效期超過流通法規(guī)定的最大期限的租賃合同，均應(yīng)被視為與該最大期限等同的合同。出租給公民或法人的地塊，如自租賃合同簽訂之日起已滿三年，且上述土地使用情況良好，可由承租人按地塊市場價(jià)格予以購買并為其所有。
第四，對(duì)于法律的適用進(jìn)行了規(guī)定。由于流通法是2003年生效實(shí)施的，必然存在對(duì)其他法律如何選擇適用的問題。對(duì)此，流通法規(guī)定，對(duì)于農(nóng)用土地及共有農(nóng)用土地中的份地的流通關(guān)系，由俄羅斯聯(lián)邦憲法、土地法典、民法典、流通法、其他聯(lián)邦法以及依據(jù)上述法律所通過的其他俄聯(lián)邦和聯(lián)邦主體法律來進(jìn)行調(diào)節(jié)。俄聯(lián)邦主體不得通過對(duì)農(nóng)用土地流通含有補(bǔ)充規(guī)則和限制的法律法規(guī)。在按照專門用途和土地保護(hù)要求使用農(nóng)用土地時(shí)，如發(fā)生流通法調(diào)節(jié)范圍之外的關(guān)系，則適用其他聯(lián)邦法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。
從農(nóng)用土地中提供給公民建造個(gè)人住房、車庫，進(jìn)行個(gè)人副業(yè)和鄉(xiāng)間別墅、畜牧、果菜園等作業(yè)的土地，以及建筑物所占土地的流通由《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》加以調(diào)節(jié)，不受流通法的調(diào)節(jié)。對(duì)于在流通法生效前簽訂的份地租賃合同，應(yīng)在流通法生效之日起兩年內(nèi)與俄聯(lián)邦民法典、流通法的相關(guān)規(guī)則取得一致。否則上述租賃合同應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)委托管理合同的規(guī)則。
土地流通法的頒布結(jié)束了俄羅斯社會(huì)十余年來關(guān)于農(nóng)用土地自由流通方面的激烈爭吵，也為俄羅斯建立一個(gè)健康、有效的土地流通市場，實(shí)現(xiàn)俄羅斯和社會(huì)轉(zhuǎn)型的既定目標(biāo)提供了法律基礎(chǔ)，并使俄羅斯農(nóng)業(yè)實(shí)現(xiàn)由粗放型向集約型的轉(zhuǎn)變，根本改變長期落后的局面成為可能。(作者單位：貴陽學(xué)院法律系)
注釋
一、貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間界限
1.貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移主要立法體例
每個(gè)國家的貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的立法立場不同，就伴隨著貨物在交易過程中的法律法規(guī)有所不同，我國則是基于以“意思自治”為原則，在銷售貨物方面的法律容許的條件下，當(dāng)事人必須在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間問題上達(dá)成一致協(xié)議，并將此協(xié)議作為當(dāng)事人的一個(gè)根本權(quán)益來看待。然而，在貨物交易過程中，買賣雙方所確定的交易標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況各不相同。為此，針對(duì)貨物標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以時(shí)間界定，在不同的國家，對(duì)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律法規(guī)各有不同。一般情況下，在合同的當(dāng)事人沒有另有約定時(shí)，交易貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有以下幾種立法的體例。
2.在買賣合同有效訂立時(shí)轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)
即“合同成立主義”，它的意思是當(dāng)交易合同成立的時(shí)侯，買賣雙方交易貨物標(biāo)的物的所有權(quán)由賣一方轉(zhuǎn)移至買的一方。
這種立法的案例由以下幾種代表，如《法國民法典》和《意大利民法典》，按照《法國民法典》第1583條款中的有關(guān)文字規(guī)定，如果合同雙方的商品和價(jià)格已經(jīng)達(dá)成了協(xié)議，買賣合同即告成立，在實(shí)務(wù)中，無論是買方和賣方都可以自由地約定轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的時(shí)間；關(guān)于存在附加條件的交易，所有權(quán)則在條件成立時(shí)轉(zhuǎn)移；關(guān)于種類物的交易，所有權(quán)在對(duì)貨物劃撥后轉(zhuǎn)移。
在現(xiàn)代化的國際貨物買賣過程中，很多情況下，交易貨物的買賣標(biāo)的物通常是作為交易合同的說奈鋃源的，在合同成立時(shí)，并不存貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一說法的，既然沒有此說法，那么從一定意義上表明，買賣雙方貨物的轉(zhuǎn)移就很難界定出標(biāo)的物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題。
3.在貨物交付時(shí)轉(zhuǎn)移所有權(quán)
貨物交付時(shí)轉(zhuǎn)移的所有權(quán)也稱為“交付主義”，意為主張以標(biāo)的物交付時(shí)的時(shí)間為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時(shí)間。由于買賣雙方對(duì)交付性質(zhì)的看法不同，所以表明的觀點(diǎn)也就不同，交付主義又可分為兩部分，即物權(quán)行為說以及債權(quán)行為說。下面簡單的介紹下這兩個(gè)學(xué)說。
物權(quán)行為說，通常是以《德國民法典》為代表，物權(quán)行為說認(rèn)為，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是在物權(quán)法的范圍之內(nèi)進(jìn)行的，而交易合同則是屬于債權(quán)法的范疇內(nèi)，不屬于物權(quán)行為說范圍。
債權(quán)行為說認(rèn)為，貨物的轉(zhuǎn)讓是貨物的所有權(quán)在買賣雙方實(shí)行買賣合同時(shí)，必須執(zhí)行的義務(wù)的結(jié)果。以我國《合同法》和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為代表，此種立法還有瑞士、韓國以及北歐的各國所接受和使用。
美國的《統(tǒng)一商法典》，采取的也是傾向于交付主義的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，并且以貨物的特定化作為轉(zhuǎn)讓的前提，采取的基本原則是：貨物特定于合同項(xiàng)下之前所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。
二、我國規(guī)定及存在的不足之處
