法律的含義與特征匯總十篇

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篇（1）

刑法解釋的規(guī)則是指對刑法條文用語進行解釋所必須遵循的指導原則和指導思想。只有在對刑法規(guī)定進行解釋的過程中遵循一定的指導思想才能得出合理的解釋結(jié)論。刑法解釋的規(guī)則所關(guān)注的正是應當如何解釋刑法規(guī)定，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是合理的解釋結(jié)論的問題。關(guān)于這一問題刑法理論學界有主觀解釋論、客觀解釋論、折中說等各種觀點。筆者認為，這些觀點都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解釋規(guī)則應當是一種有次序的檢驗規(guī)則。

一、刑法解釋的必要性與意義

對刑法規(guī)定是刑法解釋的對象，刑法解釋是指刑法規(guī)定含義的說明；刑法解釋的目的是為了準確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對刑法規(guī)定含義的說明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點：

首先，刑法內(nèi)容是由文字表達的。刑法條文以普通用語為基礎(chǔ)，這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的，但任何用語總會向其含義的邊緣擴張，使得用語的外延變得模糊。因此，在適用刑法時，就需要通過解釋來界定刑法用語的擴張邊際。同時，有些用語在不同的語境下具有不同的含義，這也需要通過刑法解釋來明確刑法用語應當選擇何種含義。隨著時代的發(fā)展，有些用語會被賦予新的含義，而刑法條文具有穩(wěn)定性，這就需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義。

其次，刑法作為法律規(guī)范應力求簡短。通過對各種犯罪行為進行抽象和歸納，我國刑法分則條文規(guī)定了各種犯罪類型，可以說，犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是，抽象的刑法規(guī)定難以全面規(guī)定各種犯罪的具體表現(xiàn)形式，但現(xiàn)實的案件都是具體的，表現(xiàn)形式的多樣，于是抽象的刑法規(guī)定與具體的刑事個案之間便存在著距離。在這種情況下，必須通過解釋刑法的規(guī)定，將抽象的刑法規(guī)定適用于現(xiàn)實生活中的具體刑事案件。

再次，因為認識的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法適用中要規(guī)避這些缺陷，就必須對刑法進行解釋。通過解釋，可以消除法律文件的文體缺點，消除對法律方法和技術(shù)手段使用不當或錯誤的情況。

最后，刑法在適應懲治犯罪、保護法益需要的同時，必須具有相對穩(wěn)定性。一方面，要使刑法成為具有實效的法律，以便過去制定的刑法適應不斷變化的社會的要求，就需要依據(jù)現(xiàn)實的社會要求解釋刑法。另一方面，刑法條文的真實含義并非是出自于立法“原意”，而是在社會生活中被發(fā)現(xiàn)的，面對不斷變化的社會生活，需要不斷地對刑法條文作出解釋。

刑法解釋的必要性說明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁，是整個刑事司法程序中不可缺少的重要一環(huán)，它有助于人們準確把握刑法規(guī)定的含義與精神；有利于克服刑法條文自身的缺陷；有利于刑法的統(tǒng)一實施；有利于刑法的完善，充分發(fā)揮刑法的作用最終實現(xiàn)刑法的目的。 

二、關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的各種觀點及其理論基礎(chǔ)

目前刑法理論學界的各種觀點中，關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的問題研究基本上都當成“刑法解釋的目標”來理解。這些觀點都將刑法解釋的規(guī)則當成“刑法解釋的目標”，即刑法活動最終形成的結(jié)論。那么刑法解釋活動最終應當形成什么樣的解釋結(jié)論，或者說什么樣的解釋結(jié)論才是正當與合理的結(jié)論呢？刑法理論學界主要由以下幾種觀點：

（一）主觀解釋論

主觀解釋論，又被稱為主觀說、立法者意思說，持此觀點的人認為，刑法解釋的目標應當是揭示法律原意，力求闡明立法時立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎(chǔ)主要有：

1.傳統(tǒng)解釋學被視為主觀解釋論的哲學基礎(chǔ)。傳統(tǒng)解釋學的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解釋之外，并能通過正確的理解可以重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)解釋學，“原意”既是解釋和理解法律的客觀標準，同時也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標尺。

2.三權(quán)分立學說被視為主觀解釋論的政治學基礎(chǔ)。根據(jù)三權(quán)分立學說，只有立法機關(guān)有權(quán)制定法律，而司法機關(guān)的職責就是根據(jù)立法者的原意執(zhí)行法律；否則，即為越權(quán)。因此，作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。

3.重視法律的安全價值和保障機能被視為主觀解釋論的法理學基礎(chǔ)。主張主觀解釋論的學者認為，作為規(guī)范人們行為的法律必須具有穩(wěn)定性，只有具有穩(wěn)定性的法律才能防止司法的恣意妄為，以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標準，才能保持法律的穩(wěn)定性，從而實現(xiàn)法律的安全價值。如果放棄立法原意這一標準，就會使法律的解釋和適用具有恣意性，人們難以根據(jù)恣意性的法律來安排自己的行為，法律的邊界變得模糊不清，從而導致人們在法律面前感到恐懼不安，法律就難以實現(xiàn)其安全價值。

在主觀解釋論內(nèi)部存在兩種理論，即立法目的說和立法目的限制說。

1.立法目的說。該說認為，法律具有一定的目的性，是人類意志的產(chǎn)物。因此了解法律所要實現(xiàn)的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據(jù)是，法律被通過時立法者所具有的立法目的。而且，當出現(xiàn)了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的，甚至違反了立法目的時，應當根據(jù)立法目的對法律條文的字面含義進行修正。

2.立法目的限制說。該說認為，雖然應當根據(jù)立法目的對法律條文進行解釋。但是，法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文用語所可能具有的含義，即法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文語義的“射程”。對法律進行解釋時，應當根據(jù)法律用語的字面含義對法律解釋的結(jié)論進行限制。在法律條文用語的含義是唯一和明確的情況下，就不應當通過法律解釋謀求其含義的改變。

（二）客觀解釋論

客觀解釋論，又被稱為法律客觀意思說、客觀說。持此觀點的學者認為，刑法解釋的目的是揭示適用時刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法條文時所賦予刑法條文的意思。客觀解釋論是在批判主觀解釋論的過程中形成的，其哲學基礎(chǔ)和法理學基礎(chǔ)與主觀解釋論迥然不同。

1.哲學解釋學被視為客觀解釋論的哲學基礎(chǔ)。哲學解釋學否認獨立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學解釋學認為，作品的真實含義只能出現(xiàn)在解釋者與作品的對話之中，因此，作品的意義并不是恒定的，而是隨著時代變化而變化的。

2.重視法律的公正價值與保護機能被視為是客觀解釋論的法理學基礎(chǔ)。主張客觀解釋論的學者認為，法律的價值具有位階，法律的公正價值優(yōu)于安全價值。法律解釋的目的和依據(jù)就是實現(xiàn)法律的公正價值，如果解釋某項法律所得出的結(jié)論足以保證該項法律能夠得到公正的適用，那么即使該解釋損害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的話），該解釋也應當被視為是正當?shù)摹Ｔ诳陀^解釋論者看來，法律既不是機械的文字、更不是僵硬的規(guī)則，它富有活力和生命力。因此，為了使穩(wěn)定的法律保持活力，充分實現(xiàn)法律的保護機能，就必須在解釋法律含義時緊密聯(lián)系解釋時的社會實際，而不能局限于制定法律時立法者所賦予法律的“原意”。

（三）折中說

折中說是調(diào)和主觀說和客觀說的一種法律解釋學說，又稱綜合解釋論。其理論基礎(chǔ)具有中和的色彩。

1.從哲學基礎(chǔ)來講，折中說既贊成傳統(tǒng)解釋學關(guān)于“原意”的理論，肯定了立法原意的存在，同時又同意哲學解釋學關(guān)于解釋對象的意義隨時代變化而變化的命題，認為立法原意也是可以超越的。

2.就法理學基礎(chǔ)而言，折中說既關(guān)心法的安全價值，也重視法的公正價值；既強調(diào)法律的保障機能，也關(guān)注法律的保護機能。

當然，從理論上講，折中說也不是絕對不偏不倚，也存在以主觀說為基礎(chǔ)兼顧客觀說還是以客觀說為基礎(chǔ)而兼顧主觀說的問題。故折中說可以分成以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。

（四）合理意義說

合理意義說認為刑法解釋的目標應當是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統(tǒng)一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規(guī)范的意義。具體地講：

1.合理意義是符合社會現(xiàn)實需要的意義。

2.合理意義是符合刑法條文現(xiàn)在的客觀意義的意義。

3.合理意義是符合現(xiàn)實社會倫理要求的意義。

縱觀這種觀點，在其指導思想上采用的是社會現(xiàn)實需要說。在對法條字面含義的理解上采用的現(xiàn)實意義說。

筆者認為，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法規(guī)范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法時不可能考慮到其無法預見到的以后的問題，故不可能把以后的問題規(guī)定進去，也即是說立法原意不一定適合以后的情況。因此，主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性，但也存在缺陷。折中說實際上是對主觀解釋論和客觀解釋論的調(diào)和，合理意義說實際是對客觀解釋論的改造，它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。

三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷

（一）主觀解釋論的缺陷

刑法具有穩(wěn)定性，在當時是公正的刑法規(guī)范、適應社會發(fā)展的立法原意，在將來可能不適應社會發(fā)展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意，勢必導致個案不公，阻礙社會的發(fā)展。在這些情況下，筆者認為應采取客觀解釋論，按照社會發(fā)展的需要進行解釋，維護法律的公正價值和保護機能。

篇（2）

法律英語（English Legal Language）是法律的英語載體形式，以英語為載體的法律主要是判例法系的英美國家法律，此外還有其他如英美殖民地等英語國家的法律語言，因此法律英語承載的主要是普通法系（Common Law）國家法律。同一法系內(nèi)的法律有其共性，但同一法系內(nèi)各國法律有其本土法律文化特征，同一國家不同法律部門有著該部門法律的專業(yè)性特征，這種法律特征也體現(xiàn)在其相應的法律語言上。因此，筆者認為要真正準確的研究法律語言并將研究服務于法律理論研究和法律實務需從具體法律部門入手研究該部門法律語言的專業(yè)特征。而當前國內(nèi)學者談論法律英語的共性較多而少有專門針對部門法律或?qū)I(yè)法律做深入研究。同時這些法律英語研究中普遍存在純語言化或法律的不嚴謹性現(xiàn)象，筆者認為法律英語研究不僅要體現(xiàn)英語語言特征，更要體現(xiàn)嚴謹?shù)姆蓪I(yè)性特征，應兼具語言和法律特征。

一、資產(chǎn)證券化傳統(tǒng)法律英語特點

法律英語的語言特征被稱之為法律化，資產(chǎn)證券化法律作為部門法金融法律的一個創(chuàng)新衍生產(chǎn)品，其法律英語具有法律英語的傳統(tǒng)共性，體現(xiàn)在：

1、文體風格：

1) 精確性，法律英語中大量采用在長期語言實踐中含義固定化、模式化、具有精確含義的語言，使法律英語表述不僅精確，而且經(jīng)濟。如dictum and decision, privilege and right在日常英語中其區(qū)分其意義并不重要，可在法律英語中卻有著精細的區(qū)別。這是法律語言必須精確的傳遞法律信息，用詞必須嚴謹周全精細的要求。

2) 明確性，普通語言一般會把那些明顯的內(nèi)容非言語化，將其隱藏在語言中，所謂意在其中；而法律英語則將所能窮盡的法律內(nèi)容全部具體明白的表述出來.

