法定繼承經典案例及分析匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法定繼承經典案例及分析范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

故意殺人罪，是我國刑法典分則所有中罪名中最為特殊的一項罪名，因為只有它是法定刑倒序設置的，其首選為死刑，從而向下排列。①原因是因為故意殺人罪是非法剝奪他人生命自由的犯罪，它侵犯了社會所保護的至高無上的利益-人的生命。根據中華民族幾千年來所形成的刑法報應思想，從墨家的“殺人者死，傷人者刑”至劉備約法三章“殺人者，死”再至《唐律》的“七殺”直至今天的故意殺人罪首選死刑，殺人償命成為一種約定成俗的習慣，善有善報，惡有惡報，刑罰的報應復仇理論有著酣暢淋漓的體現。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾說過：“刑法之復仇的激情有如婚姻之與性的欲望。”美國大法官霍姆斯認為，不僅法律事實上使滿足復仇成為刑罰的目的之一，而且法律也應該這么做。雖然我們-無論是私人還是造法者，并不鼓勵復仇，但法律應當順應社會的實際情感和要求，而不論這種情感和要求是對是錯。如果人們渴望復仇，假如法律不幫助他們滿足這種復仇的激情的話，他們就會在法律之外尋求滿足，那么法律就別無選擇，只能自己來麻醉人們對復仇的渴望，以避免私人報復這種更大的惡。所以，立法者在立法設置上便將故意殺人罪設置為簡單罪狀，法定刑以死刑為首倒序設置為司法者提供判斷的依據。

對此種簡單立法設置的支持者認為，對立法設置如此簡單的原因有二，一是法律應當簡單明了，簡單條文是對“殺人者死”那句經典臺詞的立法重復，不論是司法者還是普通的老百姓對此條文都能一目了然，特別是對后者，更能體現刑法的威懾、預防之功能。二是留有足夠空間讓司法者自由裁量。法有限而情無盡，法律不能窮盡萬事萬物，不能包羅萬象，現實的社會中存在形形的故意殺人案件，類同殊異，差別甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足夠的空間讓案件的裁判者能夠根據個案的具體情況來作出自由裁量，實現個案公正。

但是，這樣大幅度的自由裁量空間給司法審判帶來了很大的難度，導致在具體操作中的混亂。如同《唐律疏義》中所言，“今之憲典，前圣規模，章程靡失，鴻纖備舉，而刑憲之司，執行殊異，大理當其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。。。”審判法官必須要根據個案的基本情況，考慮被告人的行為惡劣程度、是否主犯、從犯、少年犯、累犯、慣犯、立功自首等一系列的法定情節，還要認真考慮案件的社會影響、民意民憤等酌定情節。而這些因素的考慮都必須根據承辦法官的個人法律素養來決定，而法官的個人好惡、職業道德、生活閱歷、法律素質都會影響個案的審判。“法律的精神可能會取決于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領會如何；取決于他的感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被害人之間的關系；取決于一切足以使實物本來面目在人民波動的心中改變的、細微的因素。” ②在現今我國法官隊伍素質參差不齊的情況下，將故意殺人罪的認定權利全部下放并不是明智之舉。因此，對于如何保持立法之科學化與司法之公平正義相平衡，是我們不得不面對的問題。

二、通考古今中外的故意殺人罪的條文設置

我國古代的刑律規定的故意殺人罪，有“七殺”之稱。最早出現于《秦簡》中的殺人罪，有賊殺、斗殺、故殺和擅殺4種，漢律中有賊殺、謀殺、斗殺、戲殺和過失殺5種，從《晉律》來看，有故殺、謀殺、斗殺、誤殺與過失殺6種，七殺始見于《唐律》，宋、明、清律均沿襲之，并影響當時的朝鮮、日本和越南的刑法，他們均在體制和內容模仿唐律。③七殺內容如下：

謀殺，指二人以上合謀殺人，在特定情況下，一人亦可謀殺。《唐律疏義。賊盜》：“謀殺人者，謀二人以上，若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人謀法。”唐律按謀殺進行的階段不同，分別規定謀議的徒三年，已殺傷的絞，已殺死的斬。

故殺，指故意殺人。《唐律疏義。斗訴》：“非因斗爭，無事（指斗爭事）而殺，是名故殺。”故殺的斬，故殺未死的，依故意傷人論罪。明清斗毆及故殺人條節注：“臨時有意欲殺，非人所知，曰故。”故殺比謀殺的輕，比斗殺的重。

劫殺，指因劫奪囚犯而殺人，不分首從，一律處斬。

斗殺，指相互斗爭中殺人。毆打人致死，也稱毆殺。《唐律疏義。斗訴》：“斗毆者，原無殺心，因相斗毆而殺人者。”斗殺的絞；毆傷的依照傷情處罰，又依照身份不同而有加減。雖因斗，而用兵器致人于死的，擬制其有殺人故意，罪刑與故殺同。斗毆后已分散，去而又來殺傷的，依故殺處斷。

誤殺，指有殺人故意，但殺錯了人。《唐律疏義。斗訴》：“諸斗毆而誤殺旁人者，以斗殺傷論，致死者減一等，流三千里。”

戲殺，指本無殺意，而以殺人的行為作游戲，因而致人死亡。戲殺對殺人的結果有預見，只因兩相和好而減輕刑罰。戲殺人的，減斗殺人二等，即徒三年。因斗毆、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戲殺論。

過失殺，同我國刑法典的過失致人死亡罪。

從上可以看出，我國古代刑律對殺人罪的條文設置，有6條規定了故意殺人的類型，根據殺人的不同對象、主觀故意等內容的不同而在罪狀、罪名和法定刑進行合理區分。

同時其他國家和地區的刑法典亦對故意殺人的不同罪狀、法定刑根據主觀故意、行為情節、殺害對象等不同來區別對待。

就越南刑法典來說，由于其古代刑律受唐律影響較大，其現行刑法典亦繼承不少其古代刑律的合理之處。其在分則第二章危害他人生命、健康、人格、名譽罪中，從第101條到108條規定了不同的殺人罪狀和量刑。如第101條規定殺人行為惡劣、情節嚴重的類型及量刑，義憤殺人的罪狀及量刑，第102條規定防衛過當殺人的罪狀及法定刑，第103條規定執行公務殺人罪狀和法定刑，第104條規定過失導致他人死亡罪及量刑，第105條規定逼死他人罪及量刑，第106條規定了鼓動或協助他人自殺罪及量刑，第107條規定了危險情況下的故意不救罪及量刑，第108條規定了威脅殺人罪狀及法定刑。

澳門刑法典分則第一編第一章侵犯生命罪中，用了6條規定區分了不同的殺人類型。其第128條規定，殺人者，處十年至二十年徒刑，第129條規定了加重殺人罪的8種不同的惡劣情節或可譴責的情節，第130條規定了激情殺人、大義滅親及減輕殺人罪及量刑，第131條規定了殺嬰的罪狀和量刑，第132條規定了應被害人請求而殺人之處罰，第133條規定慫恿、幫助或宣傳自殺的罪刑。同時，還有一條比較有趣的規定，即136條墮胎之規定，對未經同意使孕婦脫胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身體傷害甚至死亡的加重處罰。

臺灣刑法典在分則第二十二章專門設立了殺人罪一章，其中有5條規定了故意殺人罪，其在第271-275條分別規定了普通殺人、殺直系血親尊親屬、義憤殺人、生母溺嬰以及教唆或者幫助他人自殺、受托殺人或者得其承諾殺人等不同的罪狀及量刑幅度，同時還規定了未遂犯的處罰原則和預備犯的處罰規定。

其他國家刑法典也分別根據故意殺人行為的不同類型作出不同認定。日本刑法典第2編第26章設專章規定了殺人罪，共有5條規定區別了不同情況下殺人犯罪的處罰原則。法國刑法典也規定了故殺、謀殺、殺害尊長或者嬰兒和毒殺等不同類型。④美國模范刑法第2編第201章也將殺人罪分為謀殺、故意殺人及過失殺人，分別規定了罪狀及法定刑，而且在量刑的適用上采用的像元素周期表一樣的科學分布，按照不同行為對應不同刑期累計相加。

從上面來我們可以看出，無論古今，無論中外，對故意殺人罪的罪狀和法定刑的設置很為相似，都根據不同的殺人類型規定了不同的處罰原則，力圖求全，內容詳細，具有很強的合理性和科學性。與他們相比，我國對故意殺人罪的條文設置則呈現單薄蒼白之態，心有余而力不足。在立法技術逐步科學化的今天，我們應該中學為體，西學為用，學習借鑒科學的條文設置，將法律本土資源化，符合繽紛復雜的司法實踐。

三、重新設置：本土的繼承和法律的移植

意大利刑法之父貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書的結論中說道，“為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質上來說，刑罰應該是公開的、及時的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規定的。”這段公理包含了刑法的二大基本原則：罪行法定原則和罪行相適應原則。對故意殺人罪的法律適用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相適應，因此我們必須務求實效，求全精細，根據不同的殺人故意、殺害對象、行為情節等作出不同的法律規定，對我國刑法典重新進行科學化、合理化的配置，使得曾出現的“科學家萬人簽名求刀下留人案”“董偉槍下留人未果案”等諸多有爭議且影響甚大的案例不再出現。

對現今刑法典的條文設置進行改變，有三種選擇：修改刑法、人大解釋和司法解釋。對此，人大修改立法為上上之策，因為像故意殺人這種生殺予奪的犯罪最好由法律固定下來，同時，其條文設置之不足本為立法之局限。但是，修改刑法現今條件下暫無可能，因為修改刑法畢竟牽一發而動全局。因此，最好的現實選擇是由最高人民檢察院和最高人民法院聯合作出司法解釋，參照古今中外刑法典的合理設置，對故意殺人罪的罪狀和法定刑重新編排設置，對故意殺人行為所侵犯的不同類型的法益規定具體的故意殺人罪名，對情節嚴重的殺人行為如謀殺、故殺、殺害直系血親尊、卑親屬等動機、手段卑劣或者造成多人死亡、民憤極大等殺人行為分列罪狀和處罰原則，對情節較輕的如義憤殺人、激情殺人、生母溺嬰、受托殺人及安樂死、幫助自殺、致人自殺、相約自殺等行為亦單列處罰。建議排列設置如下：

1、（故意殺人罪）

故意殺人者，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重殺人）

有下列情節的，加重處罰：

a、行為人系被害人三代直系血親，或者被害人收養之人；

b、行為人動機卑鄙，行為惡劣，如以殺人為樂，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、殺害多人的或者多次殺害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等殺人的；

e、集團或者團伙殺人的；

f、買兇殺人的；

g、殺害孕婦的；

h、造成其他嚴重后果的；

3、（激情殺人）

因情緒之激動、絕望、恐懼以及道德價值上之動機所支配的大義滅親行為，處三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺嬰）

生母于產后受精神之刺激而殺嬰的，處最高七年有期徒刑。

5、（受托殺人）

應被害人之明確、堅決之書面請求而殺害被害人的，處最高五年有期徒刑。

6、（教唆自殺）

教唆他人自殺，如他人系為已遂，處最高十年有期徒刑，如為未遂，處三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未滿十八周歲之未成年人自殺的，無論既遂、未遂，處最高刑為無期徒刑。

7、（相約自殺）

對相約自殺者，如無教唆或者欺騙行為，處最高為三年有期徒刑。

8、（幫助自殺）

勿論精神或者物質上支持他人自殺者，處最高刑為三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，論中國死刑的保留與限制及其對故意殺人罪的適用（J）政法論壇，2001.（6）。65.

篇（2）

作者簡介：馬新彥，女，國家2011司法文明協同創新中心、吉林大學法學院教授，博士生導師，從事民商法學研究；黃海洲，男，吉林大學法學院博士研究生，從事民商法學研究。

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）01-0076-09

已故香港富豪霍英東家族爆發的遺產爭奪風暴而引發的遺囑執行人糾紛暴露了遺囑執行人制度的弊端。1遺囑執行人制度是被繼承人死亡后由遺囑確認或法院指定的人直接參與遺產管理和分配的制度。遺囑執行人在遺產分配中扮演著極其重要的角色。盡管法律為了確保遺囑執行人以被繼承人意志為主旨，合理公平地管理與分配遺產做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地會引發紛爭，嚴重者將導致被繼承人辛苦一生掙下的家族資產無法依被繼承人的意志有序傳承、發揚光大。相比之下，洛克菲勒家族歷經150年的風風雨雨，幾代人的傳承與努力，如今已經成為美國最重要的家族基金會。探其原因，在于其運用了遺產信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族資產的分刮與破裂。

我國改革開放三十余年，民營企業得到了前所未有的發展，成為國家經濟發展的有力支撐。如何避免在企業的創始人作古后出現遺產紛爭，使民營企業發展陷入不利，需要法律人竭盡智慧尋找良計妙方。在筆者看來，英美遺產信托制度在企業的傳承與發展中所起到的至關重要的作用對我們不無啟示。研究借鑒這一制度，在我國繼承法修改之際，將遺產信托制度與遺囑繼承制度在立法技術上予以有效的銜接，將繼承法與信托法予以合理的架構，是法律人當下的重要使命。

一、英美傳統遺產信托制度的緣起

英美法信托制度的精髓在于所有權的質的分離1，一方當事人享有法律意義上的所有權，而另一方當事人享有衡平法上的所有權（或者為實際意義上的所有權）。

信托制度發源于中世紀[1]， 是在土地用益制度基礎上形成的。中世紀的英國處于封建的農業社會，土地與封建身份緊密相連，土地的壟斷是強權的標志，統治者基于維護封建統治的需要，絞盡腦汁確保土地的高度集中，以加強軍事優勢而謀求其他相關利益。調整土地流轉的法律制度為了服務于統治者的政治目的，采取了極其嚴厲的態度，土地不僅限制自由轉讓，更限制依被繼承人意志的繼承， 以此確保土地永久集中于少數的諸侯手中。[1]在這樣的歷史背景下出爐的繼承法采取了限制繼承的立法態度。第一，嚴格適用嫡長子繼承制。即被繼承人死亡，只有嫡長子享有繼承權，其他任何晚輩血親不得繼承。第二，死者配偶亦不能合法繼承。雖然土地所有人的遺孀依法律保障能夠在被繼承人死后預留維系其生存所必需的土地份額，但是待其死亡后，該土地之上的所有權仍然只能歸屬于嫡長子繼承。第三，嚴格禁止遺囑繼承。即土地所有權人不得以遺囑的方式于其死亡時將土地交由嫡長子以外其他任何晚輩血親或其他任何家庭成員繼承。第四，土地所有權人不得將其土地轉讓或贈與嫡長子以外的其他家庭成員，如果土地所有權人將其土地轉讓給其晚輩直系血親，國家將課以巨額稅費，以此方式限制轉讓。[1]

嚴格的限制繼承的立法態度阻礙了土地所有權人尋求私利的欲望，為了規避這些苛刻的封建束縛，實現自己私利的訴求，自十四世紀和十五世紀時起土地所有權人嘗試利用法律允許范圍內的制度規避法律的嚴格規定。土地所有權人將其土地的用益權轉讓給受托人，受托人盡管沒有所有權，但如同所有權人一樣有權對土地進行經營管理，同時，負有義務將土地經營獲得的利益交付給土地所有權人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡時，無論土地依照當時的法律由誰來繼承，受托人對土地的用益權不變，仍有義務將土地經營的利益交付給原土地所有權人指定的受益人。[1]這樣一來，土地沒有自由交易，也沒有影響嫡長子繼承制，但嫡長子的繼承權形同虛設，土地的實在的權利轉移到了原土地所有權人指定的人手中。2

以規避限定繼承制度為目的而產生的土地信托，起初并未得到普通法承認與救濟，于受托人背信棄義損害土地所有權人或受益人利益時，土地所有權人或者受益人無法依據既有的普通法，這為受托人實施欺詐行為并獲取暴利提供了便利，由此引發了大量糾紛，引起了尖銳的社會矛盾。[2]為了應對這種混亂的局面，英國議會于1535年頒布了《禁止受托人用益權法案》[2]，試圖以此防范因土地所有權人轉讓用益權引發的矛盾與沖突。然而，這種嘗試以失敗告終。土地所有權人仍然對以此方式實現土地的自由繼承給予極高的熱情，“衡平法院（Court of Chancery）在試圖執行這一法案時發現，自己將站在曾經廣泛適用這一方式，并且堅決地準備繼續適用該方式的民眾的對立面”[2]。面對巨大的社會壓力和現實需求，英國衡平法院同意向受益人提供衡平法救濟，“衡平法承認，盡管土地的經理人（即受托人）享有土地的相當于所有權一種權利，但是這種權利必須受到另一種財產權的限制。即衡平法院賦予受益人的衡平法上的所有權”[3]。這就意味著在土地之上存在雙重權利，受托人的法定所有權和受益人的衡平法所有權。由此，遺產信托制度得到法律的正式認可與公平保護。

從遺產信托制度的形成過程可知，傳統遺產信托制度的功能就在于真正擺脫現行法繼承的限定性規定，最充分尊重土地所有權人處分自己遺產的自由意志，最大限度地在被繼承人死亡后的土地流轉中實現其個人意愿。

二、英美現代遺產信托的制度優勢

美國現代信托制度根植于英國的遺產信托，自1792年美國第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春筍般成長壯大起來。尤其是到了十九世紀末以后，信托公司無所不能。如今美國是現代信托制度最為健全、信托產品最為豐富、發展總量最大的國家。信托制度的設立被廣泛認定為是英美法為世界法律體系作出的最為重要和突出的貢獻。[4]在名目繁多的信托中，遺產信托是最具有普適性的一種。今天英美的遺產信托之所以還廣為適用，是因為較之遺囑繼承以及遺囑執行人制度有其不可替代的制度優勢。

（一）可以規避遺囑繼承的弊端

1. 合理回避遺囑認證程序

遺產信托制度有別于遺囑繼承制度之處在于它不必經過遺囑認證程序。在美國，遺囑認證程序為遺囑繼承的法定必經程序，程序煩瑣而復雜，需經過若干個步驟：首先，要將歸檔的死者遺囑交由遺產法院受理（美國法中稱這一過程為“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遺產清單；法院受理后要對遺產進行評估。遺產法院認定遺囑合法有效后，在遺產中支付被繼承人生前所欠的債務，包括應當繳納的遺產稅。最后，遺產法院方可以依據遺囑指示對剩余部分遺產進行分配。即使死者未訂立遺囑或者經認證遺囑無效，其死后所留財產也必須經過遺囑認證程序。這一程序被稱為“未留遺囑的死亡”（intestacy），所留財產經遺囑認證程序后，法院依據州立法將遺產分配給近親屬。

遺囑認證程序目的是在確保遺囑真實有效的情況下依據遺囑的內容分配遺產，從而真正實現遺囑訂立人的真實遺愿。在美國法學界不乏遺囑認證程序的堅定支持者，他們主張遺囑認證程序可以有效地防止遺囑繼承中的欺詐行為，切實保護“受益人”的合法利益，并及時解決被繼承人的債權人對遺產主張的債務清償糾紛。但是，遺囑認證程序的實踐卻并不盡如人意，文件整理工作的復雜和管理流程的煩瑣，致使任何一個遺囑認證程序均需經過一年以上的時間，有的甚至要長達七年之久。除了耗時之外，遺囑認證程序還要付出高額的費用，通常遺囑認證程序要求有遺囑執行人（部分州立法稱“特別人”）和專業律師參加。而遺囑執行人在遺囑認證程序中更多時候起到的是輔助作用，如在律師指示文件上簽字以及質疑等瑣事。除了花費遺囑執行人費用和律師費用以外，遺囑認證程序還需花費遺產法院受理費用、資產評估費用及其他費用。1盡管很多州立法對遺囑認證程序做出了相應改善，如規定簡易遺囑認證程序，限制律師費數額等，但仍難以解決時間成本與金錢成本的付出，致使真正從中獲益的只有處理相關程序的律師，而美其名曰要保護的受益人除了能得到少量的家庭補貼（family allowance）外，幾乎什么都拿不到。[5]而遺產信托制度無須經過煩瑣復雜的遺囑認證程序，無須因為律師介入而支付高額的律師費用，又可以真正實現被繼承人的意愿，是財產所有權人待見的以其意志轉移財產權利的方式。

2. 保護財產所有權人的財產信息

沒有人喜歡將自己的財產公之于世。遺囑繼承最讓商賈權貴詬病的是遺囑認證程序要求必須對遺產法庭公開遺產數額和遺產清單。這是對個人隱私權的變相侵犯，也是越來越多的人選擇遺產信托的原因。遺產信托無須公開自己的遺產數額和遺產清單，信托關系一經成立，財產的法定所有權即轉移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益權。一些不愿意公開遺產數額和遺囑分配內容的家庭僅因遺產信托的隱秘性寧愿設立遺產信托，也不愿意通過遺囑繼承分配財產。

