古代法律條文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇古代法律條文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

關鍵詞：春秋決獄 原心定罪 判例制度

一、春秋決獄的名

“春秋決獄”，又稱“引經決獄”，指統治者用儒家經典的四書五經指導司法實踐活動的一種特殊斷案方式。在漢武帝時期，“春秋決獄”被廣泛利用，在司法實踐中，出現的糾紛或者疑難案件在法律中有規定，而該規定與儒家經典相悖，適用儒家經典；法律沒有規定，直接適用儒家經典。以現在的法律思想看當時的司法活動，可以說古代的司法審判是將法律條文與判例相結合的一種活動，它將儒家經典中的故事、經義、經文應用于法，其作用相當于現在的司法解釋，即出現疑難案件時，審判者可以在審理過程中，根據儒家思想，對法律條文進行限制或者擴張。“春秋決獄”的旨在糾正當時司法實踐過程中出現審判不查明案由事實，良善之人無免責事由，罪惡之人亦無刑可處的過于僵硬的弊端，從而使司法審判順乎天理人情，同時鞏固統治者“天子”的地位。

二、春秋決獄的實

漢文帝斷緹縈案，西漢孝文帝時，齊國的太倉令淳于公犯了罪被判處肉刑，他的女兒緹縈上書漢文帝愿意沒入為官婢，希望可以免去父親的刑罰。漢文帝聽說后，憐憫其孝義，詔令曰：我聽說在有虞氏之時，僅畫衣冠異章服就能平復殺戮，是子民不犯。這是什么樣的治國之道啊！如今我朝已立有肉刑的處罰，然奸惡之輩泛出，這是什么原因？怎能因我教導訓化不良而是百姓受罰呢。如今有人犯罪，還未教化卻加以重刑，或者其已生悔意卻已無向善之道。現在刑法斷其支體，傷其肌膚，終身不得改善，這是刑法之痛且違背德性啊！又怎能稱為民父母之意呢？于是廢除了肉刑。

可見，《詩經》上所說的“愷悌君子，民之父母”是漢文帝廢肉刑的原因之一。另一個原因，即漢文帝向往“畫衣冠異章服以為戮，而民不犯”的一種統治狀態。正如呂思勉先生所說：“漢文帝除肉刑詔，所引用的就是《書》說中的象以典型。”所以，漢文帝之所以廢肉刑，實為附會《書經》之文，以反對肉刑之殘酷。

三、春秋決獄的特點

（1）貫徹了大一統的尊君思想

董仲舒把“天人合一”的思想運用到政治統治中，將皇帝神化為天之子和天下人的父親，獨創出一套適宜統治者統治的君權神授說。他以儒家經典為基礎，將其中蘊含的貴族等級觀念轉變成維護中央集權的君主專制制度理念。他以神學論證以君主封建專制統治的合法性，將皇帝置于至高無上的神圣地位。因而引用儒家經典斷案的“春秋決獄”也貫徹了他這種大一統的尊君說。

（2）賦予斷案者自由裁量權

“春秋決獄”的斷案者被賦予了一定的自由裁量權。從上述案例中可以看書，“春秋決獄”的案件大多是疑難案件，當法律條文的適用可能與倫理道德相違背，或者沒有可以適用的法律條文時，斷案者就要從儒家經典中尋找可以借鑒的案例。但是，不同審判者對案件有不同理解，主觀上的情感傾向有很大的主觀能動性，所依據的儒家經典也不盡相同。所以，斷案者在引用儒家經典裁判案件時當然會有很大的自由裁量權。

四、春秋決z對我國現今法制建設的啟示

篇（2）

一、斷刑以哀與仁愛司法

上博簡(五)《三德》云:“(若?)欲殺人，不飲不食。秉之不固，施之不威。至(致)型(刑)以哀，增去以謀。”①簡文“殺人”②，當指刑殺，古書中例證較多，如《呂氏春秋•仲秋紀》:“斬殺必當。”高誘注:“軍刑斬，獄刑殺。”斬指軍刑，殺指刑獄之殺。《周禮•秋官•司刑》:“殺罪五百。”鄭玄注:“殺，死刑也。”《尚書•大禹謨》:“與其殺不辜，寧失不經。”此殺指刑殺。“至型”讀作“致刑”①。傳世文獻亦有“致刑”之詞，如《周易•豐卦》:“君子以折獄致刑。”孔疏云:“致用刑罰。”《尚書•多士》:“將天明威，致王罰。”屈萬里注:“致，猶言推行。”②可見“致”有施加、施行、推行之意。“致刑以哀”，指在施用刑罰時要具有哀矜憐憫之心。上博簡《天子建州》云:“斷刑則以哀。”③即要求司法人員以哀憐之心來斷刑，與“至刑以哀”意思相近。《尚書•呂刑》:“哀敬折獄。”曾運乾《尚書正讀》云:“哀敬，敬當為矜，憐也。言以哀矜之心折獄。”④《尚書大傳》引孔子曰:“聽獄者雖得其情，必哀矜之。”由此可見，哀戚斷刑觀念至少在《呂刑》時代即已產生。“秉”有“秉持”、“執”等義。“秉之”指秉持刑法條文(荀子謂之“法數”，即司法條文等法律規定)。“施”指“施法”，即具體的司法實踐。“威”為威嚴之義，不威即無威嚴，不能讓百姓畏刑。意即若秉持法律條文不嚴，施行刑罰時則不具有威嚴。“謀”，謀略、計謀。儒家主張折獄決訟要公平，但并不能僅依法律條文來折獄，而是要求司法者具有“增去以謀”的能力。這種看似矛盾的思想，其理論支撐乃是儒家的“經權”之道⑤。就司法實踐而言，所謂“經”便是嚴格執法，即“秉之不固，施之不威”;所謂“權”則是兼顧人情等法律外的因素，或增刑，或減刑，即“增去以謀”。據上考證，上引《三德》簡文內容具有整體連貫性，即均是論折獄致刑之事。關于“不飲不食”，范常喜認為它與文獻中的“不飲酒”、“不食肉”相近似，當指君王或從政者因嗜好殺人而內心罪己的懺悔方式⑥。林文華則認為“不飲不食”并非罪己，而是為了保持嚴肅莊重心態的緣故，在執行刑罰殺人之前，宜保持嚴肅莊重的態度，不可從事飲酒食肉等作樂之事，以免影響用刑時的心情⑦。我們認為，范、常二說均未切中肯綮，簡文的關鍵是刑殺為何不飲酒不食肉，這須從先秦時期與刑殺相關古禮的角度來分析，方能深入理解簡文的內涵。刑殺在先秦時期屬于“大故”，《周禮•天官•膳夫》云:“邦有大故則不舉。”鄭玄注云:“大故，刑殺也。”刑殺在先秦即視作不祥兇事⑧。例如上博簡(五)《季庚子問于孔子》云:“好刑則不祥，好殺則作亂。”⑨明代邱浚稱“刑乃不祥之器”，無疑代表了古代儒家知識分子的普遍看法瑏瑠。由于殺人之極刑屬于不祥兇事，加之死者不可復生，刑殺給死者及其家族帶來莫大恥辱，因此從西周到春秋，一直存在這樣一種司法傳統，即國中出現刑殺時，統治者應在日常飲食方面加以節制①，以體現其“視民如傷”的仁愛之心與恤民之情。此禮在傳世文獻中多有記載，如《左傳•襄公二十六年》記載:“古之治民者，勸賞而畏刑，恤民不倦。……將刑為之不舉，不舉則徹樂，此以知其畏刑也。夙興夜寐，朝夕臨政，此以知其恤民也。”所謂“不舉”，據《周禮•天官•膳夫》“王日一舉”鄭玄注“殺牲盛饌曰舉”，可知不舉即不殺牲，亦即不食肉。《國語•周語上》、《左傳•莊公二十年》均有“司寇行戮，君為之不舉”的記載，行戮指刑殺，即司寇執行刑殺時，則國君不食肉。《禮記•文王世子》記載國君公族中有被執行死刑的，則“公素服不舉”，亦遵守“不舉”之禮。后世文獻也有刑殺時統治者不食肉之說，如《后漢書•蔡邕傳》云:“君子斷刑，尚或為之不舉。”晉代傅玄《傅子•法刑》:“司寇行刑，君為之不舉樂，哀矜之心至也。”需要進一步探討的是簡文“致刑以哀”與刑殺“不飲不食”主張背后的思想觀念。我們認為，這與儒家對禮與刑兩種治國手段的深入認識密切相關，它體現出儒家以仁愛精神指導斷刑致刑的法律思想。