3)模式化，立法、法律適用或法律實務等法律英語都有固定的語言表述模式，重要的法律術(shù)語單詞用大寫或下劃線表示。

4）傳統(tǒng)保守性，法律是在長期的歷史發(fā)展中得以延續(xù)并逐漸完善，是一代一代傳承下來的統(tǒng)一體，從而使得法律英語具有歷史傳統(tǒng)保守性特點。

2、句子結(jié)構(gòu)

為精確嚴謹?shù)乇硎龇蓛?nèi)涵，法律英語大量使用陳述句、完整句、復雜長句、多重否定，被動句和一般現(xiàn)在時。

3、詞語選用

1)法律術(shù)語，如malpractice（不當行為），consideration（約因），act（法令）等。2)古體詞，如aforesaid(如前所述), hereinafter(以下), hereby(籍此), hereunder(在以下), herein(此中), thereof(因此)等。3)外來語(foreign terms)，主要是拉丁語和法語，拉丁語如bona fide(真實的,真誠的),de jure(根據(jù)權(quán)利,根據(jù)法律)，in re對于,關(guān)于, cestui que trust信托收益人，force majeure（不可抗力）， registered(注冊), stated（陳述，規(guī)定）等；法語詞如: effect（效力）, assurance（擔保）, agreeing（約定）, rules（規(guī)則） 等。4)書面語，如 prior（之前），subsequently（之后）, in accordance with（根據(jù)、按照）, be deemed（被視為,被認為）等。5)詞語并列，如null and void（無效），rights and interests（權(quán)益），terms and conditions（條款）等。6)名詞、形容詞、代詞、副詞和情態(tài)的動詞使用，法律英語中多使用有著精確含意的名詞，少用不能表達精確概念的形容詞、代詞和副詞。情態(tài)動詞shall，may，must，should，ought to在法律條文中也經(jīng)常使用

二、資產(chǎn)證券化法律英語的特殊性

資產(chǎn)證券化法律英語除了上述法律英語的普遍共性外，其在文體風格和用詞上還具有金融法律英語的特殊性。資產(chǎn)證券化法律英語具有金融學的文體風格，大量使用金融專業(yè)術(shù)語，同時資產(chǎn)證券化有很多創(chuàng)新詞，行話和技術(shù)性用語，如SPV（特定目的機構(gòu)），true sale (真實銷售)，credit rating(信用評級), credit enhancements(信用增強)等。資產(chǎn)證券化法律是建立在金融學基礎(chǔ)上，首先是在資產(chǎn)證券化發(fā)源國美國證券化業(yè)務的實踐中自發(fā)產(chǎn)生的，法律上先是援引先例或美國已有的相關(guān)法律條文，并在實踐發(fā)展的基礎(chǔ)上逐漸制定了一些專門性的資產(chǎn)證券化條款。

同時資產(chǎn)證券化法律英語相對較簡化，少了些晦澀嚴肅的法律古語詞和外來語，這一方面是因為資產(chǎn)證券化法律相對于刑法等具有較強政治性和歷史性法律本土文化色彩的法律而言其更多是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，法律歷史性本土文化特征相對較弱，是資產(chǎn)證券化法律的金融專業(yè)、經(jīng)濟靈活性的體現(xiàn)。另方面還歸因于近代法律英語的簡化運動（plain legal language campaign）。法律英語簡化運動一定程度上有所成效，但法律語言的簡化還有較長路要走。現(xiàn)代社會單個法律領(lǐng)域的發(fā)展是愈來愈專業(yè)、復雜、精細，如資產(chǎn)證券化法律基本上是局限于那些非常專業(yè)人士，非專業(yè)人士幾乎有些門外漢。事實上，法律英語的絕對簡化也是不可能做到的事，資產(chǎn)證券化法律英語將繼續(xù)延續(xù)其專業(yè)性特征。

因此資產(chǎn)證券化法律英語有著跨專業(yè)語言特征，兼具傳統(tǒng)法律英語和金融法律英語雙重特點，其在語言表述風格上更趨于簡化但在用詞上更加專業(yè)化。

三、資產(chǎn)證券化法律英語英語翻譯

法律英漢翻譯是兩種法律文化和對應法律效力的翻譯，而不僅僅是英漢文字上的轉(zhuǎn)換。資產(chǎn)證券化法律英漢翻譯涉及到資產(chǎn)證券化法律專業(yè)知識、資產(chǎn)證券化法律跨國比較、英漢語言和相應的翻譯理論。資產(chǎn)證券化法律英語翻譯者除了扎實的英漢語言基本功和翻譯技巧外，更重要的是要有厚實的資產(chǎn)證券化法律專業(yè)知識和資產(chǎn)證券化法律國際比較分析能力。譯者在翻譯時要注意語言的嚴謹、準確、精煉和資產(chǎn)證券化專業(yè)性特征，尤其要精確把握資產(chǎn)證券化法律術(shù)語的特定專業(yè)含義。具體而言：

1、精確理解資產(chǎn)證券化法律文獻資料的法律內(nèi)涵，搞清楚資產(chǎn)證券化法律的相關(guān)內(nèi)容，弄清資產(chǎn)證券化的操作流程和其法律運行規(guī)則等。

2、進行資產(chǎn)證券化法律國際比較，因英漢法律翻譯涉及到至少兩國法律或兩大法系的法律制度，翻譯時需要比較分析兩國法律或兩大法系的資產(chǎn)證券化法律制度和法律本土文化特征，找出其異同。這需要譯者對兩國法律或兩大大法系資產(chǎn)證券化法律制度和法律本土文化特征有精確把握，其難度在于法律制度和法律文化上的差異以及兩種資產(chǎn)證券化法律制度存在對概念的不同界定或某一法律內(nèi)容在另一法律中的缺失的地方。如首先比較分析資產(chǎn)證券化的發(fā)源國美國資產(chǎn)證券化法律和中國現(xiàn)有的資產(chǎn)證券化法律規(guī)定，精確理解其法律內(nèi)涵，分析其英漢語言上表達方式，在兩國資產(chǎn)證券化法律中能找到的對應表述中可以按現(xiàn)有文字表述直接翻譯出來，如originate (發(fā)起)，issue (發(fā)行), true sale(真實銷售)，bankruptcy－remoteness(破產(chǎn)遠離)。 對不能在兩國法律條文找到對應的具有本土化法律特征的法律內(nèi)容就考慮意譯，盡量使翻譯的法律內(nèi)容全面且具有對等的法律效力。

3、熟悉資產(chǎn)證券化法律英漢語言特征，了解該法律文獻英漢兩種語言的表述方式，尤其是資產(chǎn)證券化專業(yè)術(shù)語。對此需要翻譯者不僅要理解源文字的具體含義，還要精確地理解該文字表述的法律的內(nèi)涵、法律效力以及該法律效力如何在目的語言中得到準確表述。如（Asset-backed securitization）指資產(chǎn)證券化該種融資技術(shù)本身，而Asset-backed securities（ABS）指的是資產(chǎn)證券化的證券化產(chǎn)品。

4、遵循法律語言的共有特征，理解前面所提及的資產(chǎn)證券化法律傳統(tǒng)法律英語的精確含義，準確進行英漢資產(chǎn)證券化法律語言轉(zhuǎn)化。如翻譯時不能省掉句中精細冗長的修飾詞，因為這些修飾語有著重要的具體法律內(nèi)涵，否則將使其所述法律內(nèi)容失去嚴謹性，曲解法律內(nèi)容；準確翻譯shall句表述權(quán)力和義務內(nèi)容等.

由此可見，資產(chǎn)證券化法律語言的翻譯有其獨特之處。我們只有把握好其中的專業(yè)性和技巧性，才能將其翻譯好，才能為國家的金融業(yè)做出自己應有的貢獻。

篇（3）

刑法解釋的規(guī)則是指對刑法條文用語進行解釋所必須遵循的指導原則和指導思想。只有在對刑法規(guī)定進行解釋的過程中遵循一定的指導思想才能得出合理的解釋結(jié)論。刑法解釋的規(guī)則所關(guān)注的正是應當如何解釋刑法規(guī)定,或者說什么樣的解釋結(jié)論才是合理的解釋結(jié)論的問題。關(guān)于這一問題刑法理論學界有主觀解釋論、客觀解釋論、折中說等各種觀點。筆者認為,這些觀點都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解釋規(guī)則應當是一種有次序的檢驗規(guī)則。

一、刑法解釋的必要性與意義

對刑法規(guī)定是刑法解釋的對象,刑法解釋是指刑法規(guī)定含義的說明;刑法解釋的目的是為了準確理解和適用刑法。豍刑法解釋是對刑法規(guī)定含義的說明。刑法解釋的必要性主要有以下幾點:

首先,刑法內(nèi)容是由文字表達的。刑法條文以普通用語為基礎(chǔ),這就決定了刑法需要解釋。盡管刑法條文的核心意義是明確的,但任何用語總會向其含義的邊緣擴張,使得用語的外延變得模糊。因此,在適用刑法時,就需要通過解釋來界定刑法用語的擴張邊際。同時,有些用語在不同的語境下具有不同的含義,這也需要通過刑法解釋來明確刑法用語應當選擇何種含義。隨著時代的發(fā)展,有些用語會被賦予新的含義,而刑法條文具有穩(wěn)定性,這就需要通過解釋說明刑法是否接受新的含義。

其次,刑法作為法律規(guī)范應力求簡短。通過對各種犯罪行為進行抽象和歸納,我國刑法分則條文規(guī)定了各種犯罪類型,可以說,犯罪類型是犯罪行為的類型化。但是,抽象的刑法規(guī)定難以全面規(guī)定各種犯罪的具體表現(xiàn)形式,但現(xiàn)實的案件都是具體的,表現(xiàn)形式的多樣,于是抽象的刑法規(guī)定與具體的刑事個案之間便存在著距離。在這種情況下,必須通過解釋刑法的規(guī)定,將抽象的刑法規(guī)定適用于現(xiàn)實生活中的具體刑事案件。

再次,因為認識的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法難以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法適用中要規(guī)避這些缺陷,就必須對刑法進行解釋。通過解釋,可以消除法律文件的文體缺點,消除對法律方法和技術(shù)手段使用不當或錯誤的情況。

最后,刑法在適應懲治犯罪、保護法益需要的同時,必須具有相對穩(wěn)定性。一方面,要使刑法成為具有實效的法律,以便過去制定的刑法適應不斷變化的社會的要求,就需要依據(jù)現(xiàn)實的社會要求解釋刑法。另一方面,刑法條文的真實含義并非是出自于立法“原意”,而是在社會生活中被發(fā)現(xiàn)的,面對不斷變化的社會生活,需要不斷地對刑法條文作出解釋。

刑法解釋的必要性說明了刑法解釋具有重要的意義。刑法解釋是連接刑事立法與刑事司法的紐帶和橋梁,是整個刑事司法程序中不可缺少的重要一環(huán),它有助于人們準確把握刑法規(guī)定的含義與精神;有利于克服刑法條文自身的缺陷;有利于刑法的統(tǒng)一實施;有利于刑法的完善,充分發(fā)揮刑法的作用最終實現(xiàn)刑法的目的。

二、關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的各種觀點及其理論基礎(chǔ)

目前刑法理論學界的各種觀點中,關(guān)于刑法解釋的規(guī)則的問題研究基本上都當成“刑法解釋的目標”來理解。這些觀點都將刑法解釋的規(guī)則當成“刑法解釋的目標”,即刑法活動最終形成的結(jié)論。那么刑法解釋活動最終應當形成什么樣的解釋結(jié)論,或者說什么樣的解釋結(jié)論才是正當與合理的結(jié)論呢?刑法理論學界主要由以下幾種觀點:

(一)主觀解釋論

主觀解釋論,又被稱為主觀說、立法者意思說,持此觀點的人認為,刑法解釋的目標應當是揭示法律原意,力求闡明立法時立法者的意思。主觀解釋論的理論基礎(chǔ)主要有:

1.傳統(tǒng)解釋學被視為主觀解釋論的哲學基礎(chǔ)。傳統(tǒng)解釋學的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解釋之外,并能通過正確的理解可以重現(xiàn)。根據(jù)傳統(tǒng)解釋學,“原意”既是解釋和理解法律的客觀標準,同時也是判定所解釋與理解的法律是否符合立法目的的標尺。