3. 避免高額的遺產稅

遺產稅是財富再分配的一種有效手段，一般而言美國的遺產稅占被繼承人遺產的18%～50%，采超額累進制。[6]（P40）不愿意屈于稅收的強制性上繳自己財富的財產所有權人，寧愿選擇遺產信托，依自己的意志將財產轉移給意愿轉移的人。美國弗吉尼亞州法院在2010年8月2日判決中認為：與遺囑一樣，被繼承人死亡之后遺產信托發生效力，且不能被撤銷。這種信托通常被用于在家庭內部分割信托財產。與遺囑繼承所不同的是，它不必繳納遺產稅。1合理避稅不能不說是遺產信托制度頗受美國人民喜愛的非常重要的原因。2

（二）保護未成年子女的利益

被繼承人在繼承人未成年時死亡，即便是由繼承人繼承財產能夠滿足被繼承人的遺愿，因未成年子女沒有管理財產的能力，而有因管理不善遭受損失或因他人侵犯而受損害的可能。現代意義上的遺產信托制度在很大程度上是為保護未成年人的利益而設定的。被繼承人于生前簽訂信托合同，將未來遺產授予受托人管理，于被繼承人死亡后，其未成年子女按期領取收益，從而能夠保障未成年子女的基本生活，避免遺產交至未成年子女手中所造成的不當揮霍或其監護人的不當利用和侵害。[7]被繼承人還可以在遺囑中指定遺囑執行人為受托人，指定未成年子女為受益人，待未成年子女成年或者到達被繼承人規定的年齡，遺囑執行人的信托義務完成，將財產交由繼承人管理。3

（三）確保企業的傳承和發展

被繼承人遺留的財產是其一生苦心經營蒸蒸日上的企業，于其死亡時由繼承人繼承可能出現兩個弊端：第一，繼承人對企業經營無興趣、無能力，或者天性揮霍無度，企業落入該人之手，便落入萬丈深淵；第二，繼承人人數眾多，為繼承遺產大打出手，反目成仇，繼承財產之后，財產分散、權力分散，不利于企業的經營管理和長遠發展。而設立遺產信托有利于防止后代的肆意揮霍或管理無力。縱覽全球富豪家族，最成功運用遺產信托制度的典范便是美國的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族產業緣起于石油，僅20世紀初其家族資產就已經超過了十億美元。然而，洛克菲勒家族的后代卻不再是石油大亨，可他們的家族企業依舊控制著美國乃至世界經濟的命脈。他們的子孫沒有因爭奪財產而反目成仇，即使不愿子承父業，也不會揮金如土，奢靡一世。而這一切，都源于其家族遺產是通過遺產信托的方式被傳承至今的。其創始人約翰·洛克菲勒為其子嗣設立了五個遺產信托，而這些信托的受托人實質上管理著洛克菲勒集團90%的股權。無論美國總統幾班更迭、世界經濟如何動蕩，無論是股市的雪崩還是全球性的金融危機，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基業無人可以撼動，其中的奧秘即是洛克菲勒家族組建了自己的信托公司來打理家族成員的私人財產。4

更值得說明的是，隨著社會平均生活水平的提高，遺產信托不再僅僅是美國的權貴們用來作為傳承和維系家族產業的工具，更多的普通百姓也開始運用遺產信托制度來管理、傳承自己遺留的財產了。

（四）規避限制繼承的法律規定

現代法已經取消嫡長子限定繼承制度，但仍不乏限制繼承的相關規定。例如，依據美國大多數州的立法規定，未婚同居者相互之間不能繼承對方的遺產；同性夫妻關系在一些州尚未得到法律的認可，被定性為未婚同居關系，相互之間不享有繼承權。1而且即便一對同性夫妻是在馬薩諸塞州（認可同性婚姻）合法結婚，若他們生活在賓夕法尼亞州（不認可同性婚姻），那么他們的事實婚姻雖然可以被法律認定為有效，但一旦發生配偶一方死亡需要遺產繼承等涉及具體民事權利的問題時，該項由婚姻賦予的基本民事權利卻不被該州法律所認可。2對于上述沒有合法婚姻關系或因合法婚姻關系不被法律所認可而導致不能合法繼承相互遺產的愛人而言，這無疑是極不人道的。如果運用遺產信托制度，將自己財產的法定所有權交付給受托人，受托人再將經營所得利益交付給受益人（同性配偶），便可以合法的方式實現自己的夙愿，向愛人表達自己的情感和忠誠。美國加州有這樣一個經典案例：未婚同居關系一方配偶（因不承認同性婚姻而被認定為未婚同居關系）稱遺漏了其作為合法配偶的部分遺產利益。一審舊金山高等法院認定其簽訂的遺產信托協議因未結成同性婚姻關系而無效，另外其作為一方配偶也已經放棄了任何取得遺產利益的權利，原告上訴。上訴法院審理后作出改判，認定未婚同居關系中的遺產信托協議的效力不會因缺少一紙結婚證書而失效，因為其強制執行力來自于《統一婚前協議法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何棄權行為也必須在遺產信托文書中明文記載。3可見遺產信托制度在規避限制繼承中所凸顯的作用。

（五）剝奪繼承人的繼承權

被繼承人在法律規定的限度內可以剝奪繼承人的繼承權，然而法律也規定被無故剝奪繼承權的繼承人可以對被繼承人的部分遺產提訟。這樣一來，被繼承人決定其死后財產歸屬之權利受到一定的限制。與其徹底地剝奪繼承人的繼承權，不如選擇采取一個相對緩和的方法直接斬斷財產與繼承人之間的關系。大多數美國父母選擇采取留很少一部分財產給該繼承人，而將大部分財產置于遺產信托中。同時在信托合同中規定“不可爭產”條款，即一旦該繼承人不接受所留部分財產份額，那么任何爭產行為和爭產訴訟的失敗都將導致其一分錢也拿不到。[5]

三、英美遺產信托制度的內容

設立遺產信托須由委托人與受托人在公證機關的公證下簽署信托合同方具有效力。遺產信托合同中須具備最主要的兩項內容是信托財產清單和轉移法定所有權的意思表示。對于無須提供權屬證明文件的動產，只要列入信托清單，所有權即由委托人轉移給受托人；對于需要提供權屬證明文件的財產除列入信托財產清單之外，還需在合同簽訂之后，在權屬文件上由委托人更名為受托人。[5]

遺產信托的制度內容由制度內在的權利義務所構成。遺產信托中有三方當事人——委托人、受托人和受益人，每一方當事人在各自的立場上享受權利或履行義務。

（一）委托人與受益人的權利義務

委托人是將自己未來的遺產交托給受托人管理的信托授予人，委托人除需對清單中列舉的信托財產承擔瑕疵擔保責任外，更多的是權利。例如，他對于受托人怎樣管理遺產，將信托利益以何等條件交付給何人等具有至高無上的決定權，甚至有權規定限制受益人配偶的4、有權約定受托人或受益人的義務等等。

受益人享有依照委托人的約定接受信托利益的權利，如果委托人對其接受利益賦予一定的義務，受益人需履行該約定的義務，但受益權始終是受益人的標志性權利。1

（二）受托人的權利義務

受托人對信托財產享有法定所有權，以及經營管理信托財產的權利，同時，因經營管理信托財產而接受報酬的權利。受托人的義務由法律規定和當事人約定，義務的宗旨是最大限度地維護受益人的利益。

1. 忠誠義務。受托人在管理信托財產的過程中應當本著最有利于受益人的方式管理受托財產2，不得將自己的利益凌駕于受益人之上，或者利用受托人的職位為自己謀取不正當的利益。 受托人以少于信托財產的價值變賣信托財產，尤其是受托人從該處置行為中獲利的3，或者受托人內部自我交易行為以及任何直接或間接的擅自買賣信托財產的行為均屬于對忠誠義務的違反，受益人有權主張該行為無效。4但是，如果受托人自我交易行為的目的是為了最大程度地使受益人獲益，并且受托人交易前及時通知了受益人，則該處分行為有效。

2. 披露義務。是指受托人應當及時、完整、精確地向受益人告知信托合同的全部內容，匯報信托財產經營情況等。如果受托人所披露的信托內容遭到質疑，受托人必須對自己披露事項的真實性予以證明，并須證明其在信托財產的運營中具有良好的信譽。美國弗吉尼亞州發生過這樣一個經典案例：伊利諾·弗萊徹設立了一個遺產信托，指定其三個孩子詹姆斯、安德魯和艾米麗為受益人。亨利·弗萊徹和一家銀行為受托人，負責向三個受益人按月支付生活費及醫療費用。在委托人伊利諾死后，詹姆斯作為受益人受托人，要求他們公開遺產信托的全部內容和細則。受托人只提供并公開了很少部分的信托內容，并聲稱委托人伊利諾不希望該信托內容被公開。法庭判定，受托人負有披露義務，而且應當積極履行披露義務，而不是在受益人請求后被動履行。詹姆斯作為受益人有權查閱全部的信托內容和遺囑細則。5

3. 謹慎注意義務。受托人管理信托財產必須盡如同管理自己財產一樣的注意義務（fiduciary），因過失或疏忽大意致使信托財產損失的，為謹慎注意義務的違反，受托人應當向受益人賠償由此而造成的損失。因此，于信托財產損耗惡化時通常以受托人是否盡了謹慎注意義務判斷受托人在信托財產的管理中是否違反了自己的職責，是否應當承擔責任。信托人伍德先生將其價值800萬美元的股票，以其妻子為受益人與美國銀行簽訂遺產信托合同，合同約定：“受托人必須以原來的形式持有所有股票……除非情勢明顯變更，繼任受托人才能依據法律規定以合理適當的方式持有現金不做投資之用途。”美國銀行作為受托人按信托要求持有并管理相關股票，占受托總資產的80%。在信托人死亡后，股票行情大變，伍德夫人作為受益人要求受托人在股票升值時出售部分股票以獲利。受托人忙于并購另一家銀行，而忽略了受益人要求，此時股價從每股21美元上漲到35美元。最后，股價一路下跌至每股16美元，此時美國銀行才做出最終決定出售了相關股票并將收益轉給受益人。受益人因此訴請法院要求受托人賠償因怠于履行特殊情況下的謹慎注意義務而給受益人造成的損失，法院判決支持了原告的訴訟請求。6因未盡此義務而被訴的案件還有受托人因未能及時對受托財產交付保險費用致使遭受意外損害無法獲得保險公司賠償所遭受的損害，以及未盡合理注意義務對受托房產進行合理的維修等造成的損害而引發的訴訟。

四、英美遺產信托對完善我國遺囑繼承制度的啟示

我國經濟體制改革三十余年，經濟生活領域發生了翻天覆地的變化，改革最顯著的成果便是一批民營企業成長壯大起來，成為中國經濟發展的生力軍。公民個人所擁有的財產不再是自行車、手表，而是房產、廠房、辦公樓、公司、股權等各種名目的資產。改革開放早期頒布實施的繼承法已經遠遠不足以解決當下的遺產繼承問題。借鑒英美的遺產信托制度，確立多元化的遺產處理模式，最大限度地實現被繼承人的真實意愿是我國繼承法修改之際需要思考的重要問題。

（一）遺產信托制度在我國的現實需求

我國尚未有遺產稅的規定，美國現實生活中以遺產信托合理避稅的問題不是我國當前社會的現實需求。筆者所主張的現實需求主要源于以下四個方面。

1. 維系民營企業興旺發達

我國改革開放后第一批成功的弄潮兒多半現已進入花甲之年，他們是家族企業的創始人，歷盡千辛萬苦將企業做強。民營企業不僅創造了絕大比例的財政稅收，還造就了廣大的就業平臺1，在一定意義上具有支撐國民經濟增長的作用。如何傳承企業不僅僅關乎家族的事業，更關乎國家的事業。遺產信托便是解開這一世紀難題的金鑰匙。遺產信托制度發展至今，英、美、日、德等發達國家均廣泛地應用這一制度來管理家族產業、傳承家族財富。

威脅民營企業長遠發展的另一個令人擔憂的問題是眾多繼承人爭奪遺產的紛爭，紛爭的結果是財產分散于各個繼承人，當然公司的權力也分散于各個繼承人，致使無人能夠掌控公司，公司的衰敗指日可待。倘若企業的創始人運用遺產信托合同，指定受托人在其死后將股份收益平均分配給妻子和子女們，股份的投票表決權賦予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再將股份平均分配給孫輩，即將財產與收益相分離，子輩只享有收益，財產由孫輩繼承。這也可以稱為“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。這樣一來，既可以確保事業的傳承，又保證其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。

2. 防范家族財產被繼承人揮霍浪費

中國人將一生所得留給子女的傳統觀念根深蒂固，至今幾乎無人能夠改變和克服。而獨生子女能否珍惜并審慎使用從父輩繼承所得的財產，令其父輩擔憂。遺產信托制度既可以實現父輩將自己苦心經營一生的財產轉給子女的遺愿，又能夠防止子女的揮霍浪費。現實生活中的實例表明遺產信托制度在我國有廣泛的適用空間。

3. 避免家族產業外流他人

目前中國很多民營企業家都面臨這樣的窘境：自己離世之時，仍然年輕的妻子在繼承丈夫一半甚至更多的遺產之后，如果改嫁，將容易導致家族產業外流的狀況或基業毀于一旦。而遺產信托卻可以避免這種狀況的發生。遺產信托除了在維持家族產業傳承方面獨具優勢之外，還可以通過遺產信托協議中的特別條款來限制家族產業因繼承了遺產的配偶改嫁他人等原因流轉到被繼承人不愿意流轉的人手中。委托人只要在信托合同中約定“若配偶改嫁，受益停止，或減少受益”的特別條款，一旦配偶改嫁，她將喪失受益人地位，不再擁有獲得信托利益之權利，有效地保護了家族財富不外流，真正實現了被繼承人的遺愿。當然這種特殊條款的設置應當予以相應限制，違背公序良俗、違反法律強制性規定的條款無效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因為沒有子嗣而將其遺產信托的受益人指定為其侄女，但是在信托文書中規定其侄女不得結婚，以防其結婚后家族財產被未來侄女婿瓜分，如果其侄女結婚則剝奪其受益人身份，遺產信托的受益人轉為其侄女的孩子。2但馬里蘭州上訴法院認定此條款無效。另外，如果有因為宗教等原因限制受益人結婚的條款也將被宣布無效。3

4. 緩解再婚配偶與自己子女之間的矛盾

喪偶或離異的老年人再婚是社會文明的進步，再婚父母的幸福與否在很大程度上取決于再婚配偶與自己的子女之間的財產利益的平衡問題。子女擔心父（或母）死亡后，自己父母生前的財產被父（或母）的再婚配偶繼承，而再婚配偶又擔心對方死亡后，自己無所依靠，又無財產賴以生存。于是在再婚配偶與子女之間發生爭奪財產的激烈戰爭，受到影響的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）將其財產的法定所有權轉移給受托人，受托人將經營管理財產的收益在再婚配偶與子女之間進行合理的分配，待再婚配偶死亡后，財產再由子女繼承，則完全可以避免再婚配偶與自己子女之間的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。

（二）遺產信托制度與遺囑執行人制度的銜接

時下正值我國繼承法修改之際，在修改繼承法的諸多論著中不乏學者對于遺囑執行人制度的討論，主張合理設置相關規則以完善遺囑執行中的相關規定。其中最受詬病的就是我國繼承法關于遺囑執行人的規定過于粗略，沒有對遺囑執行人法律地位的認定，也沒有關于遺囑執行人相關權利義務責任等可供操作的具體規則，更沒有關于遺囑執行人出現糾紛的救濟方法，這些都有待補充完善。

時至今日，世界各國法律大都有對遺囑執行人制度的相關規定：如《德國民法典》第2197至2228條對遺囑執行人的產生、權利、職責、責任、解除以及報酬等做了相關規定。尤其是第2197至2198條規定，遺囑執行人由遺囑訂立人指定或委托第三人指定，同時其可以指定繼任遺囑執行人，還可以授權遺囑執行人再指定一人或數人為其共同執行人或繼任執行人。另外，法院依遺囑訂立人申請，也可為其選任遺囑執行人。《法國民法典》第1025至1034條也有相關規定，其中第1025條規定，被繼承人的遺囑指定的一人或數人為遺囑執行人。《瑞士民法典》第517條規定與其相似，《日本民法典》第1006至1021條也都有遺囑執行人的相關規定，而我國繼承法對遺囑執行人的規定卻顯簡單。1

雖然筆者在文中著重研究遺產信托制度，對遺產信托制度較之遺囑執行人制度的優越性進行了更多的分析，但并不否認遺囑執行人制度的重要性，在一些情景下遺囑執行人制度具有不可代替性。例如，被繼承人生前債權債務關系復雜，遺產的種類繁多，在遺產分配前需要遺囑執行人作為遺產的代管人代替繼承人行使權利或履行義務，遺囑執行人制度必不可少。從另一個角度講，不乏被繼承人因為諸種原因愿意將遺產直接交給繼承人，而不是交給受托人，因此，建議我國遺產繼承采用雙軌制，給予被繼承人自主選擇權：既可以選擇以訂立遺囑方式傳承和遺留自己的財產，并指定遺囑執行人來執行遺囑內容，也可以采用訂立遺產信托的方式來維護家族產業的延續。兩種制度各有所長，同時確立，取長補短，真正實現被繼承人的自由意志。

（三）繼承法與信托法的合理架構

遺產信托實際上是以財產信托的方式實現遺產的分配與處置，因此，遺產信托制度須繼承法與信托法的巧妙結合與合理架構方能滿足現實社會的高度需求。我國現行繼承法尚未有遺產信托的規定，《信托法》第十三條以遺囑信托的稱謂對遺產信托做了粗略規定2，《信托法》第二條規定，受托人可以是有民事行為能力的自然人、法人，而《信托投資公司管理辦法》又規定，經中國人民銀行批準的法人方可以作為受托人，自然人不可以成為受托人。可見，現行法無法滿足現實社會實際需要，應當盡快修改繼承法與信托法，賦予繼承法與信托法不同的規范區域。

筆者認為，繼承法應當在以下區域內予以規范性規定：第一，賦予被繼承人將自己的遺產交由繼承人繼承或者交由受托人管理的選擇權，被繼承人一旦選擇了遺產信托，任何法定繼承人不得以任何理由提出抗辯，即繼承法要確認遺產信托的不可撤銷性。第二，賦予被繼承人對遺產信托性質的決定權，即被繼承人有權在民事信托與商事信托兩種不同屬性的遺產信托中予以選擇。如果被繼承人根據自己財產性質選擇民事信托，則被繼承人可以依據信托法的規定自由選擇自然人或者法人作為受托人；如果被繼承人選擇商事信托，則需依據《信托投資公司管理辦法》的規定選擇由中國人民銀行批準的機構作為受托人。第三，賦予被繼承人遺產信托形式的選擇權，即被繼承人可以選擇遺囑的方式指定受托人，也可采合意的方式與受托人簽訂遺產信托合同。如果遺囑指定的受托人拒絕或者無能力接受信托的，被繼承人死亡后，可由受益人另行選定受托人；被繼承人與受托人簽訂遺產信托合同的，受托人接管信托財產的時間可根據被繼承人的意愿確定，或者合同生效之日，或者被繼承人死亡之時。

在繼承法規范的上述問題之外，其他事項均由信托法予以規范。諸如：信托的設立、信托財產的范圍，受托人的權利義務，受益人的權利義務，受托人于被繼承人生存期間即接受財產時被繼承人作為委托人的權利義務，以及受托人職責的終止、信托的變更與終止等問題。信托法是財產信托關系的一般性規定，因此，在遺產信托關系中信托法不足以規范的問題，仍需要繼承法予以特殊性規定，或者由最高法院在具體實施繼承法和信托法時予以司法解釋。

1 霍英東長房三子霍震宇，以遺囑執行人身份入稟高等法院，指親兄弟霍英東集團總裁霍震寰侵吞至少14億港元遺產，要求撤換霍震寰及姑姑霍慕勤兩名遺產執行人，并建議高院委任退休法官羅杰志或其他合適人選與他共同管理霍英東遺產，同時要求霍震寰對遺產情況進行清點交代和重新估價。詳見陳凱：《遺囑執行人能否隨便解任》，載《北京日報》，2011年12月28日第18版。

1 所有權的質的分割源于十三世紀的土地用益制度（use），是在英國時期蓬勃發展起來的。當時，英國的土地主們還受束于封建土地制度，一旦土地主們要去參加，那么他們就需要一個信得過的人替他們來管理自己的土地，以便在自己東征歸來后不會喪失原來的土地。然而，當土地主們載譽返鄉時，他們歸還土地的要求卻遭到他們指定的管理人的拒絕。開始，普通法并沒有考慮他們的訴求，直到王國法庭意識到這個問題并著手處理，受托管理人才依法履行其義務，將土地歸還。而歸還與否的主要依據卻不在于法律的規定，而是王國大法官基于公平和正義的個案判斷，這也促成了公平原則的誕生。但是不久之后，王國法庭發現具體案件具體分析的辦法不能應對和解決大量的土地歸還訴求，因此大法官決定讓土地的現實占有人繼續占用土地，將土地收益給予真正的土地主，并在他們訴求歸還的時候返還土地。那么這些返鄉的戰士（即過去的土地主）就是信托受益人，土地的現實占有管理人就是受托人，而這個制度就是最早的信托制度的雛形。參見Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。

2 亦有學者認為英美的遺產信托制度源于十四世紀古羅馬的信托遺贈。“信托遺贈”于羅馬帝國末期由國王奧格斯德士創立。當時這一制度的設立，是為了使外國人、俘虜、異教徒等非法繼承人能以合法的方式取得對遺產的繼承。其具體內容為遺囑訂立人通過遺囑，指定一個具有法定資格的繼承人先繼承遺產，然后再由這個法定繼承人依照遺囑訂立人的意愿將遺產轉交于遺囑訂立人要贈與的受益人。由于這一制度有規避當時遺產受贈法之嫌，因此在最初設立時并不為羅馬法所承認，直到古羅馬帝國后期才賦予其合法的地位。《羅馬法》規定：在按遺囑劃分財產時，可以把遺囑直接授予繼承人，若繼承人無力或無權承受，則可以按信托遺贈制度把遺產委托或轉讓給第三人處理。古羅馬的信托遺贈制度已經形成了一個比較完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以確認。參見斯賓思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相關論點，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。

1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遺囑認證費用由州立法規定。房產的遺產認證費用是基于房產增值后價值計算的，同時這也將產生大量的律師費用。例如，幾年前的一處房產價值150 000美元，而幾年后它的價值已達900 000美元，那么遺囑認證費用就基于增值后的價格比例確定為23 000美元。

1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.