儒家主張治國應將刑法與禮制相結合，如《禮記•樂記》云:“禮、樂、刑、政，其極一也，所以同民心而出治道也。”將禮與刑均視作治國之道，是使民心向善的工具。郭店簡《六德》篇亦提出“作禮樂，制刑法，教此民爾，使之有向也”②，認為禮樂、刑法具有教化民眾、引導百姓具有正確的道德價值觀的功能。以“禮樂”、“刑法”為教民向善的治國之道，這是先秦儒家的一貫主張，問題是如何處理禮、刑這兩種治國手段在治國中的先后主次關系。儒家繼承了西周以來的德政傳統，倡導仁政，提出了“仁者愛人”、“泛愛眾”、“為政以德”等主張，要求統治者愛民、富民、教民。在治國方略上，他們主張在富民基礎上，通過禮樂對百姓實行溫和的教化，使百姓“絕惡于未萌，而起敬于微眇”，“日徙善遠罪而不知”(《大戴禮記•禮察》)，從而實現國家的長治久安。孔子說:“道之以政，齊之以刑，民免而;道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語•為政》)。相較而言，禮樂教化使人知羞恥而無奸邪之心，使人真心向善，加強道德自律，不僅有預防犯罪的作用，而且可以得到百姓的擁護，從而達到“無訟”和“勝殘去殺”的目的。而刑罰只是消極地禁止人為惡，以法制的威嚴使人不敢為惡，卻不能引人向善③。因此，儒家主張治國為政應以禮樂教化、導民興德為先務。如郭店簡《尊德義》云:“是以為政者教導之取先。教以禮，則民果以勁;教以樂，則民淑德清壯。……先之以德，則民進善焉。”④孟子主張治國之道首先在于富民，百姓有恒產才會有恒心，然后再推行教化;如果排斥富民、教民之道而純粹以刑罰懲治百姓，就是“殃民”之舉(《孟子•告子下》)。基于這種認識，儒家強烈批評不教而誅無異于設坎陷坑害百姓，是典型的虐政。如《大戴禮記•盛德》說:“刑罰之所從生有源，不務塞其源而務刑殺之，是為民設陷以賊之也。”《論語•堯曰》記載孔子說:“不教而殺謂之虐。”只有在禮樂教化達不到目的的情況下，對那些不聽教化的冥頑之人方可施加刑罰，刑乃德治失效的情況下不得已而采用的補救措施。

儒家主張推行教化，關鍵在于為政者能夠以身作則。執政者做好表率作用，則天下之人靡然向善歸德，國家大定。如《孟子•離婁上》云:“君仁莫不仁，君義莫不義，君正莫不正。一正君而國定矣。”郭店簡《成之聞之》云:“古之用民者，求之于己為恒。行不信則命不從，信不著則言不樂。民不從上之命，不信其言，而能含德者，未之有也。故君子之立民也，身服善以先之，敬慎以寸(守)之，其所在者內矣。”①執政者能否取信于民，百姓是否聽從上命，關鍵在于執政者能否“身服善以先之”。因此，儒家主張教化之道，治民者必須“求己”、“反本”，“以身服善”。由于禮樂教化之本在于治民者能否以身作則，做好表率作用，儒家認為若百姓觸犯刑律，統治者應負主要責任。《荀子•宥坐》所載孔子的一段話很有代表性:“嗚呼!上失之，下殺之，其可乎?不教其民而聽其獄，殺不辜也。三軍大敗，不可斬也;獄犴不治，不可刑也，罪不在民故也。”郭店簡《成之聞之》亦將刑殺之訟歸于人君德行之失:“戰與刑人，君子之墜德也”，認為“君子之于教也，其導民也不浸，則其淳也弗深矣。是故亡乎其身而存乎其詞，雖厚其命，民弗從之矣。是故威服刑罰之屢行也，由上之弗身也”②。總之，在先秦儒家思想中，對百姓犯罪的原因給予了較大的同情與理解，并將之歸結于上層執政者的政教之失。由于百姓遭致刑罰的根源乃在于社會上層，而非百姓之過，故儒家將仁德精神注入了司法實踐，提倡仁者司法，“惟良折獄”(《尚書•呂刑》)，并積極倡導恤刑，要求司法者應有惻隱之心，矜憐觸犯法律的百姓③。《論語•子張》記載孟氏使陽膚為士師，請教于曾子。曾子說:“上失其道，民散久矣。如得其情，則哀矜而勿喜!”對于犯法百姓，司法者要體諒其犯罪的原因而哀矜之，不要因得案情之真而自喜其能。基于仁道思想，孟子主張治民者要“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子•公孫丑上》)，應以“常求其生”之心謹慎斷刑，并提出“以生道殺民”(《孟子•盡心上》)的主張，即司法者應內懷憐憫之心來聽獄斷訟，以“求其生”之道來審慎審理，能不殺的盡量不殺。這也是儒家“恕道”的換位思考，反映了儒家對犯罪根本原因的認識，體現了儒家的忠恕之仁。“哀矜勿喜”、“斷刑以哀”也是提醒司法者要慎刑，“義刑義殺”(《尚書•康誥》)，確保折獄持平、不枉不縱、無所偏頗，它與孟子“生道殺民”的主張在精神上是相通的。

二、融情于法、情法相濟

儒家法律思想是一種倫理法。倫理法的重要特征是要求司法者在司法實踐中兼顧情理，以符合刑罰的“中刑”原則。楚簡亦有類似論述，并從治國的高度主張情法協調，從而達到國家大治。上博簡《天子建州》論述斷刑原則云:“刑，屯(純)用青(情)，邦喪;屯(純)用勿(物)，邦喪;必中青(情)以羅于勿(物)，幾(僟)殺而邦正。”④其中之“中青羅于物”，簡文整理者認為:“中青讀作中情，中訓為正，不偏不倚，無過不及。”劉洪濤認為“羅”讀為“麗”，訓為“附”①。兩說解釋合理，可從。先秦文獻中，“情”有情實、誠實盡心、感情、等多種含義，學者已有很多論述可參②，茲不具論。簡文之“情”，具體到儒家的法律思想層面，其核心應是包括“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”、父慈子孝、君仁臣忠、長惠幼順等親親、尊尊人倫道德意義上的情理，以及上文所論述的斷刑中司法者的惻隱不忍之心、仁愛之情等內容③。“中”是中國古代哲學中的一個重要范疇，有適當、適度、公平、不輕不重、不枉不縱、不偏不倚、無過無不及等內涵。簡文“中情”，指要切中人情，乃是對情的適度運用，反對極端的“純用情”。“物”，孫詒讓《周禮正義》:“物，猶法也，不物謂不如常法。”王引之《經義述聞•通說上•物》也將“物”訓作法:“物訓為類，故又有法則之義。《大雅•烝民》篇:天生烝民，有物有則。《周語》:昭明物則以訓之。又曰:比之地物，則非義也;類之民則，則非仁也。物也，則也，皆法也。”④據孫、王之說，何有祖先生認為簡文“物”或可訓作法，在簡文中指具體的法律條文⑤。此說合理可從。綜上考證及學者研究，簡文大意是指，斷刑時必須兼顧“情”和“法”(物)，既不可純粹根據人情以斷，也不可僅僅拘泥法律條文，偏任任何一方則會導致國家滅亡;而應當在斷獄時“中情”且依據法律條文，要明察案情之實，這樣國家才會安定。