2.三權(quán)分立學說被視為主觀解釋論的政治學基礎(chǔ)。根據(jù)三權(quán)分立學說,只有立法機關(guān)有權(quán)制定法律,而司法機關(guān)的職責就是根據(jù)立法者的原意執(zhí)行法律;否則,即為越權(quán)。因此,作為適用法律前提的法律解釋就必須以探求立法者的立法原意為目的。

3.重視法律的安全價值和保障機能被視為主觀解釋論的法理學基礎(chǔ)。主張主觀解釋論的學者認為,作為規(guī)范人們行為的法律必須具有穩(wěn)定性,只有具有穩(wěn)定性的法律才能防止司法的恣意妄為,以給人們提供安全感。只有將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標準,才能保持法律的穩(wěn)定性,從而實現(xiàn)法律的安全價值。如果放棄立法原意這一標準,就會使法律的解釋和適用具有恣意性,人們難以根據(jù)恣意性的法律來安排自己的行為,法律的邊界變得模糊不清,從而導致人們在法律面前感到恐懼不安,法律就難以實現(xiàn)其安全價值。

在主觀解釋論內(nèi)部存在兩種理論,即立法目的說和立法目的限制說。

1.立法目的說。該說認為,法律具有一定的目的性,是人類意志的產(chǎn)物。因此了解法律所要實現(xiàn)的目的是解釋法律的前提。法律解釋的依據(jù)是,法律被通過時立法者所具有的立法目的。而且,當出現(xiàn)了法律條文的字面意思難以完全反映立法目的,甚至違反了立法目的時,應當根據(jù)立法目的對法律條文的字面含義進行修正。

2.立法目的限制說。該說認為,雖然應當根據(jù)立法目的對法律條文進行解釋。但是,法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文用語所可能具有的含義,即法律解釋的結(jié)論不能超出法律條文語義的“射程”。對法律進行解釋時,應當根據(jù)法律用語的字面含義對法律解釋的結(jié)論進行限制。在法律條文用語的含義是唯一和明確的情況下,就不應當通過法律解釋謀求其含義的改變。

(二)客觀解釋論

客觀解釋論,又被稱為法

律客觀意思說、客觀說。持此觀點的學者認為,刑法解釋的目的是揭示適用時刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法條文時所賦予刑法條文的意思。客觀解釋論是在批判主觀解釋論的過程中形成的,其哲學基礎(chǔ)和法理學基礎(chǔ)與主觀解釋論迥然不同。

1.哲學解釋學被視為客觀解釋論的哲學基礎(chǔ)。哲學解釋學否認獨立于解釋者理解之外的作品“原意”。哲學解釋學認為,作品的真實含義只能出現(xiàn)在解釋者與作品的對話之中,因此,作品的意義并不是恒定的,而是隨著時代變化而變化的。

2.重視法律的公正價值與保護機能被視為是客觀解釋論的法理學基礎(chǔ)。主張客觀解釋論的學者認為,法律的價值具有位階,法律的公正價值優(yōu)于安全價值。法律解釋的目的和依據(jù)就是實現(xiàn)法律的公正價值,如果解釋某項法律所得出的結(jié)論足以保證該項法律能夠得到公正的適用,那么即使該解釋損害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的話),該解釋也應當被視為是正當?shù)摹Ｔ诳陀^解釋論者看來,法律既不是機械的文字、更不是僵硬的規(guī)則,它富有活力和生命力。因此,為了使穩(wěn)定的法律保持活力,充分實現(xiàn)法律的保護機能,就必須在解釋法律含義時緊密聯(lián)系解釋時的社會實際,而不能局限于制定法律時立法者所賦予法律的“原意”。

(三)折中說

折中說是調(diào)和主觀說和客觀說的一種法律解釋學說,又稱綜合解釋論。其理論基礎(chǔ)具有中和的色彩。

1.從哲學基礎(chǔ)來講,折中說既贊成傳統(tǒng)解釋學關(guān)于“原意”的理論,肯定了立法原意的存在,同時又同意哲學解釋學關(guān)于解釋對象的意義隨時代變化而變化的命題,認為立法原意也是可以超越的。

2.就法理學基礎(chǔ)而言,折中說既關(guān)心法的安全價值,也重視法的公正價值;既強調(diào)法律的保障機能,也關(guān)注法律的保護機能。

當然,從理論上講,折中說也不是絕對不偏不倚,也存在以主觀說為基礎(chǔ)兼顧客觀說還是以客觀說為基礎(chǔ)而兼顧主觀說的問題。故折中說可以分成以主觀說為基礎(chǔ)的折中說和以客觀說為基礎(chǔ)的折中說。

(四)合理意義說

合理意義說認為刑法解釋的目標應當是存在于刑法條文的合理意義。這里的合理意義是指統(tǒng)一于客觀性、單一性和功能性這三方面特征的刑法規(guī)范的意義。具體地講:

1.合理意義是符合社會現(xiàn)實需要的意義。

2.合理意義是符合刑法條文現(xiàn)在的客觀意義的意義。

3.合理意義是符合現(xiàn)實社會倫理要求的意義。

縱觀這種觀點,在其指導思想上采用的是社會現(xiàn)實需要說。在對法條字面含義的理解上采用的現(xiàn)實意義說。

筆者認為,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法規(guī)范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法時不可能考慮到其無法預見到的以后的問題,故不可能把以后的問題規(guī)定進去,也即是說立法原意不一定適合以后的情況。因此,主觀解釋論和客觀解釋論都有其合理性,但也存在缺陷。折中說實際上是對主觀解釋論和客觀解釋論的調(diào)和,合理意義說實際是對客觀解釋論的改造,它們都很難超主觀解釋論與客觀解釋論。

三、主觀解釋論與客觀解釋論的缺陷

(一)主觀解釋論的缺陷

刑法具有穩(wěn)定性,在當時是公正的刑法規(guī)范、適應社會發(fā)展的立法原意,在將來可能不適應社會發(fā)展的需要。如果在這種情況下仍然探求立法原意,勢必導致個案不公,阻礙社會的發(fā)展。在這些情況下,筆者認為應采取客[！]觀解釋論,按照社會發(fā)展的需要進行解釋,維護法律的公正價值和保護機能。

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憲法價值的含義有一般與個別之分。憲法價值的一般含義主要是指憲法價值蘊涵著工具價值、目標價值和形式價值,即憲法價值的工具(效用)、目標(取向)、形式等具有普遍性。無論哪個國家、哪個階級、哪個時代的憲法價值,都具有這些基本特性。首先,憲法的價值表現(xiàn)為工具價值。工具即有用,無用不成之為工具。古希臘的雅典之所以要把憲法確立為它的政體,作為一種區(qū)別于普通法律的組織法,就在于憲法的價值體現(xiàn)為一種有用的政治工具,有利于雅典城邦推行奴隸制。在近代,西方資產(chǎn)階級革命勝利后,之所以要創(chuàng)立憲法,也在于憲法是強化資產(chǎn)階級統(tǒng)治的政治法律工具。現(xiàn)代社會主義國家之所以要實施社會主義憲法,同樣是在于憲法作為國家的根本法,有利于公民權(quán)利、國家權(quán)力、社會利益的和諧。概言之,憲法是一種有用的政治工具。其次,憲法價值表現(xiàn)為目標價值。憲法目標價值是憲法工具價值的延伸。掌握有用的工具,只是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級運用法律手段治理國家而已,而更高層次上的目標是建設(shè)法治國家。從這一意義上講,國家不僅把憲法作為依法治國的主要手段,而且通過依法治國,最終達到建設(shè)法治國家的終極目標。再次,憲法價值表現(xiàn)為形式價值。其形式價值表現(xiàn)為調(diào)整基本社會關(guān)系,具有最高法律效力。完全意義的憲法是近代民主政治的產(chǎn)物,體現(xiàn)民主政治的一般原則,因此,在成文憲法國家中,一切國家機關(guān)、社會團體和公民首先必須服從憲法,并以憲法作為最高行為準則。在法律體系中憲法具有最高法律效力,其他法律不得與憲法相抵觸,憲法同其他部門法相比居于根本法的地位。憲法價值的個別含義主要是指憲法價值蘊涵特殊的經(jīng)濟、政治、文化特性。首先,憲法價值表現(xiàn)為特殊的經(jīng)濟價值。憲法雖然是民主政治的產(chǎn)物,屬于政治領(lǐng)域和上層建筑,但它產(chǎn)生的基礎(chǔ),歸根結(jié)底在于經(jīng)濟基礎(chǔ),是一個國家社會經(jīng)濟制度的集中體現(xiàn)。資本主義國家的民主政治,總是與資本主義私有制相聯(lián)系,反映的是資產(chǎn)階級私人占有制的利益,這種利益本質(zhì)上是保護少數(shù)人的利益,這是憲法價值在經(jīng)濟上的特殊反映。而社會主義國家的憲法價值在經(jīng)濟上的反映則不同,其民主政治是建立在全體人民利益和公有制基礎(chǔ)之上的,體現(xiàn)和保護大多數(shù)人的利益。其次,憲法價值表現(xiàn)為特殊的政治價值。憲法特殊的政治價值,集中表現(xiàn)為憲法是政治法,是治理國家的根本法和基本原則總體,憲法規(guī)定政治體制、政府及其所屬各部門和官員的一般職能和權(quán)限,以及如何行使這些職權(quán)。但是,憲法的本質(zhì)在于階級性。雖然其他部門法同樣也具有階級性,但相對而言,憲法更集中、更全面反映了統(tǒng)治階級的利益和意志。因此,在憲法概念中,不因為沒有出現(xiàn)階級詞語,而階級性即被改變或消失。在憲法的內(nèi)容上,也不因為各國憲法對該國各種政治力量對比關(guān)系的表述不一致而階級性即被改變。再次,憲法價值表現(xiàn)為特殊的文化價值。憲法的文化價值,集中反映在促進文化教育、思想道德方面的精神文明建設(shè)。近代社會科學特別是法學理論的發(fā)展,如果沒有職業(yè)法學家的創(chuàng)造性探索,就不可能出現(xiàn)近代憲法。羅馬法作為簡單商品經(jīng)濟的第一個世界性法律,它為私人財產(chǎn)提供了完備的保護,成為憲法保障個人權(quán)利的法律基礎(chǔ)。宗教改革,摧毀了封建制度的神學支柱,確定了資本主義的新教倫理,使成為個人的自由,為憲法的產(chǎn)生打掃出了一片空地。啟蒙運動高舉理性的大旗,運用自然法學說和社會契約論,以人權(quán)反對神權(quán),以民主對抗專制,使自由、平等、博愛等觀念深入人心,為運用成文憲法構(gòu)建近代民主政治描繪了理想的藍圖。因此,無論社會主義社會還是資本主義社會,都有其自己特有的精神文明。總之,憲法價值的含義廣泛而豐富。就其工具價值、目標價值、形式價值而論,也蘊涵著一般的、個別的、普遍的和特殊的價值內(nèi)容。

二、憲法價值的特征

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一、法律解釋的概念

法律解釋顧名思義,就是對法律文本進行解釋。有學者認為“法律的解釋是科學的闡明法律規(guī)定的內(nèi)容和含義,確切的理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意義,從而保證法律規(guī)范的準確使用。” “法律解釋就是解釋者將自己對法律文本意思的理解通過某種方式展示出來。” 本文認為法律解釋是指有關(guān)主體,從技術(shù)、內(nèi)容、價值理念、立法目的等層面考慮,明確其意義的活動。

