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股權又稱股東權利，是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經濟利益并參與公司經營管理的權利，主要包括財產權利和管理參與權。股權既是財產權，又是社員權；既是請求權也是支配權。股權轉讓是指有限責任公司或股份有限公司的股東按照法定程序將自己的股份轉讓與其他股東或股東之外的投資人的民事法律行為，同時伴隨股份的一切權利也隨之轉移。
股權的轉讓分為對內和對外兩種形式，對內及公司股東之間的相互轉讓，對此沒有特別的限制；對外轉讓是指向公司股東之外的第三人轉讓其股權，為了確保股東權利及公司的正常運轉，對此《公司法》第七十二條作了相應規定。
（二）法律規定
我國《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”
“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。”
“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”
“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”
二、股權轉讓的原則及限制
（一）基本原則
我國《公司法》第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”
這是我國公司關于股權轉讓自由原則的體現，只有賦予股東股份轉讓權，才能保證公司資產的連續性和公司的長遠發展規劃，①對股轉加以限制相對于股權的自由轉讓原則來說只能是例外情況。
股權轉讓的另一原則是概括原則，即股份一旦轉讓，則屬于股東權的權利、義務概由受讓人繼受，這是股權轉讓的題中之義，這意味著股東權的轉讓不能像物權或債權的轉讓那樣，轉讓雙方可以約定僅轉讓物權或債權中的一項或部分權能或權利。②
（二）限制
對股權轉讓加以限制主要是出于人合的需要，以及加強公司治理及董事、控制股東忠實地履行義務，反壟斷及保護中小股東利益和國家經濟安全及防止國有資產流失的需要。有限責任公司對于股權轉讓的限制分為股權對內轉讓（即股東之間轉讓股權）的限制和股權對外轉讓的限制兩方面。
1.對內轉讓的限制
（1）導致股東人數為一人的股權轉讓
對于股權對內轉讓可能導致有限公司的股東人數減少為一人，公司法沒有做出具體的規定，在這種情況下將會產生股權變動以外的其他法律問題，比如公司性質的改變，債權人法益保護，稅收及其他管理政策等問題的出現，此時股權轉讓效力將涉及諸多利益主體，目前通說是不因導致股東為一人而認定股權轉讓無效。對此解決方案理論與實踐有兩種不同見解，審判實務傾向于責令一人股東在一定期限內將股權對外轉讓一部分或變更公司形式為私營獨資企業。③理論界則主張引入一人公司制度來解決此問題。④
（2）股東權的平等保護
這是從《公司法》第七十二條第三、四款延伸出來的原則，該規定體現了當多個有限責任公司股東同時主張受讓股權時，主張按意思自治原則，允許股東協商確定，協商不成，平等地按持股比例受讓股權以保持公司原有股份控制權的平衡。同時公司章程有其他規定的，按其規定。
2.對外轉讓的限制
《公司法》第七十二條第二款：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。”
鑒于有限公司的人合性，對股東以外的第三轉讓股權主要限制主要是股東的同意，優先購買權及強制買賣。
三、法律關系
只有對股權轉讓過程中的各種法律關系有了清晰的認識，才能夠確定各主體之間的權利義務。在有限責任公司股權轉讓過程中，存在以下法律關系：
（一）股權轉讓雙方之間的關系
股權轉讓的本質與一般權利轉讓相同，是轉讓雙方就股權這一標的發生的買賣關系，由債權法調整，但因股權的財產及人身屬性，突破了合同的相對性原則，其又受公司法調整。故，股權轉讓雙方的受到多方法律的調整。
（二）轉讓股東與其他股東之間的關系
有限責任公司兼具“資合”與“人合”的雙重屬性，是資本聚合與相互信賴的集合體，而股東具有投資選擇自由，為了平衡股東的獨立人格和公司的整體持續發展，對轉讓股東與其他股東之間的關系，我國《公司法》第七十二條通過“同意條款”、“優先購買條款”予以規定。
（三）受讓人與其他股東、公司之間的關系
股權轉讓從另一個角度審查即是股東的變更，受讓人受讓股權，成為公司股東并行使相應的權利。新舊股東的變更將產生新股東身份的確認問題，轉讓股權雙方的協議依法成立生效后，進入履行階段，這就產生受讓人與其他股東、公司就權利與身份確認的法律關系。
（四）股權變動過程中，相關人與公司債權人之間的法律關系
由于股權轉讓的一般及特殊的雙重性質，及有限責任公司的資合、人合性要求，根據我國《合同法》第八十四條規定，債務人將合同義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。相關人員包括轉讓股東、受讓人、其他股東等。股權的對內、對外轉讓有所不同，具體問題參考相關規定。
四、對股權轉讓合同的效力考察
（一）股權轉讓合同的成立
前文已述，股權轉讓合同在權利買賣這個層面與一般合同無異。首先，合同是當事人意思自治的產物，按現代合同法理論，作為事實判斷，合同的成立只要求當事人就合同的主要條款達成合意。作為法律依據，我國《合同法》第二十五條規定：“承諾生效時合同成立。”即只要合同雙方就股權轉讓的標的、價款等主要事項達成一致，股權轉讓合同即告成立。
（二）股權轉讓協議生效的影響因素
1.一般規定
我國《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”
合同的生效是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律效力，發生當事人訂立合同時欲發生的法律效果。有別于合同成立的事實判斷，生效反映法律的價值判斷及追求，合同行為是民事法律行為，一般情況下，遵循意思自治原則，在不違反法律強制性規定的前提下，依法成立的合同產生按照當事人訂立時意欲發生的效果。既是價值判斷，必有取舍，特殊的情況下法律會明確規定合同的生效要件，諸如要式、要物、附停止條件等方面的規定。法律僅明確規定了特殊股權轉讓合同的生效要件，如：在國有法人股的轉讓中，必須經過國有資產管理部門批準；中外合資企業和中外合作企業中的有限責任公司股權轉讓也必須報經審批機關批準和向登記管理機構辦理變更登記手續等。股份有限公司的股權轉讓無此要求。
2.公司法關于股權轉讓的限制條款對合同效力的影響。對于一般有限責任公司股權轉讓合同的生效要件法律未明確規定，但《公司法》第七十二條對外轉讓限制的同意和有限購買規定，對有限責任公司股權轉合同的效力如何，眾說紛紜，理論界主要有以下觀點：
?1?股權轉讓合同原則上從成立時生效，法律對股權轉讓的限制對合同生效沒有影響；
?2?其他股東過半數同意和放棄優先購買權是股權轉讓合同的法定生效要件；
?3?未經股東過半數同意和放棄優先夠買權等程序的股權轉讓合同無效；
?4?未經股東過半數同意和放棄優先購買權等程序，股權轉讓合同處于效力待定狀態；
（5）未經股東過半數同意和放棄優先購買權等程序，程序上的缺陷并不影響股權轉讓的實體權利，屬于可撤銷的行為。
首先，根據《公司法》第七十二條第二、三款的性質，筆者認為其屬于強制性規定，一從文字表述看“應當”，體現立法強制之意。二，從價值選擇和取舍，即立法目的看，“同意條款”和“優先購買條款”是為了限制股東對外轉讓股權，維護公司的人合性。故，若作任意規定，恐有違公司法的價值追求。
其次，股權轉讓協議違反法律的強制性規定的效力如何定位？
第一，合同法嚴格控制無效合同的范圍，只有在侵害國家、社會或第三人的利益的情況下才否認合同的效力，而且如果能通過其他的救濟途徑予以修正，原則上還是不主張直接認定無效的。
第二，股權轉讓協議，未經公司股東過半數同意，未尊重其他股東的優先購買權，確實存在侵害其他股東利益的可能，但這種損害并不是直接或必然的，不宜以未履行相應程序而否定其效力。
第三，實際操作中，許多股權轉讓合同雖然沒有履行相應的程序，但事后各方都無異議，在這種情況下還認定無效，沒有任何意義。
第四，《最高人民法院關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）第二十六條第一款規定有限責任公司股東未經其他股東過半數同意或者未向其他股東通報轉讓價格等要件而與非股東訂立股權轉讓合同，或者與非股東訂立股權轉讓合同，價格或者其他主要條件低于向其他股東告知的價格條件的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。
盡管最高法院的意見是可撤銷，但比較研究效力待定和可撤銷兩種制度后，筆者主張效力待定制度。
合同的效力待定，是指合同成立以后，因存在不足以認定合同無效的瑕疵，致使合同不能產生法律效力，由有追認權的當事人單方面進行補正，再確定合同是否有效。合同的可撤銷，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，法律規定享有撤銷權的人通過人民法院或其他機構行使撤銷權而使已經生效的合同歸于無效。
（1）從適用范圍看：前者主要適用于合同當事人的締約行為影響或侵害到了第三人的權利，第三人的態度對他們行為的態度有待進一步明確；后者主要是對當事人在合同成立時未發現的瑕疵進行救濟，當事人或第三人對行為一般情況下持否定態度。
（2）從設立目的看：前者是賦予相關權利人選擇權，或追認或拒絕，來維護自身的利益，其中側重使相關人有機會補正能夠補正的瑕疵，促成合同生效；后者則是賦予相關人撤銷業已發生效力的合同，旨在否定合同效力。賦予股東在股權轉讓合同發生效力前選擇。
（3）從設立效果看：前者可以督促權利人積極行使權利，要么以使之無效，要么追認使之生效，經過短暫的催告期間，法律關系能及時確定下來；后者合同已經生效，卻還要面臨時刻被撤銷的可能。
此外因撤銷權的期限較長，法律關系將長期處于不確定的狀態。否定生效并履行了的合同，在實際中亦存在種種問題。從權利行使看：前者的追認權與拒絕權只需根據權利人的意志，單方面作出決定，權利的行使快捷、經濟；后者則需要通過法院以訴訟的方式進行，較前者繁瑣，不利于權利的行使。
公司因股東責任有限性成為最受歡迎的企業形式，而有限公司與股份公司相比，由于其具有設立門檻低、組織機構簡便靈活、經營具有封閉性等優勢而更受青睞。實踐中，由于種種原因，有限公司股東轉讓股權的情形多有發生，其中股東向股東以外的人轉讓股權問題相對復雜，要求比較嚴格，相關糾紛亦常有發生。2006年1月1日開始實施的新《公司法》對該問題有明確規定，但并不全面，個別條款甚至有失偏頗。本文將就《公司法》相關不足之處及實踐中經常出現的現象進行論述和分析。當然，重點討論的是有限公司股東向股東以外的人轉讓股權之情形。
一、我國現行公司法對有限公司股權轉讓之規定及其不足
股份有限公司是最典型的資合公司，有限責任公司兼具人合性和資合性。與股份公司相比，有限公司具有較強的人合性。這就決定了有限公司股東之間相互轉讓股權相對自由，而向股東以外的人轉讓則比較嚴格。
新《公司法》第72條規定：有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。簡單說，此規定明確了股東向股東以外的人轉讓股權應滿足兩個基本條件：1 其他股東過半數同意；2 其他股東放棄優先購買權。與之前的老《公司法》相比，該規定優點在于排除了擬轉讓股權股東的表決權，而且征求其他股東意見時只需采取書面通知形式，無需召開股東會進行決議。