我國的貨物交易采取的是交付主義，它的最大的合理之處就在于，其充分體現(xiàn)了“誰占有了標(biāo)的物，誰就有了最大的利益去維護(hù)標(biāo)的物的安全和利益，防止損害標(biāo)的物的發(fā)生。”貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，在一定程度上也代表了交易貨物雙方風(fēng)險(xiǎn)的劃分和轉(zhuǎn)移。但是交付主義同時(shí)也存在者一定的缺陷，例如：對(duì)買方利益保護(hù)較低。
在購買和銷售兩個(gè)特定貨物的過程中，總會(huì)發(fā)生一些我們經(jīng)常發(fā)生的情況，例如說：購買者總是希望銷售方實(shí)際履行交付條件。這些案例都已經(jīng)是我們司空見慣的，然而根據(jù)我國的有關(guān)法律規(guī)定，銷售方在交付之前，購買方只享有債權(quán)請(qǐng)求的權(quán)力，銷售的一方選擇拒付時(shí)，作為金錢的賠償時(shí)，購買方是沒有其他的方法來彌補(bǔ)損失的。在貨物交易當(dāng)中，風(fēng)險(xiǎn)和利益是相互關(guān)聯(lián)的，貨物的物權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移都需要在合同簽訂時(shí)，在合同中立即表達(dá)出來，這樣才不至于貨物在轉(zhuǎn)讓，物權(quán)轉(zhuǎn)移以及風(fēng)險(xiǎn)等方面發(fā)生爭議，而產(chǎn)生不必要的利益糾紛。因而，確保了雙方當(dāng)事人之間的共同利益。
三、完善我國的立法建議
所有權(quán)的方法，我國在貨物交易過程中通常采用的方法是交付主義的交貨方式。因?yàn)檫@種交易的模式，對(duì)于購買方利益的保護(hù)力度通常比較薄弱，但是為了彌補(bǔ)不足，我們還可以適當(dāng)?shù)慕梃b外國的法律法規(guī)，如美國的《美國統(tǒng)一商法典》，這些外國的法律在一定意義上加強(qiáng)了買方在這方面的利益保護(hù)。相比較而言，有以下幾點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)：
1.將所有權(quán)簡單化，把問題同所有權(quán)區(qū)分開來，基于合同的履行或者不履行以及法律的規(guī)定來確定。
2.法律規(guī)定更具有可操作性，便與現(xiàn)實(shí)糾紛的處置。
3.順應(yīng)國際貿(mào)易發(fā)展的需求，有利于交易迅捷的完成。
參考文獻(xiàn)：
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實(shí)踐證明，僅僅具有個(gè)別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實(shí)現(xiàn)對(duì)商事法律關(guān)系的調(diào)整，近年來，關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實(shí)際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài)，一般性的商事基本法是我國立法的一個(gè)重大空白，因此，關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討，一些民法學(xué)者主張通過一種“超級(jí)民法”來實(shí)現(xiàn)對(duì)民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整，按照這種觀點(diǎn)，商法通則自然無制定的必要i；另一些學(xué)者主張實(shí)質(zhì)的民商分離（區(qū)別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個(gè)商法通則，對(duì)商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對(duì)商事通則的制度研究的理論與實(shí)踐意義進(jìn)行分析。
一、商事通則的任務(wù)
所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法，它將對(duì)目前已經(jīng)有的各個(gè)商事單行法中尚未規(guī)定的，基礎(chǔ)性的原則，制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度，見仁見智。不過一個(gè)共識(shí)是，商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識(shí)民法與商法必須堅(jiān)持兩點(diǎn)論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要?jiǎng)澐帧＞土⒎w系而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規(guī)定，另一種是制定一部商事通則，我個(gè)人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下，大多數(shù)學(xué)者對(duì)于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計(jì)還是認(rèn)同的。
關(guān)于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實(shí)踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān)，到底要不要制定商法典這個(gè)問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠?yàn)殡p方接受的一個(gè)觀點(diǎn)是制定商事通則，在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的，尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會(huì)與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經(jīng)學(xué)者們?cè)谔接懙纳淌路稍瓌t，目前并未在各個(gè)商事特別法中規(guī)定，一個(gè)形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個(gè)大腦把整個(gè)身體協(xié)調(diào)起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實(shí)踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時(shí)民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟，因此制定了一個(gè)民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看，民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方，比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的，最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé)；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個(gè)時(shí)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于，民法通則制定的時(shí)候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術(shù)經(jīng)驗(yàn)缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗(yàn)上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個(gè)區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當(dāng)長的一段時(shí)間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法，總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù)，并將這些公約數(shù)提取出來，打通商事法律的內(nèi)部體系。