在國內(nèi)法學界,關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步,法律解釋是我國法律方法論領(lǐng)域最早關(guān)注的一種法律方法,具有重要的理論及司法實踐意義。首先,法律解釋具有彌補法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情況下都不可能完美無缺的,美國法學家弗蘭克把那種寄希望于法律完美無缺的觀點,稱為“兒童戀父情節(jié)”。在一個典型的法典中,幾乎沒有一條法規(guī)不需要作司法解釋。在卡多佐看來,“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余,法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白,也會有需要澄清的疑問和含混,還會有需要淡化――如果不是回避的話――的難點和錯誤” ,這句話點明了法律需要解釋的原因,也就是說無論立法者如何謹慎的從事的法律的制定,在現(xiàn)實中制定法總會有漏洞,這是不可避免的。為了更好的進行司法裁判,法官都要進行法律解釋,盡量避免法律中的“難點和錯誤”。其次,準確理解法律文本含義需要準確進行法律解釋。例如我國司法實踐中法律的應用實行三段論式推理模式,應用法律規(guī)范準確處理案件需要對案件所涉及到的法律規(guī)范進行準確理解。然而由于法律規(guī)范文本上的局限性,無論立法者立法之時如何力求審慎和準確,都無法避免法律文本存在模糊之處。因此,準確理解法律文本離不開法律解釋。

二、法律解釋的原則

法律解釋必須遵循一定的原則,才能確保法律價值的實現(xiàn)。法律解釋的原則是隨著法治的發(fā)展而發(fā)展的。隨著當今我國法制建設(shè)的不斷進步,法律解釋的重要性也凸顯出來,法律解釋的原則是指可以作為法律解釋具體方法的基本準則或標準。法律解釋的基本原則是法律解釋活動的指導思想,它貫穿于解釋活動的全過程。

(一)情理性原則

所謂情理性原則,是指合乎理性、公理、道理的,具有普適性的價值判斷標準 ,它含有公正性、道德性與被人可接受性、被社會認可性等價值特征。也有學者稱為合理性原則。強調(diào)解釋主體所釋放出的法律意義與理性有某種境界的重合。 法律解釋過程離不開這種情理性,離開情理的法律解釋往往顯得空洞,生硬。

法律解釋并不是任意的過程,解釋者進行法律解釋時要出于自身的公平、正義、良心等道德情感等因素。日本學者尾高朝雄認為“ 法解釋學上的爭議 ,不僅是關(guān)于真理的論爭 ,而是價值觀上的斗爭。” 實際上,解釋者對法律進行解釋不僅僅是解釋的過程,更是價值判斷的過程,由法律解釋者按照對法律的理解和對公平正義的追求來解釋法律。法律解釋者必須以客觀地法律文本為基礎(chǔ)進行解釋,但當條文含糊、其意不清楚或條文與條文間存有矛盾等情況時,法解釋者則必須客觀地遵從情理原則,作出符合情理性的價值選擇。

價值觀的選擇,筆者認為對于立法者或者解釋者來說,要具有堅定的信仰和責任心、豐富的科學知識和良好的法律職業(yè)道德,這是最基本的要求。例如文理解釋,就是按照法律字面的含義進行的解釋,其根本的價值取向在于忠誠于原文,因此這種解釋方法必然要求解釋者對法律具有堅定的感受和認同精神,也就是法律信仰。恰如盧梭所說:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是銘記在銅表上,而是銘刻在公民的內(nèi)心里”。豐富的知識和解釋者的法律職業(yè)道德也是必不可少的不可忽視的因素,自無需多言。

(二)合法性原則

合法性原則,就是法律解釋要符合憲法和法律的規(guī)定及基本精神,該原則強調(diào)法律意義上的固定性,即不能溢出法律固定的范圍去解釋法律。合法性原則是法治原則的具體要求,在崇尚法治的國家,所有的法律活動必須合法,當然法律解釋也不例外。它涵蓋了三個方面的內(nèi)容:(1)法律解釋應該嚴格的按照法定程序和權(quán)限劃分進行,越權(quán)和濫用解釋權(quán)以及違反法律程序所作的解釋無效;(2)下位法不得抵觸上位法的原則和精神;(3)對法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則等保持一致,尤其要與憲法原則保持一致。法律是由概念、規(guī)則、原則和技術(shù)性的規(guī)定組成,而原則是貫穿一部法律的中心和靈魂,在進行解釋的時候必須保持一致,符合法律原則的精神。

陳金釗教授在描述法律解釋原則時說,我們與其用合法性捆住解釋者的手腳,不如把合法性當成一種反思手段,一種真正的反照解釋結(jié)果的準則。 合法性原則強調(diào)了法律文本的力量,強調(diào)法律規(guī)范的評判作用以及對人行為的約束作用。

(三)法制統(tǒng)一原則

法律解釋堅持法制統(tǒng)一原則,就是要求法律解釋應該在法治的范圍內(nèi)進行。在進行法律解釋的時候,法官必須站在法治的大方向和立場上,出于對法律的崇高信仰、對法治精神的執(zhí)著追求和實現(xiàn)社會公平正義的目的,堅持用正義的觀點判斷案件,對法律條文進行相關(guān)解釋。這對法官的價值觀的判斷有較高的要求,判斷什么是符合現(xiàn)今社會法制統(tǒng)一要求的,什么是正義和公平的等等。蘇力先生也認為,司法中的所謂“解釋”, 就其根本來看不是一個解釋的問題,而是一個判斷問題。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么,而在于判定什么樣的決定是比較好的,是社會可以接受的。

(四)主客觀相結(jié)合原則

客觀性實質(zhì)就是在解釋主體的主觀性之外尋求一種客觀標準。方法論意義上的法律解釋受科學主義思維方式的影響,采取了客觀主義的解釋態(tài)度。范進學教授把法律解釋的客觀性原則區(qū)分為內(nèi)在客觀性和外在客觀性兩種:基于法律解釋自身的內(nèi)在要求,稱之為內(nèi)在的客觀性。法律解釋最終要獲得相對的客觀性,還必須依賴于外在的客觀條件,如法律解釋者自身與法律素質(zhì)、修養(yǎng)等有關(guān)的人格培養(yǎng)與教育,司法在多大程度上不受外部的干擾而獨立以及社會需要等,這是法律解釋的外在客觀性。法官解釋法律應探尋法律字里行間的原意,對法律的意思進行客觀地解釋。客觀性是捍衛(wèi)法治的最后一道防線,不符合客觀性必定會使法治理論大廈失去根基。

有學者論述法律解釋原則時其中一個原則描述為客觀性原則,而筆者認為法律解釋是一個主客觀相結(jié)合的過程。法律解釋過程是受法律文本與法律事實的客觀性制約的,解釋者解釋法律是主觀創(chuàng)造性的活動,體現(xiàn)立法者和解釋者態(tài)度和觀點,體現(xiàn)能動性和創(chuàng)造性,我們可以說它具有主觀性;同時法律解釋的結(jié)論卻是解釋者遵循解釋程序原則主觀性判斷的客觀化的產(chǎn)物, 如上文所述,也使法律的解釋具有一種不受解釋者主觀意志所支配的“客觀性”。因此,法律解釋應該遵循是一個主客觀相結(jié)合的原則。

三、小結(jié)

在應用這幾個原則進行法律解釋時,如果與這幾個原則都一致互相吻合,說明這次解釋結(jié)論是有效的,但如果發(fā)生沖突,就要認真衡量,綜合評價,不能偏執(zhí)于其中任何一個原則,也不能忽視任何一個。如此運用,自然會增進司法活動的公平正義和司法裁判的和諧,推動法治社會的深入發(fā)展。

參考文獻

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5陳金釗:《法律解釋的哲理》,山東人民出版社,1999年版。

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一、哈特對于法律是什么的主要觀點

哈特關(guān)于法律是什么的理論主要有三個方面，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”、“次要規(guī)則”、“規(guī)則的確定中心”，這也是其法律本體論的三個要素。

（一）規(guī)則的內(nèi)在方面

由于分析法學者忽略了懷有正面心理的主體的存在，無法解釋一些不存在強迫性的行為，法律規(guī)則并非都具有強制性，有的具有授權(quán)性質(zhì)而非強制性。這是分析法學面臨的一個困境。哈特為了對此作出一種合理解釋，提出了“規(guī)則的內(nèi)在方面”的理論。在哈特看來，正面心態(tài)行為者之所以“反省”是受“規(guī)則的內(nèi)在方面”的影響，行為的規(guī)律性是“規(guī)則的外在方面”的體現(xiàn)。“任何社會規(guī)則的存在，包含著規(guī)則行為和對作為準則的規(guī)則行為的獨特態(tài)度之間的相互結(jié)合。”豍“內(nèi)在方面”是規(guī)則存在的至關(guān)重要的本質(zhì)特征。哈特相信，法律行為模式是一種規(guī)則行為模式，“規(guī)則的內(nèi)在方面”必然存在于其中，正是因為內(nèi)含了內(nèi)在方面，才決定了法律規(guī)則的存在。

（二）次要規(guī)則

根據(jù)規(guī)則的內(nèi)在方面，仍然無法將法律規(guī)則與非法律規(guī)則區(qū)別開，于是哈特提出了次要規(guī)則的觀點。他將規(guī)則分為兩種。一類是基本規(guī)則或主要規(guī)則，規(guī)定人們必須為或不為一定行為而不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，一類是輔助或從屬于前一類規(guī)則，規(guī)定人們可以做某些事情或說某些言論，從而在一定程度上影響前一類規(guī)則的范圍和作用。前一類規(guī)則叫做主要規(guī)則，主要是規(guī)定義務；后一類規(guī)則叫做次要規(guī)則，主要是授予權(quán)利。哈特以為，法律便是這兩種規(guī)則的結(jié)合。“法律的獨特性質(zhì)在于它是不同類型規(guī)則的結(jié)合，這即使不是法律的獨特性質(zhì)，也是其一般性質(zhì)。”豎哈特十分強調(diào)主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合，認為這是“法律科學的關(guān)鍵”，“法律制度的中心”。豏次要規(guī)則具有重要作用，正是次要規(guī)則的存在，使得一種不同于道德規(guī)范的規(guī)范即法律凸現(xiàn)出來。哈特所講的次要規(guī)則包含三種，即承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在哈特看來，承認規(guī)則是三者中最重要的，事實上，它是“法律制度的基礎(chǔ)”，它“提供了用以評價這—制度其他規(guī)則的效力的準則”。

（三）規(guī)則的確定中心

語言具有“意識中心”和“開放結(jié)構(gòu)”兩個特性，所以，由語言構(gòu)成的規(guī)則既有確定的一面，也有模糊的一面，認為規(guī)則只具有確定性或只具有模糊性都是錯誤的。通過官員的“內(nèi)在觀點”所表現(xiàn)的事實，可以發(fā)現(xiàn)具有確定性的承認規(guī)則的存在；通過具有確定性的承認規(guī)則的存在，便能發(fā)現(xiàn)法律是什么。“意思中心”的含義，是指語言在某些情況下其含義不存在爭議。正是基于此，人們的相互理解與交流才有可能。語言本身的含義雖然在不同的語境中會有不同的理解，但在確定的語境中其理解是一致的。因此，哈特在《法律的概念》中強調(diào)：“法律規(guī)則可以具有一個無可爭議的意思中心，在某些情況下，或許難以想像發(fā)生關(guān)于一個規(guī)則的意思的爭議。”當存在爭議時，就屬于“開放結(jié)構(gòu)”的領(lǐng)域了。

二、劉星對哈特關(guān)于法律概念理念的分析與批判

（一）對于哈特的內(nèi)在方面的觀點的分析與批判

哈特的理論認為，規(guī)則行為模式中的某些人表現(xiàn)出來的積極反省態(tài)度，是負面心理人被迫依照一定行為模式行為的義務根據(jù)。但是，有時有人對納稅持反對態(tài)度其心理并不在于企圖偷稅漏稅以損公肥己，而是認為納稅是不公正的、是錯誤的、是不應該的，他的確認為，國家征稅沒有正當?shù)目梢哉f服人們的道德理由。這類人被迫去納稅的確可以算是一種“被迫”行為，可以理解。在這種情況下，難道還能認為其納稅義務的根據(jù)是積極態(tài)度的內(nèi)在方面么？再如，對于“安樂死”、“墮胎”等頗具爭議的行為，是否反對者的積極態(tài)度足以成為贊同者不得如此行為的義務根據(jù)？如果可以，理由是什么呢？基于此，我們可以看到，從哈特理論中似乎只能推出這樣一個結(jié)論：社會中某些人，即使這些人是少數(shù)，所認為的“正確”足以成為他人的義務根據(jù)。順此思路，如果兩種對立觀點不能協(xié)調(diào)，那么最終結(jié)果似乎只能是掌握權(quán)力者來決定誰是“正確”的，從而決定義務是什么。義務的根據(jù)表面上看是由于行為者的積極態(tài)度，實際上則是掌權(quán)者的言語。如果由掌權(quán)者來決定，哈特的理論似乎也不能回避“權(quán)力暴力”的問題。這種分析表明：哈特的規(guī)則內(nèi)在方面的觀念同樣只是說明了法律中的部分現(xiàn)象，盡管這些現(xiàn)象是頗為重要的。