2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.

3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.

4 參見張偉湘：《家族信托：富豪家族財富傳承秘密印記》，http：//，2013年5月31日登錄。

1 同性夫妻關系的法律地位及相互之間的繼承權問題各州有不同的規定。在加州認定為未婚同居關系，不具有相互繼承權；康涅狄格州為民事結合、合法婚姻關系，雙方具有相互繼承權；夏威夷州為互惠受益人關系，具有相互繼承權；馬薩諸塞州為合法婚姻關系，具有相互繼承權等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）

2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.

3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.

4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].

1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].

2 UTC Section 808（d）.

3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].

4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].

5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].

6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].

1 據統計，2012年民營企業500強的納稅總額為4094.34億元，占全國納稅總額的55%；吸納就業人口629.51萬人。參見賈中山：《中國民營企業納稅總額4094.34億 “追平”總利潤》，引自搜狐財經網http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登錄；另參見蔣正華：《當前國企只占企業總數1% 民企納稅更多》，引自鳳凰網，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登錄。

2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.

3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.

1 《繼承法》第16條規定：公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。

2 《信托法》第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定的，從其規定。”

參 考 文 獻

[1] John H. Langbein. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”， in Yale Law Journal， 1995， December.

[2] John H. Scheid. “Down Labyrinthine Ways： A Recording Acts Guide For First Year Law Students”， in University of Detroit Mercy Law Review， 2002， Fall.

[3] Henry Hansmann. “Ugo Mattei： The Functions of Trust Law： A Comparative Legal And Economic Analysis”， in New York University Law Review， 1998， May.

[4] Roy Goode. Commercial Law （2nd ed.）.

[5] Denis Clifford. “Make Your Own Living Trust”， in NOLO PR， 2009， March.

[6] 陶繼侃：《當代西方財政》，北京：人民出版社，1992.

[7] Jonathan R. Macey. “Private Trusts for the Provision of Private Goods”， in the Emory Law Journal， Vol. 37， 1988， Fall.

[8] Arthur D. Sederbaum. Setting up and Executing Trusts. Practicing Law Institute， 1988.

Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law

——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country

MA Xin-yan，Huang Hai-zhou

篇（3）

毋庸諱言，中國法制史隸屬法學專業中的冷門學科，多數學生只是為了掙夠學分被動學習而已。甚至與許多法律史專業的研究生或者是從部門法各專業調劑過來的，或者是認為法律史專業報考人數少易走捷徑讀研。法制史教師對此也心知肚明，是故中國法制史教學就處于一個非常尷尬的處境。

首先，中國法制史課程內容多、難度大，但課時卻不斷減少。眾所周知，中國法制史的教學內容橫跨上下五千年，縱向跨越20幾個朝代，內容龐雜。加之當前大部分高校適用的教材幾乎均是“條塊分割”組合而成，即按照中國歷史朝代的發展順序分章，每章中又以立法、民法、刑法、行政法、司法制度分節，后的近代又增加憲法一節，直到革命根據地時期的法制結束。這種教材的編寫體例優點是以時間發展為縱軸，以部門法的發展為橫軸而建立的體系，讓人一目了然；不足之處是由于人為分割，許多內容要重復講授，無法對某一制度的發展脈絡一并展現。因為教學改革的要求，中國法制史的課時數不斷減少，從上世紀末的80課時，先降至本世紀初的68課時，直落到現在的51課時。在這短短的51課時中，有時由于法定假日等原因，還要沖掉幾課時，加上學生文理科學習背景的差別而接受程度不同，要讓老師系統的講授中國法制史課程并取得良好的教學效果，實有巧婦難為無米之炊之感！

其次，中國法制史課程學習難度大，學生無興趣。基于中國法治史的歷史性特征，時間跨度大，知識點密集，古文典籍資料多，字難認，句難解，學生難免會產生畏難情緒，有的甚至干脆放棄，只等期末考試前教師復習劃重點再臨陣突擊。在法律史年會上與其他教師的交流中，“教師講得津津有味，學生聽得昏昏欲睡”，令吾輩“別有一番滋味在心頭”。究其原因，無非是學生大都認為這門課程遠離現實，司法考試所占分數又幾乎可以忽略，干嘛自討苦吃呢？所以，中國法制史在與刑法、民法等部門法的考量中，被學生權衡之后棄之于一隅也就在意料之中了。鑒此實際，難免著名刑法史專家蔡樞衡先生發出這樣的感嘆：“大學法律系中的中國法制史課目，常常不易找到一個主觀上興味濃厚，客觀上勝任愉快的教授”④。星光斗移至21世紀的今日，此種情況似無多大改變，著實令法制史同仁深思！

中國法制史課程的教學對策

當下中國，法學被認為是一門顯學，但法制史課程被法科學生視為冷門學科卻是一個不爭的事實。在多年的法制史教學實踐中，筆者常常語重心長地告訴大家，當今全國各法學院系開設的法學課程，除中國法制史課程外，其余均是移植西方，這是導致法律與現實“兩張皮”的一個重要原因，只有中國法制史這一門課是繼承吾國優良傳統的。盡管這不一定引起全體學生的認同與共鳴，但至少提醒大家應當重視中國法制史課程的學習，因為“研讀法律的學生如果對本國的歷史相當陌生，那么他就不可能理解該國法律制度的演變過程，也不可能理解該國法律制度對其周遭的歷史條件的依賴關系”⑤。由此可見，中國法制史課程與各部門法密切相關。為了克服中國法制史的教學困境，作為教師，無外乎從教與學兩個方面進行反思和實踐。

篇（4）

律師助理實習工作日記總結范文一x月x日

一大早我就坐公車來到了律師事務所，希望給事務所的其他同事、領導留下好印象。推門進到走廊，卻已經看到幾個人在辦公室見奔走忙碌，我不禁感嘆律所工作的繁忙。在一個工作人員的接待下，我找到了負責為我介紹工作的尚律師。他是這家律所的合伙人之一，同時也是律所的負責人。

他熱情的接待了我，并和我聊起了我的專業學習情況。尚律師由于工作較為繁忙，他特別指定了一個有豐富知道實習生經驗的律師助理來幫助我盡快適應工作環境。

這位律師助理姓劉，是個很熱情風趣的姐姐，她和我談起她當年到律所實習的經歷，鼓勵我要自信應對實習中面臨的各種問題，遇到疑難一定要積極請教，才能更快進步。也許是同齡人的關系，和她聊天非常輕松愉快，我也從她的介紹中對律所的工作內容、流程有了基本了解。

律師助理實習工作日記總結范文二我十分幸運地發現律所里不只有我一個大三生在實習。今天來了一位廣西大學法學院的大三生，他也和我一樣希望到律所接受鍛煉和挑戰。劉師姐帶我們到專門存放結案卷宗的辦公室，讓我們通過閱讀并整理卷宗來盡快找到法律文書的感覺。

我出于對民法的興趣選擇了民事案件的卷宗。結果發現最多的是債務糾紛，其次是一些侵權索賠糾紛，其中有不少當事人竟然是未成年人。劉師姐告訴我，這類案子總是很棘手，一般雖能以雙方和解告終，但過程總是反反復復。有些時候，往往“犯事”的未成年人往往來自疏于管教的家庭，游離于學校之外，甚至與家庭基本沒有斷絕關系，導致受害人家庭索賠艱難。我覺得，如今青少年違法犯罪率連年上升，一個孩子的錯誤，賠上兩個甚至幾個家庭的痛苦，不能不說是家庭教育責任和社會幫扶責任的缺失造成。

律師助理實習工作日記總結范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律師抽空把我們實習生叫到跟前，和藹地詢問我們實習一周來的感受和遇到的難題。他還讓我們討論了一個律所最近接受的一個離婚訴訟案件，考驗我們的邏輯思維和法律知識儲備。我非常緊張，說來一些自己的觀點。在聽取了尚律師的意見后，我感到了我的應試思維與他的靈活經驗和閱歷之間的巨大差距，暗下決心今后要注重實際案例的分析。

律師助理實習工作日記總結范文四經過兩天的休息和自我總結，星期一，我在走進律所門口的時候，想比于上一個星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律師正要帶上劉師姐去參加他的案子的庭審，我聽說了也請求一同去旁聽。在學校學習訴訟法的時候雖然都已經學習過整個庭審的過程，但是書本上的東西總是抽象、難理解、難想象的。而跟隨律師去聽庭審讓我更清楚了解律師在庭審中、整個案件的流程中處于一個什么的角色、地位，處理什么樣的事務，解決什么樣的問題。這次經歷讓我認識到律師在訴訟過程中起的一個什么樣的作用。作為學習法律的人來說，了解自己的專業，了解自己的職業，是十分重要的。而這次的實習讓我從新認識一類人——律師。在社會中、生活中、學校中、家庭中對律師這個職業有著不理性、不全面的了解，甚至而已說是偏見的理解。這樣錯誤的了解不僅僅是我自己，同時社會、生活中的許許多多的人也同樣存在這樣的偏見。如果這次不去中晟律師事務所實習的話，估計這個錯誤的認識很可能一直伴隨著我。

律師助理實習工作日記總結范文五昨天的經歷讓我意識到雖然來到律所實習了一周，我對律師始終不是很了解。過去總覺得律師只要在庭上動動嘴皮子就可以了，如今看來庭審才知道，律師在庭審中的自如應對靠的是之前辛苦準備大量辯護材料，到各處搜集取證，反復揣摩推敲辯護意見，并與委托人反復溝通才能做到。我把我的所思所想告訴劉師姐，她帶我到幾個主要律師的辦公室參觀。我發現他們真的非常忙碌，電話基本沒怎么間斷，一直在跟不同的人打交道，周旋在幾個利益方之間，為委托人爭取有利的材料。若是沒有電話的，坐一會就離開辦公室到外邊取證或是忙交涉去了。律師行業果然是個高壓力、高勞力、高風險，雖然委托費不算少，但大部分都歸律所所有，總的來說是一個很辛苦的職業。

律師助理實習工作日記總結范文六今天繼續翻閱卷宗。當然不可能再只看不動手了，實踐出真知嘛。劉師姐說準備教我寫法律文書。于是我開始有了實質性的工作——大量的案卷的整理和裝訂。雖然看起來并沒有多大的法律技術含量的歸檔工作，但我還是決定懷著十二分認真把工作做好。尚律師曾經說過，法律文書初學者通過閱讀整理過往的案卷，把那些當做范本進行模仿，能夠較快掌握寫作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理裝訂過程中，還很好的培養了我的耐性和細心。

律師助理實習工作日記總結范文七這幾天來，主要是跟隨尚律師去法律援助中心、工商局、勞動仲裁委等部門調查取證。在市里幾個區來回奔波，我覺得有點疲勞。有些時候有些想偷懶，但想到這些對尚律師來說是家常便飯，作為年輕人的我卻因體力而怯場，實在慚愧，于是我決定堅持下去。跑一些公共機構取證總要走一堆程序，辦不少手續，有些時候還得被擺臉色，相比于找個人取證，麻煩甚多。我總算明白為什么很多糾紛寧可調節幾回，也不愿走訴訟這條路的原因——耗時、耗力、耗材，結果還不定讓雙方滿意。

律師助理實習工作日記總結范文八今天尚律師比較有空，跟我們實習生談了很多。他用了一個很經典的“受賄案”，作為案例給我們說明律師的職責和作用。作為被告人的人，一定要盡量的在法律范圍內，為自己的方謀利。首先，對于刑事案件，我們一定要根據法條，以三段論的方法來明確罪名的定義。“受賄罪”的主體是什么，被告的主體是否適格。該罪的客體是否滿足條件、主觀上是故意還是過失、客觀上是否有其他條件的介入。然后，我們要看看檢方的立場，檢方的證據，針對性的找出證據漏洞，提出辯駁。從而確定檢方提出的該罪是否成立?如果罪名成立，是重罪還是輕罪?被告是否有法定減輕情節?是否有從輕情節?檢方在調查取證的程序中是否合法?最后，還要從當事人的表現中盡力的發掘其立功表現、自首情節、認罪態度等等，多角度的在法律準許的范圍內最大程度的保障當事人權益。

律師助理實習工作日記總結范文九上周律所接了一個案子，這周案子快審結了，尚律師讓我和另一位實習的同學一起討論并發表意見。一位老大爺和自己的養女簽訂了此協議，由養女負責自己生老病死的各種事情，而在其死后由養女繼承自己的遺產，而老大爺的親身女卻以遺贈撫養協議不能和本身具有贍養權的人簽訂為由提起訴訟。

按照我國繼承法的理論學說，遺贈撫養協議關系成立的相關主體應是本身沒有撫養權和贍養權的雙方，要是雙方本身具有撫養贍養關系就不必簽訂此協議。因為子女本身就對父母賦有贍養的義務，這種義務是法律所規定的，且這種義務的履行并沒有相對應的“對價”予以對等。而在此案中，雙方簽署“遺贈撫養協議”既是屬于私法的范疇，且法律上并沒有禁止此種協議，到底是認可這種協議還是按照理論學說不予認可即成為本案的焦點。我們傾向于認可此種協議，考慮的原因是：老大爺與本身享有贍養自己的養女簽訂此協議，一是并沒有被法律所禁止，二是此種協議對于保障老大爺的晚年生活有益無弊，三是此協議的內容與形式都沒違反法律的規定。假設老大爺的晚年生活沒有一個人愿意贍養，而老大爺又想享受細致周到的關懷，以此種協議去約束子女無疑是眾多選擇中最佳的。子女在沒有盡到贍養義務時老太太可單方面解除協議，此種對于子女的約定約束是比法律的強制規定要好的多。當然我并不很是贊同將此種協議在社會推廣，因為我們的生活中還有些老人自己本身并沒有所謂的“財產”，或是自己的財產與子女的并沒有明確的分割，二是讓老人以財產的繼承要求子女贍養自己于情理上老人做不來。本案律師在向法官舉證說明時就是以上述的理由闡述，并詳細說明了此種協議的在法治的精神下并沒有被法律所禁止，私法自治的原則應是此案的最好見證。最后法官的判決是我們所期望看到的，更是我們所應看到的。私法的原則體現并不是僅僅停留在書面上更應以看得見的方式展現于現實社會。

篇（5）

不管是皇家趣事，還是品牌傳播立意，故事之所以那么雞湯，那么感人，無非是有一種東西觸動了大家的心靈――情懷，一種對某種心愿、夢想癡迷的情懷。

而在北京，就有一個熱衷中國傳統文化，對書法的普及推廣一直抱有極大熱忱和情懷的“寫字派”。他們的故事，要從近年來國家持續關注普及書法教育，但實際推進舉步維艱說起。

書法進中小學課堂被寫進提案，終于在2015年兩會上通過，但缺教材，缺師資的實情卻讓這項文化大業面臨窘境。據統計，僅從師資來說，如果全國每個學校配備一位書法老師，全國至少還有40萬老師的缺口，毋寧說那些邊遠和貧困地區。

而這個平均年齡超過40歲的團隊，成立了一個寫字派教育科技有限公司（以下簡稱寫字派），搭載“互聯網+”的科技力量，將中國傳統文化的精髓代表――書法，做成了一份事業，不僅承載了書法教育的社會責任，還實現了“書法+大數據”的商業謀變。

眾所周知的是，做文化事業并不容易，而寫字派不僅打造了現有App手機應用、書法云教室、云書院和線上商城四大產品線，更是形成了線上線下相結合、校內和校外相補充的書法教育生態體系，130萬漢字儲備、2000節課程、16000段書法視頻、16萬張碑帖圖片，團隊規模近百人，并成功引入優酷集團入股投資。

寫字派聯合創始人、培訓部CEO劉琳琳打趣說，本是幾個高齡的“文化老干部”，抱著一股傳承社會責任的初衷，將中國書法情懷做成事業，沒想到，竟然還成了！

“老干部”打造書法數據庫

2015年兩會上中小學課堂書法普及的提案通過，是源于背后政協委員們已經連續了九年的堅持。

2014年，寫字派正式成立。

劉琳琳對《中外管理》介紹，核心創始人中一個60后，三個70后，分別來自中國藝術研究院、書法出版社以及國企宣傳部門，多年浸文化產業，有熱忱又有政策敏銳度，他們堅信書法進課堂是必然；而另外一位核心成員，是曾從聯想集團離開的80后IT科班生，對大數據的應用和實踐駕輕就熟，他發現文史大數據庫太少了，書法數據庫更是聞所未聞。

本著希望解決書法教育困境的初衷，寫字派成立之初，就決定做一件事：建起書法大數據庫。

厲兵秣馬，只有先把書法教學方法、成型的課程和書法文章、書法常識、書法出版、書法資源以及高清的碑帖的圖片搭建成一個數據庫，將來書法教育的普及才有源頭活水。

然而，編撰工作量之大，數據庫建模專業度之高，著實令大家“頭痛”了好一陣，劉琳琳介紹說，高齡團隊就是“愛較真”，從中國書法定義的溯源，到考察自甲骨圖片開始的書法字樣，再到按照朝代進行編年的書法字帖、按照書法名家的朝代、書法派系的排序，以及細化到如何對毛筆進行分類，從材質、產地的分類，何謂湖筆、何謂徽筆，何謂狼毫、何謂羊毫……每一步必細致嚴謹。其間，團隊很多次深入毛筆制造加工廠、宣紙制造的現場采訪調研拍攝，為了確保數據庫建模的專業度和方便管理，寫字派還專門收購了一家技術公司。

歷經一年多的努力，寫字派的書法數據庫成功搭建起來。現在從數據庫的資源就可見一斑：收集經典碑帖圖片16萬余張，知識庫、原創稿件、書法課程、題庫等130萬字，中小學及愛好者課程2000余課時，書法課配套視頻16000余條，幾乎涵蓋了全面的書法學習課程與素材……

而此時恰逢2015年兩會傳來正式確定中小學書法進課堂提案通過的好消息。外人看來，這家創業公司似乎是趕上了一場天時地利人和的東風，但只有寫字派知道，這個偶然是必然。

“云教室”讓更多人受益于書法

迎合“主旋律”做正能量的事情，寫字派的這幫人忙得不亦樂乎。

書法教育課程啟動首先得有教材。

通過與全國11家教育出版社的頻繁溝通和洽談，寫字派最后與七家出版社一同搭建書法課程互聯網合作教學的協議塵埃落地。要知道占據90%教材市場的這七家出版社，對書法教育的普及和推進起著不容置疑的作用。

很快，2015年7月，寫字派就勢在安卓和蘋果同步上線了同名“寫字派”的移動App應用。將初始的書法數據庫內容和簽約的出版社中小學書法數字教材，同步上線做配套教輔。寫字派承諾所有對書法文化有興趣的人群，都可以免費使用這個App工具。

后來寫字派又陸續補充了大量書法教材視頻，甚至請專業書法老師將寫字的過程拍成視頻錄入App，學生和會員可以清晰地看到每一字的運筆和筆法。

然而，有書法教程，沒有書法老師怎么辦？

截至2015年9月，本應按照教育部的紅頭文件要求，書法教師、教材一并到位，但近70%的學校并沒有開課。有些學校甚至讓體育老師、美術老師來兼任書法課教師，“學校也有苦衷，師資力量的短板是不爭的事實。”劉琳琳有些無奈地說。

在中小學書法課堂線上課程展開后，寫字派就陸續接收到多所學校邀請，希望能夠給他們提供中小學書法教師培訓，“這期間差不多跑遍了全國200個城市、鄉鎮、村子的中小學，最偏遠的甚至還到了黑龍江、青海、新疆、廣州最南部等。到目前，由寫字派專家隊伍培訓的各地教師數量達一萬多人。”回憶起那段艱苦的日子，劉琳琳說，辛苦，卻很值得！

