時間：2023-07-13 16:44:54
序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民訴訴訟法范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
近幾十年來，我國的經濟得到了突飛猛進的發展，人民的生活水平得到的極大地提高。同時需要化解的社會矛盾也越來越多、越來越復雜。在人們法制意識不斷提高的今天，民事訴訟成為了化解社會矛盾、解決民間糾紛、護衛社會和諧穩定的重要方式。民事訴訟的合法、公正在社會生活中受到了更多的關注與挑戰。新民訴法第14條將"人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督"修改為"人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督"，擴寬了人民檢察院的檢察監督范圍，加大了人民檢察院對民事訴訟的檢察監督力度。對民事訴訟活動的公正起到了有效的促進作用，并為民事訴訟活動合法性提供了進一步的保障。
一、新民訴法帶來的改變
（一）擴寬了監督范圍
新民訴法第14條規定："人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監督"。該條明確規定了人民檢察院的監督范圍不再只是以前的民事審判活動監督，還包括民事執行監督、期限監督以及審判人員在民事活動中的執法行為的監督等。
（二）增加了監督方式
新民訴訟法第208條規定："各級人民檢察院對同級人民法院已經發生效力的判決裁定，發現有本法第200條規定情形之一的…可以向同級人民法院提出檢察建議，并報上級人民檢察院備案；也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議"。該條明確規定了人民檢察院不再只有抗訴一種監督方式，還可以通過提出檢察建議來實現監督。
（三）完善了監督手段
新民訴法第55條規定："人民檢察院因履行法律監督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調查核實有關情況"。該條規定完善了檢察監督手段，有利于人民檢察院進一步調查核實案件事實和證據，保障實現高質量的監督效果。
二、民事訴訟活動檢察監督的必要性
（一）民事訴訟活動現狀
隨著我國社會的發展，社會矛盾的激增。民事訴訟在社會中的影響越來越大，對民事訴訴訟活動合法性、公正性要求越來越高。現目前我國民事訴訟在合法、公正方面還存在許多不足，需要進一步完善。如民事執行中的瀆職違法、民事調解中的違背當事人意愿等等違法行為。
（二）法院內部監督不力
現目前，人民法院主要有兩種內部監督方式，一種是法院內設部門、領導的自我監督。同一法院，不同部門間的監督，由于相互制約性不大，且存在同單位相互寬容的因素，很難起到有效監督。第二種是上級法院對下級法院的監督。這種監督方式雖然具有一定的制約性，但是這種自上而下的上下級監督方式由于信息溝通的不力和監督的偶然性，很難及時發現問題，達到時時、事事都有效監督。
（三）實現權力救濟、司法公正的必然要求
民事訴訟中往往存在著復雜的權利義務關系，難免出現違法或者違規現象。完善民事訴訟檢察監督制度，為受侵害的當事人提供救濟途徑，不僅有利于及時保護當事人的合法權益，還可以對民事訴訟活動的開展起到預防警示作用，為其他救濟制度的落實提供保障。檢查監督是實現權力救濟、司法公正的必然要求。
三、民事訴訟活動檢察監督范圍
（一）程序合法性
要保障民事訴訟活動程序合法，主要要注意以下幾個程序問題：一是合議庭的組成。根據民訴法第39、40條的規定，人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭。審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭人數必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。檢察院應當監督該組成合議庭的是否依法組成合議庭，合議庭是否按要求人數組成，組成人員是否是陪審員或審判員，合議庭成員是否有中途退場 ，走過場現象，預防合議庭變為"一言堂"；二是審判期限。根據民訴法第149條之規定，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起6個月內審結。注意監督，案件審理是否超過法定期限，辦理延期的，是否履行相關手續，是否具備法定延期理由；此外，對于民事活動進程中，文書是否按時依法送達，相關人員是否依法回避等。
（二）當事人合法權利保障
根據民訴法規定，當事人有申請回避、延期舉證等權利。監督當事人的訴求是否得到相應的回復，當事人的各種訴訟權利是否得到保障。是否有損害當事人權益的行為。
（三）民事調解合法性
根據民訴法第93條之規定，民事調解必須以當事人自愿為基礎。在民事調解中，主要注意雙方是否在自愿平等的原則下進行協商的，雙方調解內容是否損害他人或社會利益，調解是否有雙方認可和簽字。
（四）民事執行合法性
根據民訴法第224、226、228條規定，執行應當由法定執行人員以法定文書為依據，按照法定程序在法定期限內執行。應當注意執行是否由執行人員實施。執行人員執行時是否按照規定出示證件，履行手續。所依據的文書是否為生效的判決或裁定。執行是否拖延，是否超過法定期限。是否通知應當到場的人員到場等。
四、檢察監督建議
（一）建立監督反饋機制，健全監督制度
對于民事訴訟中的違法行為，應當在及時發出檢察建議等文書的同時，注意核實相關人員對于文書的整改或處理情況。可以根據不同的違法行為建立相應的反饋機制。比如對于超期限審理、執行等問題。如果違法人員所在單位給予的是通過寫檢查來反思，這份檢查在遞交本單位后，應及時交檢察機關備案。
（二）構建兩院信息共享平臺，防范于未然
針對民事訴訟中常出現的問題建立專門的人民法院、人民檢察院信息共享平臺，并派專門的民事訴訟監督員對該信息平臺進行管理。人民法院將案件的相關信息輸入信息平臺，人民檢察院通過閱讀信息及時了解案件進度，監督民事訴訟活動。在發現問題時及時通知，履行監督提醒職責，防范于未然，從而保障民事訴訟依法順利進行。
（三）加大宣傳教育，鼓勵舉報，完善監督
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法，都是進行訴訟活動應當遵守的法律規范，都是為正確實施實體法而制定的，有著很多共同適用的原則和制度，如司法機關依法獨立行使職權，以事實為根據、以法律為準繩，審判公開，
以民族語言文字進行訴訟、合議制，在程序上實行二審終審制，有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監督程序等。Www.133229.cOM
三大訴訟法的區別：
一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同，故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上，三大訴訟法有著不同的特點。（一）刑事訴訟法保證刑法的正確實施，所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。（二）民事訴訟法保證民商法、經濟法的正確實施，所要解決的問題是雙方當事人之間的權利、義務的爭議糾紛問題。（三）行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關之間因具體行政行為發生的爭議糾紛，即維護和監督行政機關依法行政，保護公民和法人組織合法權益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實體內容不同，決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如：刑事訴訟法與民事訴訟法的區別是：（一）刑事訴訟多數由檢察機關行使起訴權，民事訴訟則由直接利害關系人行使起訴權；（二）刑事訴訟實行國家干預原則，民事訴訟實行當事人處分原則；（三）兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如：刑事訴訟法與行政訴訟法的區別有：（一）刑事訴訟依法由公、檢、法三機關進行而行政訴訟只能由人民法院進行；（二）在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任；（三）刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪，應否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題，而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關與公民、法人之間的行政糾紛，并不是犯罪方面的問題。綜合所述，三大訴訟法的區別具體表現如下：
第一，訴訟主體方面：（一）刑事訴訟法規定的國家專門機關為人民法院、人民檢察院和公安機關，而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。（二）當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人，而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二，訴訟原則方面：（一）刑事訴訟法特有的原則是：未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護；（二）民事訴訟法特有原則是：當事人平等原則、調解原則、處分原則；（三）行政訴訟法特有原則是：對具體行政行為進行合法性審查原則，不適用調解原則。
第三，證據制度方面：（一）在舉證責任上：刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任，被告方不負舉證責任；民事訴訟法實行誰主張誰舉證，原告、被告都負有舉證責任；行政訴訟法實行被告負舉證責任。（二）在證明標準上：刑事訴訟法是犯罪事實清楚，證據確實充分；民事訴訟法是合法證據優勢；行政訴訟法是事實清楚，證據確鑿。
第四，強制措施方面：（一）刑事訴訟法規定對犯罪嫌疑人、被告人采取的強制措施有：拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕；（二）民事訴訟和行政訴訟，對訴訟參與人和其他人可采取訓誡、罰款、拘留、責令具結悔過。
第五，訴訟程序方面：（一）民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監督程序和執行程序；（二）刑事訴訟，要復雜許多，審判前有立案、偵查和起訴程序，審判程序中另有死刑復核程序。
我國《民事訴訟法》第110條規定：“狀應記明下列事項：（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；（二）訴訟請求和所根據的事實與理由；（三）證據和證據來源，證人姓名和住所。”民事狀內容包括：
1.首部，全國公務員共同天地
(1)標題。居中寫明：“民事狀”。（2）當事人的基本情況。分別寫明原告、被告的姓名、性別、出生年月日、民族、職業、工作單位和職務、住址等。如果同案原告為二人以上，應一一寫明。如果同案被告有二人以上，應按責任大小的順序寫明。如果原告或被告系無訴訟行為能力人，應在其項后寫明法定人的姓名、性別、職業、工作單位和住址，及其與原告或被告的關系。如果被告是法人、其他組織的，應寫明其名稱和住所，以及其法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果有第三人，應寫明第三人的姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和住址等。如果第三人是法人或者其他組織的，應寫明法人或者其他組織的名稱和住所，以及法定代表人（或主要負責人）的姓名和職務。如果原告委托律師訴訟，應在其項后或其法定人項后寫明律師姓名及律師所在的律師事務所名稱。（3）案由。（4）訴訟請求。寫明原告請求人民法院依法解決的有關民事權益爭議的問題，即訴訟標的。依確認之訴、變更之訴和給付之訴的不同請求，具體寫出。
2．正文
（1）事實部分。應寫明原告、被告民事法律關系存在的事實，以及雙方發生民事權益爭議的時間、地點、原因、經過、情節和后果。一般應以時間順序，既要如實地寫明案情，又要重點詳述被告侵權的行為后果。（2）理由部分。要根據案情和有關法律、法規和政策，