但該規定亦有嚴重不足：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。”此處的“過半數”是指股東人數的過半數(不包括半數)，而非持股數額的過半數，也就是以股東人數計算表決票數，而不是以股份數額計算表決票數。如前所述，有限公司與股份公司相比有較強的人合性，但單就有限公司而言，其人合性不及資合性，亦即有限公司更強調資合性，其次才是人合性。體現在股東表決權方面，應該是按照出資比例而不是人數行使表決權。《公司法》多處條款印證本觀點，如第43條規定：股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。第44條規定：股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。第183條規定：公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
由此可見，《公司法》第72條“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”之規定，表面上是對有限責任公司人合性的尊重，實質上忽略了其資合性，與《公司法》的一貫原則與理念相沖突。故建議將其修改或明確為“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東表決權過半數同意。”
二、股東違反法定程序轉讓股權的效力認定
對于有限責任公司股東向股東以外的人轉讓出資，《公司法》規定了“其他股東過半數同意”“其他股東有優先購買權”這兩個基本條件。如果股東未按照此規定進行轉讓，股權轉讓合同的效力應如何認定，法律并沒有明確。目前有四種觀點：有效說、無效說、效力待定說、可撤銷說。有效說認為公司法的規定對股東內部有約束力，對股權轉讓合同沒有影響；無效說認為，該行為違背了公司法的強制性規定，應屬無效合同；效力待定說認為該合同經其他股東追認后才能有效；可撤銷說認為轉讓合同有效，但其他股東可要求撤銷。
筆者主張該類合同為可撤銷合同，因為若一味認定無效，其他股東甚至轉讓雙方均可以請求確認合同無效，不利于交易穩定，甚至出現惡意損害善意第三人利益的情形。股東向第三人轉讓股權，其他股東未必都會反對或主張優先購買權，此時認定合同無效不符合其他股東本意，也不利于股權流通和交易效率。效力待定說可能會使得該類轉讓處于長期不確定狀態，應予摒棄。將該類合同界定為可撤銷合同既能保護其他股東的同意權和優先購買權，又可以維護交易效率，建議公司法司法解釋予以明確。可以參照《合同法》第55條，規定其他股東有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權；(二)知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。
三、公司章程對股權轉讓限制性約定的效力分析
與之前的《公司法》相比，2006年新《公司法》更加強調公司自治。而公司自治方式往往是通過公司章程，如對于公司組織機構職權，新法加入“公司章程規定的其他職權”；“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任”等等。實務中公司章程對于股東轉讓股權進行限制的現象多有發生，相關糾紛層出不窮。但由于法律對此沒有明確規定，解決方式比較混亂。筆者認為，在不違反法律強制性規定的前提下，公司章程可以對包括股東轉讓股權在內的內部事務進行約定，一般情況下應認可該約定的效力。新《公司法》第72條規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”實踐中經常發生爭議的有兩種情況：
(一)“人走股退”。有些公司尤其是集體企業改制而來的公司以及股東人數較少的公司經常在公司章程中有“股東因離職等原因離開本公司時，應當將其所持股份轉讓”這樣的條款。現實中又有兩種情況：一是只要求離職股東轉讓其股權，但沒有對受讓人范圍進行限制；二是不僅要求離職股東轉讓其股權，而且要求只能向其他股東轉讓。第一種情況只是要求轉讓人不再擔任股東，并沒有侵犯到其他權利，該約定效力應予認可。第二種情況相對復雜，實際上剝奪了離職股東向他人轉讓股權的權利。但鑒于有限公司具有一定的人合性，而且該股東之前也同意公司章程這種約定，故該約定效力也應予認可。
此時如果轉讓人、受讓人對轉讓價格達不成一致，可以通過專業機構評估。若其他股東均不愿受讓該股權，則視為對公司章程原有約定的變更，該股東可以向股東以外的人轉讓其股權，不算是違反約定。
(二)“原價轉讓”。有些公司在公司章程中規定：“股東離職時必須依原價轉讓股權”。此處的“原價”是指股東認繳出資時該股份的價格，而且現實中往往要求該股東只能向其他股東轉讓該股權。筆者認為，雖然轉讓股東也簽署了公司章程，但此種約定明顯剝奪了該股東就其股權進行定價的機會，侵犯到其合法的財產權益，不符合民法的公平原則和誠實信用原則，也無視了股份財產性及其價格波動的客觀事實，故該約定應認定無效，轉讓股東可以與受讓人協商確定轉讓價格。
四、實踐中幾種特殊的股權轉讓分析
(一)一股多賣
因股價具有變動性，有些股東可能將其同一股權轉讓給兩個以上的受讓人，此情況如何處理，法無明文規定。從合同法基本原理分析，只要是符合合同有效的基本要件，合同即為有效。因此，股東雖將同一股權轉讓給多人，但各轉讓合同均為有效，只是誰能取得股權尚不確定，也就是說應該區別股權轉讓合同和股權變動的效力，進行工商變更登記不是股權轉讓合同生效的必要條件。筆者認為，出資證明書是有限責任公司股東資格的最原始、最直接證明。因此，只要持有出資證明書就應認定其股東資格，除非有證據證明簽發錯誤。但若沒有進行工商登記，不得對抗善意第三人。對于通過受讓股權成為股東的人，其股東資格也自其取得出資證明書之日取得。轉讓人多次轉讓其股權的，若工商登記的受讓人與出資證明書持有人不一致，則應認定工商變更登記的受讓人取得股東資格；均未登記的，出資證明書持有人取得股東資格；公司就同一股權轉讓給多個受讓人簽發出資證明書的，最先取得出資證明書的受讓人取得股東資格。其他不能取得股東資格的善意受讓人可以追究轉讓人的違約責任或締約過失責任。
(二)部分購買
如前所述，有限責任公司股東轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優先購買權。若此時其他股東只愿意購買部分股權該如何處理?此時應該兼顧其他股東優先購買權和股東股份自由轉讓權。若將股權拆分后，其他股東僅購買一部分，股東以外的受讓人愿意繼續購買剩余部分，則轉讓股東不得拒絕其他股東的部分購買要求。反之，若因其他股東購買一部分股權導致股東以外的受讓人不愿繼續受讓剩余股權，此時，應將欲行使部分優先購買權股東的態度視為放棄優先購買權，亦即同意轉讓人向第三人的轉讓行為。
(三)股權轉讓導致股東人數實質性變化
新《公司法》規定，有限責任公司股東人數為五十人以下，其中一人公司要求比普通的有限責任公司要求更加嚴格。股東轉讓股權導致公司股東人數實質性變化主要有兩種情況：
1 股東只有一人。這種情況發生于其他股東均將其持有的全部股權轉讓給同一受讓人，從而導致該公司由普通的有限公司轉變成一人公司。因為一人公司在設立條件等方面比一般有限公司要求要高，此時應該具體分析：若股權轉讓后該公司符合一人公司的設立條件，則該公司繼續存立，但需要變更工商登記，尤其要在營業執照中予以明示是自然人獨資還是法人獨資，對善意相對人盡到足夠的提醒義務；若股權轉讓后公司只有一個股東而該公司不具備一人公司的基本條件，則給予一定的期限(如30日)要求其滿足相關條件，期限屆滿后仍不符合相關要求的，則應將該公司予以解散。
2 股東人數超過五十人。此種情形發生于某個或多個股東向股東以外的多人轉讓股權。因《公司法》規定有限責任公司設立條件中股東人數上限為五十人，這種股權轉讓導致該公司不符合有限公司的基本條件。有學者認為，公司法對于股東人數上限五十人的規定是在“有限責任公司的設立和組織機構”一章中，規范的是“設立”而不是“轉讓”，因此股權轉讓后導致股東人數超過五十人并不違背公司法的強制規定，應認可股權轉讓的效力。這種觀點值得商榷，公司法之所以對有限責任公司股東人數上限作出規定是對其人合性的高度尊重，而人合性也是有限公司的特點甚至是優點之一，股東人數過多必然會沖擊甚至泯滅這種人合性。而且，對于股東人數的規定不僅應在設立時滿足，在運行過程中也應同樣滿足，否則必然導致公司運營的不規范，增加股東會決策的難度，甚至導致有人利用公司來規避責任與風險，不利于債權人利益保護。因此，在這種情況下，可以由股東對股權再次進行部分轉讓或采取信托方式，以達到法律對股東人數的要求，否則公司將予以解散。
(四)繼承
從廣義講，被繼承人的股權由繼承人繼承也屬于股權轉讓的范疇。新《公司法》有限責任公司的股權轉讓第76條規定：自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。實踐中因繼承導致的股東糾紛多有發生，學界對相關法律規定的理解也有分歧。有觀點認為，自然人股東死亡后，其合法繼承人要取得股東資格，仍應按照公司法關于“應當經其他股東過半數同意”的規定執行。這種觀點值得探討。筆者認為，只要是公司章程沒有禁止性規定或附加條件，且繼承人符合法律關于股東資格的一般規定，在被繼承人死亡時其便可以當然取得股東資格。當然依公司自治原則，公司章程可以約定一些必要的程序和條件，但這些條件不應被視為當然剝奪繼承人的股東資格。為穩妥起見，建議有限責任公司股東在公司章程中進行這樣的約定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承其股東資格需由其死亡時其他股東表決權過半數同意”，這樣既可以避免繼承人直接繼承股東資格破壞有限公司的人合性，又可以防止因絕對的禁止繼承而錯失良好的合作伙伴。
參考文獻：
[1]趙旭東，公司法學[M]，北京：高等教育出版社，2006：335
[作者簡介]康成杰(1945-)，男，山東淄博人，河北經貿大學法學院教授，碩士生導師，河北省人大代表，河北省第十后人大法制委員會委員，研究方向為經濟法。
目前，金融法規研究已成為法學研究中的熱點。在這種背景下，由王利軍、郝平、李彥軍、席逢遙等中青年學者撰寫的《金融法專題研究》已由河北人民出版社正式出版。該書是河北省教育廳人文社會科學研究項目的研究成果，由河北省教育廳學術出版基金資助出版，作為研究中國金融法理論與實踐的學術性著作，該書多有創新，值得―讀。
第一，該書在理論上有所創新。作者打破了金融法律體系由銀行法、證券法、期貨法、信托法、保險法、票據法、擔保法等組成的劃分和論述的方式，認為這種法律體系已經不再符合金融發展的實際情況，需要重構金融法的結構，結合中國金融實踐中的突出問題分成四個專題：金融法總論、金融監管法、金融主體法、金融業務法來加以論述。作者認為僅對金融法的個別部分如銀行法、證券法、保險法等進行改革已不能解決問題，要通過金融法的重構解決金融體制的結構性問題，采用綜合性法典式金融立法新模式，構建適應并推動金融服務現代化的法律新框架。金融監管要效益與安全兼顧，強調市場約束和政府監管的結合。國有獨資商業銀行的改革重點是完善商業銀行的治理結構；發展和規范金融控股公司，制定《金融控股公司法》；金融資產管理公司的未來走向是發展再投資銀行。實行混業經營應逐步推進，發展金融控股公司是中國混業經營的現實選擇；積極推進資產證券化的發展；完善金融擔保法律制度，擴大金融擔保的方式、種類；快速發展信用消費。