司法公正是儒家法律思想的重要價值追求，但是如何實現司法的公正，儒家認為應堅持情、法結合的原則，謹慎地斷刑。從刑罰的實踐看，先秦有墨、劓、刖、宮、大辟等“五刑”，重則砍首，輕則傷人身體毀人容貌。而刑罰一旦施用，則對人的身體產生傷害難以更改。儒家對此有清醒的認識，《禮記•王制》說:“刑者，侀也;侀者，成也，一成而不可變，故君子盡心焉。”郭店簡《尊德義》云:“賞與刑，禍福之基也，或前之者矣。爵位，所以信其然也。征侵，所以攻［也］。刑［罰］，所以與也。殺戮，所以除怨也。不由其道，不行。”⑥刑罰不遵守其道，則會產生嚴重的惡果，故而在司法實踐中要慎刑，尤其是對刑殺案件更要慎之又慎，要求斷刑者“悉聽聰明，致其忠愛，以盡之”(《禮記•王制》)。慎刑的司法實踐原則，也要求在折獄時不要僅依據法律條文，而且應全面考慮案情所涉的“情”、“理”，以求中正合宜。《禮記•王制》對慎刑規則與程式有詳細的論述:“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義，以權之;意論輕重之序，慎測淺深之量以別之。”即凡斷刑，要權衡父子之親、君臣之義等人倫道德情理，以及犯罪者罪行的嚴重程度，謹慎測度罪人的動機善惡，以區別量刑的輕重。這些措施，其目的即為了保證刑罰實施的精詳審慎，要求斷刑必須兼顧人情與法，只有情法兩盡，才能做到斷刑明察端平，達到司法的公平。這種斷刑原則，對于防止出現濫刑、重刑具有積極意義。儒家追求中庸之道，體現在司法實踐上即追求“中刑”的境界，要求刑罰適中。簡文提出將法律條文與情理結合起來定罪量刑的要求，即體現出儒家這一“刑罰尚中”的中刑思想，也是對西周以來“中刑”原則的繼承與發展①。從《天子建州》簡文看，儒家將“情”置于司法實踐中的重要位置，認為如果司法中純據法數，則國家就會滅亡。因此，斷刑必須兼顧人情，“原情斷案”、“以情斷獄”，要做到“情法兩平”，將情限制在適中的程度，從而達到情法之間的平衡。但為了防止因私情而有害于公法，儒家又作了適度的調整，要求斷刑需“中情”而又據法，其原則是通情而不曲法，以維持法律的普遍有效性及權威性，否則，如《三德》簡文所說:“秉之不固，施之不威”，則必然導致司法的不公平，削弱法律的威嚴。從這一角度分析，簡文之“情”并非私情。另從文獻來看，儒家非常重視維護司法的威嚴，提倡“治國制刑，不隱于親”(《左傳•昭公十四年》)。《禮記•文王世子》云:“公族之罪，雖親，不以犯有司正術也，所以體百姓也。”孫希旦《禮記集解》釋曰:“術，法也。體百姓者，言與百姓為一體，而不可以有所私也。”②即公族犯法當與百姓一視同仁，不能徇私情而縱放之。刑罰作為“禁邪”之具，若施行不當，則危害嚴重，因此必須嚴格執法。故《禮記•王制》強調要“嚴斷刑”，“申嚴百刑，斬殺必當，毋或枉橈”。《禮記•緇衣》提出“政之不行也，教之不成也，爵祿不足勸也，刑罰不足恥也，故上不可以褻刑而輕爵”，意即治民者不能以偏私的心態與行為來褻瀆刑罰、輕賞爵位。據上引述，可見秉公執法是儒家的一貫主張。因此，儒家主張司法實踐中“執權而守中”，斷刑以情，這絕不是主張以私情害公義或屈法伸情。簡文要求“中情而麗于法”，目的亦在于消除情、法之間的沖突對立，除了防止出現人情對司法實踐的負面消極作用之外，更重要的是弱化刑法的剛性與機械性、冷酷性。儒家認為，法治之下的為政者純粹以刑罰威逼百姓，缺乏心靈的溝通與情感的交流，如此造成上下之間離心離德，毫無親和力可言，往往會使百姓積怨③，以致于威脅到統治者的政權。在儒家法律思想中，純粹依賴刑罰本身并不能達到以刑止刑的目的，而刑罰的最終目的也并不在于懲戒，而是“以仁輔化”，即輔助教化(“弼教”)，提高百姓的道德水平。《尚書•大禹謨》云:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無刑，民協于中。”呂思勉先生解釋說:“古代的用法，其觀念有與后世大異的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’。”④儒家主張刑罰與禮樂教化的目的是一致的，要充分發揮刑罰本身的教化功能，并藉此達到以刑去刑、以殺去殺的目的。而如果僅拘泥于法律條文，司法實踐中不顧及倫理人情，無疑會對社會價值觀、道德觀以及社會教化造成傷害。在司法實踐中融情于法，可使冷酷的機械性的刑罰呈現出些許溫彩，沖淡法的僵硬與冷酷的外貌⑤，在一定程度上可緩解刑罰造成的社會緊張，彌補法律的不足，維護社會的親和力，更有益于社會教化。總之，《天子建州》簡文表明，儒家追求司法實踐中的“中刑”，要求司法者應根據法律條文并兼顧情理，權衡處之，達到一種“中”的境界，從而確保司法公正。

三、儒法兩家法律思想之分歧

篇（3）

秦始皇統一六國后,以秦律為基礎,參照六國法律,制定了通行全境的法律制度。從睡虎地出土的竹簡可以看出,秦代法律大體有四種形式:(1)法律條文。其種類有:《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《軍爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十種,包括政治、經濟、軍事等各個方面。這些法律是由國家統一頒布的,是具有最高法律效力的成文法。(2)對法律條文的解釋。統一之前,秦國行政機構已設立專管法律的官吏,負責向其他官吏和人民咨詢法律,并將咨詢問答的內容寫在一尺六寸長的符上。符的左片交給咨詢者,右片放在官府封存備查。(3)地方政權的文告。秦政府規定,郡一級政權可以依據朝廷法令制定本地區相應的法令和文件,作為國家法令的一種補充。(4)有關判決程序的規定與證明。這是由朝廷統一的類似后來行政法和訴訟法的有關法令。

秦王朝的法律具有以下三個特點:

第一,鮮明的階級性,維護封建地主的土地所有制和封建專制制度。秦律把商鞅變法以來的土地私有制用法律的形式確定下來,凡破壞或侵犯土地私有制和私有財產者,要以盜賊論處。秦律還規定:受田之民,要按受田之數征收賦稅,強迫農民交納田賦。還要按照規定服徭役。不能按期繳納稅賦或服徭役的,要受到嚴厲的懲罰。

第二,法網嚴密,條目繁雜。秦律幾乎對人民生活的一舉一動均作出明文規定,進行嚴格限制,甚至治罪。步過六尺者,有罰,敢有挾書者,族,誹謗者族,有敢偶語者,棄市。甚至連穿鞋都作規定,致使百姓毋敢履錦履。這些無端的限制和懲治,形成赭者塞路,囹圄成市。 秦統治者認為只有用重刑才能杜絕犯罪。