（二）對于哈特的次要規(guī)則的觀點的分析與批判

首先，在哈特的理論中，區(qū)分法律與非法律的識別標準最主要是看承認規(guī)則，哈特還用承認規(guī)則來“描述性”的區(qū)分法律制度與非法律制度。但是這一努力似乎忽略了人們適用“法律”一詞方式的多樣性。而且，在法律實踐中，法律適用者有時是會依照社會規(guī)則以外的“規(guī)范要求”如道德或經(jīng)驗來確定法律的內(nèi)容，一般沒有一種單一標準來區(qū)分法律與非法律。因此，哈特的承認規(guī)則理論似乎也不能實現(xiàn)區(qū)分的目的。

其次，哈特曾這樣論述三種次要規(guī)則之間的相互關(guān)系：在承認規(guī)則和改變規(guī)則之間，當后者存在時，前者必然依據(jù)立法行為作為規(guī)則的確定性特征；在承認規(guī)則和審判規(guī)則之間，如果法院有權(quán)對違反規(guī)則的事實作出權(quán)威性的判定，那么這也同樣是對規(guī)則是什么的權(quán)威性判定。也就是說，三種次要規(guī)則是同時存在的。然而，哈特始終認為承認規(guī)則是決定一切規(guī)則法律性質(zhì)的最終標準，于是，改變規(guī)則與審判規(guī)則的法律性質(zhì)同樣來源于承認規(guī)則。如此認為，似乎陷入了一種循環(huán)論證：兩種規(guī)則的確定依賴承認規(guī)則，承認規(guī)則的確定依賴“官員”的行為實踐，而官員的確定又依賴這兩種規(guī)則。可見，哈特的論證也似乎并不具有充分說服的性質(zhì)。

（三）對于哈特的規(guī)則的確定中心的觀點的分析與批判

首先，哈特的語言學理論暗含著這樣一層含義：當存在意識中心時，有關(guān)法律具體內(nèi)容或法律整體概念就不會發(fā)生爭議；出現(xiàn)爭論是與“開放結(jié)構(gòu)”有關(guān)。然而，某些法律爭論與語言問題沒有關(guān)系，某些案例中涉及到對原則、政策及政治道德準則的適用問題，如里格斯訴帕爾默案就是一個典型案例，這個案件涉及的爭論與語言的模糊不清沒有關(guān)系，而是爭論法律的內(nèi)容是什么。既然語言的“意思中心”不能確保規(guī)則的確定性，那么哈特希望在此基礎(chǔ)上確定承認規(guī)則，并用承認規(guī)則確定法律的存在，便會遇到一定程度的障礙。

其次，即使是在規(guī)則的意識中心，劉星認為人們同樣會出現(xiàn)爭議。“譬如，規(guī)則規(guī)定禁止車輛進入某一地點，如果該地點正好有一病人需要急救，救護車是否可以進入該地區(qū)？在該地區(qū)發(fā)生了火災，消防車是否可以進入該地區(qū)？有人會認為，應該允許其進入，因為這是特殊情況；有人則會認為，不應允許，因為規(guī)則規(guī)定禁止車輛進入，可以采用其他的方式救人救火，不一定要違反規(guī)則，嚴格遵守規(guī)則是頗為重要的。”

三、筆者的觀點

哈特使人們洞見到對法律概念進行理解的一個更為廣闊的視角，即“對法律概念的充分理解只有用一種對那些概念、規(guī)則和安排所植根于的社會制度和背景的研究來補足哲學的分析才能達到。”無可否認，哈特的確是一位偉大的法理學家，他對法學的貢獻是不可忽視的。然而，我們也不得不承認，由于各種原因，哈特的理論中也存在一些不足。劉星對其觀點的分析與批判也是有一定道理的，他的批判也讓我們對法律的概念有了更深的認識。在此，筆者也略微談談自己的看法。

首先，筆者看到有些學者認為哈特對規(guī)則的內(nèi)在方面的分析似乎不夠精確，筆者也比較贊同。在現(xiàn)實社會中，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則的內(nèi)在方面不限于哈特所分析的那類積極自愿行為者。有些行為者，對規(guī)則采取一種“不熱烈的”、“勉強的”接受態(tài)度。這種態(tài)度是一種較弱意義上的內(nèi)在方面。一般來說，在社會中自愿接受規(guī)則的行為者并不占據(jù)大多數(shù)，大多數(shù)人對規(guī)則的態(tài)度正是這種“不熱烈的”、“勉強的”態(tài)度。事實上，只要后一種人在社會中是大多數(shù)，則規(guī)則便可說是存在的。

篇（7）

社會越是發(fā)展食品安全就變得越來越重要，在我們國家的發(fā)展過程中科學技術(shù)和經(jīng)濟的發(fā)展是毋庸置疑的，但是這些發(fā)展卻并沒有提升食品安全的程度，而且隨著食品安全的重要性提升，國家、政府以及社會大眾對食品安全的關(guān)注程度也隨之升高，人們更加向往健康的生活方式和健康的飲食方式，但是這其中最關(guān)鍵的就是飲食安全，國家和政府也在通過各種途徑和方式在不斷完善食品安全法，但是不可否認的是我們國家的食品安全法仍然存在一些問題，尤其是在食品安全法的適用方面，本文主要針對食品安全法中懲罰性賠償原則的使用性展開分析和研究。

一、食品安全法中懲罰性賠償原則概述

（一）食品安全法中懲罰性賠償?shù)暮x

食品安全法的設(shè)立主要是為了保障人們的飲食安全，同時也是為了保障人們的身體健康，因為一些不合法律規(guī)定的食品可能會影響人們的身體健康，隨著近幾年來社會上各種各樣的怪病的發(fā)生率的提升，食品安全法的重要性也隨之提升。食品安全法中的懲罰性賠償原則主要是指食品安全法中關(guān)于一些嚴重的違規(guī)行為需要進行法律懲罰的行為，在對這些行為對社會正常生產(chǎn)和發(fā)展給社會帶來的影響和補償界定的一些法律規(guī)定和約束，但是從法律的意義上來說懲罰性賠償是補償性的賠償，因為違反食品安全法的人必然會給社會和大眾帶來影響，而且這些影響是不可磨滅的，嚴重的甚至可能會影響人們的身體健康，因此進行懲罰性賠償不僅是社會的需求，也是國家政府設(shè)立法律的需求。設(shè)立食品安全法懲罰性賠償?shù)闹饕獌r值在于盡可能地降低由于食品安全問題給人類帶來的損失。

（二）食品安全法中懲罰性賠償?shù)闹饕卣?/p>

從立法的角度來說食品安全法中懲罰性賠償?shù)闹饕卣靼齻€方面的含義：首先就是懲罰和杜絕類似的食品安全實踐發(fā)生，因為食品安全一旦出現(xiàn)問題危害到的人群就會非常廣泛，而且食品安全嚴重的話威脅到的就是人們的生命安全，因此食品安全法中的懲罰性賠償主要的特征就是懲罰食品安全的威脅者，而且以此來杜絕此類現(xiàn)象的再次發(fā)生，從而達到保障人們飲食安全的目的；其次就是食品安全法中的懲罰性賠償?shù)氖欠褓r償以及賠償金額的多少必須要由依法機關(guān)的確認和審核，不能隨便確定，這主要是由食品安全事件的重要性以及其社會危害程度決定的，而且我們國家法律規(guī)定所有的法律案件的賠償都必須要經(jīng)過仲裁機關(guān)以及社會公正機關(guān)的共同認定，這也是為了保障社會公平和公正，避免引起惡性社會事件的關(guān)鍵；最后就是食品安全法中懲罰性賠償不僅具有法律意義也有補償意義，因為它一方面確保了社會法律的公平正義，確保所有危害食品安全的不法分子都能夠受到法律的嚴懲，另一方面也保證了公民的合法權(quán)益受到補償和保障，這不僅是食品安全法中懲罰性賠償設(shè)立的意義同時也是其基本的屬性和特征。

二、食品安全法中懲罰性賠償?shù)倪m用性以及存在的問題概述

（一）食品安全法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪`法行為認定不夠明確

食品安全法關(guān)于違法行為的認定是確立違法行為、確定懲罰性賠償以及賠償程度的關(guān)鍵，但是在我們國家的食品安全法中懲罰性賠償?shù)倪`法行為認定還不夠明確，這就在很大程度上縱容了一些不法分子利用法律的不完善開展違法犯罪活動，面對這些犯罪行為法律沒有足夠的約束力，這從一方面也會促進這些違法犯罪活動的猖獗。例如我們國家的食品安全法中并沒有關(guān)于食品安全違反法律認定的單位作出明確的規(guī)定，這就導致很多的食品安全案件沒有明確的單位認定，就會使得違法人士認為不經(jīng)過認定的就不算是違法犯罪活動，這樣很容易使得社會上的食品出現(xiàn)重大安全問題但是卻無人監(jiān)管，由此可見這個問題的嚴重性以及對社會的影響，在社會的發(fā)展中這個問題必須要得到社會和政府的重視和關(guān)注，否則對社會和大眾的影響將是巨大的。

（二）食品安全法中懲罰性賠償沒有關(guān)于違法行為的確定

從目前的發(fā)展形勢看來大多數(shù)社會上危害食品安全的問題都表現(xiàn)在：一是為了保證食品的保質(zhì)期，一些生產(chǎn)商會惡意地在食品中添加一些不合規(guī)定的添加劑，最終保證了產(chǎn)品的保質(zhì)期，但是產(chǎn)品的安全性卻沒有了確定的保障，二是一些商家為了謀取高額利潤在實際的產(chǎn)品生產(chǎn)和制造過程中偷工減料，或者是采用一些不健康但是成本極低的替代品來生產(chǎn)和制造商品，這樣降低了成本，但是以與市場相同的價錢銷售就可以獲得更高的利潤。這樣的例子還有很多，這里只是簡單地列舉了幾個比較常見的例子，但是可以很明顯地看出這樣的行為確實給食品安全帶來了非常嚴重的損害，因此政府和立法部門有必要對食品安全法中懲罰性賠償?shù)倪`法行為以及各個行為的賠償措施進行明確的規(guī)定和設(shè)置，這不僅僅是為了保證法律的效率，更是為了保障人民的安全和健康。

（三）食品安全法中關(guān)于懲罰性賠償?shù)馁r償金的計算方法不夠合理

關(guān)于食品安全法中懲罰性賠償?shù)馁r償金的核算也是食品安全法很重要的一部分，也是對違反食品安全法的人員的主要懲罰措施和政策，但是我們國家在實際的立法過程中關(guān)于賠償?shù)慕痤~以及賠償?shù)姆绞蕉紱]有明確的規(guī)定，食品安全案件的賠償對象主要是消費者，因此賠償?shù)慕痤~必須要根據(jù)這些食品安全案件對消費者以及社會造成的影響來確定，就比如說曾經(jīng)我們國家最大的食品安全事件之一的三鹿奶粉事件，這個事件涉及到的人群之廣，對社會造成的影響之大是任何一個事件無法比擬的，在面對最終的賠償時三鹿集團也只是表示會對所有的消費者進行賠償，但是這個事件造成的社會影響，以及如何證明自己就是其消費者都是問題，因此在面對這些類似的食品安全事件時必須要首先確定賠償金以及賠償范圍，只有這樣才能保證消費者的合法權(quán)益，而且還可以提升法律的適用性。