闡明原告對本案的性質、被告的責任以及如何解決糾紛的看法。（3）證據。寫明向人民法院提供的能夠證明案情的證據的名稱、件、數或證據線索，并寫明證據來源。有證人的，應寫明證人的姓名和住址。
3．尾部
（1）致送人民法院的名稱。（2）原告簽名，如果是法人應加蓋公章。如果僅委托律師為原告代書狀，可在訴狀的最后寫上代書律師的姓名及代書律師所在的律師事務所名稱。（3）時間。
4．附項
（1）本訴狀副本份數，訴狀副本份數應按被告（含第三人）的人數提交。（2）其他有關證據證明材料。
民事狀
格式
民事狀（一）
（公民提訟用）
原告：（寫明姓名或職務等基本情況）
被告：（寫明姓名或職務等基本情況）
案由：
訴訟請求：
事實與理由：
證據和證據來源，證人姓名和住址：
此致
人民法院
人：×××
“有權利必有救濟”,“無救濟便無權利”或“救濟先于權利”,這是英國法官和法學家自中世紀以來所形成的根深蒂固的法律理念。權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。相比較而言,無論是英美法國家還是大陸法國家,立法和司法都更加偏愛對實體權利的救濟,而在一定程度上忽視了對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發展和發達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念
根據《牛津法律大辭典》的解釋,救濟是指糾正、矯正或改正已發生或者已造成傷害,危害損失或損害的不當行為;《布萊克法律詞典》將救濟解釋為是用以實現權利或防止、糾正及補償權利之侵害的方法。就本質性而言,以上兩種解釋是一致的,均蘊涵著救濟既是一種權利,又是實現該權利的一種方法,揭示了救濟對侵權行為之危害后果的糾正和補償。但二者又存在著區別,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補償已經受到侵害的權利;第二種解釋則一方面從防止侵權和實現權利的角度,另一方面從糾正和補償已經受到侵害的權利的角度給救濟下定義。相對而言,第二種解釋更嚴密、更周全。依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據———救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利;救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。
當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規范
近現代法治社會饋予我們的一個最重要的理念是:一切收益都要有法律依據。同樣,當事人民事訴訟權利救濟也必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現實中得到實施,就必須建立起專門的法律責任制度,使違反法律規定的人受到相應的法律制裁、承擔否定性的法律后果,以便給被侵權者必要的法律救濟。“無制裁則無法律規則(法律規范)”。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,權利與權力關系失衡、當事人訴訟地位得不到應有的尊重、當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性、司法恣意得不到規制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,換一個視角,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體,除此以外的任何單位或個人即便是侵犯了當事人的訴訟權利,也不能構成此類侵權行為的主體。從這一意義上講,其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。這里所謂的當事人的合法民事訴訟權利,根據國外的司法實踐經驗和我國建設社會主義法治國家的實質精神,應當包括兩種情形:一是我國民訴法及其他相關法律明文規定當事人所享有的民事訴訟權利,即形式意義上的權利;二是法律雖無明文規定,但依照我國憲法、民訴法及其他相關法律的立法精神,當事人應當享有的民事訴訟權利,即實質意義上的權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行
為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。但對當事人救濟與對違法者制裁是不同的,只要當事人的民事訴訟權利受到了侵害,救濟就應當發生,至于違法者在實施違法行為時是故意還是過失,似乎并不重要。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。
上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合,構成了訴訟本身[3]。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規范,違法行為將會恣意;沒有違法行為,具有制裁性因素的法律規范的適用將成為非法。
三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。如第一章既規定了人民法院依法獨立行使審判權、行使審判權的原則和制度;也規定了保護當事人行使訴訟權利、當事人有平等的訴訟權利、有辯論權、處分權和使用本民族語言文字訴訟權。第二章既規定了人民法院的管轄權,也規定了當事人協議管轄的權利。并且與1982年民訴法(試行)相比,現行民訴法雖然仍體現著國家權力的干預及強職權主義方向,但卻弱化了法院的職權,賦予了當事人更多的民事訴訟權利。然而,現行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效;未規定賠償受害人實際受到的損失;也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義,使專門以救濟當事人程序性權利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據,使法院必須履行的職責和當事人承擔的訴訟義務具有了可選擇性和隨意性,使當事人的訴訟權利處于隨時隨地可被侵犯的危險境地。
當然,我國民訴法未規定訴訟權利救濟不是絕對的,它還有例外。民訴法第153條第1款第(四)項規定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。”僅就否定性法律后果而言,該款項對于第一審程序的違法,已經侵害或有可能侵害當事人的訴訟權利規定了否定性的法律后果。但該規定并未指出違反何種法定程序須“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”,也未對“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”的次數作出限制。民訴法第179條和第185條規定的當事人申請再審以及人民檢察院抗訴發動再審的理由有:“人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”該兩處規定將再審作為已生效的確定判決違反程序性法律規范的否定性法律后果是值得肯定的,但其與第153條第1款第(四)項規定具有同樣的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通過了關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,其第181條進一步規定了因一審法院違反法定程序,需撤銷原判、發回重審的情形:審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的;未經開庭審理而作出判決的;適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴重違反法定程序的。第210條也規定了人民法院在提審或按照第二審程序再審的案件時,對一、二審判決違反法定程序的處理。以上兩個法條具體規定了原審人民法院在違反法定程序的四種情形下應承擔“裁定撤銷原判決、裁定,發回原審人民法院重審”的法律后果,使民訴法粗線條的規定具有了一定的可操作性。但它同樣沒有對發回重審的次數作出規定,對違反法定程序的范圍也欠缺理論和實踐的求證。
2001年12月6日最高人民法院通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,其第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據”。該條規定明確指出了當事人或人民法院以非法手段收集證據的否定性法律后果———“不能作為認定案件事實的依據”,從而初步確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。然而,該規定仍然只是一個相當不明確的判斷標準,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法權益”依然是相當籠統的規定,“違反法律禁止性規定”也存在同樣的問題。
2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權;因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為———判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。2000年9月14日最高人民法院通過的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》使賠償法第31條進一步具體化,但因司法解釋在性質、效力和范圍上與生俱來的局限性,它不可能擴大國家賠償的范圍,也不可能將錯誤裁判給當事人造成的損失納入國家賠償的視野之內。
1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國法官法》第7條第(二)項規定法官有“依法保障訴訟參與人的訴訟權利”的義務。第十一章專章規定了對法官違反法律、損害包括當事人民事訴訟權利在內的懲罰措施、方式和程序。但該法并未對當事人訴訟權利救濟給予足夠的關注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》,它主要規定了審判責任的追究范圍、違法責任與違法審判責任的確認和追究。從對司法者違法行為的懲罰而言,該辦法具有重要意義,但就對當事人訴訟權利的救濟而言,該辦法并不具有實質性意義。因為它規定了違法審判的行政責任、刑事責任和紀律處分,而惟獨未規定民事責任。
(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
通過以上比較、分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有任何一部法律甚至說還沒有任何一部法律的一部分,是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事
訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟;或者是相反;有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或對現行法的修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?是僅指形式意義上的違法;還是應當包括實質意義上的違法?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?立法應當如何體現出來?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么該機構一旦受理,要否舉行專門的聽證程序?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?這種證明需要達到什么樣的證明標準?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?賠償金與損失額是否必須相當?