線上教輔、教師培訓等工作井然有序，硬件配套也不能落后。

緊接著，寫字派在全國的中小學開始了“云教室”布局。首家書法“云教室”落地安徽阜陽呂寨小學和插花鎮小學。孩子們可以在標準、專業的書法環境中學習了。

據劉琳琳介紹，云教室，就是從搭建網絡環境到教室內的碑帖掛圖，再到書法授課數字教程、教學的課桌板凳以及一些相關的標準硬件配套。在全網絡環境下，老師可以使用寫字派的線上書法數據庫教材，而學生寫字的桌椅也是按照書法書寫的人體力學特別設計的。

為了讓偏遠山區的孩子們也有更好的學習條件，寫字派通過考察，選擇了青海樂都市海東區城鎮學校、青海海晏縣寄宿制民族小學，專門為其捐贈了云教室。同時也以與慈善基金合作的方式，讓遼寧沈陽等地的更多學校能夠在云教室環境上書法課。

“每個地市的教育局都有書法教研員，各地書法老師聚集在一起，在移動互聯時代，用寫字派的App和網上教程探討怎樣去繼承和發展書法文化，大家一起從實踐里探索如何利用工具把書法教學做得更好。”劉琳琳對《中外管理》說，每當想起這番場景，整個團隊都格外欣慰。后來中國書協的一位專家在提到書法教學推進現狀時，直接提出：“信息化時代，書法教學能否搞好，要看寫字派。”

商業變現，將書法事業生態化

在商業界，各行各業都有巨頭，但書法行業少有翹楚。傳播書法文化，秉承社會責任，相信有這種情懷的人不在少數。但迄今為止，成功的書法商業化案例卻鮮有，確實，光有情懷永遠不能成事。

寫字派能夠活下來，并且還活得不錯。為何？

劉琳琳解釋說，移動互聯時代給書法的傳播帶來更全新的改觀。搭建書法大數據庫，配套書法教材教輔，實地安裝“云課堂”，廣泛傳播書法文化，社會責任和商業變現不但不相矛盾，也可以相輔相成。

從線上看，寫字派推出的龐大書法數據庫資源，等于用技術的壁壘將競爭對手甩在身后，以獨有的數據庫資源優勢迅速搶灘市場高地；與出版社的書法教輔的配套簽約合作，是一種基本的基于知識產權交易的商業方式；功能全面和內容豐富的App實現了流量收益，大數據分析技術會根據用戶行為分析實現線上電商的分流，電商業務又會是很大一個利潤版塊。

從線下看，寫字派的書法專家資源為有此需求的學校提供針對性教師培訓和軟件硬件服務。云教室的配套設施的推進也是采用捐贈、公益合作以及半商業合作進行。很多商業模式也在逐步探討，據劉琳琳介紹，僅山西省就即將簽署200多所學校的書法進課堂的教師培訓、教程軟件、云教室等配套服務，遼寧省更是達到600多所學校的簽約服務需求。

除了針對中小學生的書法授課，寫字派還推出成年人書法培訓班，線下的教室里不僅有十歲以下的小學生，更吸引了都市白領、孩爸孩媽等成年人來此學習書法。

由純資源型的數據庫轉型為基于大數據平臺的書法教學生態體系，寫字派短短半年來的商業模式探索已經小有收獲。到目前為止，寫字派書法云教室和云書院已實現近千萬元的銷售額。這不能不說是一個文化產業中的“商業奇跡”。

篇（6）

新制度經濟學之所以有別于其他經濟學而成為一門新的學科，關鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎之上的古典和新古典理論的基本假設。放棄這一基本假設的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系，進而討論新制度經濟學研究方法的特點，最后對新制度經濟學與經濟學方法論進行比較。

一、新制度經濟學研究方法與古典經濟學研究方法的關系

諾思指出：“我們應注意不斷地把傳統正規新古典價格理論與我們的制度理論結合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經濟學成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應與我們正在構建的制度理論很好的結合在一起。”新制度經濟學是在批判新古典經濟學的基礎上產生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎上加以繼承、發展和揚棄。新古典經濟學的基礎是一些有關理性和信息的苛刻假設，它隱含地假設制度是既定的，更多地關注經濟的效率而忽略經濟制度對經濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經濟學忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規和經濟組織如何影響經濟行為、資源配置和均衡結果。(2)在同樣的法律制度下，經濟組織的形式為什么會使經濟行為發生變化。(3)控制生產與交換的基本社會與政治規則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經濟學研究的重點。威廉姆森認為，新制度經濟學的研究方法從本質上說和微觀經濟學是一致的。新制度經濟學在一些方面對古典經濟學進行了繼承，但新制度經濟學的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經濟學給出了充分假設，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經濟制度的重要性不僅在于技術本質，也在于其獨特的管理方式和結構。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區別。(3)新制度經濟學使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較。總之，新制度經濟學和古典經濟學的關系可表述為：新制度經濟學是在把制度作為內生變量的條件下，用古典經濟學的方法去分析制度問題，是對古典經濟學關于制度變量假設部分的進一步發展。

二、新制度經濟學研究方法的特點

新制度經濟學流派在研究和發展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統。新制度經濟學更注重從生活的實際問題出發，通過對現實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現出鮮明的特點：第一，重視制度對經濟績效的影響。以經濟制度的產生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結構及人們具體的經濟選擇行為產生影響。顯然制度的產生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經濟學和新古典經濟學，即使是他們的批評者也都想當然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態。這與他們在經濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產生的原因和存在的基礎。制度的一種產生方式是通過人類的長期經驗形成的。當一種經驗或習俗被足夠多的人采用時，這種規則就會逐漸變成一種傳統并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統習俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規則多數是在社會中通過一種漸進式反饋和調整的演化過程發展起來的。并且，多種制度的特有內容都將漸進地沿著一條穩定的路徑演變。學者稱這樣的規則為“內在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎歸于思想和習慣，“制度實質上就是個人或社會對有關的某些關聯或某些作用的一般思想習慣”，而思想習慣又是從人類本能產生的。加爾布雷思則認為，現實的“經濟制度”(私有制、貨幣、商業、利潤等)只不過是心理現象(風俗、習慣、倫理、道德)的反映和體現，起決定作用的是法律關系、人們的心理及其他非經濟因素。注重對包括習慣、思想在內的內在制度的研究是新制度經濟學研究方法的鮮明特點。第三，新制度經濟學一個重要特點是經驗和案例的研究。在新制度經濟學的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經濟現象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發生改變。在新制度經濟學的研究中非常關注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關于制度的理論知識和現有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關于制度變革理論知識的唯一方法。”

三、新制度經濟學的理論基準和理論工具

新制度經濟學最重要的理論基準就是科斯定理。科斯定理是以諾貝爾經濟學獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經濟學大詞典》中，羅伯特·d·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權利(即產權)的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產權功能的理論基準。科斯定理說明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產對效益并不相關。而在現實生活中，產權的所有是同效益密切相關的。科斯定理的力量在于，它指出尋找答案的路徑：究竟是現實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設恰恰相反，導致產權與效益無關。

新制度經濟學的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現代產權理論大廈的基礎。1937年，著名經濟學家羅納德·科斯在《企業的性質》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數目等條件，使得市場交易費用高昂，為節約交易費用，企業作為代替市場的新型交易形式應運而生。交易費用決定了企業的存在，企業采取不同的組織方式的最終目的也是為節約交易費用。他指出，市場和企業都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業產生的原因是企業組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業作為一種交易形式，可把若干個生產要素的所有者和產品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業之內市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復雜結構被企業家所替代，企業家指揮生產，因此，企業替代了市場。由此可見，無論是企業內部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業替代市場是因為通過企業交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業用于尋找交易對象、訂立合同、執行交易、洽談交易、監督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監督成本等構成。企業運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風險，從而降低交易費用。科斯這一思想為產權理論奠定了堅實的基礎，但科斯的思想在很長時間內一直被理論界所忽視，直到上世紀60年代才引起經濟學家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經濟學的傳統面目，給呆板的經濟學增添了新活力。它打破了(新)古典經濟學建立在虛假假設之上的完美經濟學體系的一統天下，為經濟學研究開辟了新的分析視角和新的研究領域。它的意義不僅在于使經濟學更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業的性質》的發表對經濟學的最重要后果就是引起人們重視企業在現代經濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經濟分析。”也許，該理論目前應用于現實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經濟理論的巨大創新意義。

四、新制度經濟學與經濟學方法論的比較

新制度經濟學與經濟學方法論上的區別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經濟學的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經濟學派對主流經濟學的“經濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現實世界中由于人所處的經濟制度環境的復雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經濟人行為的有限理性就成為新制度經濟學的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們仍繼承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經濟學的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經濟學對新古典經濟學關于人的理性和人所面對環境的理想化假定做出了更加切合現實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現實世界里，產權制度與資源配置效率之間的相關性，得出了經濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結論。其對市場現實分析得出的產權理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經濟人命題之上的，其研究方法本質上仍是新古典主義的。經濟學的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發展的歷史看成是一個自然發展的、不以人的主觀意志為轉移的客觀過程，它既闡明了經濟發展過程中制度的產生、發展及變遷，揭示了制度的動態性、歷史性及其演變規律，又從生產力和生產關系的角度闡釋了制度創新與技術進步、生產力發展之間的辯證關系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關系，體現了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統一的分析方法。馬克思制度經濟學的理論背景是他的社會歷史哲學觀。馬克思的社會系統觀、結構觀、發展觀、動力觀和社會經濟形態的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學工具，使其制度經濟學形成了一個系統的、動態的、宏觀的理論體系。

新制度經濟學與經濟學方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結合，都對制度進行了系統的結構分析。新制度經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產權、國家和意識形態。馬克思強調在有效率的經濟組織中產權的重要性，以及在現有的產權制度與新技術的生產力之間產生的不適應性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經濟學明顯地受到經濟學基本方法論的影響，主要表現在新制度經濟學把制度作為分析對象，分析制度的產生、發展和變遷，提出制度的動態性和歷史性，這是借鑒經濟學對人類社會經濟制度產生、演變規律的分析。第二，都強調制度在社會和經濟發展中的作用。馬克思定義的“制度”即經濟關系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結果，而是生產力發展的客觀要求，它有自身的運動規律，不以人的主觀意志為轉移。但制度對生產力有反作用，與之相適應的制度安排能極大地促進生產力發展與社會進步，反之則阻礙發展。新制度經濟學則認為制度在社會和經濟發展中起決定作用。在1971年發表的《制度變遷與經濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發展才是主要的改善生產效率和要素市場的歷史原因。”在1973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動。”也就是說，新制度經濟學更強調制度的決定性作用。按照新制度經濟學的觀點：技術創新、規模經濟、教育、資本積累等各種因素都不是經濟增長的根本原因，它們不過是由制度創新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經濟增長的表現而已，對經濟增長起決定作用的只有制度因素。

篇（7）

一、“法的統治”與自然正義原則

所謂“法的統治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據英國著名學者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國人依法，而且只依法進行統治”。戴西在其具有劃時代意義的《憲法研究導論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權力對立面的正式的法的絕對優勢地位或優越，它排斥政府方面的專斷、特權和廣泛的裁量權……在我們看來，一個人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會所有的階層都要平等地服從由普通法院所運用的國內普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國憲法的法律-在別國作為當然構成成文憲法典組成部分的規則-并不是由普通法院所確認和實施的個人權利的來源，而是其結果……因而，憲法是這個國家普通法律發展的結果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

從上述三個含義來看，戴雪強調的法治即“無論任何權力，都要經常受到法的制約，并以此保障人民的權利和自由”。“法的統治”是近代市民革命時期打倒絕對封建帝王統治的理論。這種理論與19世紀的自由主義政治理論相結合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與“議會”原則在近代英國憲法中同時占據了穩固的地位。[②]所謂“議會”的原則，即議會制定法處于英國法的頂點，不存在優越于它的法律，而且也不可能有審查它的機關。它是17世紀英國資產階級憲法斗爭勝利的結果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。同時，《權利法案》規定，國王未經議會同意而征稅、招募軍隊、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會的權力地位高于王權，王權的行使要受到議會的制約，從而確立了‘議會權力至上’的資本主義制度原則。”[③]

在英國，法治原則與議會原則同樣重要，共同構成了行政法的基礎，并由此產生了行政法的“一個中心原則”，這就是“越權無效”原則。[④]“公共當局不應越權，這一簡單的命題可以恰當地稱之為行政法的核心原則。”[⑤]這個核心原則正是英國法治原則和議會原則的直接后果。因為，根據法治原則，政府行使權力的所有行為，即所有影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須說明它的嚴格的法律依據，受到影響的人都可以訴諸法院。根據議會原則，議會制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會所通過的一切法律，不能審查議會所通過的法律是否合法。因此，行政機關的行為如果在法律規定的權限范圍以內時，法院就無權過問。也就是說，英國法院對于行政訴訟的管轄權，只在行政機關行為超越其法律權限時才發生。法院通過判例由此發展了著名的“越權無效”原則。這一原則是英國普通法院進行司法審查的基礎。

戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國現代法治理論奠定了基礎，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點。根據前述戴雪法治觀中所強調的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統管轄。從這一意義出發，戴雪極力反對在英國實行法國式的行政法和行政法院。他認為英國的法治迥異于法國模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過是保護官吏特權的法國制度，“與英國傳統、法治國情即法律平等主義或普通法統治不相容”。[⑥]這種傳統的法治觀使得英國人長期認為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時，由于普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的“行政法”無法容身于英國的傳統法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應有的重視，在傳統法學中行政法并不是一個單獨的部門法，也沒有明確的行政法概念。

從某種意義上講，戴雪所贊揚的法治比法國模式的“官法”更能有效地控制行政權的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀法國行政法的誤解”。[⑦]隨著社會的發展，19世紀末諸多的社會問題需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應新的社會現實，于是行政法概念逐步被承認，并在制度上有了較大的發展。特別是到了20世紀，由于資本主義社會經濟的發展，英國人的法治觀念開始發生變化，不僅承認了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權方面，英國發展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權是權力專斷的集中體現，任何實質性的自由裁量權都是對自由的威脅，應當加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現代英國著名憲法學家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認為，在英國，“事實上，公共機構的確擁有廣泛的自由裁量權”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權”，適應社會需求的廣泛的自由裁量權與同樣適應社會需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點。他認為，“過去，人民通常認為，廣泛的自由裁量權與法不相容，這是傳統的憲法原則。但是這種武斷的觀點在今天是不能接受的，確實它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權，而是法律應當能夠控制它的行使。”[⑨]為了有效地控制自由裁量權，法院通過判例建立并發展了英國行政法上另一個重要的基本原則-合理性原則。

同時，由于不受限制的行政自由裁量權的觀點被完全否決，英國普通法傳統中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經過長期的歷史發展而成為英國普通法上的一項基本原則。“在某種程度上，英格蘭普通法長期發展的過程，其實正是普通法院在自然法原則的導引下裁決案件、連續不斷地試圖追求自然正義的過程。”[⑩]在普通法的傳統中，自然正義是關于公正行使權力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規則，即任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時必須聽取對方意見，每一個人都有為自己辯護和防衛的權利；二是避免偏私規則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準司法功能，或者說，在負有義務按照司法要求進行活動的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會的報告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國法院實施的法律規則，但是，我們認為有一點不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準司法決定的裁決機構和人員都必須遵守的司法行為規則。”[13]但是，在長期的司法審判過程中，“通過闡發自然正義原則，法院設計了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權，同樣也適用于行政權，要求行政機關在行使權力時也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠持續公正，權力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。

當然，英國自然公正原則在第二次世界大戰以后的很長一段時期內也曾遭到過嚴重冷落。在二戰前的英國，司法熱衷于通過限制行政權力的干預來保護個人自由，但在戰時及戰后的很長時間內，這種司法能動主義被認為有悖于公共利益；加上在戰時的緊急狀態下行政機關被賦予了大量的行政自由裁量權，而這些自由裁量行為又被認為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節制（judicialself－restraint）顯示出對司法激進主義（judicialactivism）的決定性勝利。”[16]所以這一段時期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認為政府在作出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的個人意見，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴展。“一切影響個人權利或合法預期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復了元氣并重新建立了與過去的聯系。自然正義原則獲得了適當的適用，它給行政正當程序規則提供了廣闊的基礎。”[19]

從上面的分析可見，在普通法傳統中的“法的統治”原理和“自然正義原則”的長期發展及其影響和作用下，越權無效原則、合理性原則與程序公正原則已構成英國行政法的三項基本原則。

二、越權無效原則

越權無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會原則的直接后果，其最原始的根據是：既然議會法律至上，法院又必須執行議會的法律，所以行政機關行使權力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經過長期的積累，法院通過解釋的藝術以判例形式擴大并充實了越權原則的豐富內涵。現在越權一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會意志的違法形式。但在英國，越權原則的具體內容并沒有制定法的明確規定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據英國法院判例的發展，越權理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權；三是實質上越權。實質上越權又包括四種情況：一是超越管轄權的范圍；二是不履行法定義務；三是權力濫用；四是記錄中所表現的法律錯誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權力濫用的合理性原則已發展成為一項單獨的行政法基本原則，因此，狹義的越權無效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權、超越管轄權的范圍、不履行法定義務和記錄中所表現的法律錯誤。即便如此，越權無效原則仍舊是一個涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權無效原則來約束。

關于程序上的越權，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機關違反成文法規定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價值，它還可以間接支持結果的妥當性，甚至直接決定結果公正；同時，程序的法定不僅利于實現公正，也能促進效率。所以，議會在授予行政機關權力時，往往同時規定行使權力的程序。根據議會原則，這些法定程序當然是行政機關必須首先遵循的程序規則，否則即構成程序越權。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規則被分為任意性規則和強制性規則兩類。違反任意性程序規則的，不影響行政行為的效力；違反強制性程序規則的，才構成程序越權。[21]至于兩者的區分標準，法院采取的是具體問題具體分析的態度，通常根據個人利益和公共利益在個案中所受的影響來決定。一般來說，“如果違背該行為的要件的性質是無足輕重的，如果認為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實際的歧視，如果由于認為這些要件是強制性的要件，可能導致嚴重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規則或形式規則很可能被認為屬于指導性要件。”[22]

關于超越管轄權的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機關實體越權的情形之一。英國議會法在授予行政機關行使某項職權時，必然同時要規定行政機關行使相應職權的法定條件。行政機關如果在法定條件不具備或條件不相符合時行使職權，即為“超越管轄權的范圍”。而在行政機關行使職權的法定條件中，既有事實因素也有法律因素。事實因素又分管轄權事實和非管轄權事實。管轄權事實是行政機關行使職權的最主要事實，缺乏這個事實即無管轄權。例如，內政部長對于不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規定中，被命令出境的人是外國人的事實就是管轄權事實，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權；不符合英國利益的事實也是事實因素，但屬于非管轄權事實。只有管轄權事實錯誤才導致行政機關超越管轄權；對于非管轄權事實的判斷錯誤，除非是故意錯誤，法院不能以越權原則為基礎進行司法審查。管轄權事實與非管轄權事實區分的標準在于后者的存在只決定行政機關的權力是否合法，前者則決定行政機關對某事是否有管轄的權力。管轄權事實與非管轄權事實的區分標準并非絕對，不同時期，不同法院有不同標準。這種區分在理論上非常重要，在實際中卻很困難。盡管如此，“但是英國法院在司法審查中仍然采用管轄權的事實這個原則，限制行政機關權力的范圍”。[23]影響管轄權的法律錯誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機關管轄權的法律則為“非管轄法律”。但是這種區別已經過時，現在的英國學者認為，法律沒有不影響管轄權的，任何法律問題都影響管轄權，都構成超越管轄權的范圍，都是管轄權錯誤，因此不存在“非管轄權的法律錯誤”。[24]以往，對法律錯誤的司法審查，只有在錯誤屬于“管轄法律錯誤”或“案卷表面錯誤”時，法院才有權撤銷。現在，行政行為任何明確的法律錯誤都是管轄權錯誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權在與案件判決相關的法律上犯錯誤。倘若它犯有這類錯誤，那么它即是越權，可用調卷令糾正它的錯誤。”[25]

關于不履行法定義務，也是實質越權的表現形式。由于當事人只有在其特別權利遭受行政行為侵害時才能請求司法審查，所以不履行法定義務常限定在行政機關對當事人的特定義務范圍內討論。行政機關的某些具有普遍性質的義務，是對一般公眾的義務，公民個人對此無權請求司法審查。當然，所謂法定的義務，并不以法律明確規定的義務為限，有時這種義務可以從法律的解釋中看出。[26]行政機關不履行法定義務的形式多種多樣，包括不行使權力在內。但由于行政羈束權下不履行法定義務極易識別，所以不履行法定義務最引人注目的是不行使行政自由裁量權，或利用契約束縛自己對自由裁量權的行使。根據英國法律，行政機關不能用契約束縛自由裁量權的行使。例如，一港務管理局購買一塊土地時，達成業主有從鄰地經過該地到海港的權利的契約。后來由于行政機關改變所購土地的使用，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機關必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權。但法院認為這個條款阻礙港務當局以后根據公共利益需要自由利用土地的權利，束縛了行政機關的自由裁量權，因而無效。另外，行政機關事先用政策束縛自己的自由裁量權而不考慮每個案件的具體情況，也是不履行法定義務，亦是越權的表現。[27]