第三,堅持緣法而治 的傳統。法令一經公布,包括國君在內,任何人不得更改。《韓非子》中有記載秦昭王不因百姓殺牲為自己生病祈禱而循私情的故事。國君帶頭執法,故秦民皆趨令,秦始皇繼承了祖宗的傳統,堅持緣法而治。二世時期用更加嚴酷的刑法,帶來的后果是秦王朝的迅速滅亡。

二、西漢初期對秦代法律的繼承

劉邦入關中時曾約法三章,西漢建立以后,為適應新形勢的需要,丞相蕭何參考秦代法律,制定了《九章律》,包括盜、賊、囚、捕、雜、具、興、廄、戶律。此后的統治者不斷地對《九章律》中沿襲下來的秦的苛法加以汰除,如高帝時蕭何除參夷,連坐之罪,即廢除族刑和連坐之法。惠帝四年(前191年)又除挾書律。高后元年(前187年)再次重申除三族罪、妖言令。文帝元年(前179年)盡除收帑相坐律令。文帝十三年(公元前167年)下令除肉刑,將黥、劓、刖左右趾等肉刑分別改為笞三百、五百。景帝元年(前156年)又將笞五百改為笞三百,笞三百改為笞二百。之后又將笞三百為二百,笞二百為一百,同時還規定,笞長五尺,其本大一寸。其竹也,末薄半寸,皆平其節。當笞者笞臀,毋得更人。由于漢初的法制禁罔疏闊,所以在惠帝和呂后時期刑罰用稀,至文帝時,更是刑罰大省,至于斷獄四百。雖然漢初約法省禁的記載與實際執行的情況有一定距離,但與秦的嚴刑苛法相比,畢竟在一定程度上減輕了刑罰,這對于穩定社會秩序起到了促進作用。

三、漢武帝時期以后法律制度的完備和發展

封建法制的強化和完善西漢建立之初,基于無為而治的統治思想,在法律上實行約法省禁的政策。隨著經濟的恢復和發展,到漢武帝時,客觀形勢要求統治者必須進一步強化和完善封建法制,以加強專制主義中央集權。在這種情況下,漢武帝時期進行了大規模的修改和制定法律的工作。

篇（4）

無論是從人文關懷的角度出發，亦或是基于現代社會的經濟發展現狀而進行考究，法律體系的不斷發展無一不是為了實現對“弱者”的利益進行實質上的保護并不斷加強這一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原則，是為在法律面前，保護不同的主體之間各方面權利義務的平等關系，實現公平正義原則，均衡強弱方的彼此利益。在對需要法律保護意義上的“弱者”進行定義、對保護的過程進行完備、對不夠及時和到位的保護手段進行有效修繕，已經漸漸演變成為社會性關注的焦點之一。

 

一、“弱者”的定義

 

首先，從法律關系上看，并沒有自誕生便被定義為“弱者”身份的法律主體。

 

一切的“強與弱”關系的比較，都是源自于在“某一段特定的法律關系、社會關系當中，情形處于劣勢的一方”可稱為相對意義上的弱者。亦即，“弱者”，是經由兩個及其以上的主體，通過在某方面的相似屬性進行對比參照后得出的暫時性身份。這樣對比之后所得到的結果，意味著居于弱勢情形的一方的地位并非是長期固定不產生變化的。并且，在不同的法律關系和社會關系的前提下，“強與弱”的身份地位可出現一定的轉換，并不具有固定不變的性質。通過多方不同的參考基線的比較，我們通常會從主體的主客觀大致方面來判斷一方是否處于弱勢地位。大體上講，主要是從三方面來進行判別：身體與精神的健康狀況、智力水平的高低、個體所擁有財富的數量。而民法作為調整有關“市民”一切法律關系的規范準則，其法律價值自始至終貫穿于以上三個方面，再到最后以一定的經濟關系與社會效應得到展現。民法對弱者的保護所體現的方面與刑法在有關方面的懲罰性作用上是不同的，它更注重于當“弱者”的各項合法權益遭受到侵害的事實發生以后，如何及時、有效地采取合理的手段進行最大限度的補救上。

 

其次，從我國古代的民事習慣演變到現代的民法典這一漫長發展過程，大體上我們可以歸納出弱者身份的以下幾項特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指當同一主體在處于不同社會關系中的時候，會具有不同的強弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同時滿足法律條文規定的一定條件的;弱者身份的可移動性，是指與弱者身份的法定性相對的是，當所滿足弱者身份的必要條件喪失的時候，主體將會自動脫離弱者的身份，由此可見，弱者身份并非是固定不變的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原則是法律面前人人平等的無差別對待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律關系當中能夠取得例外，能夠法律所給予的實現區別對待;弱者身份的獨立性，是指弱者身份是單獨依附于主體之上的，其具有不可繼承的性質;弱者身份的社會性，是指弱者身份的提出，從根本上分析，是為了實現社會秩序的更高完備以及法律系統實現實質上的平等公平①這一終極目標。

 

“弱者”身份應當如何科學、合理地定義，可以說是決定民法保護最根本走向的關鍵所在。法律所產生的意義，就在于其維護生產、生活秩序的平穩和諧作用方面，保護不同主體之間地位的平等。當沒有法律有效保障的時候，弱者的利益必然是會遭受到損傷的，無可避免，那么民法必然需要著力保護弱者的合法利益平等，以實現實質性平等的目標。若如無知之幕(Veil of ignorance)②的大意上講，便是要實現最大化最小利益這一最終目標。法律條文的效力，是經過博弈所產生的，公正平等在遭遇現實社會生產、生活復雜狀況的摩擦、碰撞時，很有可能出現不能取得實質上正義的情況，這些都是正常的、幾乎無可避免的，畢竟我們肉眼所能觀察到的事實的抽象性，永遠是存在有限刻板的語言無法精準預測、判斷的問題。那么，對于弱勢群體身份的劃分界定，除了按照現有的標準來進行以外，還需要及時地、主動地根據社會現狀所反映的現象來及時展開補充、修繕工作。雖然因為法律永恒存在滯后性這一性質導致我們不可能制定并擁有完美的民法，但若是因此便消極怠惰于更新、完備整個法律體系，此番借口是完全無法得到成立的。

 

二、保護弱者的意義

 

相對于自然界對弱者的定義，在法律關系當中，“弱者”這一身份出現的根源，應當我們是從現代社會各級階層的經濟關系、社會關系等諸項方面考察所得出的必然結果。高度物質化的生活現狀，使得社會主體的各方面天然具有的、后天產生的條件均在無形的社會化生產、生活過程當中被動化作了經濟利益而進行了被迫的比較，由此被動地產生了不同階級的不同社會地位。按照維弗雷多·帕累托的巴萊特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口總數20%的人擁有著全球總體所生產的80%的社會財富，那么在剩余的80%的人口當中，經濟財富、社會地位的不均衡配置必然會造就相當一部分的“弱勢群體”。那么在此基礎之上，如何對現有的稀缺資源進行有效配置就顯得至關重要。“效率”，是決定社會財富發揮最大效用、社會進化的速度不斷提高非常關鍵的一個因素，也是社會團體生產、生活整個活動過程想要實現穩定互作的必然先決性條件，是無法替代或者回避的現實。

 