四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想
根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,參考國外立法實踐經驗,尤其是針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。
(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果
為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當事人因被侵權所受到的損失
(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。確定侵害行為違法性的關鍵是看司法者行使職權是否有法律依據,是否違反法定程序;損害事實可表現為權利受損害、利益受損害或權利和利益同時受損害;因果關系則表明,必須是司法者違法行使職權的行為造成了損害事實的發生。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。從世界各國和我國的司法實踐看,追究法官的職務責任主要是通過彈劾、懲戒制度實現的,而彈劾、懲戒并不包括民事責任在內。這種追究法官職務責任的模式會使人們認為,法官不應對審判過程中因侵犯當事人訴訟權利所造成的損害承擔賠償責任,這實際是對法官職務行為豁免權的誤解。這是因為:第一,法官職務行為豁免權的實質是保障法官獨立審判以實現司法公正,不是為法官任意侵犯當事人訴訟權利大開方便之門。第二,法官職務行為豁免權的內容是法官對于其在審判中的言行,享有不受民事起訴的豁免權;法官對于不是因其主觀原因而是因法律自身的缺陷造成的錯判等情況,不負法律責任。反之,若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?這在學理上有兩種不同的認識:一是認為應由國家機關與致人損害的工作人員負連帶責任,國家機關負責賠償后可向該工作人員追償。二是認為在執行職務中,國家機關工作人員的人格與國家是同一的,他們的行為實際上就是國家機關的行為,不存在由國家機關與工作人員承擔連帶責任的基礎。筆者基本傾向于第二種觀點,但具體到司法者的侵權責任,筆者又認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。這是因為,如果規定司法者個人對所有的侵權賠償責任都可以被追償,則其在審判過程中就會畏首畏尾、縮手縮腳,不利于心證的形成和司法公正的實現。反之,如果無論何種情形下都不向司法者個人追償,則又會助長司法者侵權的氣焰,不利于保護當事人的訴訟權利及其他合法權益,也會使國家利益受損并損害司法的權威性。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法以法的形式規定了司法賠償,這在世界上是很少見的。但我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。這是因為:第一,在時間順序上,它抹煞了權利人在糾紛發生后、訴訟系屬前所受損失與訴訟系屬后所受損失的區別。第二,在侵害主體上,它混淆了一方當事人在民事活動中因違法或違約給權利人造成損害與司法者在民事審判過程中因侵犯當事人訴訟權利給權利人造成損害的界限。第三,在實踐層面上,它既會導致和助長司法權的濫用,又會使當事人合法權益受侵害后無法得到救濟。如許多案件從一審到二審再到再審,又從一審到再審,程序用了一遍又一遍,而判決書卻一模一樣。官司一打就是十多年,最后權利人拿到的勝訴判決書已成為一張“廢紙”,因這時債務人財產早已轉移、消耗殆盡。而依照我國現行法律的規定,權利人也得不到國家的任何物質性補償,雖然法院一次次作同樣判決是明顯侵犯當事人訴訟權利的。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。關于司法者民事侵權賠償責任的立法體例,在理論上雖有規定在民訴法里、規定在民法典里、規定在侵權行為法里和規定在國家賠償法里多種情形,但根據我國的具體情況,筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任不僅表明其侵犯了當事人的訴訟權利,而且還意味著他同時侵犯了當事人的民事實體權利,即形成了“交叉性違法”或“交叉權”。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法,如德國有《無罪審判賠償法》、《羈押賠償法》;奧地利有《司法賠償法》;我國臺灣地區有《冤獄賠償法》等。有的國家則從公共侵權的角度由民法或侵權行為法規定,如美國。法國的情況略有不同,它一方面在民訴法里有所體現,另一方面也通過其他法律規定了國家的賠償責任。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。
2.宣告侵權行為無效要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,或者是既侵犯了當事人的實體權利又侵犯了當事人的程序權利,但沒有給當事人造成實際損失的情況下,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益
,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從理性的視角分析,只要是侵權行為就應當被宣告為無效。但從實證的角度看,這是不可行的,因為訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;訴訟本身就是各個訴訟法律關系主體的各種訴訟行為互動互進的對立統一過程;某一主體的行為不僅會涉及他本人的利益,而且還會涉及到對方當事人的利益,甚至會涉及到國家利益和社會利益;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。因此各國在確定訴訟行為的有效與無效時,除考慮其生效條件是否得到遵守外,還慎重權衡該行為所涉及到的諸多相互沖突的利益,只有認定該行為無效利大于弊時才會認定其無效,即所謂“無利益則無無效”。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。因形式上的缺陷而無效是現代訴訟制度產生早期各國立法所奉行的無效標準。其基本要求是任何訴訟行為的無效都必須有法律的明文規定,對訴訟行為是否無效,法官不享有任何自由裁量權。其判斷規則是:“條文無規定,無效不成立”。表面上看,這種無效制度很清楚、很明白,也很簡單,但在實踐中卻很難適用。因為它有兩個根本性缺陷:一是如果“訴訟法典”的條文并不“充分的明確”,則該制度就無法適用。二是由于這種“以無效論處”的制裁對法官具有“自動性”與“強制性”,這會鼓勵那些心存不良的當事人惡意制造訴訟行為的無效。因實質上的缺陷而無效是指立法對無效的具體情形不作規定,只規定當訴訟行為未遵守其根本性質或訴訟的根本性要求時,可宣告其無效。在立法例上,單獨以實質性缺陷規定訴訟行為無效的國家幾乎沒有,因為這樣立法更不具有可操作性。相對來講,實行因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合的立法例和標準是比較科學的,法國《新民事訴訟法典》即采此雙重標準和立法例。這種模式和標準既規定了訴訟行為無效的具體情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,規定只要違反了法律的實質性內容時,仍“以無效論處”,使法官能夠根據司法實踐的具體情況作出自由裁量。因此我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。通常情況下,它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出;因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張;二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。一般情況下,宣告侵權行為無效只會引起該行為無效的后果,但在特殊情況下,因訴訟行為的關聯性,一行為被宣告無效,也會引起與之相關行為的無效,甚至會導致當事人失權的后果。
(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。正確的裁判能維護當事人的合法權益,弘揚社會正義與司法權威;不符合法律要求的、甚或錯誤的裁判不僅會損害當事人的程序性權利,而且還會損害當事人的民事實體權利,進而危害社會公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。但并非只要裁判不符合法律要求或有錯誤,都不受任何限制地、無條件地宣告無效,因為判決之無效只能經上訴救濟途徑提出,判決的撤銷都將引起對案件的重新審理。因此宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。世界各國立法也都一方面規定了宣告無效的種種情形;另一方面又從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。為克服此缺陷,修訂民訴法時應規定:一般情況下裁判的無效應在裁判送達或生效后的一定期限內提出,對于一些特殊裁判瑕疵應根據其具體情形確定提出裁判無效的時間。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。一方面,依照判決制作、起草與宣告的規則,對于經常發生的、有可能違反該規則要求,進而侵犯當事人訴訟權利的行為進行具體的列舉,并規定其無效的后果。另一方面,根據民事訴訟的實質性要求,采概括的方法明確規定:違反民訴法一般性原則或實質性手續的判決無效。
(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序
在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。無論何種程序,都是由一定的程序性要素構成的,程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。關于程序的基本構成要素,盡管學者們并無一致的看法,但筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請;程序的裁判者;對立面設置;正當過程;證據與舉證責任;程序性裁決;程序性裁決的再救濟。
1.程序性申請
任何法律救濟程序,都必須由程序性申請來啟動,對當事人訴訟權利法律救濟的程序也不例外。從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。在英美法國家,程序性申請只能由當事人自愿提出,法官不得依職權提出。在大陸法國家,法官只有在極少數情況下才能依職權提出,而多數情況下應由當事人提出程序性申請。在我國除了當事人可以提出再審申請外,人民法院和人民檢察院也可以發動再審。但此種程序性申請提出的格局已引起眾多學者的非議,允許當事人申請再審,廢除人民法院依職權提起再審已成為學者共識,是否保留人民檢察院通過抗訴發動再審尚存歧義。筆者認為,基于“不告不理”的原則與
訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”;同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。與任何程序性權利一樣,程序性申請權一旦行使,就應產生一種法律程序層面的效應。這種效應是:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節;司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序;裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實施,因而裁判者是構成法律程序的一個重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[12]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈爾丁的觀點,程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官,即任何人不應該成為有關自己案件的法官;二是結果中不應含糾紛解決者個人利益;三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件;后一項原則需要通過多種制度來保障,如分權制衡、檢查監督、公開聽證和對法官的選擇、對法官資格的認定、人身保障以及素質、品行的培訓等。裁判者中立性的原理要求在構造每一司法程序時,裁判者不能既是當事人又是法官,既是運動員又是裁判員。
3.對立面的設置
對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。從實證經驗看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體,它們在現實生活中既有沖突和爭執的關系與行為,又有解決和消除沖突與爭執的愿望,這種既對立又統一的事實存在就注定了程序設置對立面的延伸和繼續。(2)通常情況下,我們認為對立和沖突就是破壞社會秩序,這是不妥當的。正確的解讀是:秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突可能是對現實關系和秩序的破壞,但它同時也蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺上共同交錯、共同摩擦、共同競爭和共同發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、反省、交涉和融合提供足夠的時間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對立,但更重要的是對立創造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,從而跳出訴訟對立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對立互動的結果,對立則是融合的必要設置條件。
4.正當過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。從一定意義上說,正當過程可以與正當程序同等看待。從源流上看,正當過程與英國古老的自然公正規則密切相關。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官;二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。當然,最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準,即公民的權利義務將因為決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的公正的機會。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展,因此在對當事人訴訟權利實施程序性救濟時,賦予當事人平等的訴訟權利也是程序所必須的。
5.證據與舉證責任
通說認為,證據是能夠證明案件真實情況的一切客觀事實。這一概念并不十分準確,實際上能夠證明案件真實情況的客觀事實只能是案件的證據材料,因為有些客觀事實雖然能夠證明案件的真實情況,但它并不符合法律的強制性要求。證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。關于舉證責任的分配,國內外學者雖學說紛呈,觀點各異,但長期以來居統治地位的則是德國學者羅森貝克的規范分類學說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人無須舉證證明國家機關及其工作人員的過錯,只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。國家機關不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。
6.程序性裁決
程序的目的和功能是形成決定。依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規定進入另一套程序,否則裁決的內容是不可變更和撤回的,因為程序逐漸展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀以來,現代法制背景要求法官在強制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應當說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時,法官也要以此來說服當事人以及當事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟
如同實體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權主動提出。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求;在查明案情的基礎上直接變更原裁決;撤銷原裁決
,發回原審法院重新審判。
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作為電子信息技術與司法審判方式相結合的產物，電子訴訟的出現順應了人們對時間和效率的高度要求，同時也給民事訴訟的改革帶來了重大的機遇和挑戰。電子訴訟在我國得以快速發展的同時，卻無法避免地面臨著合法性問題。在無法阻擋的電子訴訟潮流之下，為保障電子訴訟的順利推行，我國民事訴訟立法該如何應對則成為理論界和實務界研究的熱點。
1我國電子訴訟的實踐現狀
電子訴訟作為網絡信息時展的必然產物，是將電子信息技術運用到民事訴訟活動全過程或者部分環節的新型訴訟方式。自2007年上海市第一中級人民法院首次適用電子信息技術進行庭審至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念，再到2017年6月26日中央全面深化改革領導小組第三十六次會議審議通過《關于設立杭州互聯網法院的方案》，充分體現了電子訴訟在我國的實踐發展經歷了一個由被動適用至司法主動適應互聯網發展大趨勢的階段。雖然電子訴訟在我國的實踐發展總體來說仍然處于探索階段，但不可否認的是先試先行工作已初見成效。按照電子訴訟在司法審判環節中的適用程度，筆者主張將我國電子訴訟的實踐現狀總體分為以下兩類。
1．1訴訟環節電子化訴訟環節
電子化是指電子信息技術的應用主要集中于訴訟活動中的某個或者某些訴訟環節上，體現的是電子訴訟適用的局部性。訴訟環節電子化主要包括立案、舉證質證、審理、文書送達等環節的電子訴訟適用。其一，電子訴訟在立案環節的適用在節約當事人時間、提高訴訟效率的同時，也為司法機關節省了有限資源。例如上海市第一中級人民法院院網即開創了當事人網上立案服務區，民、商事一審、申請執行、申請再審案件當事人均通過在線來申請立案。其二，電子訴訟在舉證質證環節的適用改變了傳統的證據載體形式、提交和展示方式，使得法定證據種類面臨著巨大的挑戰。其三，電子訴訟在庭審環節的適用打破了傳統訴訟中當面對質的審理方式，可以通過遠程視頻系統來完成庭審活動，在節省當事人時間和費用的同時，也降低了法院的審判成本。例如浙江余杭法院利用“審務云”平臺構建的“互聯網＋審判”的電子商務網上法庭。其四，電子訴訟在文書送達環節的適用豐富了電子送達的情形，提高訴訟效率的同時也節約了司法資源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技術成果推廣電子送達方式，以提高送達成效、保障當事人訴訟權益。
1．2訴訟全程電子化訴訟全程
電子化是指將電子信息技術的應用貫穿訴訟的全過程，體現了電子訴訟適用的整體性。我國吉林、浙江分別成立了電子法院和互聯網法院，真正實現了訴訟全程電子化。吉林省的電子法院實現了全業務覆蓋，橫向上包括網上立案、網上審理、網上執行、網上公開、網上閱卷等辦案全程，縱向上包括一審、二審、申訴、再審、等訴訟的各階段，內容上包括民事、刑事、行政等案件類型。浙江省于8月18日掛牌成立的全國首家杭州互聯網法院實現了、立案、送達、舉證、開庭、裁判每個環節的全流程在線，內容主要是對五類涉網案件的集中管轄，能夠為當事人提供“網購”般便利的訴訟服務。雖然電子訴訟在我國的實踐仍處于探索階段，但其所取得的發展充分體現了信息化時代背景下司法機關主動利用電子信息技術進一步加強司法建設的趨勢，順應了人民群眾與日俱增的司法需求，有利于完善中國訴訟制度體系，進一步推進司法改革。
2我國電子訴訟的合法性問題
電子訴訟的先行實踐在我國已經取得了長足發展，正當電子訴訟已經成為當下不可回避的司法改革動向時，卻不得不面臨其背后的合法性問題，主要表現在法律依據缺失和與既有法律規定沖突這兩種情形。
2．1電子訴訟實踐的法律依據缺失問題
電子訴訟的實踐和進一步推行須要立法來予以正式的承認和規制，通過觀察我國《民事訴訟法》可見確已存在相關法律條文。如《民事訴訟法》第73條明確了證人如果因健康原因、路途遙遠、自然災害或者其他正當理由不能出庭，經人民法院許可，可利用視聽傳輸技術等方式作證。再如第87條明確規定，人民法院經受送達人同意可采用傳真、電子郵件等方式送達，但判決書、裁定書和調解書這三種文書例外。2015年《關于適用民事訴訟法的解釋》第116條明確規定了作為法定證據種類的電子數據的具體情形。第259條明確了當事人雙方可就開庭方式向人民法院申請，由人民法院決定是否準許。經當事人雙方同意的，可以利用視聽傳輸技術等方式開庭。通過對既有法律條文的分析，可見我國民事訴訟法對電子訴訟的規定總體呈現出較為零散的現象，缺乏系統化的法律條文對電子訴訟的適用進行正式的認可和規制。其次，雖然已有一些法律條文的存在，但也不難發現民事訴訟法對電子訴訟的引導規范仍然嚴重不足，這種法律依據的缺失主要表現在網上訴訟的啟動、管轄、證據的提交和審查等眾多方面，進而導致電子訴訟實踐的合法性受到嚴重的質疑。