第二，該書結合法理學、經濟學、金融學的理論觀點，對金融理論和實踐問題進行了多角度研究。充分考慮了成本與效率，并運用法律的不完備理論來研究金融監管，既指出其必要性，又指出其適度性，金融監管必須和市場約束相結合。
第三，該書緊貼實踐，實用性強。作者對中國目前存在的主要金融問題都進行了分析，并提出了解決或改進的辦法。如：中國金融監管法如何與WTO要求進行協調，銀行、證券監管法律制度的完善；國有獨資商業銀行的改革、證券交易所的股份制發行、金融控股公司的發展，金融資產管理公司的未來走向、農村合作金融法律制度的構建；以及混業經營、資產證券化、金融擔保、信用消費等實際問題都進行了充分論述，并提出了一些有針對性的解決措施和改進建議。《金融法專題研究》一書的出版，對中國的金融法制建設將起到一定的推動作用。
一、有限責任公司股權轉讓限制的法理基礎
在現代公司中，股權的自由轉讓與股東的有限責任一起，被譽為現代公司制度的兩大基石。股權自由轉讓作為《公司法》的一項基本原則被確定下來，然而，在有限責任公司中，股權轉讓不存在完全的自由，各國法律紛紛都規定了各種對股權轉讓的限制。
由于有限責任公司的人合性特征，其不同于股份有限公司股份能夠完全開放，在市場中自由的流轉，其公司的股東往往都是具有一定的信賴、合作關系的，在現實中有很多是家族公司，股東人數較少且比較穩定，公司具有一定的封閉性，只有被股東信賴的"新人"才能進入公司，因此，股東不能像股份有限公司一樣自由轉讓股份。同時，資合性使股東也不能絕對自由的退出公司，以維護公司組織的穩定性。另外，限制股權轉讓也是維持公司對外信用的必要保證，在股權轉讓關系中，作為受讓方當事人的個人信用程度，不僅與其他股東的利益密切相關，也足以影響公司的交易者對公司的信任程度。
二、淺析我國《公司法》對有限責任公司股權轉讓的限制
新公司法第72條第2、3款規定了有限責任公司股東向股東以外的第三人轉讓股權時，其他股東對股權轉讓的同意權和優先購買權。同意權是指股權的轉讓必須經其他股東過半數同意，半數以上股東不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權。優先購買權是指當股東對外轉讓其全部或部分出資時，其他股東基于其公司股東的資格和地位，在同等條件下對該出資有優先購買的權利。
比較各國對股權轉讓限制的法律規定，總共有四種模式：1、僅規定同意權，不規定優先購買權；2、僅規定優先購買權，不規定同意權；3、既規定同意權，又規定優先購買權；4、授權公司章程規定或協議約定同意權、優先購買權或其他限制。我國采取第三種最嚴格的立法模式，使股東對外轉讓股權時障礙重重，不僅要取得半數股東以上的同意，而且要經歷其他股東優先購買權這一關卡。
第72條第4款對前述股權對外轉讓做了例外規定，賦予了公司章程對股權轉讓另外規定的自治權，且章程中對股權轉讓的規定可以優先于法定限制優先適用。這一賦權性條款確實給予了有限責任公司章程極大的自治權，來決定是否對股權對外轉讓予以限制，也就是說有限公司可以在章程中規定絕對的股權轉讓自由。然而，現實中，有限公司并未這樣做，而往往是在章程中規定更為嚴格的股權轉讓限制條款，甚至是規定股權轉讓禁止條款，導致股東對外轉讓股權時遭受困難，無法實現意思自治，最后訴至法院。學者們針對由章程限制和禁止股權轉讓而產生的糾紛提出了許多觀點，主要有三種：一種觀點認為既然公司法賦予章程另行規定的自由，那么章程對股權轉讓的任何限制和禁止都是有效的；另一種觀點認為章程規定的禁止股權轉讓是與股權自由轉讓原則相違背的，而違背基本原則的規定無效；還有學者提出，章程中任何嚴于公司法股權限制規定的內容都無效。可見，公司法第72條的第四款規定引起了現實中法律適用的困難。
三、放松對有限責任公司股權轉讓限制的必要性
首先，激烈的市場競爭使資本的流動性增強，過分封閉的有限責任公司要想適應開放的市場，提高自身的競爭力，就必須使股權轉讓相對自由化。有限責任公司由于其本質的封閉性，其股權不易對外流轉，股東難以退出公司，外部投資者如果不能取得公司股東的信任也難以加入。傳統的有限責任公司所有權與經營權尚未完全分離，股東掌管著公司的日常經營活動，因此，對股東經營管理能力的要求很高。當股東想要退出公司時，也許正代表著這個公司的盈利已經不能滿足其需求，此時，如果固守有限責任公司的封閉性，那么企業的管理將無法得到改善，最佳的途徑就是吸引優秀的資本和管理者來為企業填入新鮮的血液。所以，促進有限責任公司股權流動的相對自由化，對企業的發展具有一舉兩得的功效，既能引進優良的資本和管理者，又能促進企業的對外開放，加強企業競爭力。
其次，嚴格的股權轉讓限制會帶來種種弊端。股權轉讓人在對外轉讓股權時，要通知所有的股東，并且取得過半數股東的同意，這本身就是一個耗費時間成本、程序復雜的過程；即使股東同意轉讓股權，同意的股東在同等條件下有優先購買權，此時第三人與股權轉讓人談判所耗費的所有成本將化為烏有，這必然會挫傷第三人談判的積極性；此外，優先權也受到客觀條件的限制，如果想購買轉讓股權的股東沒有足夠的資金，那么其優先購買權也是空中樓閣；另外，同等條件下的優先購買權易導致第三人與轉讓股東故意虛假提高轉讓價格，以使其他股東放棄優先購買權，而后第三人與轉讓股東再以低價進行交易；當出現公司股東不愿購買股權，第三人因轉讓股權的種種障礙也無法購買或不愿購買轉讓股權時，將出現公司僵局，股東無法順利退出公司的情形。
四、對有限責任公司股權轉讓限制的完善
筆者對我國《公司法》第72條的規定的完善主要有以下兩個方面的建議：
1．第72條規定了股東的同意權和優先購買權，但這兩種權利實在沒有同時存在的必要，兩個權利產生的法律效果是相同的，沒有重復規定的必要。第72條中應該留下優先購買權，刪除同意權。原因是：同意權的程序較優先購買權的程序繁瑣，股東欲轉讓股權時，先通知其他股東，等待其他股東的答復，如果半數以上股東同意轉讓，股權就可以順利的轉讓出去，但是如果其他股東不同意轉讓，還要等待不同意的股東來購買股權，然而法律并未賦予不同意股東強制購買轉讓股權的義務，其可以選擇購買或不購買，結果就會導致不同意的股東有可能不購買轉讓股權，最后仍舊產生股權可以對外轉讓的效果，那么，在這種情形之下，得到股東的同意還有何用？
可以如此設計優先購買權：股東就其股權轉讓事項書面通知其他股東，書面通知中應該包含與第三人交易的主要內容，其他股東自接到書面通知之日起三十日內，可以在同等條件下行使優先購買權，三十日未回復的視為放棄優先購買權。同等條件一般是指轉讓價格，為了避免轉讓股東與第三人串通惡意提高價格，一般應先由出讓方和受讓方協商約定，同時賦予其他股東異議權，其他股的那個認為該價格不合理，有權提出異議，如果出讓方拒絕重新定價或者其他股東認為新價格仍不合理，則可申請鑒定或直接訴至法院。
2．《公司法》第72條賦予公司章程另行規定的權利，章程可以對股權轉讓予以例外限制，并優先于法律適用，但是章程中禁止股權轉讓或變相禁止股權轉讓的條款應該無效，因為其違背了股權自由轉讓原則，股權自由轉讓原則目的在于促進資本流通，實現資源的優化配置。按照股權自由轉讓原則的要求，股權不應當被完全固定下來，從而失去流通的可能。任何永久禁止股權轉讓或使股權轉讓不可能的安排都不應當具有法律效力。
參考文獻：
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中圖分類號：DF41191文獻標識碼：A
按照《公司法》的規定，股東大會是公司的必設機構。在公司存續期間，作為公司的股東只有通過股東大會這一機構，將自己的意志轉化為股東大會決議的形式，才能產生法律效力，從而達到參與公司管理，行使股東權利的目的。作為單個股東意志轉化物的股東大會會議決議，從法理上分析，仍然是一種意志，準確地說，是一種團體意志。股東大會會議決議作為一種團體意志，當然不能違反法律、行政法規的規定，否則法律就會對其效力作否定性評價。這就是理論上所謂的股東大會決議內容瑕疵制度［1］。世界上絕大多數國家的公司立法都對此設有規定。我國《公司法》第22條
[注:《公司法》第22條第1款規定：公司股東大會或者股東會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。]也引入了該制度，但該條規定過于簡單，尚需進行深入的理論探討。
一、股東大會決議的效力要素分析
按照民法理論，公司是社團法人，股東大會即相當于一般社團法人中的社員大會，股東大會決議就是一種社團決議。我國臺灣地區學者王澤鑒教授認為，社團決議是出席會議的一定人數的表決權人所為的意思表示而趨于一致的共同行為。它屬于一種集體意思形成的行為，即使社團成員存在相反的意思表示，只要其同意的人數符合法律的規定，決議即可成立，與契約須全體當事人意思合致并不相同［2］。也就是說，股東大會決議的形成，與合同合意的形成，并不完全相同。股東大會決議的形成，并不需要全體股東的一致同意，而合同的形成，則必須由當事人意思表示一致，形成合意。雖然股東大會決議與合同合意并不完全相同，但由于兩者皆以意思表示為核心，所以均屬法律行為。合同是雙方法律行為，股東大會決議是社團性法律行為［3］。在民法理論中，法律行為要生效，產生法律效力，必須具備成立要件和生效要件。那么，股東大會決議這種社團性法律行為的成立要件和生效要件與合同的成立要件和生效要件相比，具有什么樣的特點呢？對于法律行為的成立要件和生效要件具體應包含哪些要素，理論上有不同的觀點。通說認為，法律行為的成立要件包括當事人、意思表示和標的三項要素；生效要件則為：當事人有相應的行為能力，意思表示真實（無瑕疵）和內容合法。也有學者將法律行為的成立要件分為一般成立要件和特殊成立要件，如史尚寬認為，法律行為的一般成立要件包括當事人、目的及意思表示，無當事人、目的及意思表示，法律行為無從成立［4］。本文認為，相對于合同來說，股東大會決議這種社團性法律行為的成立要件和生效要件，要復雜得多，需要詳細分析。
股東大會決議系由股東大會作出的法律行為。從理論上分析，公司股東大會應由公司全體股東組成，任何股東都有資格參加股東大會。但在實踐中，由全體股東出席股東大會，作出大會決議的情形非常少。因此，在理論上就產生一個問題：有多少股東出席的股東大會才是合格的股東大會，才可以依法行使股東大會的職權？對于此問題，各國公司法均規定了股東大會召開的法定人數，要求出席股東大會的股東所代表的股份數須達到一定比例以上，股東大會才可舉行，其通過的決議才有效。法律之所以如此規定，是因為股東大會作為股東的意思表示和公司決議的形成機關，如果其出席人數沒有達到一定比例，就難以代表全體股東利益及公司利益，決議的正當性和公正性就難以保證［5］。所以，股東大會決議有效的主體要件即是要求股東大會出席人數符合公司法的規定。[注:遺憾的是，我國現行《公司法》只規定股東大會作出決議時，必須經出席會議的股東所持表決權的過半數或者2/3以上通過，但卻沒有對出現股東大會的法定人數作出規定。因此，實踐中極易出現少數股東就可以召開股東大會，通過決議的情形。]只有股東大會出席人數符合公司法的規定，才能認為股東大會有為意思表示的行為能力。股東大會的召開，有嚴格的法律程序。首先是必須由享有股東大會召集權的主體依法召集并同時準備大會提案（其他可以提提案的主體也可準備）；然后是召開股東大會的通知并進行公告；最后是股東出席股東大會對提案進行表決。股東大會必須依照法律規定的程序進行，違反法律程序的股東大會決議，就會出現效力瑕疵。除了必須遵循法律規定的程序外，股東大會還必須在法律或者公司章程規定的職權范圍內行使職權，表決事項。股東大會決議的事項如果超出其職權范圍，也會出現效力瑕疵。