而從人性的角度上分析，對一切“弱者”展開的保護都是尊重并保護人權這一基本需求的，是克服人類本性深藏的趨利狹隘的必需性桎梏。法律系統所想要維護的平等，并不單單體現于經濟利益的糾紛，也更應在精神層面上起到有效保護。就譬如我國民法下，目前在精神損失賠償如何合理有效地計算方面的與社會現狀脫節、不夠完備與妥帖上。一個社會的成立是建立在無數個體的聚眾條件之上的。可以說，對弱者的保護工作的展開，是對尊重個體保護人權這一基本現代法律精神的必要性延伸。我們可知的是，所有的社會工作都是由陌生人群體來共同完成操作的，在數量龐大的陌生群體基礎的同化下，高度物質化現象隨著社會經濟的每一步向前發展而日益突出。當個體的一定物質欲望得到滿足之后，精神層面追求的迫切將開始凸顯。與此同時，此等權益上的“弱者”保護便亟須加強。在諸項部門法進行不斷博弈，追求實質公平的過程當中，民法的“價值中立”特征可以說是展現無遺。

 

三、弱者保護的體現

 

從主體的自然屬性上的身份立法上看，我國民法相關內容大概劃分的有：《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人權益保障法》、《消費者權益保護法》等等方面。比如在婚姻家庭法當中，對婦女、兒童以及老人等弱勢群體的相關法律關系，進行了特殊的權益保護規定。比如，在夫妻離婚時的財產分配上、子女的撫養權上、對老人的贍養義務上。在《合同法》中，當基于目前合同事物中通常是由主動方提供了統一的合同范式這一現狀，通常不會采取進行大范圍的調整或單獨草擬合同的手段，所以對于在固定一段合同關系當中接受固有合同格式的被動一方，為保護該方的相關利益不被這一事實現狀侵犯，我國民法有關條文嚴格限制免責條款的效力并要求誠實信用原則的履行。在產品責任法中，因產品而引起的特殊侵權法律事務，要求實行舉證責任的倒置制度，嚴格保護處于弱勢群體一方的消費者的權益。勞動法對婦女職工以及未成年人的特殊保護有關內容，則是體現在勞保條件的強制性規定以及個人勞動合同的標準最低線等等方面上。在法律救濟的諸項手段上，設立了法律救援制度，為弱勢群體爭取法律保護提供了無償救助這一渠道。在訴訟程序方面，也有相關條文，例如：在一段合法婚姻關系存續期間，若女方再懷孕期間以及女方分娩后一周年內，男方均不得提起離婚訴求;部分特殊案件當中，對于弱勢群體的免除舉證義務，實行舉證責任倒置;在對經濟困難群體的訴訟費用繳納問題上，可以申請緩交、減交或者免交③。諸如此類的弱者保護條文還有很多，可以說基本上涵蓋的范圍已經足夠廣泛，但遺憾的是，其深度還不夠。往往在面臨將法律條文應用到現實社會的實際情狀時，會產生很多與實際情況不適用甚至于是無法找到可以合理進行采用的參照性規定的不足之處甚至是疑難點。

 

然而我們應當注意到的是，雖然國家力量的介入使得法律的強制性規范在數量上得到了增多的體現，表面上已介入到相當范圍的領域內了，但是在現實社會實際生活當中、在法律的運用程序上去挖掘，會發現仍然是存在著許多人為意志上的阻礙。我們常聞的一句俗話便是，“法有好法，仍如虛設”，如何在保護弱者的法律實施層面得到人力的有效支撐，也是需要細細思量的一個問題。單單是依附于身為死物的法律條文，有的時候，人并不會對“弱者”如何需要以及需要怎樣程度的法律保護有多么深刻的意識。

 

四、結語

 

篇（5）

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902

1 問題的提出

《中華人民共和國合同法》第52條對有關合同無效情形進行了列舉性說明,其中第(五)項規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。對于“強制性規定”,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強制性規定”的用語進一步明確其是指“效力性強制性規定”。強制性法律規范原本進一步包含“管理性規范”和“效力性規范”。《合同法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時“強制性規定”專指“效力性強制性規定”。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把“強制性規定”同合同效力一律關聯,疏于區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強制性規定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現。《合同法解釋二》完善了合同無效制度,援引違反法律、行政法規的“強制性規定”來判定合同無效,就需要進一步確定“強制性規定”到底屬于“管理性”的規定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。

2 對已有認定方法的簡述

準確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。

前兩種情況,法律有明確的效力規定,依規定確定即可。但是第三種情況由于沒有規定行為的效力,那么到底如何把效力性規定同管理性規定、指導性規定或取締性規定相區分就成了問題的關鍵所在。

對于強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬于取締性規定(管理性規定)。

以上規定,從正面歸納了什么是效力性強制性規定,簡明、有序,有助于區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標準,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從準確區分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。

還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是“某一類型的合同行為”,當事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場準入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,后兩者為管理性規定。

這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準入的主體、時間和地點問題”沒有進一步區分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保險業或者吸儲的按照這種說法完全可以認為是對“市場準入的主體、時間和地點的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準入的主體、時間和地點的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護金融秩序,此行為是應認定行為無效,顯然是效力性規定而不是管理性規定。

3 重構效力性強制性規定的認定方法

第一,從公法對私法的必要規制看效力性規范。

比如:公法若是大街馬路上偶爾出現的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發動機不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發動機發動,繼續前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規范,通過補正手段讓合同繼續履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車繼續前行的權益。

交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強制性效力性規范的動用。而交警的勸導和幫助,則是管理性規范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。

同樣公法對私法的規范進行規制就是通過強制性規范來進行。依法律的強制性效力性規范宣告合同無效,是公法性權力對私法意思自治權利的徹底否定,打破了當事人對自我財產的處分安排,使合同利益落空。為了保護公共利益,維護公平正當的社會秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強制性規范進一步自分為強制性管理性規范和效力性規范等就應運而生了。

第二,認定強制性效力性規范的標準必須符合“悖法性、策源性、失補正性、當罰性”四要素。

首先,如前所述強制性規定本身直接規定了違法行為的效力;強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規范。

其次,對于觸犯合同無效的強制性效力性規定構成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(不包括部門規章、地方性法規)的具體條款或原則相違背。

如果違反的是部門規章或地方性法律,則不能直接以違反部門規章或地方性法規為依據來判斷合同無效。這時候,部門規章和地方性法規可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規章是否符合法律、行政法規的原則。如果符合法律、行政法規的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規的原則。此時則可依違反法律、行政法規的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規章、地方性法規不符合法律、行政法規的規定,也不符合部門規章、地方性法規的原則精神。如實行地方保護的法規。則雖然違反了部門規章或地方性法規,可以直接以沒有法律、行政法規的依據為由,認定合同有效。

二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規范自始即對行為及結果持根本否定的態度。即史尚寬所說,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;而取締規定(管理性規定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。

判斷是否具有策源性的方法,一是看規范側重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質的規定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規定側重的是行為的內容,對主體資格鮮有規定,除非該主體資格事涉特別保護,并在合同關系中造成主要實質要件的欠缺,直接造成內容的不可容忍。

三是失補正性。從立法目的看,如果是為了實現管理的需要而設置,而不是為了側重內容的本身,并且其本身結果的出現并非不可容忍,甚至結果本身還有促進流轉的益處,則是管理性規定。這管理性規定具有事后的補正性。所謂失補正性是指行為本身及其結果自始受到嚴厲的否定性評價,不得補正后有效。

四是當罰性。所謂當罰性是指:該規范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結果“繼續存在”會造成嚴重危害。如果禁止履行的已經實際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下,為不當罰。比如,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質的建筑承包人得按照合同主張權利。這時,由于建筑承包人已經按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當事人造成損失。至于其應當履行行政上的管理手續,即要求申領相應的資質證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應資質證書,在合同履行的實質要求都成就的情形下,卻還用沒有資質證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當事人的權利義務就會構成過度干涉當事人意思自治并造成社會資源的浪費。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級”的情形下簽訂的合同認定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應當罰”的情形,不可認定為效力性強制性規定。因為,即使援用假定的效力性強制性規定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。