2．2電子訴訟實踐與既有法律規定的沖突問題
電子訴訟實踐中與既有法律規定沖突的典型問題便是電子訴訟中的證據問題。原因在于，傳統證據要轉化為電子形式才能成為電子訴訟中的證據。一方面，電子訴訟中的證據是以電子形式存在的，傳統物證、書證都不可避免地會轉化為電子物證、電子書證，那么《民事訴訟法》第63條按照證據表現形式所進行的八類證據的劃分在電子訴訟中則不可避免地受到沖擊，甚至會讓人不禁質疑如果在電子訴訟中繼續運用此劃分標準的意義何在，進而思考電子訴訟中的證據該如何劃分的問題。另一方面，電子訴訟中的當事人一般會將物證、書證等傳統證據進行掃描轉化成電子形式的掃描件來進行在線提交，掃描件與原來的物證、書證必然存在差異。雖然我國民事訴訟法未正式確立以原件為核心的最佳證據規則，但是其相關條文也直接體現了對證據原件的要求。例如《民事訴訟法》第70條明確書證應當提交原件、物證應當提交原物。由此可見，電子訴訟中的證據與法定的“原件”要求是明顯相悖的，而且由此產生的證據效力的審查認定也必然存在問題。此外，電子訴訟中證人利用網絡視頻作證的常態化與我國民事訴訟法的既有規定也是相沖突的。電子訴訟中證人采用網絡視頻的方式作證，不像傳統民事訴訟中嚴格要求證人應當出庭作證。而我國民事訴訟法限定4種特殊情形下證人才能通過視聽傳輸技術作證，可見電子訴訟實踐中證人通過網絡視頻作證的常態化與既有法律規定是明顯沖突的。通過上述對電子訴訟實踐所面臨的合法性問題的分析，可見其不僅面臨法律依據缺失問題，而且面臨著與既有法律規定的沖突問題，這些問題如果不能及時加以解決，那么電子訴訟的實踐發展終將進入瓶頸期，很難對其進行進一步的推行或是創新。
3我國民事訴訟法對電子訴訟合法性問題的應對
電子訴訟作為信息化時代背景下的新型訴訟方式，是民事訴訟的特殊運作形式，其目的和傳統民事訴訟相同，都是為了保護當事人的實體權利，同樣需要相應的程序引導和規制。加之目前電子訴訟實踐處于缺乏相應法律規制且與既有法律規定存在沖突的境地，為保障其實踐在法律允許的框架內進行，進一步推行電子訴訟、深化司法改革，我國民事訴訟法應當對其加以認可和規制。3．1我國民事訴訟法應對的方式為解決電子訴訟的合法性問題，通過借鑒比較有代表性的國家或地區的做法，可見規范電子訴訟的立法大體有兩種方式：一是出臺專門的法律；二是修改民事訴訟法。就前者來講比較有代表性的是韓國，其于2006年出臺了《督促程序中電子文書利用相關法規》，又于2010年出臺《民事訴訟中利用電子文書的相關法規》，給“電子訴訟”提供了法律依據。后者比較有代表性的是我國臺灣地區，其通過修改民事訴訟法，對電子訴訟、電子送達、遠程作證、電子申請和處理支付令做出了詳細規定，為電子訴訟的實踐提供了法律引導和規制。鑒于上文提及的電子訴訟是民事訴訟的特殊運作形式，因此需要民事訴訟法來對其加以認可和規制。同時考慮到電子訴訟并非特殊民事訴訟程序，依據我國的立法慣例，筆者支持劉敏教授所提出的通過修改民事訴訟法的方式來對電子訴訟進行系統規制的觀點。為應對電子訴訟的合法性問題，筆者認為民事訴訟法的修改應當從建立相應的法律依據和調整既有的法律規定這兩個方面著手。3．2我國民事訴訟法應對的具體建議首先，民事訴訟法需要對電子訴訟作出全面系統的規制。調整的范圍可以從橫向和縱向這兩個維度來做出相應的修改和豐富。橫向上應當涉及立案、審理、判決、文書送達、執行等訴訟環節，縱向上應當涉及一審、二審、申訴、再審等訴訟環節。筆者認為在對電子訴訟進行立法時，應當辯證地看待電子訴訟和傳統民事訴訟之間的關系。雖然電子訴訟是民事訴訟的新形式，但是其目的與傳統民事訴訟是高度一致的，所以電子訴訟立法宗旨仍然是從權利保護的角度出發。在考察其有別于傳統訴訟的問題方面，也要注意到電子訴訟與傳統訴訟的共性，把握好整體的立法思想和立法方向。其次，民事訴訟法需要對與電子訴訟實踐相沖突的既有法律規定作出調整。修改時立法者需要從電子訴訟實踐與既有法律規定相沖突的實際問題出發，充分考慮到電子訴訟的特殊性，同時也要把握好手中的“度”。由于證據歷來被視為現代司法活動的核心，其在電子訴訟中呈現出了新的面貌和樣態，對傳統證據造成沖擊的同時，更對證據法規則產生了劇烈的碰撞，因此筆者在上文重點分析了電子訴訟中的證據與既有法律規定沖突的問題。為了解決電子訴訟中的證據與“原件”規則的沖突問題，民事訴訟法應當對“原件”的規定適當放松，否則電子訴訟中的證據的效力認定很難得到肯定。例如，《民事訴訟法》可以對第70條的書證“原件”做出適當擴充，以下電子化書證也應當視為原件：（1）經中立的第三方鑒定機構依法鑒定無誤、當事人對方無證據足以反駁的；（2）經公證機關依法公證、當事人對方無證據足以反駁的；（3）當事人核對后均表示認可的；（4）人民法院結合其他證據和案件具體情況予以認定的、當事人對方無證據足以反駁的；（5）其他情形。此外，為了解決電子訴訟中證人通過網絡視頻作證的常態化與證人通過視聽傳輸技術作證的限制性的沖突，立法應當授權證人在電子訴訟中可以通過網絡視頻作證，而非限定特定情形才可以使用。總之，我國民事訴訟法在對電子訴訟實踐加以認可和規制的同時，既要注重對其進行全面規范，也要考慮到電子訴訟對既有法律規定帶來的沖突和影響。同時，民事訴訟法的修改及完善在借鑒域外比較成熟的立法的同時，更應該從我國的電子訴訟實踐現狀出發，把握好整體的立法思路和立法方向。
民事訴訟法中的小額訴訟制度是司法大眾化的制度抉擇，也是司法為民服務的具體體現。小額訴訟制度源于美國，價值追求在于以較少的花費解決糾紛，從而吸引民眾親近司法，以高效率速裁特性保證程序正義不受訴訟延遲的損害，我國增設了這一制度。在我國社會轉型時期，構建小額訴訟制度具有重要意義，但由于受到各種因素的影響，仍需不斷完善和健全。
一、民事訴訟法中小額訴訟制度的重要作用
（一）小額訴訟制度能夠切實保障國民訴權
小額訴訟制度將民事糾紛進行分流，引入特有的程序，有需要的國民能夠及時簡便的訴諸法律，科學高效地化解矛盾，民事訴訟法律制度體系也能充滿活力而不失司法權威性。民事訴訟一方面需要具備處理大規模且復雜事件的能力，另一方面則又需要處理零星細小的事件。不平衡、繁雜的程序，造成了法院躲避小額訴訟的現象，對此應采取防止的措施。對于小額訴訟的悉心照顧，可使國民與司法在真誠的意義上相互聯系，培養國民的司法根基。[1]這就為司法大眾化提供了重要通道，促進形成知法用法的社會氛圍。
小額訴訟制度為解決以往看來都是所謂“雞毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培養國民法律意識的同時，也明顯增強了法律維權的觀念，法律成為解決問題的有效途徑，形成司法為民、便民、親民的良好風氣，營造和諧的法治環境。試圖通過小額程序來接近市民，并經常為市民所利用，進而達到法院親近市民之目的。[2]小額訴訟制度大大降低了由于訴訟程序繁瑣、專業知識缺乏、訴訟費用繁重而阻礙訴諸法律的幾率，保障國民訴訟權利。
（二）小額訴訟制度能夠有效緩解法院負擔
小額訴訟制度是一項不同于簡易程序和普通程序的訴訟程序，小額訴訟制度的天性規定其傾向于程序效益最大化，以高效簡便、靈活有效的優勢存在于訴訟程序中。通過簡易化的努力使一般國民普遍能夠得到具體的有程序保障的司法服務。[3]小額訴訟制度將簡單案件從繁瑣的程序中分離出來，以其特殊的程序迅速裁判，既節約了當事人訴訟成本，又使國家司法資源得到充分利用，以最小的投入獲得最大的收益，切實保障訴訟經濟，減輕法院因繁瑣程序而引起的人力物力和時間的負擔，有利于提高工作效率。
（三）小額訴訟制度能夠較好維護公平正義
小額訴訟制度直接將簡單案件納入訴訟程序，減少其他途徑的適用，有利于糾紛通過法律途徑有效解決。并且，小額訴訟減少了繁瑣的程序和手續，能夠保證訴訟效率，一定程度彰顯程序正義，避免“遲到的正義就是非正義”。對雙方當事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小額訴訟正是把握了這一點，避免因糾紛過于簡單而無法得到法律保障，法律手段更是明確規定各種制度以保障裁判的實現，較好地維護了社會的公平正義。
二、民事訴訟法中小額訴訟制度的主要問題
（一）過分注重程序簡化引起濫發訴訟
小額訴訟制度的生命在于為當事人提供簡捷且低成本的訴訟途徑，通過快速裁判解決迅速糾紛，保障當事人權利。這一方面能夠增強法律維權意識，凡事訴諸法律，也不可避免的帶來一定的問題。小額訴訟制度的優勢是導致公民不分爭議的大小緊迫與否遇事皆由法院裁判的重要原因，過分追求程序的簡化從而出現濫訴現象，只能是“二流的正義”，反而加重了法院的負擔，不利于糾紛的順利解決。
（二）過分強化法官職權缺乏制約機制
小額訴訟制度是在法院本位主義基礎上的以法官職權主義為背景的制度設計，法官對程序和實體具有決定作用，當事人的程序選擇權被忽視甚至拋棄。對于小額訴訟來說，一般認為是不可或缺的制度設計之一就是保證當事人享有在少額訴訟程序與普通訴訟程序之間進行選擇的機會。這種機會的提供意味著少額訴訟制度仍然必須以存在著普通訴訟慎重的程序保障作為前提，當事人可以在自己希望實現的訴訟權利與打算付出的成本之間，以及可能獲得的程序保障與簡易、迅速、低廉的糾紛處理之間進行衡量，并對自己做出的選擇負責。[4]然而，這種制度設計忽視當事人的意思自治與程序選擇，法官權力擴張，缺乏相應的制約機制，出現不僅僅為自己的選擇負責的現象。
（三）過分追求訴訟效率忽視司法公平
小額訴訟制度高效便捷的特性體現在程序簡化，而簡化程序必然限制或者減少當事人的訴訟權利。從我國現行法律中的小額訴訟制度來看，就含有壓縮當事人行使訴訟權利空間的成分。所有上訴的理由都在于人類的認識可能發生錯誤。每一個裁判都可能不正確，或者大多被敗訴方認為不正確。因此，上訴是為了維護當事人通過對他們更有利的裁判取代對他們不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障當事人的訴權是民事訴訟法的重要使命。訴訟權利包括權和上訴權，小額訴訟制度能夠充分保障當事人權，但是卻忽視了上訴權，籠統規定一審終審，沒有當事人不服裁判的規定，無法保障整體的公平。社會每個角落能否都得到適當救濟，正義的總量―也稱整體主義，是否能達到令人滿意的標準，才是衡量一國司法水準高低的真正尺度。[6]項制度顯然傾向于保護原告權利，而被告卻要承擔更多不利因素，限制了訴訟對程序正義的價值追求。
（四）配套制度單一未能形成完整體系
從現行法律規范來看，對于小額訴訟制度的規定甚少，與國外具有成熟的小額訴訟制度的國家相比，我國小額訴訟制度剛剛起步，還未能形成一套獨立的制度體系，并且對于小額訴訟的對象以簡單的數額為標準，顯得合理。法律是有尊嚴的，并不是按照金錢的多少來衡量的。[7]并且，規定在簡單程序之下，錢少的案件未必就簡單，加之未能與法院調解制度等經過實踐檢驗的高效便民的制度較好的結合形成制度體系，中間缺乏程序轉換機制，無法做到程序間的機動靈活，影響裁判結果的公正性。
三、民事訴訟法中小額訴訟制度改進的具體舉措