（四）食品安全法中懲罰性賠償還有很多遺留問題沒有解決

關(guān)于食品安全法中懲罰性賠償我們國家還有很多需要完善的地方，尤其是在法律的完善性以及法律的可行性方面我們國家發(fā)展的空間還很大。比如說一個已經(jīng)困擾立法者很久的問題就是：雙倍賠償?shù)膯栴}，消費者希望得到生產(chǎn)者的雙倍賠償主要是由于消費者認為自己的權(quán)益受到了損害，而且自己的身體健康也受到了威脅，但是消費者卻沒有明確的證據(jù)來證明，由此就產(chǎn)生了消費者舉證困難的局面，而生產(chǎn)者則認為自己沒有必要進行雙倍賠償，這是我們國家食品安全法中遺留實踐最長同時也是最影響食品安全法實施的一個問題，這個問題的嚴重性已經(jīng)影響到了社會的穩(wěn)定和發(fā)展以及食品的安全性。

三、提升食品安全法中懲罰性賠償使用程度的建議和措施

（一）明確食品安全法中懲罰性賠償?shù)氖褂梅秶?/p>

關(guān)于明確食品安全法中懲罰性賠償?shù)氖褂梅秶鷮τ诒ＷC食品安全法的順利實施有非常重要的作用，首先是必須要明確賠償?shù)姆秶r償?shù)娜巳汉唾r償金的分配等，食品安全法中懲罰性賠償開展的主要作用就是補償受害消費者，保護消費者的合法權(quán)益，其次是在這個法律的實施過程中必須要保證賠償金的落實，這不僅僅是為了保證法律的效力，同時也是為保證食品安全法的效力；最后是明確范圍有利于食品安全法的準確落實和實施，因為一旦確定了范圍就確定了法律的界限和懲罰的規(guī)定，這樣食品安全法就有了實施的界限和范圍約束，食品安全法中懲罰性賠償?shù)膶嵤┮膊艜行省?/p>

（二）提升食品安全法中懲罰性賠償?shù)馁r償金計算的科學化和合理化

提升食品安全法中懲罰性賠償?shù)馁r償金計算的科學化和合理化是為了保證賠償金的準確性，不僅是為了確保消費者的權(quán)益受到保護，而且也是為了保證產(chǎn)品生產(chǎn)者的合法權(quán)益，因為過多的賠償對于生產(chǎn)者來說是不公平的，過少的賠償對于消費者來說也是不公平的，因此法律的規(guī)定必須要確保雙方的權(quán)益的公平性和對雙方的保護性，既要維護消費者的權(quán)益又要維護生產(chǎn)者的正當權(quán)益，總之食品安全法中懲罰性賠償必須要保證科學性和合理性，這也是為了法律的正當效益，因為只有這樣才能保證法律能夠準確實施，法律也才能夠有正當?shù)膶嵤?quán)益。

（三）食品安全法中懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)制度和適用機制

篇（8）

1.法律最顯著的特征

法律由國家制定或認可；法律靠國家強制力保障實施，具有強制性；法律對全體社會成員具有普遍約束力。

2.法律的本質(zhì)

我國法律作為人民意志和利益的體現(xiàn)，它通過規(guī)定權(quán)利和義務，規(guī)范全體社會成員的行為。

3.法律的作用及其表現(xiàn)

（1）法律的作用之一是規(guī)范作用。突出表現(xiàn)在它規(guī)定人們可以做什么，必須做什么，應當做什么，不應當做什么。

（2）法律的作用之二是保護作用。具體表現(xiàn)為人們?nèi)粘Ｉ铍x不開法律，法律是我們生活的“衛(wèi)士”；國家的治理離不開法律，法律是國家生活的保障。

4.對待法律，我們應盡的責任、應樹立的價值標準

學法尊法守法用法，是我們應盡的責任。以守法為榮、以違法為恥，是我們應樹立的價值標準。

考點二：知道不履行法律規(guī)定的義務或作出法律所禁止的行為都是違法行為；了解違法與犯罪的區(qū)別；理解任何違法行為都要承擔相應的法律責任，受到一定的法律制裁

1.違法行為的含義及其分類

（1）凡是不履行法律規(guī)定的義務，或者作出法律所禁止的行為，都是違法行為。

（2）根據(jù)其違反的法律，違法行為可以分為：刑事違法行為、民事違法行為和行政違法行為；根據(jù)其對社會的危害性，違法行為可以分一般違法行為（即行政違法行為和民事違法行為）和嚴重違法行為（即刑事違法行為）。

2.刑法的含義及作用

刑法是以國家的名義規(guī)定什么行為是犯罪和對犯罪分子處以何種刑罰的法律。我國刑法是保護國家和人民的利益，懲治犯罪的有力武器。

3.犯罪的含義及其基本特征

所謂犯罪，是指具有嚴重社會危害性，觸犯刑法并依法應受到刑罰處罰的行為。犯罪具有嚴重危害性、刑罰當罰性、刑事違法性三個基本特征。

4.刑罰的含義及種類

（1）刑罰又叫刑事處罰、刑事處分，是指人民法院對犯罪分子實行懲罰的一種強制方法。

（2）我國刑罰分為主刑和附加刑兩大類。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五種，附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)、驅(qū)逐出境四種。

考點三：知道法律對未成年人的特殊保護；了解家庭保護、學校保護、社會保護和司法保護的基本內(nèi)容；掌握獲得法律幫助和維護合法權(quán)益的方式和途徑，提高運用法律的能力

1.凡是未滿18周歲的公民都是未成年人

2.黨和國家要對未成年人的健康成長給予無限的關(guān)懷和特殊的保護

3.國家制定的專門保護未成年人的法律有：未成年人保護法和預防未成年人犯罪法

4.在未成年人保護法中，為保護未成年人設(shè)置的“四道防線”是家庭保護、學校保護、社會保護和司法保護

5.家庭保護的基本要求及意義

（1）家庭保護，要求父母或者其他監(jiān)護人依法履行對未成年人的監(jiān)護職責和撫養(yǎng)的義務，尊重未成年人受教育的權(quán)利等。

（2）家庭保護是未成年人成長的搖籃，有助于未成年人的合法權(quán)益免受來自家庭方面的侵害，為未成年人的健康成長提供良好和睦的家庭環(huán)境。

6.學校保護的基本要求、主要內(nèi)容及意義

（1）學校保護，要求學校等教育機構(gòu)依照法律的規(guī)定，對未成年人進行教育，并對他們的身心健康和合法權(quán)益實施保護。

（2）涉及未成年人的教育和發(fā)展、人身權(quán)利的維護、生命安全的保障等方面。

（3）未成年人有很長時間是在學校度過的，學校的教職工對未成年人的教育培養(yǎng)負有重大的責任。

7.社會保護的基本要求

要求全社會樹立尊重、保護、教育未成年人的良好風尚，關(guān)心、愛護未成年人。

8.司法保護的基本要求

要求公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院以及司法行政部門等要依法履行職責，對未成年人實施專門保護措施。

9.我們維護權(quán)益的最有力武器是法律

10.能夠提供法律服務和幫助的機構(gòu)

主要有法律服務所、律師事務所、公證處、法律援助中心等。

11.我們維護合法權(quán)益的手段

訴訟手段和非訴訟手段。

12.非訴訟手段

（1）非訴訟手段是我們維護合法權(quán)益的有效手段。

（2）通過向政府有關(guān)部門、司法機關(guān)、人民團體、有關(guān)社會團體等方面反映問題，尋求幫助，以解決問題；或者通過調(diào)解、仲裁等方式，解決爭議、糾紛，保障公民權(quán)益。

13.訴訟的含義、作用及類型

（1）訴訟就是我們常說的“打官司”。它是人民法院主持有利害關(guān)系人參與處理糾紛的程序。

（2）訴訟是維護我們合法權(quán)益最正規(guī)、最權(quán)威、最有效的一種手段，是保護我們權(quán)益的最后屏障。

（3）通常分為刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟。

14.我們對違法犯罪行為應該采取的態(tài)度

當自己的合法權(quán)益受到侵害時，要善于運用法律武器維權(quán)，善于同侵權(quán)行為作斗爭；當國家、集體和他人的權(quán)益受到非法侵害時，我們要加以維護。同違法犯罪作斗爭，是包括我們青少年在內(nèi)的全體公民義不容辭的責任。

考點四：知道不良心理和行為可能發(fā)展為違法犯罪，分析未成年人犯罪的主要原因，增強自我防范意識

1.“冰凍三尺，非一日之寒。”很多犯罪往往不是一朝一夕鑄成的，而是有一條從不良行為到違法行為、從違法行為到犯罪的軌跡

2.加強自我防范

自覺樹立法律意識，維護法律的尊嚴，依法自律，做一個守法的人；加強道德修養(yǎng)，樹立正確的是非觀念，積極抵制不良心理和行為，做一個有道德的人。我們要從小事做起，“勿以惡小而為之，勿以善小而不為”。自覺遵紀守法，防微杜漸，避免沾染不良習氣，防患于未然。

3.冷靜判斷、鎮(zhèn)靜應對是我們成功避險的重要前提

掌握有效的逃生急救知識和技巧，才能減少傷害，挽救生命，這是科學避險的關(guān)鍵。

4.面對不法侵害時的自我保護

（1）保持高度警惕是避免侵害的前提。對于女學生來說，保持高度警惕，文明的行為舉止、得體的衣著打扮，是保護自我的防護衣。

（2）要依靠自己的智慧迅速而準確地作出判斷，采取機智靈活的方式與其斗爭。

（3）用法律保護自己的合法權(quán)益。

【易混易錯】

1.有人說，中學生年齡小，社會經(jīng)驗不足，遇到不法侵害，只能自認倒霉

這個觀點是錯誤的。中學生雖然年齡小，社會經(jīng)驗不足，但在力所能及的范圍內(nèi)，運用智慧同樣可以在不法侵害面前保護自己和他人。保持高度警惕是避免侵害的前提。要依靠自己的智慧迅速而準確地作出判斷，采取機智靈活的方式與其斗爭。有能力將其制服時，要勇敢地同其搏斗。沒有能力將其制服，可以采取“呼救法”、“周旋法”、“恐嚇法”等及時脫身。萬不得已時，要爭取把損失降到最小，保住最大的合法權(quán)益。還要學會運用法律武器保護自己的合法權(quán)益。

2.有人說，不違法犯罪，法律就與我們無關(guān)

這個觀點是錯誤的。法律作為人民意志和利益的體現(xiàn)，一方面對違法犯罪行為予以打擊；另一方面在日常生活中，法律是我們的“衛(wèi)士”，幫助我們解決糾紛，維護我們的權(quán)益。生活離不開法律，法律伴隨我們一生。法律無處不在，無時不有。

3.有人說，只要違法都要受到刑罰處罰

這個觀點是錯誤的。凡是不履行法律規(guī)定的義務，或者作出法律所禁止的行為，都是違法行為。根據(jù)其對社會的危害性，違法行為可以分為一般違法行為、嚴重違法行為（即犯罪）。無論是一般違法行為還是嚴重違法行為，都要承擔法律責任。在我國，刑罰是指人民法院對犯罪分子實行的懲罰的一種強制方法。可見，只有嚴重違法行為才會受到刑罰處罰。

4.有人說，“小錯不斷，大錯不犯”是不會走上犯罪道路的

這個觀點是錯誤的。無數(shù)事實表明，從不良行為到嚴重不良行為，從一般違法到刑事犯罪，只有一步之遙。如果經(jīng)常小錯不斷，有不良行為，又不及時改正，就極有可能滑向犯罪的深淵。防微杜漸，勿以惡小而為之，是預防違法犯罪的重要途徑。

5.有人說，到法院打官司，是不光彩的事，而且到法院打官司的人，都是違法的人

這個觀點是錯誤的。到法院打官司，是維護我們合法權(quán)益最正規(guī)、最權(quán)威、最有效的一種手段，是保護我們權(quán)益的最后屏障；有時候即使作為被告，也應當積極應訴并通過應訴來維權(quán)。到法院打官司的人，也不一定都是違法的人，更多的情況是一方違法，而另一方并沒有違法。我們要了解法院、了解訴訟，學會通過訴訟途徑維權(quán)，消除對訴訟的某些偏見和誤解。