篇（6）

不搞“山寨”

《唐律疏議》，又稱《律疏》，是指唐朝高宗永徽三年（公元652年）編定的唐律。由長孫無忌等19人編定。653年頒行，取代了自唐高祖武德七年（公元624年）所編定的《唐律》而成為唐朝的根本法典。

《唐律疏議》的正式名稱是《永徽律疏》，《唐律疏議》是后世對這部法典的通稱。

《唐律疏議》的誕生，是唐朝執政者不斷發展、完善法律制度和思想的產物。

唐初法律制度基本上沿襲隋朝。唐高祖于武德元年（618年）6月下詔廢隋《大業律》，暫用隋《開皇律》。同年11月頒布53條新格，對隋《開皇律》中的部分內容進行修改、補充；同時命令裴寂等人，以《開皇律》為基礎，更撰新律。至武德七年（624年）三月編成，四月頒下施行，此即為《武德律》，是唐朝的第一部法典。

但《武德律》實質上是對隋朝《開皇律》的照搬照抄，是個“山寨版”，因此這部法典已經不適應當時的社會現實。于是，貞觀元年（627年）三月，唐太宗李世民令長孫無忌、房玄齡等，參酌隋律，以“寬簡”、“平允”和“畫一”為原則，對《武德律》加以修訂，于貞觀十一年（637年）正月頒行，是為《貞觀律》。

《貞觀律》改變了“一準開皇之舊”的面貌，確立了獨立的風格和體系，是《唐律》的奠基，《唐律疏議》就是在它的基礎上發展而成的。

而后，隨著社會經濟的進一步發展，永徽元年（650年）正月，唐高宗下詔：“律學未有定疏，每年所舉明法，遂無憑準”，于是由長孫無忌等人編定了《永徽律》，分為12篇，502條。《永徽律》就是《唐律疏議》的主體。

《永徽律》制訂后，由于律文追求寬平簡明，而現實情況是復雜多變的，實施過程中，沒有一個統一的解釋，對于怎樣理解唐律的條文以及用哪條律文更合適，都沒有統一標準。這樣就造成法官在定罪量刑時缺乏具體的裁量幅度，科舉考試的法律內容也缺乏統一標準，影響到唐律的實施效果，由此造成了一系列問題。

所以唐高宗下令，對《永徽律》的法律條文逐條進行“司法解釋”，這些“司法解釋”是以律疏的形式體現，與《永徽律》合為一體，這些律疏是世界歷史上最早的正式的司法解釋，體現了立法者高超的立法技術。

因此，《唐律疏議》是由兩部分組成的，當時的立法者創造性的在律條之后附上注疏，使得“疏在律后，律以疏存”，這被認為是中國法制史上的立法典范，也是世界法制史上的一大創舉。這種立法手段，一直被后世的歷朝歷代所沿用，具有重大的歷史意義。

行的是“禮法合一”

《唐律疏議》作為封建法典，反映了禮制、君主專制、等級制度和宗法制度等內容。《唐律疏議》的法律思想有兩個特色：第一，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，倫理道德和法律相結合，前者為主，后者為輔，體現了古代“德主刑輔”的法律思想。第二，簡化法律條文，減輕刑罰。唐律是秦漢以來封建專制時代較為寬簡的法律。如《貞觀律》中的刑罰，與隋律相比，去掉了死刑92條，其余變重為輕者也很多，這點與當今的“去死刑化”趨勢相類似。

《唐律疏議》首篇的《名例律》如同現代法律的總則，表達了唐律的基本精神和基本原則。其余17篇相當于現代刑法的分則，具體規定了什么行為構成犯罪，以及犯罪后如何處罰的各種條款。

在《唐律疏議》中，“十惡”被認為是最嚴重的罪行，所以列于首篇。所謂“十惡”都是指直接侵犯專制皇帝的統治基礎和封建統治秩序的行為。犯十惡罪者皆處以重刑，不享有贖免等特權，所謂“十惡不赦”就是這個意思。

八議制度起源很早，唐律則規定得更為詳備。八議的對象主要不外乎皇帝的親戚故舊，或者封建王朝的官僚貴族。這些人只要不是犯十惡罪，其他罪行都可以通過各種途徑減輕或免于處罰。這是一種特權制度。

在唐律的具體內容上，衛禁律是關于警衛宮室和保衛關津要塞方面的法律；職制律是關于官吏職務及驛傳方面的法律；戶婚律是關于戶籍、土地、賦稅以及婚姻家庭方面的法律；廄庫律是關于國有牲畜和倉庫管理方面的法律；賊盜律是關于保護封建政權及地主階級生命財產不受侵犯的法律；斗訟律是關于斗毆和訴訟方面的法律；詐偽律是關于欺詐和偽造方面的法律；捕亡律是關于追捕罪犯和逃亡士兵及役丁的法律。

這些內容都充分證明，唐朝的法律制度是相當完備和相當細密的。

而且，《唐律疏議》不僅完整保存了唐律，還保存了大量唐代的令、格、式的內容。同時記載了大量有關唐代政治、社會經濟的資料，是研究唐代社會關系以及官制、兵制、田制、賦役制的重要依據。所以，清代學者王鳴盛稱《唐律疏議》為“稀世之寶”。

法律與歷史的結合

《唐律疏議》的內容承前啟后，在總結前人立法成果和經驗的基礎上形成，其內容以刑罰為主，同時還有一個很有意思的特點，就是將法律和歷史結合在一起，許多內容是法律史內容，堪稱中國古代法律與歷史融合的典范。其中有許多罪名、罪行、刑罰、制度和所有篇目的內容中都有歷史含量，要深入理解它們，不知曉它們的歷史還真不行。

不過，《唐律疏議》制定者已考慮到這一問題，并在律條后增加“疏議”來解決這一問題。

這種法律與歷史的結合，主要通過三種途徑來實現。第一是把法律內容與儒家經典結合。《唐律疏議》中有些內容與儒家經典關系密切，通過兩者結合，反映出法律與歷史的結合。“不睦”罪名設立的依據是《禮記》和《孝經》中的經句，是儒家經句與罪名結合的產物。《唐律疏議·名例》揭示了這種結合：“禮云：‘講信修睦’。孝經云：‘民用和睦’。睦者，親也。”

第二是法律內容與歷史演變過程的結合。《唐律疏議》有些內容都有其演變過程。它把這些歷史過程闡述出來，使得與歷史發展結合起來，“十惡”就是如此。《唐律疏議·名例》說，漢代以來就出現了一些“十惡”中的罪名，以后《北齊律》創制“重罪十條”，隋《開皇律》確立了“十惡”，唐朝沿用，“自武德以來，仍遵開皇，無所損益。”

第三是以上兩種途徑的結合，即把法律與歷史上的經典和歷史演變過程結合。“八議”制度就是如此。它的確立既與《周禮》有關，又與自身演變過程有關。

這種法律與歷史緊密結合的方式，無疑有利于人們對法律條文的認識，深刻理解其中蘊含的法律精神，極大地增強了法典的歷史底蘊，從歷史的繼承上去發現和樹立權威。

《唐律疏議》自高宗時作成頒行后，終唐之世，一直沒有廢止過。其對后世之立法如《宋刑統》、《大明律》、《大清律例》等都有深遠影響，并直接影響東亞及東南亞多國的立法。

篇（7）

前言

中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界，相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律，目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發，學界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀80年代前:

1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別，盡管民事規范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼，物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系，是實質民法，至此尚與梅仲協先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規范，或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點，按照社會發展的客觀規律，凡是有財產流轉和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體，提出民法的最初發展階段是義務本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年，法典之文，萬牛可汗，而關于私法之規定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發展，認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整，“觀之唐律以至《大清律例》之內容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關系，仍為公權力與人民間之關系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定，其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款，屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看，中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權，維護國家秩序的穩定，體現的都是公權力與人民的關系，即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發:

(一)從法律規范的性質看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境，決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經驗的體現，是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體，是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規范的，只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史，諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先，我們要明確，中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關系的調整，往往是依照相關的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關系的性質看

1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區別，諸法合體，不加分類。德國學者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關系，包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的，如果要說當時有公法關系的存在，那也有私法關系的存在。

2.中國古代民事領域的法律，目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定，這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩定，進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的，體現統治者意志的社會規范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。

(三)中國古代的民法處于義務本位的階段

“中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看，民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定，且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法，稱為義務為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務，是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務，由使人盡其義務而轉向保護權利，以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護，成為法律最高使命，權利成為法律之中心觀念，這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整，矯正過分強調個人權利，而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔，不必盡由于義務人的意思。法律的任務，亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔特定之義務，限制或剝奪其某種權利。[8]

從民法的發展過程來看，以義務為本位是民法發展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看，是家內共財的宗法原則，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系，也常常按宗法原則調整。從人身關系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現實性。社會構成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系，而且維護這種關系。在義務本位下，如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去，卻始終停留在義務本位階段，直至清末修律。

固然，中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法，我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發展緩慢，一直停留于最初的義務本位階段，遠遠沒有西方發達，這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象，從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中，民眾的“權利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此，他得出結論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發，間接地采用了法社會學的理論，承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎，以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態，其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關系網絡中實施，其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明，中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]

類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范，“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范，并明確地根據該規范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環，談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之，“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛，卻不能說非爭訟習慣或慣行已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現代西方的理論系統，從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會，以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次，可被稱為法的規則，至少要有實定性和可預測性，假使承認這些都是某種意義上的規則，但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則，那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車停靠后會自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的，但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。

如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法，會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學視角，這思路本身展現了一種創新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容，都展現在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。

從法社會學的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧，從中挖掘對我國當代民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。

參考文獻:

[1]梅仲協，《民法要義》，北京:中國政法大學出版社， 1998， P15-16.

[2]楊鴻烈，《中國法律思想史·下》，上海:商務印書館， 1936， P250-251.

[3]，《中國民法總論》，北京:中國政法大學出版社， 1997， P16.

[4]潘維和，《中國近代民法史》，臺北:漢林出版社， 1982， P54.

[5]梁啟超，《論中國成文法編制之沿革得失》，《飲冰室合集·文集之六》，北京:中華書局， P52-53.

[6]王伯琦，《民法總則》，臺北:國立編譯館， 1963， P15.

[7]王伯琦，《民法總則》，臺北:國立編譯館， 1963， P15.

[8]粱慧星，《民法總論》，北京:法律出版社， 2001， P41-46.

[9]馬新福，《法社會學導論》，長春:吉林人民出版社， 1992.

[10]徐忠明，《清代民事審判與“第三領域”及其他——黃宗智評議》，《法律史論集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.

篇（8）

中圖分類號：D9297

文獻標識碼：A

中國古代的司法體系是一個以刑法為主要內容的法制體系。刑法條例內容多涉及人命損傷及死亡，我國古代法律條文的詳細程度必然有完善的檢驗經驗來支持。否則，頒行全國的律法是無法令人信服的。唐代作為我國古代的鼎盛朝代未有完整的司法檢驗的專著留下。但是，《唐律疏議》的條文中反映了唐代司法檢驗制度的一些內容。

一、從《唐律疏議》中的定刑看唐代司法檢驗

（一）依傷勢程度定刑罰等級。

傷及拔發方寸以上，杖八十。若血從耳目出及內損吐血者，各加二等。

諸斗毆人，折齒，毀缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及湯火傷人者，徒一年；折二齒、二指以上及髠發者，徒一年半。

諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；即損二事以上，及因歸患令至篤疾，若斷舌及毀敗人險陰者，流三千里。豍

以上條文出自《唐律疏議》，我們可以明顯的看出不同的傷勢程度有各個輕重不同的判刑，但是這里就出現一個問題，那就是怎么對這些傷勢等級進行評定呢？唐代文獻中少有關于檢驗程序的記載，但是就這些條文的詳細分類來看，在條文的背后必然有一個確定傷勢等級的過程，至少至唐以來關于這個問題已經在各種司法實例中積累了比較豐富的經驗。

（二） 依傷人原因定刑。

諸斗毆人者，笞四十；傷及以他物毆人者，杖六十；

諸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃傷，及折人肋、眇其兩目，墮人胎，徒二年。

諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。豎

這些條文中把致傷原因分為了：手足、他物和兵刃。根據《唐律疏議》中的解釋：手足是指用人身上的身體部位擊傷別人；他物是指除手足和兵刃之外的其他物品傷人；兵刃是指用金屬器物傷人或傷人。相較而定，使用兵刃傷人或殺人判刑是要比較重，在后世的司法檢驗記載中也沿用了這種分類方式。

二、《唐律疏議》中的其他檢驗制度

（一）檢驗稱詐的處理。

諸有詐病及死傷，受檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論。

《唐律疏議》中這段話明確的講明了唐代存在司法檢驗程序，如果在司法實踐遇到有人“詐病”或是“死傷”，政府會派遣人員去檢驗實際情況。此條律中明顯表現出兩個方面的懲罰情況：一方面，受檢驗者如果有不實之處要受到懲罰；另一方面，檢驗者如果沒有據實檢驗也要入罪制裁。也就是說，唐代不僅存在司法檢驗制度，而且應該有相應的監督制度來保證檢驗中不出現舞弊現象。

（二）《唐律疏議》中的文書檢驗。

諸詐為官文書及增減者，杖一百；準所規避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各減一等。

【疏】議曰：“詐為官文書”，謂詐為文案及符、移、解牒、鈔券之類，或增減以動事者，杖一百。準所規避之事，當徒罪以上，事發者，各加本罪二等；未發，即依二罪之法，從重科之。規避者，假有於法不應為官，詐求得官者，徒二年；又詐為官文書及增減而規官不解，加本罪二等，合徒三年。避者，或有本犯徒三年，詐為增減以避此罪者，合加二等，流二千五百里。即詐為官文書及增減訖，事未施行，“各減一等”，杖罪以下，杖上減；徒罪以上，各從徒、流、死上減。

即主司自有所避，違式造立及增減文案，杖罪以下，杖一百；徒罪以上，各加所避罪一等；（造立即坐。）若增減以避稽者，杖八十。

從此條律中，我們可以知曉：一方面，關于日常政府各類文書的制作和使用有比較嚴格的規定，若是在行政過程中發現假文書懲罰比較嚴重；另一方面，在唐代，文書的使用有嚴格的程序，在文書的使用過程中接收文書的人要有辨別文書的真偽的能力，否則在行使職權過程中就會出現差錯。

三、《唐律疏議》中保辜制度的檢驗

保辜制度的基本內容是指傷害罪在傷情未定時，由犯罪人保養被害人的傷情使人及早平復，以減免犯罪者罪責的制度。《唐律疏議·斗訟》中有以下條文：

諸斗毆折跌人支體及瞎其一目者，徒三年；辜內平復者各減二等。

諸保辜者，手足毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌人支體及破骨者五十日。限內死者，各依殺人論，其在限外及雖在限內，以他故死者，各依本毆傷法。豑