關于記錄中所表現的法律錯誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯誤”，是指行政機關作出行政行為時的各種材料、文件、有關證據和理由說明及相對人提出的申請書、有關陳述和說明（統稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯誤和使行政決定或裁決不能成立的事實錯誤。“案卷表面錯誤”原本不包括在越權原則之內，后來經過了長期的發展才成為越權原則的一個理由。在越權原則產生之前，對于行政機關和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調卷令，調取行政裁判機構（包括下級法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進行審查，撤銷有“案卷表面錯誤”的決定。所以，“案卷表面錯誤”曾一度是英國普通法院采取的主要司法審查標準。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯誤”時越來越強調形式主義而引起了議會的反感，議會為此通過一些法律限制法院的審查權力。為應付議會的限制，法院不得不把注意力轉移到管轄權控制上，于是越權原則不斷得到運用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，“案卷表面錯誤”還是越權原則以外獨立的司法審查原則，后來越來越多的人認為“案卷表面錯誤”也是一種越權行為，而不是越權原則以外的錯誤。這個觀點首先出現在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補償金委員會的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯誤”歸入越權。現在理論和實踐均趨向于認為，行政決定的任何法律錯誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構成越權，從而使越權無效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權力的統攬一切的基本原則。三、合理性原則

在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權而設，它是判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準。同時，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權的濫用中發展起來的。最初運用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在制定排水計劃方面的廣泛權力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會授權委員們自由裁量，但他們的活動應受限制并應遵守合理規則和法律原則。因為自由裁量權是一門識別真假、是非、虛實、公平與虛偽的科學，而不應按照他們自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不斷引用該項原則來作為司法審查的基準，至20世紀初，該原則已發展到相當成熟的程度。然而，合理性原則發展至此時止，其仍舊主要還是關于行政機關行使自由裁量權時的程序要求。直至1948年韋德內斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據合理性原則，擴張司法審查的權限，從程序審查及于實質審查。自該案例以后，法院對于行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及于對行政行為實質上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發展出要求行政機關行使行政自由裁量權的行政介入請求權，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進一步使合理性原則的適用范圍及于傳統所不及的國王特權。[32]時至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運用”。[33]同時，英國的合理性原則也有效地控制了行政權的濫用，“該合理原則之演進，不啻代表英國近百年來之行政法發展史中最重要之一頁，”[34]“它在實體方面對行政法的貢獻與自然公正原則在程序方面的貢獻相同”。[35]

行政合理性原則是作為判斷自由裁量權是否合理或是否被濫用的標準而設置的，但這個標準卻難以掌握。這一方面是因為合理性問題本身的意義相當籠統，十分抽象和復雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關。對同一個行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認為是合理的，而有的人卻認為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，“兩個合理的人可以對同一事件得出完全相反的結論，且不能指責這兩個相反的結論有任何不合理。”[36]然而，現實和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標準化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個行政合理性的最低標準。同時，英國的司法審查往往習慣于用判例來確立行政合理性原則的各項具體規則。因為，“抽象的合理，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定。”[37]如上述“韋德內斯伯里案”所具體確立的各種不合理標準，已成為對行政裁量權作司法復審的特定標準。現在，判例總是自由交叉地使用“韋德內斯伯里原則”、“韋德內斯伯里不合理性”或“韋德內斯伯里理由”等方便的術語，它們幾乎成了英國行政合理性原則的代名詞。根據英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：

第一，背離法定目的。行政自由裁量權的行使，“一切取決于授權法的真實目的與意思”。[38]如果行政機關在作出決定時出于不正當目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進街道和交通強制征購土地，但不得以取得土地增值為目的強制征購土地，因為后者不是法律授予征購土地裁量權的目的。再如，內政大臣向美國遣返一名外國人，如果其目的是因為美國要求引渡而將其驅逐出境，這就是非法的；但如果內政大臣認為當事人在英國對公眾不利，而將其送回自己的國家，那就是合法的。法院有權透過遣返令弄清議會授予的此種權力是否得到了合法行使。有時，一個行政行為既有合法目的也有非法目的，這時法院通常就要根據真正目的或主要目的來決定行為是否符合法律規定。如，某地方當局表面上為改善交通而征用土地，實際上大部分土地并非是用來改善交通，這就說明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。

第二，虛假的動機。行政自由裁量權的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當的動機，在作出決定的最初出發點和內在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機關行使自由裁量權的行為旨在促進私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對當事人訴諸極端的偏見和刁難，都是不合理的。如，某地方當局征收有關土地，表面上是為了擴建街道或重新規劃市政建設，但事實上是為了轉售牟利，就是不合理的。再如行政機關頒布一項命令特別用于阻止某人申請許可證，也是不當的。

第三，不相關的考慮。行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，還應當全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關的因素，否則就是不相關的考慮，也構成不合理。不相關的考慮具體表現為兩個方面：一是考慮了不相關的因素，或者說考慮了不應當考慮的事項。例如僅僅因為一個教師的發色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關的因素，或者說沒有考慮應當考慮的事項。如市議會僅僅認為當地工資水平沒有達到合理的生活水平就決定職工的工資高于當地一般工資水平，而沒有考慮一般生活費用在當時已經大幅度下降，這就是沒有考慮應當考慮的重要事項，也是不合理的。不相關的考慮，實質上是沒有平衡考慮各種相關因素。它之所以不合理，是因為議會授權是以考慮相關因素為明示或默示條件，不相關的考慮違背了議會授權的真實意圖。當然，如果不相關的考慮并不影響行政行為的內容，或者不對當事人產生不利的影響，則不構成不合理。[39]

第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機關在行使自由裁量權作出行政決定時，明顯有悖邏輯和常情，或專斷，或只有不充分的證據和理由的支持。按照英國法官的說法，只有當“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機關在正當的行使權力”，“如此錯誤以致有理性的人會明智的不贊同那個觀點”，“如此無視邏輯或公認的道德標準，令人不能容忍，以致任何認真考慮此問題的正常人都不會同意它”時，才能被認為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴格的“非理性”。如，行政當局采用拋硬幣或占星術的方法來決定是否頒發許可證，這個決定就是“非理性”的。再如，一個公用事業管理局對其退休職員每年只發一便士退職金，這等于拒絕發給退職金，因而是個顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時間內對綜合學校的計劃提出異議，也是個不合理的決定。

應當說明的是，背離法定目的、虛假的動機、不相關考慮和非正常判斷間，有時是重疊或交叉的。

四、程序公正原則

程序公正原則是普通法傳統中的自然正義在行政法領域中的具體運用，英國學者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒有程序規定或規定不完整時，行政機關必須遵守的補充程序，是法律默認的符合公平正義的默示條款。在英國，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規則，只要成文法沒有明確排除或另有特殊情況外，行政機關都要遵守。“它在英國行政法中的地位正如美國憲法上的正當法律程序一樣”，是一個廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權力不斷擴大的今天，成文法不可能窮盡一切關于行政權的規定，僅依靠以成文法為適用基礎的越權無效原則是遠遠不夠的。因此，重視行使行政權的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權力所涉及的不勝枚舉的領域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權力不斷擴大的現代國家中，使權力得以公正的方式和程序行使，公民的權利得到尊重。

程序公正原則作為行政法領域中的“自然正義”原則，要求行政機關在行使權力時保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項規則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出。回避制度就是這一原則的反映和體現。“沒有利益牽連”通常指自己及親屬對這個行政決定沒有財產上的利益，或其他足以影響行政決定的非財產利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒有偏私，不僅指實際上沒有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經常被引用的法官休厄特在《王國政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫無懷疑地看到在主持正義，這一點不僅是重要的，而且是極為重要的。”[44]

在行政法領域中，公平聽證原則要求行政機關在作出不利于公民的行政決定時必須聽取對方的意見，公民有為自己辯護的權利。公平聽證原則實質上是正當程序觀念的另一稱謂。據說此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個十分博學的人在一個這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當作出辯護之后才通過其判決。‘亞當’，上帝說，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實際上，正當程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39條規定：“凡自由民，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、剝奪法律保護權、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規定而為之。”其中，“經國法判決”一詞依學者的見解，與“正當程序”屬同一意義。[46]但“正當程序”這一詞語真正最早見諸于文字的是在1354年愛德華三世第28號法令即《自由令》中。該法令第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯、對任何財產和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權和生命。”[47]這條規定首次以法令形式表述了正當程序原則。根據日本學者谷口安平研究，該原則在英國得到產生和發展的主要原因有三個：陪審裁判以及作為其前提的當事人訴訟結構；先例拘束原則；衡平法的發展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術和程序”，衡平法的發展則更加要求只有嚴格遵守正當程序才能保證結果的“正確”。[48]

正當程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領域，后來通過法院的判例才逐漸擴大至行政法領域。最早在行政法領域確立行政機關適用公平聽證原則的一個經典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認為：工程管理局盡管有權拆除違法建筑物，但在行使其職權之前沒有聽取古帕的意見，違背了公平聽證原則，因而其行為無效，判決原告勝訴，被告承擔賠償責任。[49]該案因確立了行政機關適用公平聽證原則的基本方面而成為英國行政法上的一個重要判例。但如前所述，二戰后的一段時期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀六十年代后，隨著人民要求聽證權的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復公平聽證原則的決定。以此為轉折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎上適用。

在英國，行政法領域中的公平聽證或正當程序的要求主要包含三項內容：一是公民有在合理時間以前得到通知的權利；二是公民有了解行政機關的論點和根據的權利；三是公民有為自己辯護的權利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復雜。如果行政機關在作出對于當事人有重要影響的行政決定時違反公平聽證的原則，則該行政決定會被法院認定為無效的決定；即使是對當事人影響較小的行政決定，也會被認為是可撤銷的決定。

五、結語

在英國，如果說合理性原則主要是實體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權無效原則則既涉及實體也涉及程序；如果說越權無效原則（狹義）要求行政權的行使不得超越議會法明確規定的條件，是一種授權法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個角度，英國的這三項原則是平行的。當然，廣義的越權無效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實際上是要求行政權的行使不得超越議會立法所隱含的條件。從這個角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權無效原則這一總原則的分支部分或補充原則。這就是英國以上三項行政法基本原則之間的關系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的統治”與“法治國家”》，林青譯，《外國法譯評》1997年第4期。

[③]參見趙寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學出版社1994年版，第169頁。

[④]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第14頁。

[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第43頁。

[⑥]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學出版社2001年版，第140頁。

[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁。

[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯書店1997年版，第38頁以下。

[⑨]同注⑤，第54頁。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95頁。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉引自楊寅：《中國行政程序法治化-法理學與法文化的分析》，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93頁。

[15]同注⑤，第93頁。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤華主編：《英國法律發達史》，法律出版社1999年版，第167頁；應松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21頁。

[20]同注④，第151、165頁。

[21]同注④，第161頁。

[22]（印）M.P.賽夫：《德國行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁以下。

[23]同注④，第169頁。

[24]同注⑦，第171頁。

[25]（英）丹寧：《法律的訓誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁。

[26]同注④，第185頁。

[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學出版社1999年版，第41頁。

[28]應松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國政法大學出版社1989年版，第206頁以下。

[29]同注⑦，第160頁。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉引自注⑤，第64頁。

[31]臺灣學者林惠瑜認為，法國行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個名詞，但這兩個原則的精神實質對于法國行政法官來說乃是普通常識。林惠瑜：《英國行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第175頁。

[32]在英國行政法中，政府的權力來源有二：一是國會立法授權，稱為法定權力（StatutoryPower）；另一是國王的特權（PrerogativePower）。后一種權力原本不受司法審查。

[33]同注⑤，第67頁。

[34]同注31，第175頁。

[35]同注⑤，第67頁。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉引自注⑤，第77頁。

[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實證分析》，《江海學刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68頁。

[39]同注④，第172頁。

[40]同注⑤，第79頁。

[41]同注④，第152頁。

[42]同注⑤，第93頁。

[43]同注④，第154頁。

[44]轉引自注25，第98頁。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉引自同注⑤，第135頁。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹寧：《法律的正當程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁。

篇（8）

石林具有最為多樣的喀斯特形態。世界各地最為典型的石林喀斯特形態在這里都可以找到，不僅有發育完美的劍狀、刃脊狀喀斯特，而且還有蘑菇狀、塔狀等形態，可謂集石林景觀之大成，堪稱“石林喀斯特博物館”，具有極高的科學和美學價值。

號稱“世界喀斯特的精華”的石林以喀斯特景觀為主，以“雄、奇、險、秀、幽、奧、曠”著稱，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（巖溶地貌）景觀，已形成歷史久遠、類型齊全、規模宏大、發育完整，被譽為“天下第一奇觀”、“地理迷宮”、“大自然雕塑博物館”、“造型地貌天然博物館”，在世界地學界享有盛譽。石林形成于2.7億年前，發育經漫長地質演化和復雜的古地理環境變遷才形成了現今極為珍貴的地質遺跡；它涵蓋了地球上眾多的喀斯特地貌類型，分布世界各地的石林仿佛匯集于此，是典型的高原喀斯特生態系統和最豐富的立體全景圖。

一、阿詩瑪品牌建設

《阿詩瑪》的成長離不開旅游業的發展，而旅游業的騰飛也不可能撇棄《阿詩瑪》。石林旅游業對撒尼地區文化的影響是巨大的，它主要表現對傳統經濟社會結構的調整。以農耕為主的產業勞作中增添了新的樣式，即旅游；傳統的農林產品中加進了旅游性民族禮品和紀念品；受旅游業推動，以往用于個人使用消費的手工藝品及服飾等現在轉變成了商品；以往日出而作、日落而息的田間勞作現在換成了導游和小業主職業等。這些都是旅游業興起后為撒尼社會帶來的劇變。石林旅游是石林撒尼人居住區內關于自然環境、自然風光的旅游，也是吸引和關系到撒尼人文化生活的旅游，因為石林的旅游業為石林阿詩瑪文化的發展提供了展示平臺、創造平臺、經濟支持，同時也為其提供了優良的動力機制；也正是因為有了旅游這一平臺，因此也具有了具體的和實際的發展目標和方向――少數民族文化要圍繞旅游來包裝。

石林阿詩瑪文化有著源遠流長的歷史和光輝燦爛的傳統。傳統文化，特別是優秀的傳統文化，對推動文化的進步有著積極的作用；同時我們也應該清楚地知道，任何一個民族的傳統文化，都是在漫長的歷史長河中逐漸形成的，因此，它也需要在現代得到完善、豐富和發展。任何一個民族都是歷史性和現實性的統一，兩者互相依存，互相轉化。只有按著現代文明標準創造出現代的撒尼文化，才是撒尼人文化發展的唯一選擇。

“阿詩瑪”是飲譽海內外一個獨特的文化品牌，石林彝族自治縣是“阿詩瑪”的故鄉。因此，在對“石林”、“阿詩瑪”等品牌進行保護的時候，石林從現實的角度出發，以跨行業的眼光，實現著石林阿詩瑪大品牌的跨行業塑造。例如，曲靖卷煙廠用了石林品牌，玉溪卷煙廠用了阿詩瑪品牌，云南輪胎廠用了石林品牌，還有石林鞋、石林礦泉水等等都使用著“石林”和“阿詩瑪”這些名稱。但石林并沒有簡單地一刀切，把這些認為是商標侵權，而是通過分析予以處理。這些廠家、公司最初使用“石林”、“阿詩瑪”作為品牌，從積極意義上理解是宣傳石林、宣傳撒尼人。把石林阿詩瑪文化發揚光大了，把石林阿詩瑪的形象樹立了，把石林地區的經濟發展強大了，這便是阿詩瑪文化依托旅游業發展來進行創造性轉換的積極效應。

跨地區來塑造石林阿詩瑪文化大品牌的形象是近年來石林發展的主要趨勢。如石林阿詩瑪頭像已成為云南省的旅游形象，從撒尼傳統音樂中創作的歌曲《遠方的客人請您留下來》成為云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿詩瑪像，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同等，就都是有力的證據。這是民族文化精華的升華、作用的擴大、價值的提升。擴大了阿詩瑪文化存在的空間，延長了存在的時間，讓更多的人接受和認同。

二、石林阿詩瑪文化

石林，作為一個以石林風景區為依托，以《阿詩瑪》為背景來發展的小縣城，雖然是創下了不少令人欣慰的旅游佳績，但這并不等于我們把石林、把阿詩瑪文化的對外宣傳做到了無可挑剔的地步，只有不斷的努力，才能把石林阿詩瑪這一品牌做大，才能更好的為當地的經濟服務。

（一）推崇以《阿詩瑪》為代表的精品力作

撒尼民間敘事長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》為宣傳撒尼傳統文化作出了卓越貢獻。它的成功，表明撒尼傳統文化、漢文化、西方文化三者之間有著密切的關系，是文化間的互相交融和整和成就了這一文化瑰寶。經過撒尼人民一代代的口頭傳唱，到撒尼傳統知識分子畢摩當經書傳唱，再到漢族文人精雕細刻整理長詩，最終采用現代技術搬上銀幕，《阿詩瑪》的創造成功凝聚著多文化類別的努力。長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》成為精品，給石林旅游業發展帶來的積極效應，就是借文化宣傳了石林，促銷了石林；就是借文化發展了旅游業，壯大了旅游業；就是借文化重塑了一個地區的形象，一個民族的形象。長詩《阿詩瑪》的整理出版，電影《阿詩瑪》的發行，以及以《阿詩瑪》為代表的撒尼文化推動了石林旅游業的發展，使撒尼文化發揮了數千年來未能展現的強力作用。因而人們常常用詩中的人名代替族名（撒尼人稱我們都是阿詩瑪或我們都是阿黑），以個人的形象代替群體形象（阿詩瑪是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿詩瑪的故鄉）。傳統文化在這里并沒有消失而是在光大，并沒有零散而是系統化，民族認同感并沒有弱化而是得到強化，民族凝聚力并沒有減弱而是得到增強。

但值得深思的是，長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》的出版、發行都是在四五十年之前，那個時候的物質條件無法跟今天比擬，但卻出現了以《阿詩瑪》為代表的文化熱潮；改革開放以來，經濟快速發展，社會繁榮富裕，科技大步前進，我們卻沒有產生出堪與《阿詩瑪》以及這一時代相匹配的精品力作。這倒是值得認真反思的。

（二）特色旅游――火把節

在石林，彝族火把節從以宗教內容為主的祭祀演變為以文體活動為主的慶典活動，從民間活動演變為政府法定節日，從小規模的活動演變為大規模的活動，發展至今，以至有“東方狂歡節”的稱號，并成為“文化搭臺，經濟唱戲”的大舞臺、大天地。參加人數之多，影響之大，作用之強，效果之好，已經超出了一個民族、一個地區的活動。這表明火把節憑借本身內容的充實、形式的創新而成為一個傳統文化與現代文化結合的成功案例，成為一個少數民族傳統文化與外來文化融合的成功案例。

文化是旅游之魂。從火把節能辦大、辦好、辦長的實例中，我們可以看到現代文化的發展趨勢和人們的追求，并得到一些關于民族新文化的啟示：每年的彝家樂、賽裝節、密枝節等撒尼傳統文化中突出的撒尼人的民間活動、審美觀念和傳統生態觀，和火把節的狂歡構成完整的、系統的彝族撒尼文化。

（三）民居建筑

村寨是文化的載體，民居又是村寨的載體和組成單位。以民居為代表的建筑綜合地反出一個民族的文化，反映出民族文化的地域性和獨特性。

說到彝族撒尼人的建筑，撒尼民間廣為流傳的四句話，說明了石林撒尼歷史上主要的四種民居建筑類型及其主要分布村落：“線日努拖黑，努黑努遮黑，顧黑查葉黑，格思拖拍黑。”即“海邑土庫房，糯黑石板房，和合籬笆房，月湖茅草房”。因此，在現代化的開發建設中，要很好的結合旅游業的發展，在標志性建筑上建出水平，在開發區中保留傳統特色。

（四）民間文藝

石林縣享有“歌舞之鄉”的美譽。據初步統計，活躍在石林縣城鄉各村寨的業余演出隊有600多支，參與人員近3萬人。《阿詩瑪》為什么會在石林撒尼人中產生，《遠方的客人請您留下來》為什么從撒尼人中唱出，大三弦為什么被撒尼人舞出國界？這只能說明一個問題，那就是歌舞藝術在人民群眾中有極其深厚的土壤和根基。

如果不能把這種民間的文藝活動規范化和市場化，而僅僅是民間的自娛自樂，那么，在現代化進程中，民間的各種藝術隨之將很快喪失，就因為它沒有跟市場、發展、開放聯系在一起；如果一味地強調市場化和規范化，失去民間基礎，也比較容易喪失。

三、小結

“阿詩瑪”是遺產，也是資源，為了繼承、保護和弘揚這份歷史遺產，同時也為了更好地利用“阿詩瑪”以促進地方經濟的發展，官方提出了一個新的宣傳、建構理念――石林阿詩瑪文化（品牌）。政府已經看到了“阿詩瑪”帶來的旅游經濟效益對地方經濟、政治、文化等各方面的建設有積極的推動作用，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同也促使政府加大了對石林阿詩瑪旅游文化項目的投資力度，并提出了“石林”、“阿詩瑪”的品牌推廣概念，這些措施都將更好的宣傳和弘揚阿詩瑪文化。

石林阿詩瑪文化的建構工作還有漫長的道路要走，在這一過程中產生的問題還會有許多，這就需要我們認真、仔細地對待、解決。時代在發展，社會在進步，人們的思想、意識也需要與時俱進。但撒尼民眾從觀念上、心理上還沒有真正地適應現代化的發展：他們熱愛鄉土卻不愿離開鄉土到外地無闖蕩創業；農業文明時期的公房制已消失，但也因小伙子們相互之間搶一個姑娘而發生械斗，乃至發生傷亡的現象時有發生；撒尼人有著很好的合群團結的團隊精神，但也經常發生講情不講法的現象等等。

要想更好地發展石林阿詩瑪文化，就讓民眾在心理上、觀念上適應社會發展的要求，但這也不是說我們就要不顧一切地拋棄自己民族的精華，而是要以一種批判的眼光來看待外來文化，看待本民族文化的發展。

參考文獻：

[1]趙德光編《阿詩瑪文獻匯編》，云南民族出版社2003年版。

篇（9）

關鍵詞：推定；民事推定；證明責任；提供證據的責任；說服責任

Effects Of A Civil Presumption On Burden of Proof

Wang Guanru

Abstract:Ⅰ.Objective: how civil presumption affects burden of proof. Ⅱ.Method: Theoretical and practical study method.Ⅲ.The debate between Bursting Bubble theory and Morgan theory; the difference between the effects on the burdening of producing evidence and the burden of persuasion. Ⅳ. In Anglo-American Legal System, that Bursting Bubble theory and Morgan’ theory are equal in influence and power is the natural result of its legal civilization and legal rational logic. Continental law system should prefer Morgan’s theory. Ideologically, Continental law system should prefer Morgan’s theory. A civil presumption distributes the burden of producing evidence and the burden of persuasion other than “transfer”.