三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典
需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商法典的區(qū)別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛，更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統(tǒng)一規(guī)范，旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化，一定程度上消除現(xiàn)在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個(gè)大而全的東西，除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外，還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn)，商法典至少包含以下內(nèi)容vi：商法對(duì)于民法的適用；各類商事組織的基本規(guī)范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定；商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序；各類商行為的基本規(guī)定；甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī)，如有關(guān)運(yùn)輸、倉儲(chǔ)的法規(guī)等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù)，換言之，商事通則應(yīng)當(dāng)是一部價(jià)值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對(duì)于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定，否則商事通則的制定就會(huì)變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式，邦聯(lián)式的商法典
筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時(shí)展的要求，一個(gè)比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對(duì)于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對(duì)比商法，商法更多的是追求一種實(shí)踐以及經(jīng)驗(yàn)，商法的發(fā)展是隨著商事活動(dòng)高速發(fā)展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史，一個(gè)很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定，寫入商法典中，必然會(huì)隨著具體商事法律規(guī)范的變動(dòng)而變得無所適從，這種變動(dòng)范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯(lián)式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化，而把應(yīng)對(duì)時(shí)代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān)，而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則，可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的，邦聯(lián)式的商法典？
這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動(dòng)高度發(fā)展，導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度。總體而言，深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
（一）統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律
有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況，制定了一系列的商事單行法規(guī)，這些商事單行法規(guī)在制定時(shí)是回應(yīng)了當(dāng)時(shí)的要求，即當(dāng)條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規(guī)，實(shí)現(xiàn)對(duì)商事活動(dòng)某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式，因?yàn)樗嗟氖浅鲇趯?shí)用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術(shù)要求不會(huì)太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺(tái)，這種立法成本就會(huì)不斷加大，因?yàn)闋奚w系化的結(jié)果，會(huì)導(dǎo)致商法的各個(gè)概念出現(xiàn)混亂，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)商事關(guān)系的基本調(diào)整。
（二）補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”