這段話中依據不同的傷勢制定了不同的保辜期限，也就是說，有專門的人來視察傷勢病情，定奪是何種級別的傷害以確定保辜日期，并作為日后司法制裁的重要憑據。

《唐律疏議》中雖未給我們展現明確的司法檢驗體系，卻告訴我們唐代有這樣一個體系，同時不斷地司法實踐也為宋代產生法醫學著作奠定了基礎。

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眾所周知，法律是一個國家最重要的執法標準，是每個公民都應該遵守的規則，法律的健全性和完整度直接關系到百姓合法權益的發揮，從某種程度上也是衡量一個國家綜合素質的重要指標。民商法是涉及到廣大人民的基本法律，在百姓的生活中較為常見，然而由于法律制度規范性的欠缺，針對同一案件，得出的處理結果也會具有差異，一些法律準則甚至存在矛盾現象，尤其是對民商法中連帶責任的認定，經常引起法律界的爭議，不利于對債權人的利益進行保護。為了彰顯我國民商法的地位，本文就結合連帶責任的認定情況和相關的法律內容，簡單闡述一下處理好相關法規的有效對策，構建出一個法制化的國家。

一、有關連帶責任的概述

早在歐洲羅馬法出現的時期，連帶責任這一概念就產生了，隨著社會經濟、政治和文化的發展，連帶責任更是得到了進一步完善，成為了認定法律犯罪的主要內容。我國的連帶責任概念最初起源于商鞅時代，當時還沒有連帶責任這一概念，它的雛形是連坐制度，當時的連帶基本上都集中于財產方面。伴隨歷史的發展和人類進步，連帶責任的內涵和實踐又得到了進一步演變，它的基本適用范圍不斷擴大，涉及面越來越廣，大多數的立法內容都有了各自的連帶主體。因此連帶責任本身所具備的法律意義不太明顯，既自成體系又與法律責任有關系，屬于共同責任體系，具有法制性和嚴肅性的雙重特點。

二、我國民商法中連帶責任的認定和處理

有關我國民商法中連帶責任在法律意義上的界定一直存在概念上的偏差，想要確保法律至高無上的地位，確保責任主體的確定，就必須進一步確認連帶責任的認定，從處理標準上進行完善。

(一)明確區分連帶責任與非連帶責任

現如今，我國民商法中的很多內容都涉及到了連帶責任法律體系，應用的范圍也較廣，然而其中也存在很多問題。一些關于連帶責任的內容不夠明確，責任的判定也相對模糊，很容易導致判決的失誤，連帶非責任人或放過需要連帶的人。針對這樣的情況，必須區分清楚連帶責任的主體，根據產生原因的不同探討連帶的主體，遵照法律確定責任。另外，還要從目的上進行區分，根據維度和利益的不同加以分辨。

(二)連帶責任的歸屬問題的判斷

國內司法案例審判中，對于連帶責任有著自己的傾向喜好，這種傾向喜好往往具有一定的模糊性。雖然，在權利范圍之內債權人提出合理的法律訴訟，法院能夠解決連帶責任的認定問題，但是很容易就會造成連鎖反應。為了更好的確定歸屬權，就必須對相關原則及范疇做出明文規定，在保障權利人權利的同時，對于責任人之間的合理責任義務要根據相關情況過細處理，以便降低追償訴訟案件發生繼發性問題的可能性。

(三)訴訟時效的思考

很多案例顯示，國內民商法中關于連帶責任的條款，還隱藏著重大的法律缺陷，即訴訟時效規定不夠具體。所以，基于司法規則一致性前提，降低法律審判過程中，因自身原因導致的矛盾，維護和保障法律的嚴肅性、規范性，不斷補充和完善法律條文中的不足之處。可以考慮將連帶責任人的權利合理主張歸屬在連帶責任的界定中進行明文規定，同時，還要將任意一個連帶責任人的主張都看做是訴訟合理時效終止的重要原因，提高司法實踐中的公平性和公信力，維護法律的尊嚴，減少各種法律糾紛的產生，進而提高人民的滿意度。

三、結語

總而言之，我國的民商法作為最重要的法律條文之一，其中的連帶責任制度旨在通過嚴格的規范維護債權人的合法權益，確保他們行使權利。想要發揮連帶責任的優勢，就必須區分和認定清楚連帶責任與非連帶責任的關系，強調責任條款的約束力和積極作用，防止法律出現自相矛盾的現象，并對其中存在的不足加以彌補，堅持完善基本型準則，構建一個社會主義法治國家。

［參考文獻］

［1］劉軍．我國民商法中連帶責任的認定和處理思路漫談［J］．湖北函授大學學報，2014，07:60－61+103．

［2］李瑜．民商法連帶責任中存在的問題和對策探討［J］．江西青年職業學院學報，2015，05:56－58．

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［中圖分類號］H1－09 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-3115（2012）12-0090-02

一種語言文化，都有與其特點相符合的載體，從考古材料和傳世典籍可知我國古代我國的語言文化，有各種不同的載體。舊、新石器文化的載體是舊和新石器以及陶器等遺物，進入文明時期以后，龜甲、獸骨、鐘、鼎與簡牘、絹帛、紙張等，也都成為我國古代語言文化的載體。其中的絹帛與簡牘是春秋至秦漢時期主要的書寫載體。因為絹帛的產量有限和價格昂貴，其使用范圍也非常有限，以竹木為主要材質的簡牘則隨處可見也容易制作，成為紙張發明前的最理想的書寫材料，也成為我國古語言文化的重要載體。

簡牘，《說文解字》釋“簡”為：“牒也，從竹間聲。”①段玉裁注曰：“按簡，竹為之。”即把竹子鋸斷，剖成片，即成簡，也稱“竹簡”。可見，“簡”或“竹簡”就是用竹片做成的書寫材料。“牘”，《說文解字》釋“牘”為：“書版也，從片，賣聲。”段玉裁在釋“簡”字時說：“牘，木為之。”又《說文解字》釋“片”為判木，段玉裁注“判木”為“一分為二之木”；又注“牘”字曰：“專謂用于書者。”“牘”是木片做成的書寫材料，亦可稱作“木牘”。“簡”和“牘”的區別在于：簡是竹片加工而成，櫝則由木料做成。

竹簡在竹子的選材上并沒有太大的不同，只要是比較大的竹子都可以用作竹簡。但是，木牘的制作，就有一個選材的問題。制作木牘的木材一般要求木質比較細，宜于書寫，又要求產量比較多而木質不堅。從居延、敦煌和武威已經出土的木簡和木牘情況看，一般多用紅柳、胡楊和松樹等作材料，因為該地區適宜于此類樹木的生長，是以上地區比較常見的樹種，易于就地取材。《太平御覽》引揚雄《答劉歆書》“以鉛擿松槧，二十七年矣”中的“松槧”，②《說文》釋“槧，牘牒也”，《說文》：“然則（牘之）粗者為槧，精者為牘。”由此，揚雄所說的“松槧”，就是松木牘，即用松木做成的粗糙木片，經過加工，用于書寫。

制作簡牘，需要經過一定的工藝和制作過程。就竹簡來說，是把竹子鋸成一定長度的筒狀，再把口鋸平整，削平竹節，然后剖為竹片。竹片又要經過削刮，使之光滑而后才能用于書寫。在正式書寫之前，還要經過“殺青”的工序。所謂“殺青”，是以火炙烤竹簡，令其出水以防蟲蛀。《后漢書·吳佑傳》：“恢欲殺青簡以寫經書，殺青者，以火炙簡令汗，取其青易書，復不蠹，謂之殺青，亦謂汗簡。義見劉向《別錄》也。”③李賢注曰：“殺青者，以火炙簡令汗，取其青易書，復不蠢，謂之殺青，亦謂汗簡。”這一解釋很有道理。