Keywords:Presumption Civil Presumption Burden of proof Burden of producing evidence Persuasion burden

有學者曾感慨道：“困難不在于要確定推定是什么，而在于確定推定的效力是什么？”[1]在法學界，推定的效力一般被公認為是指推定對證明責任的影響。 學者們對推定具有減輕推定受益方的證明責任負擔，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。但對加重或減輕的程度存在著激烈的爭議。因為證明責任通常有兩重涵義：一是提供證據的責任；二是說服責任。對推定具有轉移提供證據的責任，學者們大都沒有爭議。而對于推定是否具有轉移說服責任，則存在著分歧。

在刑事案件中，被告人受無罪推定原則的保護，在證明責任上，一般要求檢控方排除合理懷疑地證明犯罪構成的各個要件。這是因為刑罰影響著被告人的自由、生命等重要基本權利。因此，對檢控方證明責任的各項規則，都要進行嚴格的審查。推定的適用，在刑事案件中相對少，對證明責任的影響也微乎其微。在民事訴訟中，一般只涉及財產關系等民事糾紛，即使出現錯判，對當事人利益的影響，也相對于刑事案件要小得多，且不是不可以挽回的。且民事推定對證明責任確實存在著重要的影響，且爭議極大，因此，本文只對民事推定對證明責任的影響進行論述。

1 塞耶和摩根的理論之評析

塞耶和摩根之間的關于此方面的爭論可能是美國證據法學史上最著名的爭論，也最能反映全世界學者們爭論的焦點。因此，本文從引述他們之間的爭論并加以評述來展開論述。

1.1 塞耶和摩根的理論之爭。J.B. 塞耶(James B.Thayer)認為推定僅轉移提出證據的責任，而不轉移說服責任。他在《英美普通法上的證據法初論》（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出了著名的氣泡爆裂理論，后為其弟子威格莫爾（Wigmore）所繼承。該學說認為，推定對說服責任不產生任何影響，它只是將提供否定推定事實的證據的責任轉移給了反對推定的當事人。一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的一些證據，氣泡就爆裂，推定就從該案消失，且在陪審團作出決定時好像從來也未曾存在過。推定事實只能根據有關該事實的證據加以認定。氣泡爆裂理論為美國模范證據法典所采納。美國多數法院在實踐中也接受了他的觀點。摩根則認為，氣泡爆裂理論賦予推定的效力過于微弱。他主張：如果一個推定值得法律、訴訟加以肯定的話，它就不應當僅僅因為提供了事實審理者可能相信也可能不相信的證據就消失。摩根理論主張推定不僅把提供反駁推定事實證據的責任，而且還把該事實的說服責任一并轉移給了反對推定的當事人。他還認為，推定通常都反映了立法機構對社會政策或蓋然性所持的合理信念，而這些合理信念不能僅僅因為推定的反對者設法提供了推定事實不存在的足夠證據而遭到漠視。[2]摩根的理論為《統一證據法典》所采納。該法典第301條規定：“如果本規則或其他法律沒有相反規定，在所有的民事訴訟和民事程序中，證明推定事實不存在較其存在更為可能的責任由反對推定的當事人承擔。”

在“氣泡爆裂”理論與摩根的理論之間進行選擇是相當困難的。以致在制定《聯邦證據規則時》（Federal Rules of Evidence）,聯邦最高法院與國會之間產生分歧。起初得到聯邦最高法院支持的規則第301條采納的是摩根的理論，即推定對證明責任的影響是使提供證據的責任和說服責任都移轉。但美國國會反對摩根的觀點，并對規則第301條進行了修改。從而使推定只產生“氣泡爆裂”理論所推行的效果。[3]規則第301條規定：“在所有的民事訴訟活動與訴訟程序中，除國會制定的法律或本證據規則另有規定外，一項推定所賦予其所針對的一方當事人提供證據反駁或抵制該推定的責任，但未向該當事人轉移未履行說服責任即需承擔風險意義上的證明責任。”說服責任在整個審判程序中，自始至終由原承擔人承受。

1.2 塞耶和摩根的理論之評析。民事推定是在證明欲推定的事實有相當大的難度時，以經驗和政策為基礎，依據基礎事實與推定事實之間的邏輯關系，通過轉移證明對象，即通過對難度較低的基礎事實的證明代替對難度較高的推定事實，當基礎事實得以證實時，即可認定推定事實得到證實。在不存在推定時，需要證明的只是待證事實這一個事實，只有在運用直接證據和間接證據[4]使對待證事實的證明達到證明標準時，才能獲得于己有利的判決。而在存在推定時，則存在兩個證明對象，一個是對基礎事實的證明，一個是對推定事實的證明。用表格來表示為：

在無推定的情況下，對爭議事實的證明責任，無論是大陸法系還是英美法系，其說服責任在B方，因為（首次）提出證據的責任，在正常的情況下都要附屬于說服責任。即負擔說服責任的一方必然要負擔首次提出證據的責任。在B方首次提出支持爭議事實的證據后，O方為避免敗訴也必然提出證據進行反駁，這時雙方的證據形成角力，在角力的過程中，面臨對方強有力的證據時，當事人基于實際需要而應當提供證據。這樣提出證據的責任可以隨訴訟的具體進程，（如果證據規則允許的話）不斷循環地在B方和O方之間進行轉換。這樣，在無推定的情況下，在任何民事案件中一般意義上的提出證據責任（不包括首次提出證據責任），會不停地轉換，轉換的動力是為了勝訴。提出證據責任的不斷轉換，在客觀上起到了推進訴訟的作用。

在有推定的情況下，存在兩個爭議事實，一是易于證明的基礎事實，另一個是難于證明的推定事實。如果提出證據責任的轉換是就單一事實而言（基礎事實或推定事實），如上一圖表所示，無論是對基礎事實還是對推定事實的證明，都會存在一般的提出證據責任。

在有推定的情況下，塞耶的氣泡爆裂理論和摩根理論對說服責任的分配不同，氣泡爆裂理論認為說服責任并沒有因為推定的存在而轉移，說服責任仍由B方來承擔，即說服責任固定在B方。摩根理論認為，在存在推定的情況下，把在推定不存在情況下不移轉的說服責任移轉至O方。但如果我們不用移轉這個詞，亦可以說摩根理論將說服責任固定在了O方。但說服責任不管是不是發生了“轉移”，在推定不存在的情況下，其只是一種潛在的責任。只有在法官斟酌全部證據后，爭議事實仍然處在真偽不明的狀態時，這種將導致負擔說服責任的一方敗訴的責任才發揮作用。說服責任的這種潛在性，在有推定的情況也是如此。不管是根據氣泡爆裂理論由B方負擔說服責任，還是根據摩根理論由O方負擔說服責任。這種說服責任都是潛在的。當然，在大陸法系，這種說服責任的潛在性也是同樣的。只有在窮盡一切證明手段，事實仍然真偽不明時，說服責任才發揮作用。在此之前，只要對爭議事實的證明達到了證明標準的要求，滿足了法官的心證，法官都可以做出判決。

在英美法系，提出證據的責任[5]有兩種涵義，一種是一般意義上的提出證據責任，這和大陸法系與我國所使用的提出證據的責任的概念并無不同。另一種，是首次提出證據的責任。扭轉英美法系證明責任含義模糊的是美國學者塞耶。他認為證明責任（burden of proof） 具有兩種含義：第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執，他就有承擔特殊責任的風險――如果在所有的證據都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴”。第二種含義是指：“在訴訟開始時，或在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據的責任” [6]可見，塞耶是在“首次”的角度上理解提出證據責任的概念。其它的英美法學者也更多地是在“首次”的角度上使用提出證據責任的概念。

在論及證明責任的轉移時，英國學者常用“臨時性的責任”或“機變責任”（tactical burden）之類的亦稱。這樣的亦稱也許更能準確地表達一般的提出證據責任。“機變責任是指雖然法律并無規定，但基于實際情況考慮而施加給一方當事人舉證的責任，亦即面臨對方強有力的證據時，當事人基于實際需要而應當提供證據。作為訴訟上的策略，他必須提供證據以贏得任何勝訴的機會。機變責任由如果不提交進一步證據則可能敗訴的一方當事人承擔，這一點使得機變責任會隨著案件的進行由一方當事人轉移給另一方。”[7]首次提出證據的責任，在英美證據法中有著重要的地位，“除非原告提供初步的證據支持其主張的每一項爭議事實，否則，被告有權提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。這是因為原告沒有提交足夠的證據以形成爭議，其主張具有法律上致命的缺陷，被告可以拒絕提供任何證據。如果法官作出有利于原告的裁決，該裁決在上訴時將被。法官在裁決‘沒有需要答辯的事實’的動議時，可以簡單地評估原告是否已對請求的每個基本要素提出表面理由[8]”[9]

在大陸法系和我國，并不存在“沒有需要答辯的事實”的動議這樣類似的程序規定，因此首先提出證據的責任并不被突出出來。盡管在事實上也存在首次提出證據的責任，如在我國，要立案就得在立案時提交初步證據的復印件，否則法院不會同意立案。但一般來說，法院不會從實質上對立案所需要的證據進行審查，只要求有證據證明即可。首次提出證據的責任也被認為是附著于說服責任的。即負擔說服責任的一方，為避免在待證事實真偽不明時而招致的敗訴的風險，不得不首先積極主動地提出證據。但由于對方在勝訴的利益驅動下，也極有可能主動先提出證據。法律上沒有規定承擔未提出首次提出證據責任的法律后果，且敗訴風險的負擔只有在全部證據提出后，待證事實仍真偽不明時才會由其負擔，所以首次提出證據的責任在大陸法系和我國并不會被當事人所重視。

由于一般意義上的證據提出責任只具有推進訴訟的作用。而英美法系的首次提出證據的責任，由于規定了法律后果，所以，相比之下，更為科學。因為負擔首次提出證據責任的一方必須提供初步的證據支持其主張的每一項爭議事實，且初步的證據須達到表面證據的要求，否則，可能因另一方提出“沒有需要答辯的事實”的動議而承受訴訟上的一利后果。

在存在推定的情況下，當基礎事實得到證實后，無論依“氣泡爆裂”理論還是依摩根理論，提出證據責任被認為從B方轉移至O方，由O方負責對推定事實不存在進行證明。如果這種責任是指一般的提出證據責任，由于一般的提出證據責任隨著訴訟的進程，會被訴訟雙方推進轉移，這樣的提出證據責任只具有推進訴訟的作用，負有責任的一方不提出證據或提出證據不充分，并不必然招致不利的法律后果。因此，此時轉移的“提出證據責任”是指“首次提出證據的責任”。

為了使論述不至于過于抽象從而便于理解，筆者用美國證據法學界論述推定的效果時常用的一個例子來進行說明。假定法律規定當信件被證明已經被正確地寫好郵寄地址并寄出時，應當推定該信件被收信人收到。原告為寄信人，被告為收信人。假如法律沒有規定此推定，即在不存在推定的情況下，原告要對收信人已收到信件的事實進行證明，而被告要對沒有收到信件的事實進行證明。 此時，根據證明責任的分配的一般原則，說服責任在原告方，首次提出證據的責任也在原告方。在英美法系，原告方首先初次提出的證據的質與量要達到表面證據的高度。否則，被告會提出“沒有需要答辯的事實”的動議。如果被告的動議成功，法官就可以作出有利于被告的判決而無須要求其提出事實。而在大陸法系，雖然原告同樣具有首先提出證據的責任，但其最初提出的證據法律并沒有要求其必須達到表面證據的高度。盡管原告為了避免敗訴，其在初次提供的有可能達到或高于表面證據（當然在大陸法系并沒有表面證據這一術語）的高度，但也有可能，作為訴訟上的策略，其初次提供的證據低于表面證據的高度。而在以后再提出其它證據（如果法律允許的話，但這會形成證據突襲的效果）。這在奉行證據隨時提出主義的國家里更是家常便飯。因為大陸法系沒有規定被告可以提出“沒有需要答辯的事實”的動議，原告亦無須為自己在初次提出證據時的“懶惰”擔憂。無疑，英美法系的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設計得很為巧妙。

假設B方在證明基礎事實（信件被證明已經被正確地寫好郵寄地址并寄出），O方提供證據反對B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件。法官認定B方已正常地寫好郵寄地址并寄出信件，此時推定成立，O方承擔起證明收信人沒有收到信件的首次提出證據責任，依據傳統的氣泡爆裂理論，只要O方用以證明推定事實不存在（收信人沒有收到信件）的證據剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。氣泡爆裂理論的反駁者根據《聯邦證據規則》第301條提出 “一旦推定的反對者提供了推定事實不存在的證據”，而陪審團也能依此合理地認定推定事實不存在，那么在對說明責任沒有影響這個意義上來說，推定顯然是從案件中消失了。這也是《聯邦證據規則》采納了‘氣泡爆裂’理論后所帶來的必然結果，因此‘氣泡爆裂’理論使得推定帶有軟弱無力的性質。[10]但是氣泡爆裂理論并不是如有的學者所認為的那么軟弱無力。

“首先，根據‘氣泡破裂’理論，即使當推定的反對者提供了推定事實不存在的證據而導致推定本身消失時，這也不意味著基礎事實與推定事實間的邏輯關系消失――證明力（probative force）仍然存在。陪審團永遠都有基于基礎事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權力。事實上，法官經常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷”――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的。

例如，在上文的情境中，即使根據‘氣泡破裂’理論，O提供了他從沒收到信件的證據，而陪審團在相信B正常地寫好郵寄地址并寄出信件的情形下，仍可以自由地認定（作為邏輯事實和任意性推斷，而不是強制性推定）正常的投遞使得O收到信件的可能性更大。法官也有可能指示陪審團，如果認定了B的正常投遞，就可以作出O收到了信件的任意性推斷。因此‘氣泡破裂’理論并沒有如想象的那樣‘摧毀’推定。

其次，在推定消失前需要更重要的證據。一些法院（雖然是少數）在運用‘氣泡破裂’理論的同時，針對推定的反對者要使推定從案件中消失的情形，對推定的反對者所必須提供的證據數量進行了增加。依據傳統的氣泡爆裂理論，只要推定的反對者用以證明推定事實不存在的證據剛好是足夠的，那么就允許一個理性的陪審團，認定推定事實不存在，推定也因此消失。但是，這些法院要求在推定消失之前，須有推定事實不存在的主證據（substantial evidence）;另外一些法院則認為，只有推定的反對者的反駁證據證明推定事實的不存在與存在至少有同等的可能性時，推定才消失。”[11]

可見，“氣泡爆裂”理論并不是那么軟弱無力。塞耶作為著名的證據法學者，在創設“氣泡爆裂”理論也不會把推定架構成可有可無的擺設，可能是當初的語言表達沒有那么嚴謹，給反駁者留下可乘之機。一些法院認為，在推定的反對者的反駁證據證明推定事實的不存在與存在的角力方面，只有反駁推定的證據≥支持基礎事實的證據時，推定才消失。

當雙方的證據力量對比使得推定消失時，為什么基礎事實與推定事實間的邏輯關系消失而支持基礎事實的證據的證明力（probative force）仍然存在，陪審團為什么永遠都有基于基礎事實存在，從而推斷出推定事實也可能存在的權力呢？已經被認定消失的推定是經過陪審團曾經認定成立的推定，現在讓此推定消失，但支持和反對此推定基礎事實的證據及其證明力仍停留在陪審團腦海中，除非陪審員喪失記憶。這些證據及其證明力會無形地影響陪審團對事實的認定。這正如一個人是好人，曾做過很多好事，現在不知為什么突然做了一件大壞事。如果你是評判者，盡管他過去做的好事與這件事可能無關，但他以前曾做的好事的證明力依然在你的腦海中，縈繞不散，想擺脫也無法擺脫。推定消失但支持推定基礎事實的證據的證明力不會消失，這是看似不符合邏輯卻符合思維規律的常識。這也是為什么“法官經常告訴陪審團可以進行這一任意的推斷――推定消失的唯一影響是推斷（inference）不是強制性的主要原因。”另外，筆者認為，這也與由于在英美法系，事實審理者（陪審團）只負責事實問題，且陪審團對事實審理的結論并不需要給出理由有關。法官不可能在接受陪審團對事實作出的結論時質問陪審團，你完全排除了已消失的推定的影響了嗎？在O方初次提出證據達到表面證據的標準后，推定消失，但對于陪審團來講，關于基礎事實的證據的證明力依然存在并影響著陪審團的判斷。因為，“美國的法官普通認為，證據的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。”法官決定法律問題。“當事人是否履行了提供證據的責任是一個法律問題，是由法官而不是由陪審團來決定的。”“當論及一方當事人在某爭點上承擔著提出證據的責任時，就意味著他有責任提供該爭點為真或為假的證據。如果他提供的證據沒有達到提供證據的要求，法院將把這個爭點（issue）作為法律問題來處理――若這個爭點是該當事人有初步證據的案件的構成要素，沒有履行提出證據的責任的后果是法官將作出不利于他的直接裁決，而不將案件交給陪審團評議；若這個爭點不是該當事人有初步證據的案件的構成要素，法官將指示陪審團在該爭點上對其作出不利的評定。” [12]

B方的支持基礎事實的證據＋支持推定事實的證據VS（Versus）O方的反對基礎事實的證據＋反對推定事實的證據。此時，在推定消失的情況下，支持基礎事實的證據的證據力依然存在，但是陪審團對它是可以考慮也可以不考慮。

這是氣泡爆裂理論在推定消失時雙方的證據角力情況。而摩根理論不主張推定消失，在推定成立的情況下，O方提出證據反駁時，雙方的證據角力情況是否與氣泡爆裂理論有所不同呢？雙方的證據在數量上與表3和表4所表示的并無不同。只是因為摩根理論主張推定并未消失，因此，在證據力上，雙方關于基礎事實的證據力并沒有減弱，陪審團理應加以考慮，而不是可以考慮也可以不考慮。

在提出證據責任的轉移方面，氣泡爆裂理論與摩根理論存在前述的細微差別，但這種差別是細微的，只有兩個理論在說服責任的負擔方面的不同，才是二者之差別的根本所在。然而，說服責任具有潛在性，只有在權衡全部證據后，爭議事實仍處于真偽不明的狀態，說服責任才會發生作用。在說服責任最終發揮作用前，如果爭議事實已經明了，也即雙方的證據角力已達到證明標準，法官據此就可以作出裁判，而無需考慮說服責任由誰負擔。

“實際上，只有在推定的反對者提供了事實不存在的證據時，塞耶與摩根之間的立場才會有所不同。”“當O提供了信件沒有收到的證據（不論是否提供了關于信件正常投遞的證據）時，對此，‘氣泡破裂’理論認為，如果B說服陪審團相信對‘信件被收到’這一事實的證明達到優勢證據的標準，陪審團應作出支持B的決定，否則他們必須支持O。而摩根則主張，如果陪審團作出了正常投遞的認定，他們就必須認定O收到了信件（并作出支持B的決定），除非O說服陪審團相信對‘信件沒有收到’這一事實的證明標準達到優勢證據標準。”[13]在推定存在時，“氣泡爆裂”理論將說服責任固定在了B方，而摩根則將說服責任固定在了O方。當權衡所有的證據之后，法官仍不能形成符合優勢證據標準的心證時，說服責任作為審判中的最終問題才開始結束“隱身”生涯，才開始露出水面，發揮作用。此種情況下，根據“氣泡爆裂”理論，推定的受益方B方將承受在此爭點上的不利后果，而根據摩根理論，推定的非受益方O方將承受在此爭點上的不利后果。這才是兩種理論最大的不同點。