商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法，它將對(duì)其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定，但又不是各個(gè)商事單行法（如《公司法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》）的“總匯編”；而且它將對(duì)目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù)，在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則；第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)，包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號(hào)權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時(shí)效，包括訴訟時(shí)效的適用范圍、訴訟時(shí)效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時(shí)效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時(shí)間和解釋機(jī)關(guān)等。
（三）與民法典的分工配合
為強(qiáng)化活動(dòng)的組織性和實(shí)效性，成立了以分管領(lǐng)導(dǎo)為組長、各有關(guān)辦所負(fù)責(zé)人為成員的領(lǐng)導(dǎo)小組，制定了活動(dòng)方案，召開活動(dòng)專題會(huì)議進(jìn)行部署，明確專人負(fù)責(zé)條塊工作，確保活動(dòng)有序推進(jìn)。
二、活動(dòng)情況
[作者簡介]陸中寶，南京工程學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院講師，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，江蘇南京211167
[中圖分類號(hào)]D922.58 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672-2728(2011)01-0142-04
面對(duì)慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展和慈善法律法規(guī)相對(duì)滯后之間的落差，慈善立法日益成為眾多有識(shí)之士討論和吁求的共同話題。這些話題集中反映在慈善立法的方方面面，占主導(dǎo)地位的意見認(rèn)為先制定一部慈善基本法，為整個(gè)慈善領(lǐng)域的法律規(guī)范奠定基石，理順慈善領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)之間的關(guān)系，構(gòu)筑理想的法律體系；但也有許多學(xué)者提出當(dāng)前制定慈善基本法條件不夠成熟，應(yīng)先制定一些單行法條規(guī)制慈善事業(yè)，再考慮制定一部慈善基本法。立法模式的選擇不但決定框架下慈善事業(yè)和慈善組織的合理定位，也影響到與慈善組織相關(guān)的其他法律制度的協(xié)調(diào)。
一、慈善立法現(xiàn)有的主要模式
立法模式在不同的部門法可以從不同的角度進(jìn)行分類。我國民事立法中就曾經(jīng)出現(xiàn)集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(單行法模式)的爭論，在法典模式之下又出現(xiàn)過德國模式和法國模式的爭論…。國際私法學(xué)者認(rèn)為各國國際私法立法的主要模式有三種：分散立法模式(將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中)；專篇專章模式(在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式)；單行立法模式(或稱法典模式，采用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范)。所謂慈善立法的模式，是指在慈善立法過程中，立法機(jī)關(guān)所采取的方法、結(jié)構(gòu)、體例及形態(tài)的總稱，一般是指慈善法以何種形態(tài)作為其表現(xiàn)方式。借鑒其他部門法學(xué)對(duì)立法模式的分類，本課題將國際慈善立法的模式在學(xué)理上歸納為集中立法模式和分散立法模式兩類。
(一) 集中立法模式
集中立法模式，又稱綜合立法模式或統(tǒng)一立法模式，是指國家或地區(qū)立法機(jī)關(guān)制定一部內(nèi)容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規(guī)定關(guān)于慈善組織和慈善活動(dòng)各項(xiàng)制度的模式。
集中立法模式的特點(diǎn)在于：集中在一部法律中綜合規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)各種制度。慈善基本法內(nèi)容比較全面，一般包括了定義、登記注冊(cè)制度、慈善組織的權(quán)利義務(wù)、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、慈善管理機(jī)構(gòu)、稅收優(yōu)惠、法律責(zé)任和罰則等內(nèi)容。其法律名稱一般為“慈善法”、“慈善事業(yè)法”、“慈善活動(dòng)和慈善組織法”、“慈善與慈善組織法”、“慈善事業(yè)和慈善活動(dòng)法”等。
在慈善基本法之下，還可能存在幾部單行法律法規(guī)予以輔助。因?yàn)榇壬苹痉ㄊ亲罱鼛资瓴虐l(fā)展起來的，學(xué)術(shù)研究和立法技術(shù)尚不夠成熟，還不可能制定得細(xì)致到無需其他法律予以輔助的地步，更何況即使是歷經(jīng)幾千年發(fā)展而高度全面的民法典也不可能巨細(xì)無遺。例如，新西蘭除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《關(guān)于慈善收費(fèi)、表格及其他事項(xiàng)的管理辦法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善撥款法》《醫(yī)療和慈善機(jī)構(gòu)法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》《惠益外國的捐贈(zèng)管理辦法》《募捐申請(qǐng)管理辦法》《大型慈善事業(yè)管理辦法》《慈善機(jī)構(gòu)注冊(cè)管理辦法》等。
(二) 分散立法模式
分散立法模式又稱分別立法模式、單項(xiàng)立法模式，是指在多部法律中分別規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)各方面制度的立法模式。
分散立法模式的特點(diǎn)在于：沒有一部比較全面的法律作為慈善基本法，存在規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)不同內(nèi)容的多部法律。每部法律的內(nèi)容均不夠全面，一般一部法律只涉及對(duì)慈善法某一個(gè)方面或幾個(gè)方面制度的規(guī)定。只有把多部法律的內(nèi)容綜合起來，才能夠得到關(guān)于慈善法比較全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分為慈善組織法和稅法兩大類，慈善組織法和稅法又分別由多部法律組成。
相關(guān)內(nèi)容一般被分別規(guī)定于或適用于以諸如“社團(tuán)登記法”、“基金法”、“非營利組織法”、“財(cái)團(tuán)法”、“個(gè)人所得稅法”、“企業(yè)所得稅法”、“增值稅法”、“遺產(chǎn)與贈(zèng)與稅法”、“不動(dòng)產(chǎn)稅法”、“信托法”等名稱命名的法律中。