意思表示是法律行為的核心。根據股東大會的議程，先有大會提案，然后由股東對提案進行表決，最后再對股東表決結果進行統計，通過表決的大會提案就最終成為股東大會的決議，產生法律效力。如果套用締約的“術語”來說，股東大會提案是提案人的“要約”，股東投票表決屬于對提案人的意思表示的“承諾”。“承諾”結果達到法定多數就生效，股東大會決議得以成立。由此可以看出，股東大會決議中的意思表示有三種類型：大會提案是一種意思表示，股東投票表決是一種意思表示，股東投票的統計結果也是一種意思表示。這三種意思表示各有特點，且相互獨立，相互銜接。先有股東大會提案，再有股東的投票，最后才是股東投票表決的統計。前一項意思表示是后一項意思表示的基礎，沒有前者就不可能產生后者。后者受前者的影響，但前者不受后者的影響。除了這種邏輯上的相互銜接之外，這三項意思表示還各有自己的特征：股東大會提案這種意思表示具有實質性的內容，與雙方法律行為中的意思表示沒有本質差別，有出現內容違法的可能。對于大會提案，股東只能在“贊成票”、“反對票”或者“棄權票”三種意思表示類型中選擇。在投票過程中，股東無論選擇哪種意思表示，應該都是合法的，因此股東投票的意思表示就不存在違法的問題。也就是說，股東投票的這種意思表示，實際上已經被量化、規則化，沒有實質性的內容。而對股東投票作數學上的統計，同樣是一種量化的意思表示，沒有實質性的內容。也就是說，根據對股東投票這種意思表示的統計，最后得出決議是否通過的結論，通過的決議，雖然在內容上與提案內容保持同一性，但從形式上來分析，卻是對股東投票這種意思表示的進一步量化。股東大會提案，股東對提案內容的表決投票，對股東投票的數學統計，是股東大會決議形成過程中的三項意思表示。在這三項意思表示中，只有股東大會提案才有實質性的內容，股東投票和對股東投票結果進行數學統計兩項意思表示，都是量化了的，沒有實質性內容。意思表示是法律行為的核心要素，法律行為的效力由意思表示的效力影響，意思表示的瑕疵必然會導致法律行為的效力出現瑕疵。那么，這三項意思表示是否可能存在民法理論上的意思表示瑕疵問題呢？對于此問題，筆者認為需要具體分析，不能得出一個統一的答案。
對于股東大會提案，因為其具有實質性內容，與一般的雙方法律行為中的意思表示，沒有實質性的差別。按照民法理論，意思表示瑕疵一般可以分為真意保留、虛偽表示、錯誤、欺詐、脅迫幾種情形［6］。根據意思表示是否是向相對人發出，意思表示可分為有相對人的意思表示和無相對人的意思表示兩種形態。股東大會提案，是提案人向所有股東提出的，所以屬于有相對人的意思表示。根據《公司法》及有關規定，[注:《公司法》第103條規定：單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面提交董事會。中國證券監督管理委員會2006年頒布的《上市公司股東大會規則》第14條規定：單獨或者合計持有公司3％以上股份的股東，可以在股東大會召開10日前提出臨時提案并書面通知召集人。]股東大會提案一般由董事會提出，單獨或者合計持公司3％以上股份的股東也可以提出大會提案。所以股東大會提案的提案人有兩種即董事會或者公司股東。根據民法理論及立法規定，對于真意保留，只有在意思表示相對人明知或者可得知的情況下才能主張無效［6］268。董事會或者公司股東在向股東大會提出提案時，是否會出現真意保留或者虛偽的意思表示情形呢？本文認為，無論董事會或者股東在提案時是否為真意保留，或者作虛偽表示，都不可能為作為相對人的其他股東所知道，因此股東大會提案這種意思表示不會出現真意保留意或者虛偽表示的意思表示瑕疵類型。那么，是否會出現錯誤或者欺詐、脅迫的瑕疵類型呢？筆者認為，提案人在為提案的意思表示時，當然有出現錯誤、受到欺詐或者脅迫的可能。提案人在提提案時，應該系以對公司的有關信息了解為前提，不了解公司有關信息，其提案就沒有實際價值，起不到應有的作用。但公司的信息一般是由公司大股東或者董事會控制的，公司大股東或者董事會向一般的中小股東提供的信息是否準確，有無欺詐，不無疑問。在實踐中，董事會虛假的信息，時有發生。所以，股東提案受到欺詐的可能性肯定會存在。但對于董事會來說，因為公司信息完全由其掌握，所以出現因欺詐或者脅迫而導致提案內容瑕疵的可能性不大。因此，本文認為，對于股東的提案，有出現錯誤、欺詐或者脅迫的可能，而對于董事會的提案，則只可能出現錯誤的瑕疵類型。
單個股東參與股東大會，行使的是對股東大會決議事項提案的意思表示，是一種通過表決方式而表達的意思表示。根據本文前面的分析，這種意思表示，已經量化、規則化了。對于這種已經量化、規則化了的意思表示，是否會出現意思表示瑕疵呢？對此問題，學說頗有爭議：我國臺灣地區的柯芳枝教授認為，股東的表決權本質就是對股東大會的決議事項進行“可”或者“否”的意思表示，作為意思表示的一種當然可以適用財產法上的法律行為或者為其要素的意思表示的一般原則［7］。但也有學者認為，股東大會決議作為集合的合同行為，單個股東的意思表示已因集合失去其獨立性而成為獨立單元的全體意思。股東表決的意思表示因集合而失去獨立性，自然不得由股東中的單個股東或者數個股東主張意思表示瑕疵而無效或者得以撤銷［8］。筆者認為，對于單個股東投票的意思表示能否出現意思表示瑕疵的問題，不能一概而論，而應區分不同的情況具體分析。單個股東在股東大會上如果為真意保留或者虛偽的意思表示，因其所為的三種意思表示即“贊成”、“反對”或者“棄權”形式，[注:《上市公司股東大會規則》第36條規定：出席股東大會的股東，應當對提交表決的提案發表以下意見之一：同意、反對或棄權。]都不可能為其他股東所明知或者可得知，所以單個股東投票的意思表示不可能出現真意保留的瑕疵類型。在股東大會上，股東能否出現錯誤的瑕疵類型呢？筆者認為，無論從理論上分析，還是從實務中考察，都有出現股東投票錯誤的可能。如股東聽錯了主持人的發言，誤將“同意的舉手”聽錯為“反對的舉手”或者是按錯了表決器等等。但對于這種瑕疵是否能夠救濟，以及如何進行救濟，卻是一個非常困難的問題。因為股東在股東大會上的意思表示，與一般的意思表示并不相同，是一種類型化、量化了的意思表示。要證明這種類型化、量化了的意思表示錯誤在事后幾乎不可能。由此本文主張，對于單個股東主張自己意思表示錯誤要求撤銷的，可以在股東大會決議結果未統計之前主張，一旦結果統計出來形成決議后，則不能主張自己的意思表示錯誤而要求重新統計表決結果。因為股東大會決議作為一種團體的集合意思，對于每個股東在表決之時來說，都是不確定的，如果允許股東在結果確定之后再撤銷自己的意思表示，則大會決議結果可能會出現多次變換，難以最終確定，有違團體多數決的本質，不利于團體決議的效率。也就是說，股東對于自己投票的意思表示，只有在投票結果統計之前，才能主張適用意思表示瑕疵的規定；在統計結果公布之后，應該無權主張。股東投票時，是否會出現欺詐或者脅迫的瑕疵類型呢？筆者認為，與股東提案一樣，股東在股東大會上對有關公司的事項進行表決，必須以對公司有關信息的了解為前提。但公司的信息一般是由公司大股東或者董事會控制的，如果公司董事會向股東提供虛假信息而欺騙股東的，股東當然可以以此為由主張意思表示瑕疵要求撤回或者撤銷自己的意思表示。
股東大會決議是由單個股東投票的意思表示集合而形成的。根據本文前面的分析，股東投票的意思表示在股東大會的決議中，已經變成一種量化、規則化了的意思表示。股東大會決議能否形成，關鍵是看單個股東“贊成”的意思表示是否達到《公司法》或者公司章程規定的數量要求。[注:《公司法》第44條規定：股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過；第104條規定：股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。]也就是說，股東大會決議作為量化了的意思表示，已經變成了一種數據統計。對于數據統計，只有統計是否準確，而沒有真意保留、虛偽表示和欺詐、脅迫的問題。因此，股東投票統計的這種意思表示只有統計是否準確的問題，而不會出現真意保留、虛偽表示和欺詐、脅迫的瑕疵類型。對于統計錯誤的瑕疵，股東或者公司董事會當然可以要求適用民法上關于意思表示錯誤的規定而請求法律救濟。
依法成立、符合生效要件的法律行為具有法律效力，對相應的人員發生法律約束力。那么，股東大會決議會對那些人產生法律效力呢？根據《公司法》的規定，董事會的一項重要職權是執行股東（大）會的決議。由此可以推出，公司董事會應受股東大會決議約束，股東大會決議對公司董事產生法律效力。根據股東大會在公司中屬于權力機關的性質，[注:《公司法》第37條規定：有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構；第99條規定：股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權力機構。]可以推斷出公司的監事（會）、經理以及其他高管人員也應受股東大會決議的約束，股東大會決議由此對公司監事（會）、經理以及其他高管人員產生法律效力。需要討論研究的是，股東大會決議能否對公司股東和第三人產生法律效力？有學者認為，在公司與第三人的關系中，嚴格遵循所有和經營相分離的原則，股東大會決議并不能直接拘束第三人，換言之，股東大會僅僅決定公司意思，不對外代表公司［9］。但也有學者認為，雖然股東大會所決定的公司意思（即決議）是對內性的，并非直接形成對外性的法律關系，但須經股東大會決議的對外易，在未經股東大會決議而達成時，會對其交易本身的效力帶來影響（例如，營業轉讓）。從這一點上來講，股東大會決議實際上也發揮著對外性的約束力……因此，關于須由股東大會決議的事項，因缺少股東大會決議或者決議有缺陷而無效、取消時，等于股份公司意思本身欠缺，從而絕對無效……關于股東大會決議的欠缺，沒有保護善意第三人的制度。即使善意第三人也不能主張其效力［3］348－349。本文認為，公司股東大會作為公司的權力機構，其職權主要是對公司的內部事項作出決定，[注: 《公司法》第38條（100條）規定：股東（大）會行使下列職權：（一）決定公司的經營方針和投資計劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；……；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規定的其他職權。從這些關于股東會職權的規定來看，顯然公司股東大會的職權事項主要是公司的內部事務。]一般不涉及到公司外的第三人。公司股東大會也并非公司的對外代表機關，公司對外行為一般情況下由公司法定代表人進行，所以應該認為股東大會決議不能對第三人產生法律效力。即使是公司法定代表人根據股東大會決議與第三人所為的法律行為，其效力也不受股東大會決議效力的直接影響，而應該根據有關交易的法律規則（如《合同法》）來確定。對于股東大會決議能否對公司股東產生約束力的問題，有學者認為，股東大會作為公司內部機關，其決議的事項只能是公司的事項，而公司與股東在人格與財產方面相互獨立，因此，股東大會決議似乎并不能約束股東。但是，公司構造的邏輯和股東與公司的特定的法律關系，決定了股東大會決議必然與股東的權利或者利益發生關系［10］。本文認為，以公司與股東的特殊法律關系來討論股東大會決議對股東的約束力問題的理論視角有待商榷。因為在筆者看來，法律賦予公司以獨立法律人格的法律價值主要不是針對股東，而是針對公司以外第三人（如債權人）來說的。正如有學者指出，“股東”與“公司”這對概念表征了一種相互依存的關系：股東是公司的股東，公司不成立，股東資格也就無從談起；公司是股東的公司，失去了全部股東的公司也喪失自己存在的基礎和意義。發起人在創設公司的同時也為自己取得了股東的資格。但無論公司以何種方式設立，都不會存在股東與公司之間的交易行為［11］。在公司內部，并不存在公司和股東的關系問題，存在的只是股東與股東大會、股東與公司董（監）事（會）和股東與股東之間的法律關系問題。也就是說，在股東參與股東大會，行使對有關事項的表決權時，公司的法律人格對股東來說，沒有任何意義。股東面對的是其他股東而非一個虛擬不見的公司。股東大會決議是公司眾多單個股東意思表示的一種轉化物，股東大會決議就是公司股東的意思表示，公司股東當然應該受其約束，正如合同是締約雙方之間合意的產物當然對締約雙方具有法律約束力一樣。