證據法理論界已習慣用“轉移”一詞來描述證明責任的轉換。“轉移”一詞無論從字面上理解還是從內涵上透析，要有“轉移”的發生，其前提是原是此方承擔責任，在滿足一定條件的情況下，轉移至彼方。英國證據法學者諾克斯（Nokes）反對推定具有“轉移” 證明責任的作用，對此，他論述道：“盡管否認當事人為婚生子女的一方有特定的舉證負擔，但這項特定的舉證負擔是與原告的特定的舉證負擔不相同的。原告有證明一系列事實的義務，被告則有提出不同事實的義務。例如，已付款的證據。轉移負擔是指甲放下他的擔子，乙則撿起了另一個擔子，甲從未把他的擔子交給乙，乙也沒把擔子退還給甲。所轉移的義務實際上指證明不同事實的義務。”[14]推定是對易證明的基礎事實的證明來代替難證明的推定事實的證明。“轉移”的條件是證據力的要求達到證明標準。在推定的條件下，存在兩個證明對象：一個是基礎事實，一個是推定事實。盡管在基礎事實與推定事實間存在一定的邏輯聯系，以至完成對基礎事實的證明可以暫時假定推定事實即存在。但基礎事實與推定事實畢竟是兩個不同的事實，是此與彼的關系。“轉移”是針對同一要件事實而說的，在不存在推定時，此方（B方）從正面支持推定事實的成立，轉移后，彼方（O方）從反面否定推定事實的成立。而在適用推定時，此方（B方）從未對推定事實的成立直接進行證明，只是假定在不存在推定的情況下，要由此方（B方）對推定事實的成立進行證明，但這只是假定。事實上“氣泡爆裂”理論所指的關于推定事實不存在的首次提出證據的責任只在于O方，B方并沒有對推定事實直接提供證明，如果說對基礎事實的證明就是對推定事實的直接證明，由于基礎事實的易證明性，推定事實的不存在的難證明性，這兩者的證明難度是不可同日而語的。因此，與其用“轉移”一詞，不如說“氣泡爆裂”理論和摩根理論把首次提出證據的責任固定在了O方。這樣就避免了使用“轉移”一詞來描述所導致的邏輯上的混亂。同樣的道理，摩根理論的說服責任也從未由B方承擔過，所謂的“轉移”只是假定在推定不存在的情況下，按證明責任分配的一般原理，應由B方承擔。但問題在于，我們是在推定存在的情況下來討論說服責任的負擔，而不是在推定不存在的情況下來討論。因此，摩根理論用“轉移”來描述對“說服責任”的影響亦不合適，筆者認為摩根理論把說服責任固定在了O方，“氣泡爆裂”把說服責任固定在了B方。筆者認為這樣的說法更符合邏輯。

若我們不再糾纏于是否使用“轉移”這一用語的爭論， 把注意力重新集中于推定的作用上來。學者們對推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用不存在異議。

“在侵權行為案件中，受害人對加害人有無過錯的證明比較困難，盡管可以通過間接證據加以證明，但加害過錯本身為加害人的主觀活動，就增加了他人證明的困難，受害人常常因為不能證明而敗訴。不證自明的原則改變了這種情況。他把侵害事實與過失事實直接聯系起來。一個古老的判例――‘伯爾尼訴波德爾案’十分清楚地說明了這一點。案件事實是一個面粉桶滾到街上并致行人傷害，行人作為原告向法院該商店。商店主張對方應證明商店有過錯，否則不予賠償。按照大陸法的學說，原告應對被告存在過錯加以證明，但按照推定的方法原告僅就面粉桶滾到街上這一事實進行證明，便可推定被告有過失，原告對被告過失的證明責任也就這樣被免除了。而按照英美法系中不證自明的原則，如果被告沒有過失，面粉桶怎么可能從商店滾到大街上來呢？”[15]這個經典的案例說明，推定至少具有減輕證明責任的功能。既然這是共識，能否從中推理出推定中關于證明責任負擔的規則呢？

推定具有減輕推定的受益方的證明責任負擔的作用，而加重非受益方的證明責任負擔的作用。證明責任，一般被認為有雙重涵義，一是指（首次）提出證據的涵義，一是指說服責任。推定是如何影響當事人的證明責任負擔的呢？是通過改變提出證據責任、還是通過改變說服責任或提出證據責任和說服責任的負擔來改變證明責任的分配的呢？這種改變，在大陸法系和英美法系會有何不同呢？

在沒有推定存在的情況下，對于說服責任，無論英美法系還是大陸法系，學者們都普遍認為其不會隨訴訟的進程而轉移。如美國證據法學界認為，“說服責任不能從一方當事人轉移至另一方當事人，而且事實上也不存在將這種責任轉移的任何理由，但是仍有新舊兩種常說的存在。傳統理論認為，說服責任是在審判的最后階段才出現的問題，因此它不能像提供證據的責任那樣可以在審判過程中發生移動；現今有美國學者認為，說服責任不是在審判開始或其過程中發生的問題，而只是在服從陪審團進行事實認定的審判終結時才產生的問題，因此，說服責任在審判過程中不能發生移動。”[16]說服責任雖然在審判的最后階段才出現并發揮實際作用，但未能說服法官從而敗訴的風險在訴訟的開始就刺激著當事人的神經，負擔說服責任的一方，為避免敗訴風險，會盡其所能地去提供證據以支持自己的主張。因此，哪一方負擔說服責任，一般來說，決定著這一方同樣會負擔首次提出證據的責任。

學者們公認推定減輕了推定的受益方的證明責任負擔，而加重了非受益方的證明責任負擔。使O方加重證明責任負擔的方法由重到輕的排序是：①說服責任和首次證據提出責任都由O方負擔；②說服責任由O方負擔而首次證據提出責任都由B方負擔；③說服證據責任由B方負擔而首次提出證據的責任由O方負擔。摩根的理論采用的是1的方式。“氣泡爆裂”采用的是3的方式。幾乎沒有學者主張采用2的方式。摩根的理論也是最受大陸法系學者支持的理論，其在邏輯上最為合理。但為什么“氣泡爆裂”理論采納了3的方式呢？這種方式在邏輯上不是最佳的選擇。其之所以被美國多數法院采納，筆者分析很可能是因為：①美國立法上靈活的“沒有需要答辯的事實”的動議這一程序設計使得O方在初次提出證據時就要達到表面證據的要求，否則，將承擔不利的訴訟后果。②“氣泡爆裂”理論并沒有想像得那樣脆弱。推定事實的反駁者提出的反駁證據必須達到足以反駁基礎事實的可靠性時，推定才消失。在實踐中，一些法院對在運用‘氣泡爆裂’理論的同時，要求推定的反對者要使推定從案件中消失，必須增加提供的證據數量。③推定消失但支持推定基礎事實的證據的證明力不會消失，法律仍允許陪審團對支持推定基礎事實的證據的證明力加以考慮。④在美國，陪審團決定事實問題，證據的證明力最好由事實審理者――陪審團進行認定。法官決定法律問題，當事人是否履行了提供證據的責任是法律問題，由法官來決定而不是由陪審團來決定。⑤美國實行判例法，判例法運用區別技術來實現案件與判例的比較，判例的靈活使得其可以修正制定法的不適當的法律規定和彌補法律漏洞，還可以通過法官造法――創設新的判例來修正舊的判例。這樣就可以以“靈活”應對“錯誤”。⑥“氣泡爆裂”理論是根植于英美法系的辯論主義的土壤的，依托于其特有的法律文化和法律程序設計，才會被立法機構和多數法院所授受。但在大陸法系，只有將首次提出證據的責任和說服責任分配給推定的反對者才能在最大程度上發揮推定減輕受推定影響的有利方的證明責任負擔的作用，才能實現推定設立的目的。

綜上，在英美法系，“氣泡爆裂”理論和摩根理論并存并不相上下、難較高低，是因為“氣泡爆裂”理論依托于其特有的法律文化和法律環境，而摩根理論更符合法律的理性邏輯。從法律理性邏輯的角度講，大陸法系宜選擇摩根理論，但不要再用“轉移”這一術語。

2 其它觀點及其評論

塞耶和摩根的理論盡管代表了大多數學者的觀點，但學者們對推定的效力的爭論遠不是這兩種學說所能概括的。

2.1 麥考密克的觀點及其評論。有些學者主張根據推定的類別、不同情況，具體地分析推定對證明責任的影響。美國證據法學者麥考密克認為，從一維的角度研究推定的功能，力求提出適用于所有推定的功能法則是徒勞的。他建議基于設立推定的特殊理由或者政策研究推定的功能，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結果。”[17]

對于民事推定的定義，學者們從各種不同的角度進行了探究，因此，在論述推定的功能時，學者們常從自己定義的“民事推定”內涵去闡述推定的功能，這也就造成了對推定功能的理解上的更多分歧。對定義理解的分歧又導致了對推定的分類的眾多爭議。如果定義得過寬，“從一維的角度研究推定的功能”當然就會以偏概全。

確實，“不同的推定背后，有不同力量的政策，因此有不同的結果。”[18]但是不是所有的政策，合乎理性和邏輯的和不合乎理性和邏輯的政策都可以理所當然地作為推定的基礎呢？有學者主張，“推定制度建立在人類的普遍經驗和立法者所考慮的社會政策的基礎上，而并不必然遵循邏輯推理規則。”意即不遵循邏輯推理規則的政策也可以作為推定的基礎。可以說，從應然的角度上來講，推定設定的目的是在最大程度上使案件的裁決更為公正。沒有理性和邏輯的推定必然與公正相去甚遠。失去理性和不符合邏輯的推定最多只是一種法律上的擬制，是基于政策力量把一事實擬制成另一事實。“因為根據事物的一般規律，從基礎事實的存在可以邏輯地推出推定事實的存在。基礎事實與推定事實之間合乎理性的聯系，這種聯系是如此緊密，因此在通常情況下，可以不必要求有證據證明推定事實的存在。”[19]政策作為除經驗之外的作為法律上的事實推定的重要基礎，其是否可以無視理性和經驗呢？無視經驗法則而制定的“法律上的事實推定”是否還屬于法律推定范疇呢？就政策本身而言，政策的制定一定會考慮客觀規律及反映客觀規律的經驗法則并力求尊重之。這樣，制定出來的政策才會體現法所追求的價值目標，政策才會理所當然地成為法律的淵源。有學者認為經驗法則屬于習慣法或微觀法律的范疇，亦屬于邏輯三段論大前提的范疇。[20]作為三段論大前提的經驗法則反映了事物間的常態的聯系，根據據經驗法則而制定的政策會具有推理所需的高度蓋然性，而違背經驗法則而制定的政策則不具有高度的蓋然性，就不能作為推理的大前提。如果一項政策違背了經驗法則，那么此政策極有可能不是一項好政策，以此政策為基礎的法律上的事實推定規則也極有可能不是好的法律規則。這就讓我們想起法學界關于良法與惡法的爭論來。是惡法亦法呢？還是惡法非法呢？如果一項推定規則是以違背經驗法則的政策為基礎制定出來的，那么法官在面對此推定規則進行自由裁量時，就會陷入兩難的境地。從應然的角度來看，作為推定基礎的政策也須以具有高度蓋然性的經驗法則為基礎或基本價值取向。但實際上，政策的制定者在制定政策時盡管會優先考慮經驗法則所確定的經驗規律，但有時基于其它價值取向，也會選擇背離經驗法則。以死亡的推定為例，這種推定主要適用于互有繼承關系的兩人或數人同時遇難時。《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第二條規定“推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。”這種推定明顯不是根據在事故中誰會先死的經驗，而更多地考慮到法院審理繼承案件的方便。此類以未基于經驗法則的“政策”或特殊理由為基礎的推定，更接近于法律擬制，應當歸入法律擬制中去研究。

因此，筆者不贊成把推定定義得過寬，并認為在對證明責任的影響方面，事實推定和法律推定并無實質區別。因此筆者從事實推定的邏輯方面嘗試定義民事推定。本文從民事推定的邏輯結構進行定義，把民事推定定義為以具有較高蓋然性的經驗法則為基礎，由基礎事實推導出待證事實的推理。推定的設立和運用必須基于理性、符合邏輯。即便在事實上存在那些基于特殊理由或者非理性、不符合邏輯的政策基礎上的法律“推定”規則，這些規則也不應歸入“推定”的研究范圍，否則對推定及其功能的研究只能是“勞而無功”。

2.2 王學棉之觀點及其評析。

2.2.1 王學棉之觀點。學者王學棉認為，應當區分事實推定和法律推定具體地分析推定對證明責任的影響。他認為推定具有轉移提出證據的責任，這在法律推定和事實推定都是如此，而“就事實推定而言，一般認為其只有轉移提供證據責任的效力，而不能轉移證明責任。其主要原因在于這種推定并非法律規定的推定，而是法官自由裁量的產物。通過利用事實推定而認定的事實真實與否，與基礎事實與推定事實之間是否存在合理的聯系有密切聯系。但法官的學識、生活閱歷、道德水準等各不一樣。他們所選擇的基礎事實與推定事實之間并不存在充分的合理聯系。在這種情況下，如果賦予事實推定轉移說服責任的效力，實際上就是變相地賦予了法官重新分配說服責任的權力。由于事實推定不像法律推定那樣有范圍限制，賦予事實推定具有轉移說服責任的效力，就會使法官自由裁量的權力過大。當事人的權益被侵犯的可能性也隨之過大。” 他還主張將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準。其理由是“由于推定是基于不同目的而設立，其所影響當事人權利的重要性也各不相同。”[21]為評析方便，筆者將其第一種觀點稱為事實推定和法律推定具體分析說，將其第二種觀點稱為基本權利或正當程序權利之影響力說。

2.2.2 評析一：事實推定和法律推定具體分析說。

首先，筆者不同意將不可反駁的法律推定歸入法律推定的范疇。因為法律推定雖然是基于事實間常態聯系而設立，但“異態聯系”作為例外仍然存在。若“不可反駁”就剝奪了用“異態聯系”駁斥常態聯系的權利。

其次，學者們所談到的法律推定與事實推定的區別，是推定應用于具體案件前的區別，無論是法律推定還是事實推定，當其已應用于具體案件，從微觀層面上講，它就是本案的“法”，在此時，是否法定還是非法定并無什么區別。

“由于法律推定是法律明文規定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地。在事實認定與法律適用均由法官負責的大陸法系，意味著法官必須適用法律推定；在使用陪審團的英美法系中，如果案件采用陪審團審理，意味著法官則必須指示陪審團做出推定事實存在的認定。”[22]而事實推定由于法律并沒有規定，是否適用經驗法則，從基礎事實推斷出待證事實，即是否適用事實推定，屬于法官心證的范疇，法官可以自由裁量。“由于法律推定是法律明文規定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”，這種觀點也同樣面臨著前述“惡法亦法還是惡法非法”的困境。如果“由于法律推定是法律明文規定的，當適用推定的條件得到滿足時，必須適用推定，不存在可以不適用的裁量余地”這一立論成立的話，那么對于事實推定來說，當特定案件的具體事實足以滿足法官適用事實推定的心證要求時，依據公平與正義原則，那么法官也同樣必須適用這一事實推定規則。

事實上，就作為個案的裁判依據這一微觀層面上看，法律上的事實推定和事實推定的作用并沒有什么區別。作為法律上的事實推定，當一類案件滿足推定的適用條件時，法官就可以適用之。而對于個案而言，法官依事實之間的聯系，依經驗法則所反映的理性和邏輯將某項事實推定作為裁判的理由時進而進行證明責任的再分配時，對于本案而言，此項推定已在本案的微觀層面上成為裁判的依據，這時，在本案中，在接下來的程序中和在未被上訴審或再審程序中被之前，則此項推定規則就是本案的“法”。或許有學者會反對說：“客觀的證明責任是由法律事先規定的，在訴訟的過程中不會因案件的進程而進行轉移”，但是，一旦出現適用事實推定的情形，一定是法律沒有就此情形規定或沒有公正地規定證明責任的分配。并且，客觀的證明責任（說服責任）必須由法律規定并不是定論。我國最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該條即為法官在證明責任分配中的自由裁量規則。司法解釋之所以如此規定，其制定者不是不知道由法律規定證明責任分配的重要性，而是因為在實踐中實實在在地存在著依法律規定的證明責任分配的一般原則和例外規定仍不能解決的證明責任分配問題。事實上，即便是在法治發達國家，也沒有一個國家在學理上和法律上解決了證明責任分配的一般原則的不完善性和例外規定的不周全性，就個案而言，證明責任由法官分配在法治發達國家都是普遍存在的。

因此，就對證明責任的影響來說，筆者認為，法律推定和事實推定并沒有什么區別。

2.2.3 評析二：基本權利或正當程序權利之影響力說。學者王學棉主張將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準。

他出的理由是，“其主要原因在于推定畢竟是建立在或然性基礎之上，在蒙受推定不利影響的當事人未能駁倒推定事實的情況下，盡管根據推定認定的事實雖然在絕大多數情況下都能與客觀事實相吻合，但也不能排除出錯的可能性。如果被推定的事實影響的是當事人不甚重要的權利的話，即使錯了造成的損失也不會很大。如果是重要的權利的話，就完全是另一回事了。”[23]

以排除出錯的可能性為理由過于牽強。即使是經過千錘百煉而出臺的法律，有的條文也有可能是違背理性和不符合邏輯的“惡”法，即使是經過嚴密推理、審慎裁判的案件也可能是錯案。案件發生在前，證據收集在后，客觀事實無法完全再現，因此不能用完全的客觀真實標準來要求立法與審判。況且，何為“基本權利”何為非“基本權利”，何為“正當程序權利”何為非“正當程序權利”，在具體的訴訟過程中，并不是界限分明的。再者，當訴訟雙方的權利都是基本權利或正當程序權利時如何取舍？以孟林茂訴央視名譽侵權案――“致癌毛巾”案為例，因央視的錯誤報道有關“致癌毛巾”的事實致使個體工商戶孟林茂的海龍棉織廠破產。一面是中國新聞巨頭央視的輿論監督權，另一面是個體工商戶的生產經營權甚至公民的生存權，哪者更為重要，法律和裁判的天平究竟應偏向哪一方才算符合公平與正義？因此，“將法律推定是否會影響當事人的基本權利或正當程序權利作為劃分其可否轉移說服責任的標準”可操作性不強。

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[4] 值得說明的是，有學者將推定等同于間接證明，即利用間接證據來證明。筆者認為，推定和間接證明并不是一回事，間接證明需要證據間形成完整的證據鏈，但推定中對基礎事實的證明與欲證明的推定事實間就證據鏈來說，還不完整，推定是在一定條件下的假定，是假定就會有漏洞，證據鏈也不會完整。

[5] 在英美法系，對各個國家的證據法理論對證明責任的劃分也不盡相同，例如英國證據法把證明責任分為法定責任和證據責任。但無論怎么劃分，在理論上都承認提出證據責任的兩種內涵。

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[8] 表面理由（prima facie case），又可譯為表面事實，表面可信，表面上成立。構成表面理由的證據即表面證據（prima facie evidence），又稱初步證據，指在沒有相反證據的情況下，足以確認某一事實的證據。

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篇（10）

（一）不加區別的道德法律化，不利于法治建設

道德訴求法律化的基本假設是，以道德訴求為“行為模式”，國家的懲罰為“法律后果”，試圖人為地造就法律的規范結構。問題在于，這種欲求過多地強調了道德與法律有相關性，卻忽略了二者的可能區別。法律與道德雖有相關性，但畢竟分屬于不同領域，有著不完全相同﹙甚至完全不同﹚的運行機理與調控機制。盡管道德訴求有可能成為法律的行為模式，但也僅僅是一種可能，一種“或然”。道德訴求法律化有著嚴格的限制性條件。立法是一個需要經過嚴密論證的復雜的社會實踐，是一項綜合性的社會工程。既要有對當前社會經濟政治文化等現實情形客觀準確的調查與分析，也要有對于公平正義、倫理道德、社會文化的一般理解或社會共識的論證，還應有對未來社會可能發展趨勢的預測與前瞻性證成。不能因為一個東西是道德的要求，就當然地有了被制定為法律的充分條件。如果說道德是一種實質合理性，那么法律更強調達致價值的形式合理性。法治要求“任何事情都必須依法而行”，“政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事”，“對政府行為是否合法的爭議應當由完全獨立于行政的法官裁決”，以及“法律必須平等地對待政府和公民”，“政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權”。法治是一種“看得見的正義”。程序﹙富勒稱之為程序自然法﹚是法治的核心。不加區別的道德法律化容易侵蝕制度或程序的社會治理，模糊道德與法律的界限，影響以至侵蝕尚處于形成期的法治理念，制約剛剛起步、本來很孱弱的中國法治。傳統文化有著制度性缺失的特征。中國社會是一個道德本位的社會。作為官方的意識形態和民間生活倫理，是一種實質合理性文化。制度化或操作性的意識相對較弱，對形式化或工具合理性的要求較低。制度建構及其有效的運作是有難度的，尤其在一個沒有法治傳統的國度更是如此。因為文化是一種很難改變的積累性的存在。傳統更多地會以“集體無意識”、“潛意識”等深層次的存在，影響著現代人的理念與制度建構。尤其是相伴于近現代社會“上帝的死亡”，與后現代主義的彌散，對法律形式理性化的強調，理所當然地成為法治國家建設過程中的理論與實踐策略。法治是現代民主社會不可或缺的管理方式，但不加區別的道德法律化或法律工具化，可能成為一種變相的以法治之名的人治。