目前采取分散立法模式的國家或地區(qū)在數(shù)量上仍占據(jù)優(yōu)勢，如美國、加拿大、日本、德國等。但采取集中立法模式的國家在逐步增長之中。如英國、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀(jì)90年代以后產(chǎn)生的，而且大多數(shù)是在2l世紀(jì)制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國家采用是一個(gè)趨勢。
二、我國慈善事業(yè)立法模式的現(xiàn)狀及問題
現(xiàn)階段我國并無慈善領(lǐng)域的統(tǒng)一法律，相關(guān)規(guī)定散見于特別法和行政法規(guī)規(guī)章之中，主要有《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》《民辦教育促進(jìn)法》《紅十字會(huì)法》等特別法，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，以及財(cái)政部、民政部、國家稅務(wù)總局等制定的政府規(guī)章。這些法律法規(guī)在一定程度上明確了包括基金會(huì)在內(nèi)的慈善組織的設(shè)立變更和終止的相關(guān)程序，提出了鼓勵(lì)公益事業(yè)捐贈(zèng)的有關(guān)措施，規(guī)范了捐贈(zèng)、受贈(zèng)行為和對(duì)慈善組織的監(jiān)管，促進(jìn)了近年來中國慈善事業(yè)的發(fā)展。但毋庸諱言的是，從整體上來看，我國有關(guān)慈善事業(yè)的法律法規(guī)仍然滯后于慈善事業(yè)的迫切需要，已經(jīng)成為制約慈善事業(yè)更好更快發(fā)展的重要因素。
(一) 慈善事業(yè)領(lǐng)域的法律法規(guī)之間存在一定的沖突
理想的慈善法律體系必須具備效力等級(jí)明確、法律規(guī)范協(xié)調(diào)、配套制度到位等特征。但遺憾的是，目前慈善領(lǐng)域的立法與此尚存在距離。一者，現(xiàn)有的慈善事業(yè)方面的法律法規(guī)，例如特別法和行政法規(guī)之間、行政法規(guī)和地方法規(guī)之間存在不少矛盾和沖突，導(dǎo)致適用法律困難；最為典型的就是《民辦教育促進(jìn)法》中“合理回報(bào)”的規(guī)定與《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》之間存在沖突。二者，從目前的慈善組織的法律體系的位階來看，從位階最高的憲法直接跳到行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，出現(xiàn)了法律位階的空缺，應(yīng)該有一部基礎(chǔ)性法律相銜接，以實(shí)現(xiàn)憲法的規(guī)定與政府對(duì)社團(tuán)管理之間、立法邏輯與監(jiān)管邏輯之間的合理安排。三者，相關(guān)的配套措施尚未到位。例如法律法規(guī)中所規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策、公益信托制度中的公益事業(yè)主管機(jī)關(guān)等沒有具體的配套制度予以落實(shí)。
(二) 《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》無法通過修改滿足立法需求
在現(xiàn)有與慈善相關(guān)的立法中，《公益事業(yè)捐贈(zèng)
法》被視為慈善領(lǐng)域有代表意義的法律。其考量主要在于捐贈(zèng)環(huán)節(jié)，關(guān)注贈(zèng)與人與受贈(zèng)人之間的法律關(guān)系，對(duì)于其他問題盡管稍有涉及，但是畢竟未能畢其功于一役，恐難以適應(yīng)公益或慈善事業(yè)發(fā)展的需要。
1.《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的調(diào)整范圍局限于公益捐贈(zèng)環(huán)節(jié)。如果僅僅在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，依然無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要；如果通過修改將慈善領(lǐng)域目前所欠缺的制度都予以涵蓋，那么就必須對(duì)此法的調(diào)整范圍進(jìn)行調(diào)整，而這會(huì)使《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》名不副實(shí)，需要考慮易名問題。
2.公益事業(yè)捐贈(zèng)法中使用“公益事業(yè)”的表述并予以明確界定。但是“公益”這一概念無法將政府置身事外，因?yàn)椤肮妗备拍钍窍鄬?duì)于私益而言，政府在公益中要承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，依然會(huì)導(dǎo)致政府在社會(huì)事務(wù)上的角色錯(cuò)位。換之以“慈善”的表述，凸顯慈善的民間職能，將使政府的職能更為明確。
3.《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》無法涵蓋慈善組織法的相關(guān)規(guī)定。《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》中對(duì)基金會(huì)等公益或慈善組織的監(jiān)管問題也作了一些規(guī)定，明顯超越了“捐贈(zèng)”的框架。對(duì)于慈善組織的監(jiān)管問題完全應(yīng)該是組織法的問題，放在“捐贈(zèng)”的框架下不合邏輯。更進(jìn)一步的就是，由于無法涵蓋組織法的內(nèi)容，相關(guān)支持扶持政策也只能及于捐贈(zèng)人，而無法惠及受贈(zèng)的慈善組織。這既不能與現(xiàn)在已經(jīng)頒布實(shí)施的《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例相銜接，也將在很大程度上挫傷廣大慈善組織的積極性。
通過分析，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》存在諸多難以修訂為一部覆蓋整個(gè)慈善或公益事業(yè)的基礎(chǔ)性法律的問題，因此必須采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事業(yè)法》。
三、國際慈善立法模式對(duì)我國之啟示
(一) 制定綜合性慈善基本法符合國際慈善立法趨勢
德國、日本由于其民法典統(tǒng)領(lǐng)下的民事主體制度相對(duì)完善和發(fā)達(dá)，有關(guān)稅法對(duì)慈善組織、慈善捐助活動(dòng)的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定較為具體，能夠從慈善活動(dòng)主體、活動(dòng)規(guī)則、引導(dǎo)措施等方面為慈善活動(dòng)提供最基本的法律保障。例如，德國慈善立法主要有三部分：涉及慈善機(jī)構(gòu)的組織立法(組織法)；涉及慈善機(jī)構(gòu)稅收優(yōu)惠的立法(稅法)；涉及其他具體問題的立法，如籌款、群眾集會(huì)、福利組織等。1998年之前的日本慈善立法分為組織法和稅法兩部分，《日本民法典》規(guī)定的法人制度和特別法對(duì)特別公益法人的專門規(guī)定為慈善組織奠定了法律基礎(chǔ)；日本的稅法則規(guī)定了對(duì)慈善組織和慈善活動(dòng)的各種稅收優(yōu)惠措施。