（一）正確處理法律移植與本土建設的關系
法律只有具有本土特色才會施展制度活力和發揮有效的規制作用，任何法律的移植也只有與本土性相結合才能形成獨特的有效的法律制度，從而展現重塑社會秩序的積極職能。民族的共同意識乃是法律的特定居所。[8]在小額訴訟制度的移植過程中，應當審慎分析原有特性并結合我國特殊環境，吸收創新，植入我國法治土壤之中，建立一套適合我國的特殊制度，抑制傳統司法中存在的訴訟痼疾，正常發揮效用，避免水土不服而有悖初衷。
我國傳統的調解制度在化解基層糾紛中起了重要作用，小額訴訟的對象主要是這類爭議，若將二者重合部分有機結合，發揮“調審合一”的優越性，更好地實現司法便民。再者，將其與巡回審判等司法實踐經驗相結合，形成解決此類糾紛的網狀架構。只有加快構建速裁制度、快速執行制度與調解等制度緊密結合的制度體系，方能發揮最大功效。
（二）正確處理法官職權與訴訟權利的關系
審判是以法律為準繩、以事實為根據的裁判活動，是主觀與客觀相結合的過程。因此，審判無法做到盡善盡美，難免帶有主觀色彩，需要一種監督糾錯程序予以保障，以免造成不可挽回的損失。訴訟中存在運行成本和錯誤成本兩種成本，運行成本就是在訴訟程序中所需要的成本，而小額訴訟制度就很好地處理了這一方面，但對于錯誤成本卻沒有充分照顧，幾乎被法官職權架空。為此，需要對法官職權適當限制，增加當事人程序選擇權，是否適用該程序需要結合案情以及當事人意愿而定，并且增加當事人訴訟權利，將上訴的條件放寬，做好后期保障工作，保持法官職權與當事人訴訟權利動態平衡，保障司法和諧運行。
（三）正確處理程序簡化與司法權威的關系
小額訴訟制度注重程序簡化，將對原程序作實質改動，引起國民對司法權威的質疑。況且小額訴訟剛剛建立，缺乏專業法官，無法保證審判結果的正義和權威。結果是否真正合乎客觀真實無從檢驗，只能由程序的正確來間接地支持結果的妥當性。[9]結合司法實踐對程序進行完善，重點在于強化執行力度。比如借鑒美國相關制度經驗，在小額訴訟程序中，法官可以根據具體案情，可以建議雙方認真考慮調解的好處，也可以規定參加過調解之后才決定開庭審理日期。[10]這既有利于程序公開合理，也能保證裁判結果的執行力度，維持司法權威和程序簡化的平衡。
（四）正確處理公平正義與訴訟效率的關系
公平正義是法律制度的最高價值追求，公平正義的標準為最低程序公正，也是程序設計的底線要求。一種裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判決執行存在著難點，這一制度本身就不能說是合格的。[11]小額訴訟制度在程序設計上存在諸多弊端和不足，因此在追求效率的同時必要也必須對其程序進行整體考量，對審判各個環節都有程序保障，尤其完善執行制度，將公正與效率控制在一定幅度內浮動，提高法官素質和業務水平的培訓，強化公正意識，保障二者良性互動。
小額訴訟制度是我國民事訴訟的一項新型制度，還有很多不健全不完善的地方，還需要在實踐中總結經驗，更加深入研究相關理論，不斷完善該項制度。正義所關注的是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響，以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。[12]在移植的同時，特別注重本土化建設，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度體系，建設社會主義法治國家，化解矛盾和糾紛，促進社會和諧。
參考文獻
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中圖分類號:D925．1 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)03－0017－04
隨著我國經濟的發展，人們逐漸意識到公共利益被侵蝕。特別是近年來，越來越多的人投入到公共利益維護的官司中。我國對公共利益訴訟制度的構建并不完善，致使很多人由于各種原因無法提起公益訴訟。我國存在法院不理睬、判決執行力度不強等問題，公共利益與立法的關系不夠密切，因此我國需要注重民事公益訴訟的完善，保障公共利益不被侵害。2012年，我國在《民事訴訟法》中增加了公益訴訟制度，從此推動我國公益訴訟的發展和完善。
一、民事公益訴訟的內涵及制度建立的緣由
隨著我國社會的發展、經濟的進步，我國公民對公共利益維護的要求越來越高。我國曾經發生多次公共利益沒有得到維護的案件，激起了群眾的憤慨之情。我國為了維護社會和平，同時使公共利益得到保障，于2012年8月31日通過了《民事訴訟法》修改決定，在其中增加了公益訴訟制度。公益訴訟最早起源于古羅馬，根據古羅馬法律制度的訴訟程序，可以將其分為三個階段，首先是法定訴訟程序，即原告必須根據古羅馬的法律要求進行，同時必須采用法律要求的怨言和動作進行訴訟，如果在訴訟過程中沒有按照法律規定進行訴訟，則敗訴的可能性較大。其次是程式書訴訟程序，此時對原告及當事人在訴訟過程中的語言和工作要求沒有那么嚴格。最后是非常訴訟程序時期，此時需要將訴訟的資料及程式書公開。在法定訴訟程序階段和程式書訴訟程序階段，還分為法律審理和事實審理，而到非常訴訟程序階段，則沒有法律審理和事實審理。程式書訴訟程序階段，主要有公益訴訟和私益訴訟，因此公益訴訟起源于程式書訴訟程序階段，其相對于私益訴訟，其可以由任何市民因維護公共利益而提訟，同時受到侵害的人禍公認為適合的人擁有優先的權利。公益訴訟，顧名思義則是以維護公共利益為目標，而提起的訴訟。根據我國2012年《民事訴訟法》修改決定，公益訴訟主要是指由法律規定的機關和組織，根據我國法律法規，就侵害國家利益、污染環境及社會利益的群體或行為，向人民法院提訟，同時人民法院根據法律法規對群體和行為進行審理并追求法律責任的過程。根據原告主體和訴訟對象等特征，可以將公益訴訟分為兩種，即任何人、單位或組織，都可以對危害公共利益、觸犯相應法律法規的行為，向人民法院提訟。另外一種則是我國《民事訴訟法》的修改決定，即只有國家特定的機關和組織，才能夠對危害社會公共利益的行為提訟。相關組織和法律單位要明確公益訴訟的特征，即公益訴訟首先要以公共的利益為目標，確保訴訟要求和達到的結果能夠維護多數人的利益，而不是單單只維護原告或某單個人的利益。公益訴訟是以維護公共利益為目標，因此不同的組織和個人都可以成為訴訟注意，即使是與案件沒有之間厲害的關系，也可以以維護公共利益為緣由，擔任訴訟主體，起到違法行為的作用。為了保障公共利益受到的危害程度達到最小，需要對當事人的處分權進行限制，并確保判決效力的擴張。根據對我國2012年《民事訴訟法》修改決定的研究和分析，其主要考慮到我國環境污染日益嚴重，同時消費者權益保護問題得不到完善解決等，因此社會群眾就社會公共利益日益增加的情況，向國家發出呼吁，建立了公益訴訟制度。目前我國《民事訴訟法》對原告主體有明確的規定，即只有與案件有之間利害關系的人或組織才能夠擔任原告，這與公共利益維護的要求不符，同時也造成人民法院在受力公益訴訟方面，也受到限制。另外，有些實體法對原告主體的規定并不局限直接利害關系，如海洋監督部門則可以根據相關法律，以代表國家的形式，向危害海洋環境責任者提訟，然而由于我國相關程序法不夠完善，實體法依然不能夠進行有效的管理，即實體法與程序法不夠協調。
二、民事公益訴訟案件司法實踐
公益訴訟在我國法律明確出現的時間并不長，因此其與傳統的訴訟有一定的區別。過去由于相關法律規定的缺失，大家常見的訴訟類型主要是私益訴訟，因此當公益訴訟以維護公共利益的名義，逐漸在我國引起較大的關注。我國比較著名的公益訴訟案件，同時也是號稱我國第一例民事公益訴訟案乃是1996年福建邱某因郵電局多收了0．6元的話費，而將郵電局至法院。該起案件的影響力極大，社會各界也開始因該起案件而逐漸公益訴訟，主要表現在環境保護、消費者權益保護及國有資產保護等。本文主要就漢陽龍陽湖環境污染案和全國牙防組違法認證案進行了分析。
(一)漢陽龍陽湖環境污染案
在我國經濟發展之初，較為注重工業的發展，而忽視了對環境的保護。如今，隨著我國城市化的發展，城市人口相應增多，環境污染問題也日益加重，如霧霾、酸雨、噪音、垃圾等，環境污染嚴重影響了群眾，危害了社會公共利益。我國雖然加大對環境污染的治理，然而效果并不明顯。雖然有人希望能夠通過法律的途徑解決環境污染的問題，然而由于我國公益訴訟制度還不夠完善，因此難以真正維護利益。如漢陽龍陽湖環境污染案，龍陽湖作為養魚基地，其有超過半個世紀的時間都有漁業作為附近漁場職工的生活來源，然而隨著我國工業的發展，工業污水排入到龍陽湖中，造成嚴重的水質污染，導致養魚基地的魚逐漸死絕。漁業承包人就湖水污染和死魚問題向有關部門反映，并向當地人民法院提訟，要求對龍陽湖排污水的公司立即停止排放，并賠償漁場損失230萬元。訴訟過程中，當地環保局拒絕提供相關湖水污染資料，且當地人民法院也遲遲不肯作出判決。就環保局的不合作，不履行職責的問題，漁業承包人向中級人民法院提訟，但被駁回。由于該案件影響較大，中級人民法院后來受理了該案件，但在暗箱操作的情況下，漁業承包人以放棄訴訟，活動200萬培養金的情況下，案件被強行和解。由此案可以看出，漁業承包人無法與大企業和政府部門進行抗爭，大企業和政府部門可以用資金和權利，使案件訴訟不能以公正、公平的狀態進行審理。在訴訟過程中，環保局拒絕了原告的取證，采取一種置身事外的態度，然而在最后的協商階段，環保局有參與其中。因此我國需要注重公益訴求制度的完善，保證訴訟的公開化，且原告能夠從取證、訴訟成本等方面得到幫助和支持。隨著我國環境污染越來越嚴重，我國開始注重接受環境環境公益訴訟案件，有些地方成立了環保法庭，用以審理環境公益訴訟案件。由于我國公益訴訟案件并不多，因此無法從實踐中逐漸完善公益訴訟制度。
(二)全國牙防組違法認證案
隨著我國注重文明法治社會的建立，但在社會上還會存在侵犯消費者知情權、假冒偽劣產品、虛假宣傳等情況，消費者偽劣能夠保護自身的權益，希望通過法律的途徑來解決。如由于全國牙防組在沒有取得論證機構資格的情況下，以虛假宣傳的方式證明一些口腔護理商品的預防牙病的效果。李某發現此情況后，向中國國家認證認可監督管理委員會反映該情況，希望認監委能夠對全國牙防組進行查處，以保障消費者的合法權益，然而認監委卻對該情況置之不理。后來李某多次經過多種途徑，提訟，卻都遭遇駁回。直到最后法院在輿論壓力下，才受理訴訟，才對案件作出判決，然而判決結果并沒有達到李剛預想的效果。由于《民事訴訟法》規定，原告只能是與案件有直接理該關系的公民，因此李某通過購買產品的方式將自己變成消費者，但最終也致使獲得了8．9元的賠償。李某的訴訟一直得不到法院的受理，可以反映我國公益訴訟難的問題，主要是由于公益訴訟主體資格不夠完善。目前，我國已經將公益訴訟制度加入了《民事訴訟法》中，其在我國逐漸得到重視，隨著我國公益訴訟司法實踐的增多，其制度也會相應完善。
三、公益訴訟案件的范圍