二、股東大會決議內容瑕疵的本質分析
對于股東大會決議內容瑕疵的類型，有學者將之分為4種：一是違反法令的決議；二是濫用多數決原則的決議；三是違反公司章程的決議；四是股東大會權限外的決議［10］231。這種對股東大會決議內容瑕疵的分類具有一定的合理性。但筆者認為，從實質內容上分析，濫用多數決原則、違反公司章程和在股東大會權限外所為的決議，應該都屬于違反法律（令）的決議。從法理上來說，只有違反法律（令）的決議，才有內容瑕疵的可能。雖然筆者認為股東大會決議內容瑕疵都是因違反法律（令）產生的，但鑒于濫用多數決原則是公司法中所獨有，需要詳細討論，所以本文將股東大會決議內容瑕疵的本質分析，分為兩種類型來討論。
（一）違反法律、公司章程的決議
按照理論解釋，所謂股東大會決議內容違反法律（令），應該是指違反強制性的法律規范。對此學界沒有分歧，需要討論的問題是這里的強制性法律規范是否包含公司法的基本原則在內？公司股東能否以股東大會決議內容違反公司法基本原則為由要求撤銷或者主張決議無效？
為簡化問題，筆者在此試以違反股東平等原則為例進行分析。[注:對于公司法應該有那些基本原則，理論上的見解并非完全相同，但將股東平等作為公司法的基本原則之一，理論上沒有爭議。]對于股東平等原則的含義，學者的見解不盡相同。如劉俊海教授認為，股東平等原則是指公司在基于股東資格而發生的法律關系中不得在股東間實行不合理的不平等待遇，并應按股東所持股份的性質和數額事項平等待遇的原則［12］。筆者認為，股東平等原則作為公司法的基本原則之一，主要應是指股東資格的平等。具體言之，股東基于公司股東的身份，都有資格參與公司事務的管理。股東平等原則對于公司股東來說，應是一項權利性的原則，其義務主體主要為公司董事會和公司董事。公司董事在處理公司有關事務時，應該平等考慮各股東的利益，不能厚此薄彼。在公司存在控制股東的情況下，控制股東也有義務平等對待各中小股東。對于股東大會決議違反股東平等原則，其效力如何？理論上有兩種觀點：一種認為股東平等原則屬于強行性規范，股東大會決議內容違反股東平等原則的，應為無效［3］419；另一種觀點則認為，股東平等原則具有任意法的性質，除非股東大會決議一般性、持續性地變更或違反由股東平等原則所派生的諸種強行性法律規定屬于當然無效外，對于其他產生股東間不平等待遇的措施無確認其為當然絕對無效的必要，應理解為相對無效。若一般性、持續性變更或者排斥股東平等原則所派生的諸種強行性規定，則任何股東均可提起股東大會決議無效確認之訴；若暫時性、具體地變更或排斥此種強行性規定，則因此而蒙受不利益的股東可提起股東大會決議撤銷之訴［12］45。筆者認為，泛泛討論違反股東平等原則的股東大會決議是否有效，對于實際問題的解決，并沒有實際幫助。要分析股東大會決議內容違反股東平等原則是否有效，必須結合股東大會決議的具體事項來進行。
根據《公司法》第38條規定，屬于股東大會職權范圍的法定事項有10項。在這10項可由股東大會決議表決的法定事項中，最可能出現違反股東平等原則的事項恐怕要屬“公司利潤的分配方案”的決議。[注:《公司法》第38條第1款第6項的規定是：審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。]比如股東大會決定不按照持股比例分配公司盈利或者決定不分配公司利潤等等。根據股東大會多數決原則，股東大會決議必須是而且也僅僅是公司控制股東意志的體現，如果出現股東大會違反股東平等原則而分配公司盈利的情形，利益受到損害的應是公司的小股東。此時公司小股東是否可以以股東大會決議關于公司利潤分配主張決議事項違反股東平等原則為由而主張撤銷決議或者主張決議無效呢？筆者認為，在此種情況下，應該將是否主張決議無效的權利賦予利益受到損害的股東，不必強行規定決議無效。如果利益受到損害的小股東不行使撤銷權，就說明利益受到損害的股東愿意承擔這種不利益的后果。按照公司自治原則的要求，法律沒有干涉的必要。對于其他事項來說，如有關公司經營方針和投資計劃的決議，個別股東想要以決議違反股東平等原則為由而行使撤銷之訴的話，則應將此事項交由法院裁決。公司經營方針和投資計劃，顯然屬于商業事項，這種將商業上的事項是否違反股東平等原則交由法院來判斷，是否具有可行性，筆者表示懷疑。換言之，屬于公司股東大會職權的大部分事項，都屬于商業上的事項，股東大會對這些事項的決議顯然屬于一種商業經營決策。商業經營決策事項很難說存在違反股東平等原則的問題。即使存在違反股東平等原則的商業決策，也不能將之交由法院來判斷。因為法官不是商人，其對商業上的經營決策的對錯難以判斷。總之，筆者認為，股東大會決議內容違反股東平等原則而出現瑕疵的情形，主要是出現于公司盈利分配的事項中，股東大會對于其他事項的決議難以出現違反股東平等原則的情形。而對于股東大會決議違反股東平等原則分配公司利潤的情形，應該交由認為自己利益受到損害的股東自己去判斷，而沒有法律強行規定為無效的必要。
需要指出的是，即使是違反股東平等原則分配利潤的股東大會決議，其實質也是股東大會關于利潤分配方案的內容違反了股東平等原則。因為根據本文前面的分析，股東大會決議屬于一種量化的意思表示，在提案不違反股東平等原則的前提下，作為對股東投票統計結果的決議根本就不可能違反股東平等原則。這一點在實務審查時應特別注意。
對于違反公司章程的股東大會決議的效力，根據錢玉林先生的介紹，各國公司法上大致有三種立法例：一是以德國為代表的立法例將之規定為原則上為可撤銷，特定情況下為無效；二是以日、韓為代表的立法例將之規定為一律可撤銷；三是以我國臺灣地區為代表的立法例將之規定為一律無效［10］262。我國現行《公司法》將之規定為可撤銷，[注:《公司法》第22條規定：股東會或者股東大會決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內，請求人民法院撤銷。]系采日、韓的立法例。本文認為，對于股東大會決議違反公司章程的效力問題，應考慮公司章程和股東大會的關系，再根據《公司法》的規定來具體分析，而不能一律規定為無效或者可撤銷。根據我國《公司法》的規定，股東大會是公司的權力機構，其一項重要職權是修改公司章程。而《公司法》同時又規定，修改公司章程屬于特別決議，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。因此，筆者認為，如果股東大會的普通決議違反公司章程，且公司系以簡單多數通過的，則該決議的效力應該為可撤銷；如果股東大會的特別決議違反公司章程或者雖然普遍決議違反公司章程但系以絕對多數通過的話，應該可以視為系股東大會對公司章程的非正式修改，股東非有重大理由不得請求法院撤銷。這樣既可以提高公司決策的效率，同時又考慮到給予股東以自治，做到了效率和自由價值的有機統一。
那么，股東大會在法定職權范圍之外所為決議的效力如何？筆者認為，這一問題的答案取決于對股東大會與董事會之間關系的認識。在公司法理論上，有所謂“股東大會中心主義”和“董事會中心主義”的學說之爭。持“股東大會中心主義”的學者認為，股東大會應是公司的最高權力機構，股東大會不僅對法律規定或者章程規定的事項有權決定，而且對法律或者章程規定之外的事項也有權決定。持“董事會中心主義”的學者則認為，股東大會和董事會作為公司的必備機構，其職權范圍由法律和公司章程規定，股東大會對其職權范圍之外的事項無權決定。“董事會中心主義”的實質是以經營權為中心的公司權力從股東大會向董事會轉移［10］32。這兩種學說之爭的實質在于，是否應將股東大會規定為公司的最高權力機構，是否應將股東大會的職權法定化。對于既不屬于股東大會的法定職權又不屬于董事會的法定職權的事項的表決，應該由股東大會還是應該由董事會來進行？我國《公司法》既將股東大會規定為公司的權力機構，同時又明確規定了股東大會和董事會的職權。在此種情況下，筆者認為，對于《公司法》和公司章程都沒有規定的事項的表決，還是應該由股東大會享有為宜。如果股東大會決議事項屬于董事會的職權范圍內的事項，則應該認為股東大會決議違反法律的強行性規定而無效。本文這樣主張，是考慮到在我國一般是董事會“強”而公司股東大會“弱”的實際情況。
（二）濫用多數決原則的決議
多數決，并不是公司法中所獨有的規則，而是任何一個團體行動中所可能采用的規則。[注:在一個由眾多成員組成的團體中，如果需要采取統一行動的話，當然最好的情形是全體成員一致同意行動。如果全體成員不能達成一致意見，而團體又必須采取統一行動的話，則必須采用一定的規則來確定團體的意見。從理論上分析，在團體成員達不成一致意見的情況下，要確定團體的意見，只有兩種規則可以選用：一是以多數成員的意見為準，二是以少數成員的意見為準。在實踐中，一般是選用前者即以多數成員的意見為準來確定團體的行動。這種以多數成員的意見為準來確定團體行動的規則稱為多數決規則（原則）。]在公司中，因為股東大會是由眾多的股東組成的議事機構，所以采用了這一規則。在股東大會決議形成的過程中，存在少數股東意志被忽視的事實，所以學說上因此認為股東大會決議作為法律行為，與合同作為法律行為，在本質上存在差異。正是因為這種本質上的差異，才導致股東大會決議必須采取多數決原則，而在合同訂立的過程中，則無需采用多數決規則，可以適用一致性規則。也就是說，社團性法律行為和雙方法律行為的區別在于，社團性法律行為無需當事人意思表示一致，只要多數人的意思表示一致即可；而雙方法律行為則必需當事人的意思表示一致。社團性法律行為中的合意只是多數合意，有少數人即投反對票股東的意思沒有得到反映；而在合同中，雙方當事人的意思都得到了完全的反映。因此，社團性法律行為中的意思表示必須堅持多數決原則，而多數決原則的本質是對少數人意志的剝奪，所以必須將這種剝奪少數人意志的程度減少到最低，為此法律對濫用多數決原則設有禁止性的規定。禁止多數決原則濫用的目的是為了維護當事人之間的實質平等。可見，理論上之所以認為股東大會決議會出現多數決原則濫用的情形，是因為股東大會決議與合同合意之間存在著本質區別。那么，股東大會決議與合同合意之間真的存在著本質區別嗎？