但這種傳統(tǒng)的非綜合慈善立法模式為慈善活動(dòng)提供最基本的法律規(guī)范的局限性是否需要變革，則完全是一個(gè)政策問題，需要綜合考慮到一國的特定經(jīng)濟(jì)、文化、政治、歷史傳統(tǒng)等國情，而非一個(gè)純粹的立法技術(shù)判斷問題。因而，是否繼續(xù)保留這一立法模式，在大陸法系的傳統(tǒng)國家也有所反思和變革。例如，日本過去沒有關(guān)于慈善的統(tǒng)一立法，屬于分散立法模式，但1998年《日本特定非營利活動(dòng)促進(jìn)法》的出臺(tái)，專門詳細(xì)規(guī)定了慈善組織、慈善活動(dòng)、稅收優(yōu)惠等問題，彌補(bǔ)了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式開始逐步走向綜合立法模式。
就英美法系而言，應(yīng)該說制定綜合性慈善法已是一種共識(shí)和呼聲。從根本上分析，這是因?yàn)樽鳛橛⒚婪òl(fā)祥地的英國采用了這一立法模式，而影響到其他普通法系國家。可以舉較多受到儒家文化影響因而更具參考意義的新加坡為例。21世紀(jì)之前的新加坡慈善立法，被認(rèn)為存在立法不足、立法滯后及管理過嚴(yán)，不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)組織的發(fā)展需要，改革勢在必行。但從20世紀(jì)下半葉開始，成文法的地位日漸突出，以《慈善法》為主、配套《惠益外國的捐贈(zèng)管理辦法》(1995年)、《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》(1996年)、《慈善機(jī)構(gòu)注冊(cè)管理辦法》(2007年)、《大型慈善事業(yè)管理辦法》(2007年)、《募捐申請(qǐng)管理辦法》(2008年修訂)等下位法的制定法已成為規(guī)制慈善活動(dòng)的主要法律淵源。
但就當(dāng)代英美法系的法治強(qiáng)國美國和加拿大而言，其未采用綜合立法的模式則與上述兩個(gè)聯(lián)邦制有根本關(guān)聯(lián)，也主要受到了其稅法較為發(fā)達(dá)的立法傳統(tǒng)的影響。例如，美國沒有專門的和獨(dú)立的關(guān)于慈善事業(yè)的聯(lián)邦制定法，有關(guān)慈善的規(guī)定和條款散見于稅法、公司法、雇傭法等聯(lián)邦和州的法律法規(guī)中，稅法對(duì)美國慈善的發(fā)展至關(guān)重要，主要涉及慈善事業(yè)的范圍、慈善組織的認(rèn)定、慈善事業(yè)的外部激勵(lì)和監(jiān)督等。如“慈善”定義是由其《國內(nèi)稅收法典》的第501條來界定的。在加拿大，以《憲法》第92(7)條為依據(jù)，形成了各省分別規(guī)范各自轄區(qū)內(nèi)慈善活動(dòng)的格局，未制定聯(lián)邦層面的專門立法，聯(lián)邦層面形成了主要以《所得稅》法第149條為主，以《公司法》《個(gè)人信息保護(hù)和電子文件法》等法的相關(guān)條款為輔的制定法立法模式。但這種非綜合的立法模式也時(shí)常受到非議。例如，加拿大著名的慈善法和非營利組織法專家Donald Bour-geois在批評(píng)加拿大現(xiàn)行慈善立法時(shí)認(rèn)為：規(guī)范慈善和非營利組織的法律非常令人困惑和總體上發(fā)展不完全，在許多問題上法律不夠清晰，包括有關(guān)管理者、官員、成員的法律責(zé)任。聯(lián)邦和州的制定法是過時(shí)的，它們已經(jīng)幾十年未被修改，而這不同于商業(yè)組織法。
而當(dāng)下的中國尚未制定《民法典》，現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于法人的分類未采用大陸法系傳統(tǒng)的社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人的分類法，因而沒有關(guān)于財(cái)團(tuán)法人的完整規(guī)定。1989年的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》(1998年修訂)、1989年的《外國商會(huì)管理暫行規(guī)定》、2004年的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、1998年的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)、1993年的《工會(huì)法》(2001年修正)、1993年的《紅十字會(huì)法》、2006年的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》等現(xiàn)行法無法為慈善事業(yè)發(fā)展提供足夠有保障、體系完整統(tǒng)一的主體法律制度，因而無法適應(yīng)我國慈善事業(yè)發(fā)展對(duì)主體制度的基本要求。
在我國，通過稅收制度引導(dǎo)、加強(qiáng)對(duì)非營利組織的管理，是在近年來才逐漸意識(shí)覺醒，并付諸立法實(shí)踐的。我國目前是按稅種設(shè)置稅收制度的，對(duì)民間組織沒有設(shè)立專門的稅收制度，民間組織作為法人實(shí)體，與其他法人實(shí)體一樣，統(tǒng)一適用國家各項(xiàng)稅收制度。中國稅收制度共設(shè)有20個(gè)稅種，按課稅對(duì)象不同分為四大類：貨物和勞務(wù)稅；所得稅；財(cái)產(chǎn)稅；其他稅種。目前，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，企業(yè)、個(gè)人向非營利組織捐贈(zèng)或者發(fā)生其他業(yè)務(wù)的，可以享受所得稅優(yōu)惠。根據(jù)2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅》及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位基本上均屬于“符合條件的非營利組織”范疇，但一個(gè)授權(quán)規(guī)定和一個(gè)例外規(guī)定，則給非營利組織的認(rèn)定以及“非營利組織從事營利性活動(dòng)取得的收人”是否能夠免稅帶來了很大的彈性空間。除了企業(yè)所得稅外，非營利組織在營業(yè)稅、增值稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅、契稅等方面都有享受減免稅的政
策優(yōu)惠。但稍加研究我們便可發(fā)現(xiàn)，慈善組織和慈善捐贈(zèng)行為若要適用我國現(xiàn)行稅法，減少了類似美國、加拿大稅法對(duì)慈善定義、慈善組織種類等的基本規(guī)定，而使得稅法雖有慈善事業(yè)適用的可能性但無法與美國、加拿大以稅法為主導(dǎo)的慈善制定法法制環(huán)境相提并論。
綜上所述，制定一部綜合性慈善基本法更符合中國的實(shí)際情況，而這一選擇將也符合國際慈善立法趨勢。
(二) 綜合性《慈善事業(yè)法》的建議框架
如果采用綜合性慈善立法的立法方案，我們可以從俄羅斯、英國托國家現(xiàn)行慈善立法的立法框架中得到一些啟示。結(jié)合我國過去的立法傳統(tǒng)，將來的慈善基本法可以采用如下基本框架。
總則：立法目的；法律適用范圍；慈善、慈善目的的定義；慈善活動(dòng)的種類；法律原則；慈善事業(yè)的基本管理體制等。
慈善委員會(huì)：慈善委員會(huì)的地位和設(shè)立目的；基本職權(quán)和職責(zé)；組織機(jī)構(gòu)；主要官員的任職資格和任職程序；議事規(guī)則等。