目前危害公共利益的常見途徑有污染環境、壟斷市場、侵犯消費者權益以及破壞公有財產等。2012年《民事訴訟法》修改決定對公益訴訟案件范圍有較為明確的規定，即包括環境污染、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益。范圍的明確，使我國公益訴訟制度的完善更進一步。公益訴訟制度維護的是公共利益，因此當環境污染、侵害消費者合法權益主要是個體利益，則不能采用公益訴訟。當涉及到個體利益時，只能通過私益訴訟。另外，對于公益訴訟不僅僅只包括明文規定的兩類案件，其他損害社會公共利益的案件也屬于公益訴訟，如侵害國有財產、壟斷市場等。公共利益在法律中常常出現，但對其并沒有明確的定義，雖然公共利益簡單來說就是公共的利益，然而它并不代表國家的利益、社會的利益和共同的利益，因此界定公共利益的范圍才可以明確何種利益才算是公共利益。雖然公共利益的界定比較困難，而且難以用文字或語言的形式進行準確的表達，不過全球對公共利益包含的內容比較明確，如環境保護、生態保護以及長遠的經濟發展等。如果在訴訟中，訴訟對象或內容與私人利益掛鉤，則訴訟只能按照私益訴訟。在同一起案件中，如果同時危害公共利益和私益。
四、公益訴訟原告主體資格確定
公益訴訟主要是為了維護公共利益，而目前我國公益訴訟原告主體資格的限制比較嚴格，其主要是為了防止出現濫訴的現象。為了既保證公共利益得到妥善的維護，由避免出現濫訴現象，需要對公益訴訟原告注意資格進行確定。濫訴現象在各個國家都出現過，因此我國非常注重原告主體資格的限制，隨著社會的發展和進步，對訴訟原告主體的嚴格限制已經無法滿足維護公共利益的需求，因此需要酌情放寬訴訟條件。根據對其他國家公益訴訟模式的分析，主要分為三種方式，第一種是國家訴訟，指有檢察機關代表國家提起公益訴訟，如英國、日本等都采用這種方式。這種方式的原告主體具有很大的局限性，表示只有國家才能夠提起公益訴訟，如法國相關法律規定，當出現危害公共利益的行為時，檢察院將代表國家提訟;第二種團體訴訟，主要是由一些社會組織為了維護社會公共利益提起的訴訟;第三種則是公民訴訟，該種訴訟模式具有自由性，即任何公民都可以政府的名義，針對社會公共利益保護提訟。美國主要采用的公民訴訟，同時美國為了防止濫訴，公民訴訟案件主要針對主要的違法行為。公民訴訟可以分為直接和審查，直接即原告可以直接向法院提起公益訴訟，審查則是指原告在之前，需要向相關部門反映，如果相關部門制止或沒有提訟時，原告才能夠提訟。雖然不同的法系對公益訴訟原告的確定并未同意，但它們均為采用一元化的方式，而是原告主體多元化，即其他非直接利害關系人也可以擔起原告作用。很多國家都有規定，非直接利害關系人也可以充作原告，因此原告主體多元化是我國未來的發展方向。我國2012年《民事訴訟法》修改決定中，關于公益訴訟主體資格主要經過三個階段的完善。
(一)立法第一次審議稿中的規定
2011年10月24日，《民事訴訟法》修改草案中增加了公益訴訟制度，針對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，有關機關、社會團隊可以向人民法院提訟，其中將原告訴訟主體確定為有關機關和有關社會團體。
(二)立法第二次審議稿中的規定
2012年4月24日，《民事訴訟法》修改草案中增加了公益訴訟制度，針對環境污染、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關社會團隊可以向人民法院提訟，其中將原告訴訟主體確定為法律規定的機關和有關社會團體。
(三)立法第三次審議稿中的規定
法律委員會為了能夠使原告說說你改主體的范圍更加寬泛，將有關社會團體更改為有關社會組織，后來經過討論，將有關社會組織更改為有關組織，并得到了常委會的審議，最后通過。其中法律規定的機關和有關組織，表明機關是受法律規定的限制，然而有關組織是否收到法律規定的限制并不明確。不過，提起公益訴訟的組織不受到直接利害關系人的限制。最終修正的《民事訴訟法》中，并沒有明確公益訴訟原告主體的具體機關和組織，因此需要結合其他相關法律確定原告主體。如《海洋環境保護法》中，海洋環境監督管理部門則是海洋環境公益訴訟的原告主體。公民個體受到侵害后，雖然不能夠以公益訴訟的方式維護權益，但可以以普通侵權訴求的方式要求法院進行訴訟。
五、公益訴訟需要關注的問題
(一)受案范圍及管轄方式
2012年《民事訴訟法》增加了公益訴訟制度，其中通過列舉環境污染和侵害消費者合法權益，以及概括損害社會公共利益的方式，對公益訴訟案件的范圍進行了限定，法院在受理公益訴訟時，除了污染環境和侵害眾多消費者合法權益外，其他關于侵害社會公共利益的案件，要仔細考慮和受理。同時最高人民法院應該盡早對損害社會公共利益進行解釋。關于公益訴訟案件的管轄，可以通過集中管轄的方式，一審則有中級以上人民法院管轄。
(二)舉證責任分配
侵害公共利益的被告方一般都具有一定的社會地位和較強的經濟實力，侵害的內容和過程也會采用各種方式遮掩，如果原告想要對被告進行訴訟，則會遇到較大的困難，因此需要注重建立一套合理完善的舉證責任分配制度，使原告和被告能夠在公共利益訴訟方面達到平等，從而實現維護公共利益的目的。如果是由法律規定的機關擔任公益訴訟原告主體，則可以采用傳統的舉證責任方式，即當事人對自己提出的主張提供證據并加以證明。如果是有關組織擔任公益訴訟原告主體，則需要相關機關根據事實情況出具鑒定結果，特別是直接關系到危害公共利益鑒定監管，需要嚴格按照相關法律規定執行，從而保證公益訴訟的順利。要求相關機關對參與到公益訴訟中，主要是由于原告和報告之間存在很大的經濟差異，而且原告一般作為弱勢群體，其對想要找到被告侵害公共利益的證據比較困難，如果相關機關不對侵害公共利益的事實進行調查和舉證，則難以起到法律公平、公正的效果。
(三)訴訟費用
在公益訴訟中，原告主體主要是法律規定的機關和有關組織，且它們主要是為了維護公共的利益，因此在承擔訴訟費用時，需要經過合理的分配。如機關和有關組織在公益訴訟中，最終被告敗訴，則被告承擔雙方的費用，如果機關和有關組織敗訴，則主要通過公益訴訟基金承擔，沒有公益訴訟基金，則需要按照相關規定進行承擔。
(四)承擔責任方式
在公益訴訟中，如果侵害公共利益的被告最終敗訴，其需要根據我國相關法律規定，停止對公共利益的侵害，同時消除侵害后所造成的影響，盡量將公共利益恢復原狀，并需要進行一定的經濟賠償。在環境公益訴訟中，由于環境具有很多不同的價值，如生態、經濟等，因此對其的賠償范圍和賠償方式無法進行明確規定。如果公共利益中含有私有利益，則以私有利益的賠償為主，私益損害賠償需要從原來接受賠償的組織和機關中獲取。
六、完善公益訴訟制度的建議
(一)界定公益訴訟制度適用范圍
公益訴訟制度首先要防止國有資產的流失。雖然我國很多法律中都對國有資產有明確的規定，然而在現實生活中，我國國有資產流失的情況比較嚴重。我國法律主要是利用行政手段防止國有資產流失，這種方式無法起到效果。因此為了保護國家財產，需要將公益訴訟制度延伸到國有資產保護中，起到遏制國有資產流失的作用。環境保護是我國最注重的問題，目前我國主要是通過個人民事賠償、行政手段救濟和刑事訴訟追究的方式，這些方式仍然無法完善保護環境。因此需要將環境保護的公益訴訟權賦予更多的群體和機構，通過司法途徑保護環境。壟斷行為嚴重危害社會經濟的發展，其很可能是在行政部門或其他機構的保護下進行，因此將反壟斷案件引入公益訴訟，則可以形成多方位的約束。另外還有消費權益保護案件，需要注意的是，個人消費者權益保護不在公益訴訟制度范內。
(二)公共利益的改革
隨著公益訴訟維護的是公共利益，然而公共利益涵蓋的內容非常廣泛，對其并沒有明確的定義，因此無法明確界定公共利益的內容。通過對公共利益的研究和分析，可以確定公共利益具有不確定性和公共性。其不確定性主要表現在公共利益注意和內容的不確定，而公共性則表現在與私益區分開。公共利益與政治、經濟、文化具有一定的關聯，本文主要將其分為國家利益、社會公共利益和個人利益。因此公共利益的范圍應該隨著我國的發展而變化，具有一定的靈活性，同時需要借鑒其他國家的經驗，通過列舉公共利益包括內容，如公共道路、交通設施，排除看似公共實則私益的內容，確定公共利益的范圍。
七、結語
綜上所述，近年來我國經濟的發展非常明顯，然而人們逐漸意識到，隨著經濟的發展，環境污染更加嚴重，公共利益侵害問題也日益增加，因此需要注重公益訴訟制度的構建。通過上述分析可知，我國公益訴訟制度還不夠完善，需要結合我國實際情況加以改善。
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第一百零一條訴訟參與人和其他人應當遵守法庭規則。
人民法院對違反法庭規則的人，可以予以訓誡，責令退出法庭或者予以罰款、拘留。
人民法院對哄鬧、沖擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員，嚴重擾亂法庭秩序的人，依法追究刑事責任；情節較輕的，予以罰款、拘留。
第一百零二條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任；
（一）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的；
（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的；
（三）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的；
（四）對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的；
（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執行職務的；
（六）拒不履行人民法院已經發生法律效力的判決、裁定的。
人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第一百零三條有義務協助調查、執行的單位有下列行為之一的，人民法院除責令其履行協助義務外，并可以予以罰款：
（一）有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的；
（二）銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助查詢、凍結或者劃撥存款的；
（三）有關單位接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助扣留被執行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續、轉交有關票證、證照或者其他財產的；
（四）其他拒絕協助執行的。
人民法院對有前款規定的行為之一的單位，可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款；還可以向監察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。
第一百零四條對個人的罰款金額，為人民幣一千元以下。對單位的罰款金額，為人民幣一千元以上三萬元以下。
拘留的期限，為十五日以下。
被拘留的人，由人民法院交公安機關看管。在拘留期間，被拘留人承認并改正錯誤的，人民法院可以決定提前解除拘留。
第一百零五條拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。
中圖分類號：D915 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2012）11-0103-02