本文認為，這種關于社團性法律行為和雙方法律行為中合意的區別僅僅是表面上的，在實質上，兩者并沒有區別。從經濟學的視角來分析，股東大會決議也好，訂立合同也好，都屬于當事人之間對因相互合作而產生的利益如何分配的意思表示。之所以理論上認為兩者存在很多區別，是因為從表面來看，在股東大會決議中，確實有一些股東的意思表示沒有體現；而合同則完全體現了雙方當事人的意思表示。但從實質來看，合同并不可能完全體現當事人的意思。對于格式合同來說，合同內容沒有完全體現當事人的意思，與股東大會決議沒有完全體現所有股東的意思應該沒有太大的區別。所以格式合同中的合意和股東大會決議中的合意基本一樣，反映了一部分當事人的合意。在格式合同中，一方當事人為了得到另一方當事人所提供的服務或者商品，不得不屈從對方的意志，在公司股東大會決議中，對股東大會決議提案投反對票的股東為了得到與別的股東合作的利益，也不得不屈從于其他股東的意志，只不過這種屈從在投票之前就已經作出了，因為加入公司就意味著接受多數決原則。在以后的股東大會決議中的投票，都是以這一意思為前提。你不同意這點，就不能加入公司。與格式合同中你不同意，就不能得到服務或者商品一樣。論證了格式合同與股東大會決議合意的實質相同后，再來分析股東大會決議與非格式合同的合意實質相同就很容易理解了。非格式合同，當事人的經濟地位看起來似乎是相同的，但實際上，還是有細微差異。從哲學理論來分析，完全相同的事物是不存在的，所以在非格式合同中，最后總有一方的意思沒有得到完全體現，而是屈從于另一方的意志。所以筆者認為，格式合同與非格式合同中的合意在本質上相同，沒有實質性的差異。由此本文認為，股東大會決議作為合意的產物，與合同作為合意的產物，兩者在本質上沒有差異，都存在部分當事人的意思沒有得到充分體現，存在著意志屈從的現象。
按照學者的見解，所謂“多數決的濫用”是指股東尤其是大股東為了追求自己或第三者的利益，從客觀上，形成嚴重不公正內容的決議，從而使公司或者少數股東的利益受到侵害的情況。與表決權的本來目的相反的就是表決權的濫用，通過濫用行使表決權，公司或少數股東的利益蒙受損害時就是多數決的濫用。學說上認為屬于多數決濫用的事例主要有：1從公司規模和營業成績及職務內容來看，過高支付管理人員高額報酬的決議；2從交易慣例來看，決議批準的合同為嚴重不公正條件的合并、營業轉讓、企業結合為內容的決議；3不正當的高額經費，僅對一部分股東分配盈余而對其他股東不正當少額分配或者無分配等盈余處分決議；4僅對一部分股東或有緣故者以特別有利的價格發行新股的決議；5對母公司有利，而對子公司的少數股東嚴重不利的合并條件的決議等。雖然該學者對股東大會決議因股東濫用多數決原則而導致效力瑕疵的問題持肯定態度。但該學者同時又指出，判例視為多數決濫用的事例寥寥無幾［13］。
根據上面的分析，本文認為，股東大會決議中，不可能出現多數決原則濫用的情形。在股東大會決議形成的過程中，先后有三項意思表示即股東大會提案、股東投票和對股東投票的數學統計。在這三項意思表示中，只有大會提案才有實質內容，其他兩項意思表示已經是量化、規則化了。這種量化、規則化了的單個股東投票的意思表示，顯然不會存在多數決濫用的問題。同樣，股東大會決議系對股東投票這種意思表示的一種結果統計，當然也不可能出現多數決濫用的問題。筆者認為，理論上所說的股東大會決議因股東濫用多數決原則而導致的瑕疵的情形，實際上是股東大會提案內容出現了瑕疵，是大會提案內容違反了法律或者公司章程。可以肯定，如果股東大會的提案內容本身沒有瑕疵，則最終經股東大會表決通過的決議當然也不會出現瑕疵。換言之，只要大會提案內容沒有任何瑕疵，則無論股東大會如何表決，最終都不可能出現有瑕疵的大會決議。而如果大會提案內容存在瑕疵，則不管股東在股東大會中如何行使表決權，最終的表決結果應該都會出現瑕疵。依照《公司法》的規定，股東大會可決議的事項一般由《公司法》或者公司章程規定。如果《公司法》或者公司章程將某項事項交由股東大會表決，就說明法律或者公司章程已經對這種表決結果作出了預測：通過或者不通過，無論股東大會對該事項進行表決的結果如何，應該都是符合法律規定的。可以設想，如果法律既要將某項事項交由股東大會決議表決，又要確保某種表決結果的出現，那這種表決還有意義嗎？從理論上來分析，股東大會表決系一種程序，公司法之所以對股東大會的表決程序有嚴格規定，其目的就是想通過程序正義來達到實體正義。依據筆者的理解，公司股東大會中的程序設計，是一種純粹的程序公正。[注:與純粹的程序公正相對應的是完美程序公正和不完美程序公正。完美程序公正的特色是我們既知道什么樣的結果是公正的，又有一套可以達到那個結果的方法；不完美的程序公正的特色是我們知道什么樣的結果是公正的，但在技術上卻無法無誤地達成這個結果。（石元康：羅爾斯［M］南寧：廣西師范大學出版社，2004：64）]所謂的純粹程序公正，其特色是：我們并不知道什么樣的結果才是公正的，但我們卻可以遵循一套公平的程序。公司法將某項事項交由股東大會表決，遵循純粹程序公正的理念，不論表決結果如何，都符合純粹程序公正的要求。公司法如果需要實現實體正義，則必須通過其他方式來達致。筆者認為，所謂濫用多數決原則，實際上是公司的控制股東利用其控制地位，提出一些可能損害某些股東利益的提案，再在股東大會中利用多數決原則得以通過。可見，所謂股東大會決議中的多數決原則濫用問題，實際上并不存在。控制股東利用其控制地位，提出對自己有利而對其他股東不利的提案，其實質是違反了公司法中的股東平等原則。依據筆者的理解，公司法最基本的原則有三：股東平等原則、有限責任原則和多數決原則。股東平等原則適用于股東與股東之間利益關系的處理事項，有限責任則是處理股東與公司債權人之間利益關系的基本準則，而多數決原則則是處理公司內部事務的一項程序性原則。如果說股東平等原則和有限責任原則是實體性原則，其目標是為了實現實體正義的話，則多數決原則可以說是程序性原則，其目標是為了確保程序公正。
既然本文認為并不存在股東濫用多數決原則的問題，為什么理論上會有這種學說呢？筆者推測，可能與對權利濫用理論的理解有關。所謂權利濫用理論，也稱禁止權利濫用原則，要求權利人在行使自己的權利時，不得損害他人利益，以實現行為人和他人之間利益關系的平衡。權利不得濫用，已被稱為私法上權利正當行使的基本原則。根據禁止權利濫用理論，一切權利皆有被濫用的可能，股東表決權屬于權利，當然存在被濫用的可能。正如有學者認為，公司亦非股東一人的所有物，股東必須考慮到公司亦是與其共同參加公司的其他股東的所有物。任何人均無損害他人的權利。因此，股東在追求自己利益的同時，應當接受不損害公司和其他股東利益的限制［12］284。由此可見，要分析在股東大會中，是否會出現股東濫用多數決的問題，關鍵是要弄清楚股東表決權的性質。依筆者的理解，股東表決權，并不是純粹的權利，而是帶有義務性質的權利。義務性表現在，如果股東不參與股東大會，則有可能通過對其不利的決議。從理論上來說，股東應該積極參與公司事務的管理，充分行使自己管理公司事務的權力。如果將股東表決權完全理解為權利的話，則意味著所有股東都有不參與公司股東大會的權利。不難想象，如果所有股東都不參與公司事務管理，公司還有存在的必要嗎？至于在實踐中，有眾多的中小股東不參與公司股東大會，沒有行使自己管理公司權利的積極性，這并不能說明股東表決的完全權利性質，而是說明我們在制度設計上存在缺陷。應該肯定，一個理想的公司法制度，應該吸收盡量多的股東參與公司股東大會，關心公司事務，為公司事務獻計獻策，只有這樣才能充分發揮公司制度的應有作用。
三、股東大會提案審查的重要性
根據本文的分析論證，股東大會決議內容的瑕疵，都是以股東大會提案內容存在瑕疵為前提。要想減少股東大會決議內容瑕疵，必須事先強化對大會提案內容的審查。認為股東大會決議內容因股東濫用多數決原則而出現瑕疵的理論學說，在法理基礎上難以成立，其在實踐操作上的價值也頗值得懷疑。股東大會決議的形成與合同合意的形成不同，合同合意的形成是在訂立的過程中逐步達致的，而股東大會決議的內容則在決議的形成前就已經確定了。股東在對提案內容的表決過程中，不能對大會提案內容作任何修改。①在合同法理論上，一般是在合同訂立后，才對合同合意內容進行合法性審查。將這種思維模式應用于股東大會決議內容合法性的審查，沒有太大的實際價值。鑒于股東大會決議內容合法性對提案內容合法性的依賴性，為提高公司股東大會的工作效率，防止內容有瑕疵的大會提案被通過，筆者建議應該加強對股東大會提案內容的合法性審查工作。但遺憾的是，由中國證券監督管理委員會的《上市公司股東大會規則》雖然規定了股東大會提案內容應符合法律、行政法規和公司章程的規定，②但卻并沒有關于對提案內容進行合法性審查的任何程序性規定。為此，筆者建議應該在《公司法》中增加有關股東大會提案方面的內容，對股東大會提案的提出主體，股東大會提案內容的合法性要求，大會提案內容合法性審查的程序等等作出明確規定。
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Jurisprudential Analysis of the Flaw in Shareholder ResolutionSHI Jihu
一、基本情況
我市“四五”普法工作從2001年11月開始進入啟動階段，
2002年8月完成啟動階段各項目標轉入全面實施階段。2005年為總結驗收階段。我市目前共有“四五”普法對象235.5萬人，其中，四類重點普法對象54.52萬人，包括各級領導干部5606人，司法和行政執法人員2.2萬人，企業經營管理人員1.1萬人，青少年學生50.66萬人。截止今年2月底，全市已發放“四五”普法教材55.5萬本,占應發放數122.6萬本的45.3%;成立了9個普法講師團,培訓法制宣講員3.7萬人;舉辦各類普法試點110個；2001年、2002年全市應落實普法經費134.6萬元，已落實77.5萬元，占57.6%，其中，市級財政應落實70.6萬元，已落實33.5萬元，占47.5%；各縣市區應落實64萬元，已落實44萬元，占68.8%。
二、主要作法和初步成效
（一）建立健全機構，為“四五”普法工作順利開展提供組織保證。成立了由市長任組長，市委、市人大、市政府、市政協分管領導和宣傳部、司法局負責人為副組長，33個職能部門主要負責人為成員的市依法治市工作導小組，下設辦公(請登陸政法秘書網）室，由司法局局長兼任辦公室主任，市司法局確定1名副局長、7名工作人員負責日常工作。市依法治市工作領導小組明確了各成員單位的工作職責。各縣市區相應成立了由黨政主要負責人擔任組長的普法依法治理工作領導小組和辦事機構，落實了工作人員。市直及各縣市區直單位均成立了普法依法治理工作領導小組，明確了相關科室負責。市及各縣市區兩級普法工作領導小組先后召開成員單位會議27次，對“四五”普法具體問題進行了專題研究；先后組織了45個專班，對“四五”普法各階段工作進行檢查、督導。鄖西縣將全縣劃分為七個普法責任區，由七名縣級干部牽頭負責，保證了“四五”普法工作的順利實施。各級各部門普法機構的設立和健全，為全面開展“四五”普法工作提供了強有力的組織保證。
（二）科學制定規劃，保證“四五”普法工作有序進行。我市把制定“四五”普法規劃作為普法工作首要任務來抓。按照中央、省委“四五”普法規劃要求，結合我市實際，于2001年3月中旬擬出“四五”普法規劃草案，又先后召集各級依法治理工作領導小組辦公室主任、市依法治市工作領導小組全體成員進行了專題研究，并廣泛征求了社會各部門的意見，2001年9月經市委常委會研究通過后，于10月30日以市委、市政府名義聯合轉發了《市委宣傳部、市司法局關于在公民中開展法制宣傳教育的第四個五年規劃》（以下簡稱《規劃》）。各縣市區的“四五”普法規劃在2001年年底前相繼出臺。市直95%以上的單位制定了“四五”普法規劃。為把“四五”普法工作落實到位，原市長趙斌代表市政府先后同各縣市區負責人簽訂了“四五”普法啟動階段和實施階段工作目標責任書。為加強市直機關“四五”普法工作，市依法治市工作領導小組另外專門下發了市直單位“四五”普法實施階段工作目標。