【跟蹤訓練】

一、單項選擇題

1.為提高全體師生的安全意識，培養(yǎng)師生在遇到突發(fā)事件時的應變能力，學會自護自救，創(chuàng)建平安和諧校園，2013年11月14日，內(nèi)蒙古阿榮旗孤山小學組織了住宿學生應對突發(fā)安全事件緊急疏散逃生演練。開展這項活動，有利于（）

A.增強這些學生的抵制不良誘惑的意識

B.提高這些學生的自我保護意識和能力

C.促使這些學生遠離突發(fā)性自然災害

D.確保這些學生不再遭受意外事故侵害

2.面對不法侵害，如果我們警惕性不高、自我保護意識不強，就會使自己遭受損失，陷入困境。這實際上告訴我們避免侵害的前提是（）

A.自我保護

B.保持冷靜

C.保持高度警惕

D.保持樂觀情緒

3.小紅在QQ上新結(jié)識了一個網(wǎng)友“大哥”，“大哥”多次要求小紅將她家的詳細地址、電話號碼等告訴他。小紅的正確做法是（）

①加強自我防范，學會自我保護②明辨是非，謹慎交友③遠離網(wǎng)絡，躲避干擾④增強法律意識，依法自我保護

A.①②③B.②③④

C.①③④D.①②④

4.2013年10月5日，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法修正案（草案二次審議稿）》第二次面向社會公開征集意見結(jié)束，共征集到1344條建議。這充分說明了我國法律的本質(zhì)是（）

A.規(guī)范人們的行為

B.反映廣大人民群眾的意志和利益

C.維護公民的權(quán)益

D.規(guī)定公民的基本權(quán)利和基本義務

中國法院網(wǎng)報道：2013年11月15日，中國移動通信集團公司原副總經(jīng)理、中國移動（香港）有限公司董事兼副總經(jīng)理魯向東因，一審被判處無期徒刑，，并處沒收個人全部財產(chǎn)。回答第5~6題。

5.中國移動原副總經(jīng)理魯向東因受賄被判無期徒刑，是因為他的行為是（）

A.行政違法行為

B.民事違法行為

C.刑事違法行為

D.一般違法行為

6.這一案件中，對魯向東判處的刑罰屬于主刑的是（）

A.無期徒刑

B.

C.沒收個人全部財產(chǎn)

D.無期徒刑、、沒收個人全部財產(chǎn)

7.2013年11月3日，家住鄭州市航海東路附近的洛先生給大河報記者打來電話說，離他家不遠的一個小區(qū)內(nèi)藏著一家網(wǎng)吧，14歲的兒子常去那里上網(wǎng)過夜不回家，他和妻子趙女士接連向有關(guān)部門投訴都無結(jié)果。2日中午，他們一起到網(wǎng)吧，看到在這兒上網(wǎng)的竟有10多個未成年人，趙女士就氣憤地拿起磚頭，砸壞了網(wǎng)吧的10多臺電腦。14日下午，鄭州市公安局二里崗分局以涉嫌故意毀壞財物罪，對趙女士進行刑拘。下列選項中對材料的認識錯誤的是（）

A.網(wǎng)吧老板讓洛先生兒子上網(wǎng)沒有盡到社會保護責任

B.洛先生兒子在網(wǎng)吧過夜不回家是追求自由的表現(xiàn)

C.趙女士法制觀念淡薄，缺乏自我保護意識和能力

D.當今社會中還存在不利于青少年健康成長的因素

8.在學校里遇到意外傷害，應該怎么做？看了下圖，某班同學分別說了四句話，其中你不贊同的是（）

A.向政府部門尋求幫助以解決問題

B.通過有關(guān)部門調(diào)解、仲裁解決爭議

C.通過訴訟的方式來維護權(quán)益

D.通過家長與學校的較量來維權(quán)

二、非選擇題

9.江淮晨報2013年10月26日訊：一名16歲的女中學生只因同桌女孩讀書聲大了一點，竟然拿一把水果刀將其腿部劃傷。結(jié)果，同桌腿部動脈被劃斷并于8天后不幸死亡，該名女中學生被警方以涉嫌故意傷害罪刑事拘留。

（1）請運用所學知識對上述材料進行簡要分析。

（2）作為青少年學生，我們對待法律應盡什么樣的責任？又應如何加強自我防范？

10.2013年8月22日中國時刻網(wǎng)報道：11歲的妙妙行走時，突然被人猛地拉進車。“別耍花招，不然別怪我對你不客氣。”妙妙“嗯”了一聲。在了解到妙妙家境一般后，兩歹徒還是將車開上了高速，駛往杭州。

一路上妙妙異常冷靜，她叫歹徒叔叔。“叔叔，我想睡覺，繩子能不能給我松松，太緊了。”后座男給她解開繩子，妙妙在睡覺時還順手把頭套摘掉了。“叔叔，有沒有水，我渴了。”“叔叔，我想小便。”……

“我真是太倒霉了，去年出了車禍，今年又遇上這事……”妙妙自怨自艾。兩歹徒對女孩漸漸沒了戒心。下高速后，因路上巡警很多，兩歹徒就想把女孩放走。下車后，妙妙在原地待了4、5分鐘，觀察四周是否有歹徒同黨埋伏。覺得安全后，她攔了輛的士，告訴司機自己被綁架，要去公安局，并第一時間向家人報平安。

（1）妙妙的行為是一種什么行為？透過妙妙的這一行為，你想到了什么？

（2）在日常生活中，對生命的威脅是多方面的，我們應時刻保持高度的警惕，一定要有緊急避險的意識。當下列危險發(fā)生時，我們應該如何自救？

情景對策煤氣泄漏室內(nèi)失火電梯被困11.材料一：2013年9月22日，山東省濟南市中級人民法院對重慶市原市委書記以、貪污罪、罪依法判處刑罰，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行無期徒刑，。

材料二：2013年11月3日，游泳奧運冠軍孫楊因無證駕駛與一輛公交車相撞,被處以行政拘留7日罰款2000元的處罰。隨后，孫楊遭到了國家游泳中心更嚴重的處罰：暫取消參加國內(nèi)外一切比賽資格；暫不參加國家隊集訓；不代表國家隊參加任何社會行動和新的商業(yè)活動。

（1）這兩則材料共同體現(xiàn)了法律的哪些特征？

（2）請從法律的規(guī)范作用的角度簡要分析一下、孫楊的行為。

（3）這兩則材料對你有什么啟示？

12.2013年9月29日，由全國百家網(wǎng)站共同發(fā)起的“綠色網(wǎng)絡助飛夢想”――網(wǎng)絡關(guān)愛青少年倡議活動在北京舉行。此次倡議活動旨在呼吁全國網(wǎng)絡媒體積極參與網(wǎng)絡關(guān)愛青少年行動，大力弘揚健康向上的網(wǎng)絡文化，加強網(wǎng)絡空間管理，為青少年成長成才創(chuàng)造良好網(wǎng)絡空間，為培養(yǎng)社會主義事業(yè)合格接班人作出積極貢獻。

看了這則材料后，某班以此為主題召開了一次探究活動。請你完成下列任務。

（1）上述兩則材料共同體現(xiàn)了對未成年人的什么保護？

活動過程中，該班同學就這一材料在學校校園網(wǎng)的論壇上發(fā)了一些帖子，內(nèi)容如下：

閑聊吧曬心情斑竹樂天派［1樓］無拘無束：未成年人的健康成長需要法律的特殊保護。［2樓］白色月亮：未成年人的健康成長需要未成年人增強自我保護意識。［3樓］歲月無痕：網(wǎng)絡關(guān)愛青少年倡議活動充分體現(xiàn)了對青少年深深的情、濃濃的愛。［4樓］……（2）你對網(wǎng)友“無拘無束”的觀點是怎么認識的？

（3）面對網(wǎng)友“歲月無痕”所說的“深深的情、濃濃的愛”，受益的我們應該怎么做呢？

（4）活動結(jié)束后，該班擬向全校展示探究成果。請幫助設(shè)計兩種展示方式。

參考答案

1.B2.C3.D4.B5.C6.A7.B

8.D

9.（1）一個人如果不學法、不知法就容易學壞，違紀違法，以致犯罪。該女生走上違法犯罪道路正是她漠視法律、不學法、不知法的后果。

（2）①學法尊法守法用法，是我們應盡的責任。②自覺樹立法律意識，維護法律的尊嚴，依法自律，做一個守法的人；加強道德修養(yǎng)，樹立正確的是非觀念，積極抵制不良心理和行為，做一個有道德的人。我們要從小事做起，“勿以惡小而為之，勿以善小而不為”，自覺遵紀守法，防微杜漸，避免沾染不良習氣，防患于未然。

10.（1）①善于同犯罪分子斗爭的行為。②要依靠自己的智慧迅速而準確地作出判斷，采取機智靈活的方式與其斗爭。

（2）說明：由于本問具有開放性，只要言之成理即可酌情給分。示例：①不開燈，關(guān)閉煤氣閘門，打開門窗通風，及時離開報警等；②迅速逃離，及時報警，打開門窗大聲呼救等；③保持冷靜，及時撥打求救電話，保持體力，等待救援等。

11.（1）體現(xiàn)了法律對全體社會成員具有普遍約束力的顯著特征。同時也體現(xiàn)了靠國家強制力保證實施的特征。

（2）①法律的規(guī)范作用突出表現(xiàn)為，它規(guī)定人們可以做什么，必須做什么，應當做什么，不應當做什么。如果人們違反法律，就會受到法律的制裁或處理。法律為人們的行為提供一個模式、標準或方向。同時，它還是評價人們行為是否合法有效的準繩。②材料一中的貪污受賄、，材料二中的孫楊因無證駕駛與一輛公交車相撞，他們都作出了法律所禁止的行為，理應受到法律的制裁或處理。

（3）任何公民都必須嚴格遵守憲法和法律，任何違法行為都必須承擔法律責任，受到法律追究。或我國公民在法律面前一律平等。

12.（1）社會保護。

篇（9）

對于民法和商法應以何種標準進行區(qū)分和界定，在理論界一直聚訟紛紜。按照理論學界流行的觀點，調(diào)整對象的不同是區(qū)分不同法律部門的唯一標準，正是由于法律所調(diào)整的關(guān)系的不同，由此才決定了劃分法律部門的必要。筆者認為調(diào)整對象的不同并不是區(qū)分不同法律部門的唯一標準，除此之外，價值取向的不同也應當是區(qū)別法律部門的主要依據(jù)。例如作為刑法的最高價值取向是正義、作為訴訟法的最高價值取向是程序公正，而作為行政法的最高價值取向則應當是秩序和效率。正是由于價值取向上存在差異性，才決定了民法和商法在市場經(jīng)濟中分別具有不同的地位和作用，決定了民法和商法在調(diào)整手段和立法目的上有所不同。