（二）不加區別的道德訴求法律化，同樣有損于道德自身的社會調整

道德的運行或實踐更多地依賴于人的主觀自覺，訴求于人的內在情感認同。向內用力，反求諸已。“品德”的養成是一種非國家化的個體修為，道德的運作全憑賴于內心修養、個體自覺。在純技術的層面上看，道德的統治勿需耗費國家資源。道德調整沒有過多的機會成本，是經濟的，因此，不同于以國家強制為后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反過來，制度的制定和實施不只具有成本和代價，并常有可能治標不治本。因為，制度以外化的行為作為考量的依據或判準，不訴求于人的內心自律或動機的完善。而且，即便我們有了完備的法律制度，其實施仍要取決于多種的因素。諸如，制度執行者的個別素質，公眾的制度意識與制度自覺。“書本上的法律”遠非“行動中的法律”。極有可能的是，人們“僅僅作為一個本人并不接受這些規則的觀察者”，而不是“作為接受這些規則并以此作為指導的一個群體成員”，也就是說，他們持有的是關于規則或制度的“外在觀點”，而不是“內在觀點”。我們要看到，作為社會治理的機制，道德不是沒有績效的。道德對社會制度意識的建構及其有效運作有著法律所無法替代的社會功用。如果不加區別的道德法律化，社會調整機制大規模地由自律轉化為他律，勢必相應地弱化人們內心的認同感，加大社會治理成本，影響到道德的有效社會調整。而且，由于我們的歷史文化的特點，強調并選擇道德協同治理，更符合我們所具有的優勢傳統文化的要求。

（三）當下道德所處的困境在相當程度上亦是法律自身的困境

道德問題法律化的訴求，在某種意義上，忽略了一個有點吊詭的難題。這就是，道德困境不只是道德自身的困境，同時也是法律自身的困境。我們建構了大量的制度，包括法律制度，它們幾于涵攝社會關系的所有方面，但制度的運作或實施，遠未如制度設計本身所預期的那般理想。人們“缺乏制度意識，對制度權威缺乏應有的尊重，過多地把制度作為了一種工具來對待，而且是一種為我所用、為我所定、為我所取、為我所棄的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；當破壞制度能獲取利益時，就毫不猶豫地去破壞制度。總希望能通過超越制度或規則，為自己謀求規則之外的‘超額’利益。”［3］﹙P15﹚制度認可度低，或制度績效較差。有法不依，違法不究的現象較為普遍的存在。法律的規定與法律的實施是兩個問題。基于差強人意的制度實效，“書本上的法律”遠未成為“行動中的法律”。制度實施不利﹙至少不容樂觀﹚，而不是沒有法律的規定，或者法律規定有多么的不完善。法治要義不只是立法，盡管立法是不可或缺的一個方面。法治社會更應是“已經制定的法律獲得普遍的服從”﹙亞里士多德語﹚，是一個人人踐行法律規則的社會。法律實施是一個綜合性的社會工程，法律實效的獲得還需要很長的路要走。在中國，道德訴求法律化不是一個簡單的將道德要求規定為法律的問題，更在于即使規定了，能否得到實行的問題。客觀地講，這個問題解決不好，規定的再多也意義不大。即便道德訴求法律化，亦可能因同樣情形，被制定為法律的道德形同具文，收不到預期的效果。而且，其負效應還會進一步發酵，破壞法律的權威性、嚴肅性，并進而損害法律的公信力。法律的公信力的一個重要方面源于法律的實效。要么不規定，要么規定者應得到落實。與其如此，還不如不做這種法律化的“提升”工作。

（四）不加區別的道德法律化還可能構成對人本質中自由主義部分的侵害

道德訴求法律化的一個可能的結果是，它不只可能出現以道德化的法律來規范人的行為，甚或可能以法律去約束人的思想，使法律及其運作泛道德化。這樣，被不斷地強制驅使著的個體，將沒有尊嚴感和自由感。富勒認為：“如果義務的道德向上伸展出它的恰當領域，強制性義務的鐵腕就可能抑制試驗、靈感和自發性。”“如果通過道德法律化過度地、強行地賦予‘社會法’以‘國家法’意義的角色，極易把市民社會自決、自律的較高標準，不當地上升為他律強制的國家標準。”“這不僅對道德本身是一個致命的傷害，而且對法律和市民社會也造成了嚴重貶損。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夾生’規范，不但建立不起良好的規則秩序，反而可能成為破壞規則秩序的一個禍根。”社會道德可以而且事實上呈現出多樣化、多元化的特點，其內在的價值則有益于確保人們的幸福。人們有相互協商討論的自由，有試驗生活方式的自由。在現代著名的實證主義法學家、功利自由主義者哈特看來，生活在同一法律體系之下的不同的人和群體有著多元的生活態度和價值觀念，并且彼此之間并非不可相容。哈特提醒人們應特別關注因實施道德所可能導致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的隱私時，因為他會與人們最深層的感情發生沖突。從而，對這種社會道德的寬容具有重大的自由主義價值。在哈特看來，給成熟的人以平等的自由去發展道德人格本身就是正義的要求。一味地強調道德法律化將會使人因“異化”而失去了自我，并可能構成對自由主義或人類尊嚴部分的侵害。

二、道德與法律的內在關聯與必要界分

（一）道德不是絕對的不可以法律化

道德與法律有著廣泛而深刻的邏輯與歷史關聯。在實證主義法學出現以前，一個基本的智識思考方式是，任何關于法律的陳述，最后都可能歸結到一種為社會普遍接受的“自然法”理論上來。人們極難或不可能在法律與道德間劃出“楚河漢界”來。即便如法律實證主義者也從不否棄法律與道德的內在關聯。法律實證主義者并不等于“非道德主義者”，更不會因此成為“反道德主義者”。常常被人誤解和詬病的法律實證主義同樣內含著深刻的價值或道德立場。奧斯丁并沒有否認神法的存在。他認為，基本的道德原則是上帝的命令，而功利原則只是通往道德境界的指南。凱爾森的基礎規范被假設為全部實在法律秩序的條件，一種假設的相對的自然法。而哈特的法律實證主義則具有包容性的特點。在他看來，某些道德原則也可能被引入法律，或者法院裁決也可能受到正義的指引。而且，哈特還特別強調道德的法律批判，對實際的社會制度包括法律制度所進行的批判或反思，以使道德的影響在制度的支持下慢慢地發揮出來。在某種意義上，“立法科學”即是一種價值、理念、利益的博弈與證成的學問，是不同價值的較量與法益權衡。而且，這種價值或道德要求又是法律運作或司法判決中的法理基礎和以資論證的重要理據。尤其在遇到特殊案件時，更是如此。儒家思想是傳統法律制度的內在精神，儒家文化以一種價值合理性的方式滲入，并逐漸體現于我國傳統的正式制度之中。“法律是關于人和神的事務的科學，是正義和非正義之學。”﹙烏爾比安﹚“誠實的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法學總論﹚這種顯而易見的道德規定則是羅馬法的基本原則。中世紀的神學自然法則更體現著宗教、道德與法律的關聯與相互間難解難分的糾纏。在當前，一些國家或地區確實存在著一定程度的道德法律化情形。新加坡在工業化和現代化的過程中，將大量道德規則，如隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場所抽煙、吐口香糖渣等道德內容都進行立法。1994年的《法國刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德國刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德訴求法律化的規定。有些國家對“見死不救”或見危不救作了立法。盡管將這種有點類似于富勒“愿望的道德”的內容規定入刑法當中是否合適，一直存有爭議。當然，目前中國的法律也存在一些或直接或隱含著出現的道德或倫理內容。譬如，民法通則中對誠實信用、公序良俗、公平合理等關于處理民事案件基本原則的法律規定；婚姻法中對子女贍養父母、父母扶養子女、不得遺棄、不得虐待等倫理道德內容的法律規定；行政法中的官員職業道德要求，訴訟法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律與道德的界分具有重要的智識和實踐價值

1.道德與法律分離是法律實證主義的核心命題:法律實證主義是18世紀末19世紀初這一特定歷史時期的學術現象。民族國家的出現結束了法律多元共存的局面。分權制衡背景下的立法與司法職能的劃分，以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，法律職業共同體的產生以及法律職業思維模式的形成，哲學本體論向認識論的轉向，等等，共同構成了法律實證主義產生的重要前提。英國社會變革的功利主義者邊沁與奧斯丁等毫不妥協地試圖區分法的“實然”與“應然”，要在法律與道德、哲學、宗教、政治之間劃出明確而清晰的界線。浸于歐洲大陸思辯哲學的凱爾森則致力于用純粹邏輯或數學的方法建構其規范體系。所不同的是，凱爾森以其“基礎規范”置換了奧斯丁的“者的命令”。哈特的法律實證主義則在堅持法律實證主義的前提下，對法律與道德問題給予了更為精致、完備的貢獻。他說：“這里我們所說的法律實證主義的意思是指這樣一種簡明的論點：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。”法律與道德的分離，是這一學派的核心命題。

2.法律實證主義者看重這種“分離命題”產生的功利主義效果:首先，法律與道德的分離可以增強作為制度的法律所具有的規范性效果。法律實證主義特別強調法律有效性的系譜檢驗，強調實際存在的由人制定的法律。法律規則的權威在于其來源，亦即其制度化的體系認可。通過“科學”建構，清除“雜質”，追尋簡潔清晰的理路，法律實證主義力圖使法律從“爭議性的哲學命題”糾纏中脫出身來，并進而使法律成為一種“明白易懂的語言”。“法律就是法律”。這無疑是一種理性、冷靜、明晰、務實的理論策略。基于這種專業化的思維模式、規范或邏輯分析﹙而非對法律的常識性思考或現象化解讀﹚，法律實證主義能夠凸顯法律在智識思考或社會管理中的獨特的品性與價值。在法律的智識思考及其法律實踐中，益于集中論題，提高明晰性，強化法律內蘊的規范性、公開性、穩定性、可預見性等形式理性或程序正義特征。其次，可以有效地減緩或者安穩地度過因道德多元化而可能導致的無政府主義危險，具有功利自由主義的實踐價值。價值多元化是一個真實存在并無法回避的社會現實。不同的利益主體常常持有不同的道德傾向或價值立場，并進而為其所援引的實在法尋求可能的道德理由或價值證成。司法擅斷、權力濫用的一個借口，即是求助于所謂“見仁見智”、難衷一是的道德。而在人們關于“應然法”的諸多混雜觀念中，法律及其權威可能會因此而被消解。奧斯丁說：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無政府主義。”凱爾森認為：“每一種自然法學說，只要它持有純自然法觀念時，就一定是理想的無政府主義。”而且社會或歷史經驗也告訴人們，國家的權力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法治。法國大革命歷史，抑或納粹德國的法治實踐，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規則的情形。在法律實證主義看來，這一點，只有堅持法律與道德的區分才有可能。再次，法律與道德的分離有助于坦誠、現實地面對法律的效力困境。在道德與法律出現悖謬的情形下，亦即在法律與道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性難題會進一步地凸顯出來。對于該論題，最為典型者當推：“惡法亦法”？“惡法非法”？具體到最為典型的兩個案例來講，在告密者的困境中，“一個違背了人類良知的法律還是不是法律”？在著名的帕爾默案中，“一個人能否從自己的惡行中得到好處”？當然，對于同一論題，自然法學者與法律實證主義者會給出不盡相同，甚至完全相反的結論。不難想象，在法律實證主義者看來，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含著邪惡內容的法律始終是一個事實，是一個確實的存在，而不論人們喜歡與否或承認與否。哈特在批評拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認為解決了法律與道德的沖突的看法時，喻之為“無異于回避現實的舵鳥政策”。相對于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態度更為現實、坦率、明智，即便是通過偶然地制定溯及既往的法律來解決這種道德法律難題。

三、道德訴求法律化的前提

誠然，道德法律化有其存在的必要與可能，而且這一點已為理性與經驗所證實，但這決非是說所有的道德問題都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么樣的道德規則可以成為法律規范？什么樣的道德原則可以成為法律理想？其標準是什么？可能的限度在哪里？所有這些，是一個關涉到道德法律化的必要前提或者可能性的論證。

（一）道德法律化的難題主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德與法律間的關系是復雜的。其可能的情形，通過排列組合可能呈現為六種情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作規定﹙法律沒有態度﹚，或者雖然法律作了規定但不牽涉法律與道德的關系問題﹙如環境、交通、操作技術規程的規定，或者法律的技術性規定等﹚。道德法律化的論題主要與前四種情形有關。一般來講，道德法律化不存在爭議的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”兩種典型的法律與道德重疊的情況。相應地，在法律與道德重疊之處，把道德規范中的義務道德部分直接規定為法律的要求。或者相應地，把道德原則中的義務道德部分規定為法律原則。然而，難題在于法律與道德并不總是對應的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作規定的情形，因具有相似性，不再單獨論證﹚，這兩種情形會凸顯出法律與道德關系的復雜性。“合法不合理”情形典型者如蘇格拉底悲劇，納粹法律的適用，帕爾默弒其祖父案中的繼承部分法律與倫理的沖突，等等。“合理不合法”較為典型或者有說明價值的如索福克勒斯筆下的安提戈涅的無奈與糾結，西方社會長期爭執不休的安樂死，現實法律實踐中偶有出現的“為民除害”、“大義滅親”，等等。也正是在這兩個領域，自然法學家堅持道德應當成為法律的出發點或判斷法律正確與否的最后標準。而與之相反，實證主義的法律則會堅守法律的“規范性”領域，毫不妥協地堅稱“法律就是法律”。無論后兩種情形中的哪一種，所涉及的都是法理學所無法回避的“法律是什么”的終極難題。當然，在相當程度上，也是關于“道德訴求法律化的前提或條件是什么”的問題。

（二）除不言自明的道德共識外，擬法律化的道德需要充分、嚴密的論證:任何社會都有基本的倫理道德要求，不管是西方社會，還是我們自己，也不管是歷史還是現實中，總會有一些理念與價值為社會所普遍承認與接受。它是個人和社會所應共同持有的基本行為底線。可以稱之為“義務的道德”、“社會公德”或者哈特的意義上的“最低限度的自然法”，等等。雖然，社會道德可能呈現出多元化的情勢，尤其是在強調自由與民主的近現代社會里更是如此。但是，在一個特定時期或特定的國度里，甚或在一個較長的歷史階段里，總會有社會公認的基本的道德原則和道德規范。相應地，道德法律化的部分則應該是為社會普遍接受的部分。道德法律化，要經過嚴格的理性檢驗與經驗論證。被接納為法律的道德，應該經得起理性與經驗的反復權衡與考量。在市場經濟、民主政治和法治社會中，哪些道德體現社會要求、契合民意、符合傳統，并由于其他必須性條件﹙如這些道德要求具有嚴重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要與可能，也應該經得起充分的法益權衡與立法證成。“對人民有利”、“公共利益”的說詞，或者“法的基本原則”、“傳統文化”、“”的要求與內容等，也可能并非如常識般地顯而易見，拉德勃魯赫對此提出了謹慎而不無有益的看法。［8］從理論上或抽象地談及法律所宜反映的社會、民眾要求是一回事，而具體到一個社會情境中，論證這種社會要求的確指，則是另一回事。而且，在經常的情形下，不是“不言自明”或顯而易見的。因而，要進行社會學的調查、統計、論證、研究，不得率性而為。

（三）擬法律化的道德只能是“義務道德”或“社會公德”的部分:即便在基本道德共識里，也還是有層次的區分。富勒區分為“義務的道德”與“愿望的道德”。“在討論兩種道德之間的關系的時候，我曾經提到過一把向上延伸的標尺這個比喻，這把標尺的底端終于對社會生活而言必不可少的那些條件，而其頂端則終于人類追求卓越的最崇高努力。”“義務道德”屬于基本道德要求，多屬于社會公德，是那些對任何社會存在都必不可少的限制和禁令。如有關誠信的原則、禁止暴力的原則、公平處置的原則、禁止盜竊詐騙的原則，等等。至于像上世紀中期在英美等西方國家爭論不休的同性戀、通奸、婚前同居等關涉隱私的經典論題，多為個人在私人生活交往中所應遵循的道德，因而屬于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的話﹚，只能局限于義務道德的范圍內。無論如何，愿望的道德是不能也不應被法律化的。這不只因為愿望的道德多關涉公民的私生活領域，屬于個人自治、自律的部分，而且“公德建設與進步同私德建設與提升在方式上是不同的。私德主要靠主體的道德自覺，靠倡導與弘揚；公德則靠法律化的制度，靠責任與制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。這些并非所有人都可企及的“愿望的道德”則只能留給道德自身社會調整的領域。我們不能也無從以圣人的標準苛求生活中的普通個人。我國的傳統道德多具有塑造圣人的倫理企圖，醉心于一種普通人難以企及的私德。對公德﹙如公眾道德、職業道德、行政道德﹚的強調相對較弱。在中國社會更宜強調道德與法律重疊中的公德部分。

（四）成為基本共識的“義務道德”部分受到的侵害達到了嚴重的程度，是法律道德化一個不可或缺的前提:社會危害的嚴重性是判定義務的道德是否需要法律化的一個標準。即便是義務的道德﹙社會公德或基本道德部分﹚并不當然地都需要通過國家立法的形式制定為法律。并非所有的不道德行為都有通過法律進行規制和懲罰的必要。只有當某一道德問題達到某種嚴重的程度，亦即不再是以社會輿論能夠調整，而需要以法律的救濟或懲罰來進行調整的時候，道德問題法律化的才成為必要。對違法或犯罪行為的懲處是政治國家對社會危害行為的最后態度與基本立場。法律是社會行為的底線。那么，反過來講，在法律規制的限度之外，不存在是否違法的問題。在一般意義上，法不禁者即自由。表征法律界線的一個重要的方面，即在于行為的社會危害性。社會危害性是違法或犯罪的基本要件。只有社會危害性達到嚴重的程度，或者說公民社會所不能容忍的程度，才構成違法或犯罪。相應地，道德問題法律化所關涉的道德問題也只有達到或跨越了這一界線，始可由政治國家通過法定程序制度或認可為法律。一個典型的可資說明的案例是，1957年沃爾芬登委員會《關于同性戀罪錯和問題的報告》所引發的廣泛討論，被認為是20世紀中期英國社會關于法律道德性和刑罰正當性爭議的焦點性事件。德富林主張任何廣泛持有的道德成見都會證明某種行為法律制裁的正當性。刑法應當被用來禁止任何不道德的行為，應該被認為或被當作支持整個社會“實在道德”的工具。因為，社會道德是一張無縫的網，只要其中某個部分受到削弱，整個結構都會受到威脅﹙這一說法，因此而被稱為“崩潰論”﹚。相反，在哈特看來，“沒有證據證明法律容忍私人的不道德行為﹙或者實際上是道德多元﹚真的就會或者可能使得社會關系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會毀滅社會凝聚力，這一點沒有被證明。當然不僅僅是沒有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備”。哈特的看法得到英國社會廣泛的理解與支持。當然，在道德法律化問題上，究竟何為嚴重的程度，其具體的界限如何，則是一個需要進一步論證的問題。

（五）道德法律化的工作應該得到功利自由主義的評估與檢驗:社會不是為了制度或為了道德本身而存在，人類社會調整的目的是為了人能更尊嚴更幸福地活著。人是一切制度或倫理的出發點與最后的歸宿。任何社會規整的目的與方向，在于“從人出發”并“為了人”的存在。道德法律化應該得到功利自由主義的評估與檢驗，應該進行認真而充分的法益權衡。約翰•斯圖亞特•密勒之“傷害理論”認為，對文明社會的公民訴諸強權的唯一正當的理由，只能是為了阻止對他人的傷害。哈特認為法律不能用來懲罰道德。他說：“任何一個社會為了實現其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強制，只有在其是為某種補償福利的情況下才是可以被容忍的。”他主張經過嚴格限制的自由功利主義刑法理論，強調刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當化目標”。哈特提醒人們應特別關注因實施道德所可能導致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的時，因為他會與人們最深層的感情發生沖突。給成熟的人以平等的自由去發展道德人格本身就是正義的要求。而且，道德要求中的這種自由的自律是負責任的道德人格的本質部分。法律本身是一種邪惡，它的正當性必須根據與其對立的那些善的結果來衡量﹙如制止或威懾潛在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些維持禁令毫無用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評和譴責。國家對個人自由的干預，僅僅在于阻止或懲罰帶來明顯傷害的犯罪。應該說，這一理論同樣適用于有關道德訴求法律化的基本論證。