（三）層層動員，廣泛宣傳，為“四五”普法工作營造濃厚法制氛圍。“三五”普法結束后，我市及時開展了“送法下鄉”、揭批“××*”法制教育和“嚴打”整治斗爭等法制宣傳活動。“四五”普法啟動后，為了讓全社會更多的了解、參與“四五”普法工作，全市強化了宣傳發動工作。2001年11月12日，市委、市政府召開了全市第四次法制宣傳教育工作啟動會議，在會上，原市長趙斌作了動員講話，對全市“三五”普法工作進行了總結回顧，對“四五”普法工作進行了安排部署。各縣市區在2001年年內均召開了“四五”普法啟動會議，為我市“四五”普法工作的全面開展爭取了主動。為加大宣傳力度，市依法治市工作領導小組決定，把當年的11月20日至12月20日定為全市普法宣傳月。據統計，全市在“四五”普法啟動階段，共張貼、粉刷普法標語5700余條，懸掛橫幅3112條，辦普法宣傳櫥窗1462個，辦墻報、黑板報1.5萬多期，電視、廣播、報刊等新聞媒體宣傳報道2200多次。在“12•4”法制宣傳日活動中，共舉辦《憲法》知識講座135場次，有近20萬干部群眾參與了《憲法》宣傳活動。市及各縣市區兩級政府先后開展了“學習宣傳憲法，爭做守法公民”萬人簽名活動；組織了“十堰市百名法律專家下鄉咨詢”活動，舉辦了“云龍杯”《憲法》知識電視競賽活動和“土地開發杯”《憲法》知識報刊答題競賽活動；開展了大型法律咨詢活動，在咨詢現場演出了大型法制文藝戲劇《花喜鵲》；全市4000余名執法人員走上街頭開展法律咨詢宣傳活動。各級政府通過發表電視講話、答記者問、辦培訓班、召開座談會、組織知識競賽等活動，對《憲法》、國家基本法和2001年以來頒布（修訂）的法律，尤其是對《憲法》、《婚姻法》、《工會法》、《人口與計劃生育法》、《水法》、《土地承包法》、《產品質量法》、《安全生產法》等法律進行了宣傳貫徹，使《憲法》和國家基本法等法律法規得到進一步普及。
（四）辦好試點，為“四五”普法工作全面深入開展起到典型引路作用。按照地方、行業、基層依法治理“三大工程”的要求，我市在開展“四五”普法工作伊始，確定丹江口市、鄖西縣夾河鎮、市檢察院、市林業局、市二中、湖北亨運集團等“一縣、一鄉、一司法機關、一行政機關、一學校、一企業”為市“四五”普法工作試點單位，并制定了“四五”普法試點工作實施方案。各縣市區共辦“四五”普法試點65個（不包括45個“法律進社區”試點）。各級依法治理工作領導小組辦公室注重了試點經驗的總結和推廣，試點工作總結、調研文章被省、市有關報刊轉發30多篇。鄖西縣夾河鎮“把普法學習內容與農村、農民生產、生活實際相結合，把普遍宣傳與重點輔導相結合，把法制學習與法制實踐相結合，把法制教育與創優良環境相結合、與文明創建相結合”的作法在《十堰政報》刊載。市林業局圍繞南水北調、退耕還林等中心工作，在農村大力宣傳林業法律法規。市二中把法制教育引進課堂，通過組織學生收看法制教育電視片，上法制教育課，創辦校園普法專刊等多種形式，加強對學生的法制教育。為推動社區普法工作的開展，市及縣市區兩級共設立45個“法律進社區”試點，目前正在按“四個一”（即每個社區有一條法制標語，有一個法制宣傳欄，有一套法律書籍，每季度有一次法制學習活動）標準認真抓好落實。“四五”普法工作試點和“法律進社區”試點經驗的總結推廣，對全市“四五”普法工作起到了典型引路、以點帶面的作用。
（五）培訓骨干，加強“四五”普法法制宣傳員網絡建設。2002年4月至6月，舉辦了全市“四五”普法法制宣講員骨干培訓班，對市直單位和各縣市區“四五”普法講師團成員進行了為期五天的系統培訓，共辦班五期，培訓326人。各縣市區共舉辦“四五”普法骨干培訓班56期，培訓“四五”普法法制宣講員4956人，各級依法治理領導小組辦公室向宣講員頒發了“四五”普法宣講員證書。按普法對象1—2%比例配置，全市各級各部門共明確“四五”普法宣講員3.7萬人。市及各縣市區都成立了“四五”普法講師團，市“四五”普法講師團有37個單位參加，重點講授了45個法律法規。兩年來，講師團成員和普法骨干共授課11.5萬場次，直接受到普法教育人員達百萬人以上。
（六）落實普法教材，盡力滿足普法對象的學法用書。到目前為止，我市已發放省編“四五”普法干部教材7.7萬冊，全市干部基本上達到人手一冊。結合市情，市直二十五個專業法執法部門編寫了“四五”普法《村（居）民法律知識讀本》，印發36萬本，占應發數62.3萬本（按規定為每戶一本）的58％。市司法局編寫的《依法取締組織，防范和懲治活動法律知識問答》發放到全市各個單位。市直三十二個部門編寫的《“四五”普法常用法律法規匯編》涉及常用法律法規76個，受到各級領導干部、執法人員、企業經營管理人員歡迎。鄖縣、張灣區、茅箭區根據本地情況，編印學生普法教材6.8萬多冊。市工商局、稅務局、經管局、建設局等部門還編印了部門法律法規書籍和資料，發放給相關人員。
（七）突出抓好普法重點對象法制教育，促進全市“四五”普法工作的深入開展。1、著力加強各級領導干部的法制教育。我市于2002年6月出臺了《關于進一步加強領導干部學法用法的意見》，對領導干部學法用法工作作出了具體安排。隨后，各縣市區也相繼出臺了實施意見。2001年以來，舉辦市及縣市區兩級黨委、人大、政府、政協領導法律講座31場次，有1035人（次）參加。2002年9月23日至10月17日，在市委黨校舉辦了“四五”普法縣級干部法制輪訓班，市直213個單位縣級以上領導干部和縣市區普法依法治理工作領導小組組長集中參加了5期為期4天的法制學習。各縣市區共辦班27期，培訓鄉（科）級干部4367人。繼續堅持了干部任前法律知識培訓、考試制度，“當官先過法律關”成為干部任職的必備條件之一。各級各部門領導干部通過學習法律知識，提高了法律素質，促進了領導方式和工作方式的轉變。越來越多的領導干部更加注重運用法律手段來管理經濟、文化和社會事務。為促進依法行政，市政府專門聘請了法律咨詢顧問團，明確所有出臺的市政府規范性文件必須經市法制辦審核后才能下發。在機構改革中，將市法制辦升格為政府直屬正縣級單位，充實了人員。市農業局、市水利水電局等單位增設了法制科室。全市有215個國家機關、事業單位聘請了法律顧問。2、強化執法人員法制培訓。丹江口市、竹山縣、張灣區、茅箭區統一組織舉辦了執法人員培訓班；房縣舉辦了“依法行政”專題法制培訓班；市建設局、交通局、國稅局、地稅局等單位對全系統副科級以上干部進行了封閉式法制培訓；市城管支隊利用每年的春訓，對全體執法人員進行專題法制培訓；市公安局分期分批對全體公安干警進行了法制輪訓；市檢察院舉辦了市、縣兩級檢察長法制培訓班；市工商局開展了“一月學一法，一季一考試”活動；市中級法院專門從武漢請教授為該院干警講授新出臺的法律法規。通過加大法制培訓力度，執法人員自身的法律素質有了一定的提高，促進了執法機關公正司法，嚴格執法。3、加大企業經營管理人員法制學習力度。各級依法治理辦公室與經貿委共同舉辦了15期企業經營管理人員法制培訓班，2235名經營管理人員接受了培訓。許多企業還通過舉辦法制講座，對企業中層以上經營管理人員進行法制教育。五堰商場對員工實行了全員法制輪訓；華陽集團下屬各分公司聘請法律專家和顧問給職工講解《憲法》、《公司法》、《合同法》和新出臺的有關法律法規；十堰供電局、建設銀行、通達集團等企業設立了法律顧問室。有756家企業聘請律師擔任常年法律顧問。通過法律培訓，企業經營管理人員講誠信和依法經營意識明顯增強。4、開展形式多樣的青少年學生法制教育活動。全市2106所大中小學校，有三分之二以上都聘請了法制副校長或輔導員，定期為學生講授法律知識，解答法律問題，把法制教育作為學校德育工作的重要內容，開展了法制教育讀書活動、演講比賽和法律知識競賽等各種形式的教育活動。部分學校把勞教所、看守所等作為學校法制教育基地，定期組織學生開展法制教育活動。鄖陽師專、十堰職業技術學院、市一中、鄖陽中學、鄖縣師范等學校開設了模擬法庭，提高了青少年學生學法興趣和法律實踐能力。全市有5萬余名學生直接參與了“12•4”法制宣傳日活動和憲法法律知識競賽。通過加強對青少年學生的法制教育，引導學生認識到違法犯罪的危害性，提高了自我保護意識，增強了自我保護能力，樹立了良好的法制觀念。
市、縣（市）區直機關人員利用星期四政治學習，或集中輔導或自學“四五”普法內容，各企業職工、村（居）民通過以會代訓方式學習了法律常識，各私營企業員工在個私協的組織下，通過不同方式進行了法制學習。根據普法對象的不同年齡、職業特點及不同要求，加強分類指導，因人施教，取得了實效。大多數農村干部群眾、城市居民、企業員工在“四五”普法啟動并實施兩年多來，遵紀守法觀念，權利義務觀念，特別是參與民主管理，維護自身合法權益的觀念得到增強，經濟民事交往中訂合同、辦公證、請律師等依法辦事理念正在逐步形成。市民2000年撥打“12348”法律咨詢電話有3500余人次，2001年有6750余人次，2002年增加到15180人次。這從一個側面反映廣大市民法律意識有了一定程度的提高。
三、存在的問題
雖然我市“四五”普法工作取得了一些階段性的成效，但與《規劃》和市人大常委會的要求相比，還有較大差距，必須在今后兩年多的時間里下大力氣予以改善和加強。
一是對普法教育工作認識不夠高。個別部門和單位沒有把普法教育工作擺到應有的重要位置，沒有很好地把普法工作與學習貫徹十六大精神，與市委、市政府的中心工作，與優化發展環境結合起來，工作行動遲緩、質量不高、力度不大，還存在慢、等、看和不以為然的現象。市直機關仍有個別單位沒有制定“四五”普法計劃，沒有制訂干部法制講座制度，沒有購買普法教材，工作不夠到位，影響了整個市直機關的普法工作進程。
二是普法工作與實際聯系不夠密切。“四五”普法全面實施以來，就學習論學習的多，與本地、本單位工作、生產實際聯系的少，與工作創新和與時俱進的要求還有較大差距，學法、用法、守法尚未達到有機的結合和統一，特別是沒有很好地把普法工作與學習貫徹十六大精神，與市委、市政府的中心工作，與優化發展環境結合在一起，普法內容和形式還比較單一，普法教育還沒有做到經常化和制度化。
三是督促檢查落實不夠。在普法工作中，安排布置的多，督促檢查的少，工作開展不夠平衡。特殊群體的普法工作仍然存在盲點，偏遠山區農民、個體私營企業員工沒有系統地進行法制教育；下崗職工、暫住人口、外出打工人員基本沒有系統組織開展學法活動。到目前為止，全市除張灣區、茅箭區、鄖縣共發放學生普法教材6.8萬本外，其它全是空白；普法經費落實缺口較大，除茅箭區、張灣區、丹江口市外，其它均沒有足額到位。市直應落實70.6萬元，實到位33.5萬元，鄖縣、房縣、竹溪經費落實均不到50%。
四是抓典型推廣不夠。對典型的培植、總結推廣力度不夠，試點工作許多好的作法和經驗沒有在全市得到及時推廣，典型作用尚未真正發揮出來。普法工作中存在的一些問題和不足，究其原因，一是個別部門和單位在思想上對普法工作的重要性、緊迫性認識不夠，工作不夠積極主動。二是普法學習與工作實際缺乏有機的聯系，公民的學法積極性沒有得到充分發揮。三是缺乏強有力的檢查督促措施保證，工作落實不夠到位。四是部分單位重形式、重過場多，重實際效果不夠。
四、下一步工作打算
（一）抓思想認識，促工作落實。把“四五”普法學習與宣傳貫徹十六大精神，與加強民主法制建設，與實施“依法治國，建設社會主義法治國家”治國方略，與優化發展環境，與適應wto規則要求緊密結合，把普法工作列入重要議事日程，加強領導，狠抓落實。市及各縣市區依法治市（理）領導小組辦公室要將《規劃》各項任務、目標進行細化、量化，分解到各部門、各單位，抓好實施階段工作目標和任務的落實。定期或不定期地對“四五”普法工作開展情況進行研究，及時協調解決“四五”普法工作中存在的重點、難點問題。
一、擔保債權優先受償是物權擔保制度的要求