管轄權制度是民事訴訟體系中最重要的制度之一，法院的民事審判庭每年都要審理很多當事人提出管轄權異議的案件。
一、應訴管轄的概念
應訴管轄，即默示協議管轄，是相對于明示協議管轄而言的，指本不具有該案管轄權的法院，由于當事人放棄管轄權異議或者超過管轄權異議的提出時限而應訴，人民法院即有權對該案進行審理。故稱“擬制的協議管轄”（臺灣地區）或者“由于不問責的辯論而生的管轄”（德國）。一般說來，應訴管轄具有這樣的效力，對于當事人來說，雙方以行為達成了對處理糾紛的法院的協議，該協議在雙方當事人之間具有約束力。另外，雙方確定的法院也因此獲得了對案件的管轄權，從而排除了其他法院對該案件的管轄。
許多國家都有應訴管轄制度，主要有兩種模式：（1）無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權，只要應訴答辯，法院就具有管轄權。比如《日本民事訴訟法》第12條規定：“只要被告在第一審不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時，法院則擁有管轄權。”（2）在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權的情況下，被告仍然堅持應訴、接受管轄的，在受訴法院具有管轄權。此種規定的典型是德國民訴法。從上述兩種立法例來看，第二種即德國民訴法設定法官釋明義務的規定更加適應我國國情，其在充分保障當事人意思自治的同時，還有利于節省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。
二、我國民事訴訟應訴管轄制度的出臺
我國民事訴訟法第二百四十三條規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”該條款確立了我國涉外民事訴訟中應訴管轄制度，但其他舊條款的規定否定了國內民事訴訟中適用應訴管轄，導致國內民事訴訟中出現諸多問題：遲滯訴訟效率、浪費司法資源；違背部分當事人真實意思表示等。
可喜的是，2012年8月通過的新民事訴訟法針對修改前管轄制度內外法的不統一問題進行了修改，根據新民事訴訟法的規定，應訴管轄需具備以下幾項條件：（1）當事人未在答辯期內提出管轄權異議；（2）當事人應訴答辯；（3）應訴管轄不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。
三、應訴管轄制度構建的積極意義
從訴訟經濟、訴訟效率、尊重當事人意愿等角度考慮，在國內民事訴訟中確立應訴管轄制度具有以下三點積極意義：
（一）有利于消除現行規定的混亂狀態
現行《民事訴訟法》第38條的規定是有缺陷的，對于在受訴法院無管轄權的情況下，如果當事人未在答辯期間內提出異議并應訴答辯的話，那么事實上受訴法院又基于當事人的默示而取得了管轄權。然而《民事訴訟法》并沒有規定受訴法院有管轄權，也沒有否認受訴法院無管轄權。這一缺陷造成了事實上存在極不規范的應訴管轄制度。
（二）有利于建立完整、統一的協議管轄制度
凡是承認協議管轄的民事訴訟制度，一般都既規定了明示的，又規定了默示的。我國《民事訴訟法》僅在涉外民事訴訟中規定了應訴管轄，而在非涉外訴訟中卻無相應的規定。這種內外有別的規定有害于法律制度的完整統一。
（三）有利于方便當事人訴訟
增設應訴管轄制度可以使訴訟當事人更加靈活地利用協議管轄制度，既便利他們進行訴訟，又有助于提高訴訟的效率。不承認默示協議管轄并不能有效地解決地方保護主義問題。與其對應訴管轄持消極態度，不如持積極態度，一方面增設應訴管轄，另一方面采取相應對策，防止它被濫用。
四、應訴管轄適用的司法實踐操作與建議
法院受理案件后，發現沒有管轄權，當事人又不在提交答辯狀期間提出管轄異議的，人民法院應當履行釋明義務，告知當事人本院沒有管轄權，同時告知當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”的規定，行使處分權，當事人再不提出異議的，應當制作筆錄或由雙方當事人共同出具接受本院管轄的書面憑證；告知后，當事人提出異議的，應當依法裁定，移送有管轄權的人民法院；沒有履行告知義務和記錄在案的，按“違反法律規定，管轄錯誤”論處，進行再審或發回重審；原告不能以“違反法律規定，管轄錯誤”為由要求再審或發回重審的，不予支持。
筆者認為，只有符合新民訴法第三十四條規定的允許協議管轄的案件和地點才可適用應訴管轄。對于不可協議管轄的案件和地點，即便有書面協議約定管轄，法院依然應當認定協議無效，認定約定法院無管轄權。另外，應訴管轄應該還有一個潛藏條件，即受訴法院本身并無管轄權，如依照法律和司法解釋已經足以確認受訴法院有管轄權的話，根本無適用應訴管轄之必要，受訴法院只是因協議管轄的規定有可能在立案后獲得管轄權，故應訴管轄案件必然是一個立案后管轄權待定案件。
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一、民事訴訟法律關系理論之發端
最初的民事訴訟法律關系被德國訴訟法學者看作是各種訴訟行為的總和，他們將研究焦點更多的放在了零散、互不聯系、各個獨立的訴訟行為之上。
標羅在《訴訟抗辯和訴訟要件論》中提出：法院的民事審判行為、當事人的訴訟行為和民事訴訟的各個階段只是訴訟的外在現象，從本質上看，訴訟法律關系是民事訴訟法規定的法院與雙方當事人之間的訴訟權利義務關系，強調法院作為第三人裁判者進行審判的地位，這主要是為了順應資本主義社會的發展，滿足資產階級在政治上和法律上要求平等的需要。這一觀點的提出，對訴訟法學界，尤其是大陸法系國家產生了長足影響，為訴訟法學的研究開辟了新的道路。
二、民事訴訟法律關系學說之梳理
（一）一面關系說
該學說代表人物：德國學者科羅爾（Kohler 1849～1919）。該學說主張民事訴訟法律關系關系原告、被告之間，與法院無關。在訴訟中，雙方當事人一原被告之間的實體權利歸屬為中心而進行攻擊和防御。法院處于雙方當事人爭斗之外的第三者的地位。只有當事人雙方之間的權利義務才受民事訴訟法律關系調整。
（二）二面關系說
該學說代表人物：德國學者普蘭克（Plank 1817～1900）。該學說認為，原告與被告之間的訴訟中只存在民事實體關系，不直接產生權力與義務的關系。筆者認為該學說可理解為等腰三角形的兩腰。具體而言，該學說主張民事訴訟法律關系存在于原告與法院之間、被告與法院之間、而原告與被告之間則不存在這種訴訟法律關系。
（三）三面關系說
該學說代表人物：德國法學家瓦希（Wach 1843～1926）、德國訴訟法學者德根靠路伯（Degenkolb）。三面關系說就是標羅最早提出的民事訴訟法律關系，該學說認為民事訴訟法律關系不僅存在于法院與當事人之間，也存在于當事人相互之間。易言之，民事訴訟法律關系由“法院與原告”、“法院與被告”以及“原告與被告”三面關系所構成，
（四）法律狀態說
該學說代表人物德國法學家高爾德斯密德（Gold schmidt， 1874- 1940）。該說認為， 訴訟關系可歸結為， 當事人對勝訴的希望的狀態和對敗訴的恐懼的狀態。高爾德認為，一面說、二面說、三面說均是將私法意義上的法律關系置于訴訟領域，這種機械操作對于法律實踐并無太大積極作用。訴訟目的是要確立法院的判決，是依據既判力把權力確定作為目的的程序，這種目的使當事人間形成一種法律狀態，即當事人對于判決進行的預測狀態。
（五）多面關系說
該學說代表人物為蘇聯法學家克列曼。該說認為，訴訟法律關系建立在在法院同原告、法院同被告、法院同檢察機關、法院同國家管理機關、法院同當事人的人、法院同每個訴訟參加人之間。任何一種訴訟法律關系都只能是由于法院訴訟活動而產生的，也正因此，法院是任何一個民事訴訟法律關系當然的參加者。沒有法院，就不會發生民事訴訟法律關系。訴訟雙方當事人和其他參加人的相互聯系，只有通過法院相應的活動，才能實現。因此，案件參加人之間直接的訴訟關系，是不存在的。”
（六）審判法律關系和爭訟法律關系說
該學說的最早提出者是我國青年學者劉榮軍博士。該說認民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊的社會關系。所謂審判法律關系，是指在法院與當事人和其他一切訴訟參與人之間形成的，有民事訴訟法律規范所調整的具體的社會關系，審判關系中，法院始終是一方體，審判權是這一法律關系得以存在的一個重要條件。爭訟法律關系，是指當事人之間，以及當事人與其他訴訟參與人之間形成的有民事訴訟法律規范所調整的社會關系。
三、我國民事訴訟法律關系之探討
（一）我國關于民事訴訟法律關系的理論研究概述
我國民事訴訟法學中的通說將民事訴訟法律關系定義為：民事訴訟法律關系是受民事訴訟法調整的人民法院和一切訴訟參與人之間存在的以訴訟權利、訴訟義務為內容的具體的社會關系。并因此而概括出民事訴訟法律關系的兩個特點：一是法院總是民事訴訟法律率關系的一方主體，而且始終處于主導地位；二是其間具有既獨立又互相聯系的性質。通說的主要依據在于，民事訴訟法律關系的形成，是以當事人的訴權和法院的審判權為基礎的，與發生于平等主體之間的民事法律關系具有不同性質。法院是訴訟的指揮者和組織者，各訴訟參與人都與法院直接的單獨的發生訴訟法律關系。
（二）筆者粗淺看法及理論再整理
首先，明確我國的民事訴訟模式為職權主義國家。職權進行主義，是指法院可依職權推動民事訴訟程序的展開，法院在民事訴訟程序的推進中占據主導作用，這一模式體現在在訴訟中，法官居于主導地位，控辯雙方居于從屬地位，法官可以依職權主動調查取證，判決不局限于當事人的訴訟請求，方式以公訴為主，自訴為輔，偵查在訴訟中居重要地位，救濟程序比較完善的一種訴訟模式。
其次，我國的民事訴訟法律關系主體包括人民法院、人民檢察院、訴訟參加人和其他訴訟參與人。多面關系說主張民事訴訟法律關系的訴訟過程是以人民法院為民事訴訟法律關系的核心主體，一切訴訟法律關系都是圍繞人民法院而產生、發展、變化的，當事人之間以及當事人與其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系都較之削弱。該說具有強烈的職權主義色彩。它認為民事訴訟就是要解決原被告之間的私人糾紛，而基本民事法律關系的正常運行就是實現訴訟目的的必經途徑，其他訴訟參與人在訴訟中更多的體現為輔助法院查清案件事實，幫助協調解決當事人指甲刀呢民事糾紛，保證民事訴訟法基本原則的貫穿和落實。
最后，就民事訴訟法律關系的三要素而言，主體要素自然是最直觀最具體的了，而我國對此則采納了以法院為主導，民事訴訟法律關系中的一方主體始終為法院這一訴訟模式。這一學說的理論基礎很大一部分來源于蘇聯的“法院與訴訟參與人關系說”，也是成為我國民事訴訟法律關系的通說的基礎。
可見，我國之所以采納多面關系學說，而非與之分庭抗禮的始終占據部分市場的三面說以及目前新興的挑戰通說的審判法律關系和爭訟法律關系說，是因為后兩者相對于我國訴訟法學發展而言，均屬于時代的產物，而較之其他較為完善的學說而言，多面說雖然也指出了當事人之間的關系，但卻更多地強調了法院的主導地位，與我國客觀國情一脈相承。
參考文獻：
[1] 包冰鋒：《民事訴訟法律關系理論之解析》，載《重慶三峽學院學報》2010年4月第5期；