慈善組織：慈善組織的定義(或判斷標(biāo)準(zhǔn))；慈善組織的組織形態(tài)；設(shè)立條件及程序；內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)；議事規(guī)則；財(cái)產(chǎn)制度、審計(jì)等外部監(jiān)管制度；檔案制度；信息公開；慈善組織的變更、撤銷和終止等
慈善資金募集：公開募集制度(主體資格、公募人的拳路和義務(wù)、活動(dòng)范圍、行政許可、審計(jì)、監(jiān)督、信息公開等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；實(shí)物捐贈(zèng)制度(價(jià)值評(píng)估，稅收優(yōu)惠限度)等。
慈善基金運(yùn)營：慈善基金管理資質(zhì)制度；慈善基金運(yùn)營的原則；慈善基金的商業(yè)運(yùn)營限制；慈善基金的特別監(jiān)督制度；慈善基金信息公開的特別規(guī)定；慈善基金會(huì)接管特別規(guī)定；其他法律適用等。
慈善信托：慈善信托的定義；受托人任職資格等的特別規(guī)定；受托人的特別權(quán)利和義務(wù)；慈善信托監(jiān)察；慈善信托終止時(shí)的財(cái)產(chǎn)處分等。
慈善事業(yè)扶持：稅收優(yōu)惠措施(慈善組織的稅收優(yōu)惠措施、慈善捐款人的稅收優(yōu)惠措施、其他稅收優(yōu)惠措施的原則性規(guī)定)；政府財(cái)政扶持措施；政府購買制度；政府引導(dǎo)和表彰措施；小型慈善活動(dòng)的輔助措施等。
法律責(zé)任。其他規(guī)定：生效、實(shí)施、授權(quán)條款等。
當(dāng)然，本課題的研究旨在論證何種慈善立法模式符合國際立法趨勢，而是否制定一部綜合性的慈善基本法并非是全然的總結(jié)國際經(jīng)驗(yàn)就可以作出的立法技術(shù)性課題，其實(shí)它更多地受到立法政策的影響，這種對(duì)策結(jié)論必須綜合評(píng)價(jià)國內(nèi)立法的現(xiàn)狀和可預(yù)見的將來，比如應(yīng)充分考慮與現(xiàn)行《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》《信托法》的關(guān)系問題，還必須研究如何與《公司法》協(xié)調(diào)，以及公司法的修改問題。此外，還應(yīng)考慮有關(guān)稅法配套或修改問題，以及擬議中的民法典相關(guān)章節(jié)的將來的制度統(tǒng)一問題。
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中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）05-138-01
一、中國商法的發(fā)展現(xiàn)狀及爭議
（一）“民商合一”和“民商分立”
關(guān)于中國商法的發(fā)展，“民商合一”和“民商分立”的爭議自改革開放以來一直延續(xù)至今，主張“民商合一”的學(xué)者認(rèn)為，商法的個(gè)性小于其與民法的共性，民法原理足以解決所有商事問題，故不必再制定商法典，應(yīng)制定民法典統(tǒng)一調(diào)整民商事關(guān)系，將商事規(guī)范完全納入民法中。而主張“民商分立”的學(xué)者則認(rèn)為，隨著時(shí)代的變遷和社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)更加強(qiáng)調(diào)商事活動(dòng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，商事法律制度和商法思想已經(jīng)逐漸成為整個(gè)民商事法律的基本制度和基本原則，故應(yīng)制定商法典調(diào)整所有商事關(guān)系，不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規(guī)定的適用民法”的觀點(diǎn)。
（二）《商法典》和《商法通則》
在我國，實(shí)質(zhì)意義上的商法雖早已大量存在，但尚不存在形式意義上的商法。關(guān)于商法的形式問題，我國法學(xué)界又出現(xiàn)了《商法典》和《商事通則》（也叫《商法通則》）的爭議。
主張制定《商法典》認(rèn)為，在民商分立的理論基礎(chǔ)上，商法無疑應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，那么，在立法上，就應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，在民法典之外單獨(dú)制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的資本主義國家數(shù)量日益增多，似乎成為全球范圍內(nèi)的一種趨勢。
主張制定《商法通則》的學(xué)者們則認(rèn)為，鑒于傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，制定獨(dú)立的商法典實(shí)際上只能是將業(yè)已頒行的單行商事法律整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實(shí)無必要也不切實(shí)際。我國目前頒布的均為單行商事法律，在這種情況下，制定一部《商法通則》作為調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則，從而指導(dǎo)現(xiàn)有單行商事法律的適用無疑是更佳的選擇。
在我國商法不宜法典化的原因在于：商事活動(dòng)的易變性決定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜頻繁修改，無法對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的最新變動(dòng)作出迅速地回應(yīng)，頻繁地修改或補(bǔ)充商法典將影響其穩(wěn)定性與權(quán)威性，故商法典的規(guī)定經(jīng)常滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的潮流。可見，“法典化之后，單行法形式的興起也是非常正常的。法典化不是法律形式發(fā)展的頂點(diǎn)和終結(jié)，它只是法律發(fā)展的一個(gè)階段。”當(dāng)代商事交易方式的日趨復(fù)雜和多變，增加了制定統(tǒng)一商法典的難度。因此，商法不宜法典化。
二、中國商法的發(fā)展趨勢
在學(xué)界對(duì)民商分立的可能性和必要性進(jìn)行大量論證之后，民商合一的觀念已逐漸被民商分立的觀念所取代，且商法形式上獨(dú)立的觀念已漸漸淡化，正在由形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義轉(zhuǎn)變。如上所述，中國已制定一系列單行商事法律，但始終缺乏在商法領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，而商法又不宜法典化，那么適時(shí)制定一部《商事通則》，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實(shí)現(xiàn)商法體系自身的健全與完善，就顯得尤為重要了。
（一）制定《商事通則》的必要性