一、立法價值取向的涵義及其表現(xiàn)形式

所謂立法價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果；其二是指當法律所追求的多個價值目標出現(xiàn)矛盾時的最終價值目標選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。價值選擇又主要通過兩種方式來實現(xiàn)：一是應然的法律價值是否為立法者所接受和接納，即價值本身的優(yōu)化；二是當存在多重價值目標時的價值取舍和價值目標重要性的排序。任何法律的制定都應當有明確的目的性，都應當有自己的價值目標和價值取向。價值取向既涉及到價值界定也涉及到對價值判斷。由于法律價值和價值取向主要體現(xiàn)的是社會主體的一種主觀感受，因此它應當屬于主觀的東西，是人對法律功效的一種主觀看法。當然這種主觀的感受要受一定的客觀社會經(jīng)濟條件的制約。換言之，價值觀念取向強調(diào)的是法律的應然狀態(tài)，即所謂的良法。作為實然狀態(tài)的現(xiàn)行立法由于立法技術(shù)或是認識方面的原因可能會與應然狀態(tài)的法律有一定差異，但這種差異的存在并不能作為我們否認各法律部門應具有不同的立法價值取向的理由。正是對這種應然狀態(tài)的不斷法律追求，才決定了法律所具有的不斷進步性。立法價值取向既反映了各國立法的根本目的也是解釋、執(zhí)行和研究法律的出發(fā)點和根本歸宿。價值取向最集中地體現(xiàn)在法律原則上。價值取向與法律原則的關(guān)系是：價值取向可以轉(zhuǎn)化為或直接體現(xiàn)為法律原則，而法律原則所體現(xiàn)的精神又會具體體現(xiàn)為各項明確肯定的法律規(guī)范和法律制度。價值取向和具體法律規(guī)范之間是通過法律原則來進行連接的，在效力層次上，價值取向是法律原則的上位概念。而在法律原則與具體法律規(guī)范的關(guān)系上，法律原則又是制定具體法律規(guī)范的依據(jù)，它確定了立法的指導思想，體現(xiàn)了具體法律部門的所有法律規(guī)范之間應當具有統(tǒng)一的價值取向，從而避免了具體法律規(guī)范之間的矛盾，實現(xiàn)法律內(nèi)部體系的和諧，保證法律規(guī)范功能的正常發(fā)揮。與具體法律規(guī)范不同，法律原則應當具有非規(guī)范性、不確定性、衡平性、強行性、強制補充性等特點。[1]法律原則雖然是制定具體法律規(guī)范的依據(jù)，但它通常并不直接表現(xiàn)為具體的法律條文或法律規(guī)范，因此通常并不直接作為適用法律的依據(jù)。但法律原則作為法律具體規(guī)定的來源和根據(jù)，對具體法律規(guī)定有指導作用。因此在具體規(guī)范缺乏、不清晰或自相矛盾時，法律原則可以直接作為行為準則，不僅是法官解釋具體法律規(guī)范的依據(jù)，而且是補充法律漏洞的基礎(chǔ)。

民法和商法作為兩個不同的法律部門，之所以能夠為絕大多數(shù)大陸法國家所確認，其主要的原因不但在于民法和商法在調(diào)整對象和調(diào)整上具有明顯的差異性，除此之外，民法和商法在價值向上具有顯著不同以及在產(chǎn)生基礎(chǔ)上具有較大差異性，也是區(qū)分民商法分屬不同法律部門的重要原因。因為調(diào)整對象的差異固然可以直接界定不同部門法的獨立調(diào)整范圍，而價值取向的不同則會決定不同法律立法的最終追求目的，從而使性質(zhì)各異的法律部門的劃分成為必要。民法和商法在立法價值取向上的主要差異性表現(xiàn)在：在民法的諸項價值目標中，最基本的價值取向是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平優(yōu)先兼顧效益與其他。當然公平作為所有法律共同追求的目標，在任何法律部門中都有所體現(xiàn)，但不同法律對公平的追求程度是一樣的，即公平在不同法律部門中所具有的地位和重要程度是有所不同的。另一方面，在社會，任何法律包括憲法在內(nèi)都無一不打上市場經(jīng)濟的色彩，都體現(xiàn)了一定的效益要求，民法當然也不例外，現(xiàn)代民法也在不斷根據(jù)市場經(jīng)濟的變化情況不斷在調(diào)整自己的作用內(nèi)容也會不斷融入一些效益的規(guī)定，但這并不能因此而動搖公平原則的統(tǒng)治地位，離開了公平就沒有民法和民事法律制度。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時其基本原則和要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他。民法和商法在對待公平與效益的關(guān)系與地位上所采取的不同的價值取向，既反映了民法和商法在立法上的不同的價值追求，也反映了民法和商法在調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系時所具有的不同作用和各自獨特的存在價值。

二、民法公平優(yōu)先的含義及其產(chǎn)生原因

（一）民法公平優(yōu)先的含義、表現(xiàn)和意義

所謂公平按《漢語大詞典》的解釋，是“公正而不偏袒”[2]《管子？形勢解》：“天公平而無私，故美惡莫不覆；地公平而無私，故小大莫不載。”法律上所說的公平有人認為就是正義，是法律的最高價值。[3]這里的公平被作為法律的理想狀態(tài)。有人認為“公平的含義也就是平等”。[4]有人認為公平就是分配正義。[5]實際上公平本為道德規(guī)范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識當中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經(jīng)濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。主要強調(diào)的是權(quán)利和義務、利益和負擔在相互關(guān)聯(lián)的社會主體之間合理分配或分擔。并強調(diào)這種分配或分擔的結(jié)果能夠為當事人和社會公眾所接受。公平原則既體現(xiàn)了民法的任務、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準繩和行為人守法的指南，是民法的活的靈魂。不僅如此，公平原則又與一切具體的民法原則不同，它具有對一切市民社會普遍適用的效力，且貫穿于整個民法的立法、執(zhí)法和守法過程的始終。

篇（10）

一、舶來詞的廣泛使用

英語語言可謂是當今世界的“全球通用語言”。同時，英語也是一門比較開放、包容性很強的語言。這一點可以在它樂于吸收、借鑒外來詞語方面得以體現(xiàn)。盎格魯-撒克遜（Anglo-Saxon）時代就已存在的詞匯被認定為英語的本民族詞匯（native words），而之后英語從拉丁文以及法語等語言中引入的詞匯則被稱為舶來詞或外來詞（loan words or borrowed words）。特別是1066年諾曼底征服（Norman Conquest）之后，大量的發(fā)育詞匯進入了英語特別是法律英語。而作為英語語言中專門用途英語的法律英語自然也引入了大量的外來詞語，其原因是“一方面，拉丁詞語言簡意賅、約定俗成、表達更為準確，而這正與法律的要求相吻合；另一方面，拉丁語在西方世界歷史上長期被視為‘有教養(yǎng)的語言’，曾經(jīng)是歐洲人表達法律規(guī)則和法律用語的‘標準語言’”，因此在法律英語翻譯中必須要了解這些舶來詞。

二、古詞語的大量應用

古英語無論是在拼寫或是意思方面均與現(xiàn)代英語有著較大差別，英語史中通常將諾曼底征（Norman Conquest）服之前的英語視為古英語，而自諾曼底征服至1500年前的英語則被成為中世紀英語，1500年之后的英語則廣泛的被認定為現(xiàn)代英文。法律英語“為了顯示法律語言的神圣性、權(quán)威性和嚴密性，法律英語中大量沿用了古英語和中世紀英語”的詞匯和表達，這樣一來使得法律英語的表達更顯得正式、古樸，并且使得法律語言顯得莊嚴、鄭重，能給人一種莊嚴肅穆、穩(wěn)健的感覺，既使語言層面的表達簡潔流暢又從內(nèi)涵顯得方面古樸莊重。在這一方面最為突出和明顯的例子就是借用here， there， where三個和常見的幾個介詞by， after， in等所組成的合成詞，這些詞都具有上述特征。

三、熟詞僻義的多樣化

任何一門學科或行業(yè)都有自己的專門術(shù)語或語言風格，即專業(yè)術(shù)語（technical terms）。法律英語也不例外，它的文本信息中存在著大量的專業(yè)性詞匯，這是法律研讀者和法律英文譯者最為頭疼的一件事。然而，法律英語中卻有一些日常英文中最為常見、甚至是口語化的詞匯，但是在法律專業(yè)文本中，這些詞匯由普通的生活化的詞義演化為具有特定的、專門的法律意義，簡稱常用詞匯的法律意義。鑒于此，在法律英語翻譯過程中，必須做到“每詞必查”，必須了解該詞語在法律背景下的專門含義。

四、法律英語中的專門術(shù)語

專門術(shù)語，顧名思義就是專業(yè)領(lǐng)域中對一些事物的稱謂或名稱。法律英語中除了使用一些普通英語中的詞匯以及賦予一些普通詞匯以法律的含義外，大量法律專業(yè)術(shù)語的出現(xiàn)使得法律英語顯得更為正式、專業(yè)，同時也使得學習者和翻譯者感覺難以理解和難以翻譯。而法律英語中大量專門術(shù)語的出現(xiàn)也是由于“為了突出本行業(yè)的特點，常使用與眾不同的表達方式，他們會使用大量的行話、套話”。這些法律專門術(shù)語術(shù)語法律語言中的行話和套話，他們往往具有意思單一、使用背景特殊以及不可代替性等特征。而這些基于法律這一特殊專業(yè)領(lǐng)域的專門詞匯也由于其專業(yè)領(lǐng)域的特殊性和專屬性在行業(yè)內(nèi)部中廣泛使用，而外行人卻覺得難以接近。

五、法律英語的正式性及翻譯

法律英語在強調(diào)程度強弱、褒義貶義等時，不像口頭用語使用大量的個性化或體現(xiàn)個人感彩的詞語。這是因為這些詞語不能確切的表達出精確的結(jié)果，抑或過于主觀而影響法律的嚴肅性，更嚴重的甚至有可能由于不同的解讀而造成不必要的法律糾紛。鑒于此，法律英語中如不會使用如下這些詞：very，（非常） attractive（漂亮的，吸引人的），magnificent （壯麗的；華麗的；宏偉的），pleasant（令人愉快的，舒適的）等。而法律英語中慣用書面語言。書面語是書寫用語或閱讀語言，相對于口頭語言的隨意性和任意性以及充滿大量感彩詞語而言，書面語的正式性體現(xiàn)了語言載體背后所代表的學科體系的高雅、深邃和嚴肅。法律英語本身在其語言風格上就具有一定的程式化、莊嚴、嚴謹，也只有這樣的語言風格才能體現(xiàn)法律的嚴肅和嚴密。法律英語的正式性原則可從其大量使用正式性的書面用語中可見端倪。

例如：在一般用于中，我們較多的使用before之前，以前），而在法律英文中則更多的使用prior to （之前，以前）來取代，用in accordance with（依據(jù)、根據(jù)、遵照）或者pursuant to（依據(jù)、根據(jù)、遵照）來取代口語中常用的according to （依據(jù)、根據(jù)、遵照），用subsequent （之后，以后）而非使用after（之后，以后），用deem（認為）而不是使用think（認為）。

六、法律英語同義詞語并列使用

為了增強法律語言的氣勢和嚴肅性，法律英語慣用疊詞，通常是把同義詞或近義詞同時使用，也有并列的反義詞用來表示選擇性，以此來表示法律語言不可置疑、無可替代的權(quán)威性。而“指代含混、隱晦一定是法律語言和法律條文之大忌，而采取詞義重復手段是解決此類情況產(chǎn)生的最佳途徑”。當然，值得一提的是，這種同義詞并列使用也是法律英語保留古英語的明顯特征，在其表明法律的嚴肅性、正式性的同時，也不免顯得嗦、累贅、甚至是墨守陳規(guī)。

具有這些并列使用的法律英語表達如下：duties and obligations （責任、義務），acknowledge and confess（承認、供認），deemed and considered （認為，認定），null and void （無效，失效），finish and complete （完成，終結(jié)）。

七、小結(jié)

中國翻譯屆一貫秉承的原則是“信”、“達”、“雅”，“信”指的是翻譯要忠實于作者的愿意，“達”則是指在忠實的基礎(chǔ)上使譯文更加通順、暢達，而“雅”則是翻譯的最高境界，是指的譯文應該優(yōu)雅、美好。法律英語作為一門專門用途英語，它的專業(yè)性和特殊性決定了在翻譯過程中必須了解上述六大詞匯特點，這是法律英語翻譯的前提和基礎(chǔ)。同時，譯者也必須清楚的了解英美國家的法律制度和歷史進程，只有如此才能了解法律文本中的專業(yè)術(shù)語以及大量的古詞語等。

參考文獻：

[1]吳偉平.語言與法律――司法領(lǐng)域的語言學研究[M].上海：上海外語教育出版社.

[2]吳伶俐.法律英語的詞匯特點探析[J].法制與社會，2011（11）.