1.從需求上看，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法律尚未規(guī)定的商主體和交易行為、方式在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不斷出現(xiàn)，這些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法實(shí)踐的進(jìn)行和商法在中國的長遠(yuǎn)發(fā)展。同時(shí)，由于各個(gè)單行商事法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，法律法規(guī)之間出現(xiàn)了“撞車”現(xiàn)象，各個(gè)單行商事法律似散沙一盤，難以發(fā)揮整體效率，因此中國的商事實(shí)踐迫切需要《商事通則》的出臺(tái)。總之，制定《商法通則》符合我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律意識(shí)的發(fā)展水平，與我國立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及理論研究成果相互適應(yīng)。
2.從供給上看，商事通則模式最能滿足中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，為商事活動(dòng)創(chuàng)造良好的商法環(huán)境。一國商法環(huán)境的良莠直接關(guān)系其商業(yè)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)繁榮與否。面臨時(shí)展的新需求，《商事通則》的制定，對(duì)于單行商事法律而言，可以起到統(tǒng)帥和補(bǔ)白的作用，發(fā)揮整體效率，從而為商法活動(dòng)提供更為良好的商法環(huán)境。
（二）制定《商事通則》的可行性
理論上，商法學(xué)界就《商事通則》的制定問題作出了很多有益的探索，并且已經(jīng)取得了大量科研成果，為《商事通則》的制定奠定了理論基礎(chǔ)。
民法典編纂中，相對(duì)復(fù)雜的方面有兩點(diǎn)：其一，如何妥善處理民法典編纂與商事立法的關(guān)系。商法是調(diào)整平等的商事主體(商人)之間的商行為，以及由此而引起的商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。商事關(guān)系是市場關(guān)系中最為重要的組成部分。由公司法、證券法、票據(jù)法等構(gòu)成的商事法律體系是“市場法律制度” 的基本組成部分。故此次民法典編纂必須對(duì)如何容納與體現(xiàn)“商事市場法律制度”加以回應(yīng)。在存在學(xué)科意義上“民法”與“商法”二元?jiǎng)澐郑源嬖诹⒎Ｊ缴系乃^“民商合一”(制定一個(gè)包括商法的大民法典)與“民商分離”(制定一個(gè)民法典與一個(gè)商法典或商事通則)理論爭執(zhí)的情況下，民法典編纂更應(yīng)抓住時(shí)機(jī)，廓清理論紛擾，全面承擔(dān)完善市場法律制度體系的工作。
這并不是說，民法典編纂要全盤吸納商事法律制度體系，而是民法學(xué)界必須防止閉門造車，與商法學(xué)界和工商實(shí)務(wù)界就民法典編纂中的相關(guān)問題形成持續(xù)會(huì)商機(jī)制，充分考慮商事主體作為職業(yè)化的民事與市場主體，在交易風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見與承擔(dān)、在行為要件的公示與變動(dòng)等方面的職業(yè)特殊性要求。在民法典總則中預(yù)留，無身份特殊性的普通民事主體之間發(fā)生的民事法律關(guān)系，與商人之間發(fā)生的民事法律關(guān)系(商事法律關(guān)系)調(diào)整方法的區(qū)分機(jī)制;對(duì)在未來民法分則中需要特殊規(guī)定的商事合同、商事物權(quán)等特殊制度應(yīng)進(jìn)行總結(jié)和預(yù)先設(shè)計(jì)，從而有效形成民法總則對(duì)民商事法律體系全局的統(tǒng)攝，以及體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)。
其二，如何對(duì)以國有企業(yè)為代表的“國字號(hào)”主體進(jìn)行“恰如其分”的民法調(diào)整。國有資產(chǎn)及國有企業(yè)改革的實(shí)踐日益證明：公共資源借助國家所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有企業(yè)法人為代表的特殊民事法律制度，可以進(jìn)入市場形成社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的基本競爭力量，形成自然資源的公眾有償使用體制，但民事法律不加區(qū)別地對(duì)國家主體、國家權(quán)利提供“平等”的市場化保護(hù)，也反映了這些公共利益代表混淆為普通自然人，推卸憲法賦予的公共利益實(shí)現(xiàn)義務(wù)。一些壟斷國有企業(yè)利用所謂市場平等地位大肆攫取壟斷利潤，內(nèi)部人收入與福利畸高，普通公民卻缺乏分享途徑，少數(shù)國有企業(yè)由此蛻變?yōu)閴艛喙偕?一些地方政府利用土地使用權(quán) “招、拍、掛”等所謂市場手段，推高土地使用權(quán)出讓價(jià)格，進(jìn)而推高社會(huì)公眾的購房居住成本等。對(duì)此，由民法所提供的過度市場化法律制度支持難辭其咎。
在此次民法典編纂中，應(yīng)盡力辨別此類公共主體與資源“遁入”私法的情形。原則上，對(duì)國家以“公法人”身份行使的國家所有權(quán)應(yīng)認(rèn)定為“公物權(quán)”，其主準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為位于行政法中的公法人及公物權(quán)法。對(duì)此，民法總則法人部分與分則中物權(quán)部分均不應(yīng)越位調(diào)整，唯留“其他法律未規(guī)定的，準(zhǔn)用民法之規(guī)定”兜底。對(duì)國有企業(yè)法人應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別對(duì)待，對(duì)行政型、自然壟斷型及典型公益性國有企業(yè)法人，不宜認(rèn)定為民法中的企業(yè)法人，而應(yīng)由歸屬經(jīng)濟(jì)法的“公用事業(yè)” 法調(diào)整;對(duì)現(xiàn)階段仍大量存在的競爭型國有企業(yè)，也不宜在民法中賦予其完全的、混同于私人公司的企業(yè)法人地位，應(yīng)設(shè)計(jì)保障公共利益實(shí)現(xiàn)的特別規(guī)定，并為旨在督促其公共利益實(shí)現(xiàn)的行政法等其他部門法律法規(guī)的介入留足入口。
圍繞“加快市場法律制度建設(shè)”，民法典編纂尚須完成參與構(gòu)建有中國特色“市民社會(huì)”的任務(wù)。市民社會(huì)是一個(gè)與政治國家既相對(duì)立，又與其保持了千絲萬縷聯(lián)系的多層次、復(fù)合型的歷史范疇。其最為核心的含義是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立于公共權(quán)威之外的私人活動(dòng)空間;在此基礎(chǔ)上，市民社會(huì)是由私人活動(dòng)逐漸產(chǎn)生的準(zhǔn)公共領(lǐng)域，公共服務(wù)以市民社會(huì)內(nèi)部組織的自助方式提供，實(shí)現(xiàn)某種無須國家參與的直接與低成本的社會(huì)治理;又在此基礎(chǔ)之上，市民社會(huì)還可以是對(duì)政治國家的監(jiān)督、評(píng)價(jià)乃至決定力量。