根據我國《民法通則》和《擔保法》等法律規定，債的擔保物權是指為保證債務履行，在債務人或者第三人的特定財物上為債權人設定的物權擔保。由于物權是權利人對特定物直接支配的權利，具有排他性，設定物權擔保的債權人便就擔保物較其他債權人享有優先受償的權利，而不受債務人一般財產狀況的影響。有物權擔保的債權人就擔保財產在破產程序中享有別除權，即便債務人喪失清償能力，陷于破產境地，只要擔保物尚存，價值超過債額，債權人仍可保障自己的權利完全得到實現。物權擔保制度是別除權存在的理論基礎，否認擔保債權的優先受償性，對于物權擔保制度無疑是一種破壞。毫無疑問，一個有效的擔保制度，可以提升弱勢企業的發展能力和整個社會的經濟效率。在我國現階段，優先的考慮應當是確保交易安全，為企業增加交易機會，從而加速社會經濟的運轉。為此，必須增強擔保制度的有效性，而不應用一些出于片面考慮的具體制度來損害擔保制度。我國目前正處于經濟面臨重大轉型、企業面臨大規模改制時期，如果職工債權可以優先抵押權等擔保物權，將使本來就不夠健全的擔保制度變得更加脆弱，使市場經濟的信用基礎動搖，勢必會影響到投資者對我國投資環境的判斷以及投資信心。
二、擔保債權優先受償是市場經濟運行的要求
在市場經濟高度發展的今天，政府對企業的干預受到了越來越多的限制。通過市場調節，企業破產制度在完善淘汰機制、優化產業結構中發揮了重要作用。新破產法立法過程中，早已明確政策性破產是僅適用于特殊時期、特殊情況下的部分國有企業的一種過渡性措施。如果再將職工債權先于所有債權受償，則似有政策性破產之嫌。若是把清償順序推廣到所有企業，可以說是使所有企業都走上了政策性破產之路，而這顯然也與破產立法宗旨不相符。以我國是社會主義國家、保護勞動者合法權益應是破產立法首位考慮目標為由，主張將職工債權全部置于擔保債權之前優先清償，這種觀點有所不妥。破產立法的根本目的是為解決在債務人喪失清償能力時的債務公平清償問題，并通過維護市場經濟秩序以促進社會經濟發展，而不僅僅是為保護職工權益，更不能將此作為立法的首要目標。法律上設定有擔保債權，目的在于保護債權人利益，維護市場交易的公平，保持良好的市場經濟秩序。如果連擔保債權都不能確定得到優先受償，那么債權人的利益就難以得到保障，這樣一來，那些需要資金注入以擴大生產規模、開拓新市場的企業就難以達到預期目標也就無從談起。
三、職工債權的優先有損害勞動者合法權益的危險
如果將職工債權全部放在擔保債權之前清償，表面上看是維護了職工權益，但實際產生的社會后果卻未必如此。首先，由于職工債權在破產程序中將優先于所有債權清償，債權人為避免損失，將拒絕與拖欠職工債權的企業進交易。所以，那些陷入經營困境的企業如果欠付職工債權，盡管可能尚未達到破產境地，也將因銀行不敢再給其發放貸款，而被提前宣告死亡，職工將隨之提前失業。而且債權人的自救行為甚至可能并不以企業已經欠付職工債權為前提，因為他們無法確信在貸款后債務人不會出現新的大量欠付職工債權行為。其次，有物權擔保的債權人一旦發現債務人到期無力還債，無論其是否達到破產境地，將不得不立即啟動對擔保物的執行程序，以保證自己能夠及時就擔保物優先獲得清償，不會冒風險給債務人以任何喘息之機。顯然，對債務人企業重要生產設備、廠房等資產的執行，必然導致企業立即倒閉，這與新破產法力圖盡量減少企業破產、保護職工利益的苦心相違背。此外，這樣規定還可能放縱惡意拖欠職工債權的現象。有的企業可能更加肆無忌憚的拖欠職工債權，甚至在即將破產時，惡意為職工提高工資待遇，欺詐債權人。職工也不會再關心企業的經營，甚至可能希望企業及早破產以解決其工資被拖欠的問題，受損失的則是債權人。由此，這一法律規定不是鼓勵人們積極參與市場經濟活動，鼓勵人們創造社會財富，不是為市場經濟提供發展的動力與保障，而是在遏制人們的市場經濟活動，阻礙交易進行，對市場經濟的發展將起到消極破壞作用，實際上也將損害國家、企業和職工的長遠利益。
四、建立完善機制，從源頭上解決職工債權問題
在堅持有擔保的債權優先受償的前提下，還必須考慮職工債權問題的解決。首先，有的國家或地區立法規定，企業的董事等高管人員個人對企業所欠工資負連帶清償責任，并從勞動法和社會保障法的角度規定嚴格的法律責任，使其不敢無故拖欠職工工資、社保費用等。至于那些因喪失清償能力而無力還債（包括拖欠職工債權）的企業，一些國家立法則規定，其董事有義務及時申請破產，以防止債務進一步惡性膨脹，破產財產繼續減少，損害債權人利益，否則追究其刑事責任。強制該破產的企業及早破產，也是保障職工債權獲得充分清償的重要手段，為此可賦予職工破產申請權。其次，由政府設置欠薪保障基金等社會保障基金，對破產企業無力清償的職工債權進行補償。如法國專家在破產立法國際研討會上介紹，法國立法規定，企業破產后，政府設置的保障基金馬上接手清償所欠職工債權，然后再以代位債權人的身份參加破產清償，其代位的債權除極少數數量（按種類區分）可優先受償外，其余均作為普通債權清償。總之，有一點必須明確，拖欠職工工資的是破產企業，不能讓債權人為企業的過錯買單。另外，也有學者認為，即便是在我國目前的情況下，對職工債權的清償并非完全無法在債權人可以承受的負擔范圍內盡量合理解決。解決的方式可以有兩種。第一種是比例清償方案。在職工債權不能從破產企業無擔保財產中得到清償時，可以從擔保物變價價款中拿出一定比例、予以清償，由債權人與職工共同分擔損失。職工債權仍不足清償時，則應由政府設置保障基金等其他方式解決。第二種解決方式是設置特定范圍內的職工債權為特別優先權，但是為公平保護債權人的利益，對特別優先權的范圍必須合理界定。我國的破產立法也應考慮將職工債權特別優先權的范圍限定為破產企業所欠職工工資，而且應作有最高額限制，對破產企業高管人員的超過職工清償水平的高工資部分也不應列入優先受償的范圍。應當認識到，這些清償措施應是一種暫時性規定，將來國家建立勞動保障基金、健全社會保障制度后，仍應當恢復對物權擔保債權人的充分保護。
五、在當前的社會環境下，尋求職工債權與擔保債權的平衡
由于我國就業人群龐大，職工的權益若得不到有效保護，對于社會的穩定和可持續發展必然形成巨大的障礙。因此在拖欠職工工資現象普遍存在，并且還未建立起良好的社會保障機制的條件下，不妨將職工債權與擔保債權進行一下平衡。參考國際上通行的做法，可以通過限制職工債權的有效構成的方法。歸根結底，權利只有在和權利的比較中才能夠劃分保護的界限，在利益衡量中尋找最佳平衡點，才是最有價值和最具挑戰性的工作，破產法的立法者們同樣需要面對這樣的工作。但是筆者認為這種平衡只是權宜之計，在市場經濟體制足夠健全、法制完善時，擔保債權的優先清償是毫無疑問的。
參考文獻
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經營權是商品經濟發展的產物，其在理論和實踐中都有一定程度的模糊性。明確經營權的概念、特點和性質，歸納經營權與所有權分離的理論依據和歷史過程，對于繼續探索經營權與所有權分離形式的多樣性，深化我國國企改革，構建適合我國國情的經營權所有權分離體系，有著極其重要的理論參考價值。本文從經營權的概述著手，結合我國國情和我國市場經濟建設所處的階段，分析了我國在國有企業和其他非公有制經濟中經營權與所有權分離的不同特點和其各自所應發展的方向，以進一步調動我國不同所有制結構、不同經營模式企業的活力，增強企業的綜合競爭力，實現整個國民經濟的健康快速發展。
一、經營權概述
（一）經營權的概念闡釋
關于經營權的概念，我國傳統的物權理論認為經營權是用來專門調整國家所有者與國有企業經營者之間的財產關系的權利。這種概念的出現帶有明顯的政策性側向，是我國80年代經濟體制改革的產物。然而這種把經營權僅限于國有企業經營權的理論與我國當今面臨著的經營權與所有權分離的廣泛性和形式的多樣性在很多方面已不相適應。現代意義上的經營權是泛指以盈利為目的,權利人對他所有的財產享有占有、使用、收益和一定的處分權利,是根據財產所有人與經營人之間的約定并為二者共同目標而產生,廣泛運用于現資、生產、經營、服務等領域,適應現代市場經濟發展需要而產生的新型物權形式。[1]
根據我國經營權的發展過程，從經營權與所有權分離的角度分析，筆者認為經營權是不完全所有權主體享有的、對歸屬于他人的物進行收益和處分的不完全的他物權，是從所有權權能之中所分離出來的，為保證權利人支配權的充分實現和利益的最大化而設立的權利。經營權是適應現代經濟發展和社會需要而產生的一種新型物權形式，它是與商品經濟形式所相適應的，具有很強的經濟屬性和行業內容的權利，是我國市場經濟體制下企業治理結構的重要組成內容。
（二）經營權的特點
1．經營權是一種物權
物權作為一個法律范疇，是由法律確認的主體對物依法所享有的支配權利，是指權利人在法定的范圍內直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權利。由此可見，經營權屬于物權的一種，完全符合物權的特征及基本要求，具有直接支配性和一定程度的排他性，經營權的行使不受他人任意干涉和侵犯,同時具有物的請求權、追及效力及優先效力。
2．經營權是一種不完全的權利
經營權權利的不完全性是相對于做為私權利之王的所有權來說的。所有權是一種完全的、排他的、至高無上的權利，而經營權是從所有權權能中分離出來的他物權，具有派生性和不完全性的特點。傳統物權理認為經營僅具有所有權能中占有、使用、收益的權能，但是隨著現代財產利用方式和增值方式的拓展，經營權也具有了一定程度上甚至于完全的處分權，這就造成了表面上其與所有權的一致性。但是經營權的內容雖然與所有權的內容已近相同，但經營權畢竟是對他人之物的處分經營，其他物權的性質決定了其權利較之于所有權的不完全性，故其權利的行使依然會受到某種限制，是一種不完全的權利。
3．經營權的主體為不完全所有權人
經營權可依法律規定和當事人的約定取得，但是無論哪種取得方式，其權利的取得必須其于所有權人的同意或約定。所有權享有完全的排他性，其權利不受任何人的干預，而經營權的排他性卻不是完全的。
4．經營權的客體為他人之物
隨著我國市場經濟的發展，經營權的客體隨著物的范圍的拓展而拓展。現代經營的客體不再專指國有財產,也不再限于土地及其附著物等實物財產,而是一種特定的包括知識產權等在內的有形和無形財產的財產權益，然而這些財產權利并非歸經營權主體所享有，而是經營權人通過國家的授權或通過投資、拍賣等方式有償占有并予以利用而產生的，其目的是為了更好的實現所有人財產的增值。經營權的取得方式決定了經營權的客體只能為他人之物。
5．經營權具有明顯的經濟內容
從經濟角度分析，經營權主體取得經營權是基于一種受益的目的，具體來說，是經營者期望從經營者的經營活動中使財產所有人的財產得到效益的發揮和增值，從而實現了經營權主體和財產所有權人針對財產收益的共贏。經營權的經濟內容是與經營權的產生過程密不可分的，這也是現代商品經濟得以繼續深入發展的基礎。
6．經營權具有時效性
與所有權不同，經營權是一種有特定時間限制的權利，根據所有權人與經營人之間的約定或財產本身性質而在一定期限內存在,超過確定期限即歸于消滅。
7．經營權行使方式具有多樣性。
經營權的行使方式與特定的經濟體制緊密相聯，隨著現代市場經濟體制的確立，經濟形式和經營內容的拓展與市場競爭的加劇，使得經營權的行使方式不再僅僅局限于土地承包經營權、國有資源經營權等內容，而是拓展到包括產品生產、土地開發、房屋修建、網絡資源利用、企業聯營、特許經營等現代意義上的資產經營行為。
（三）經營權的性質
從經營權的概念和特征，我們可以看出從本質上來說，經營權屬于一種他物權。羅馬法把物權分為自物權(jusinrepronria)和他物權(jusinrealiena)。自物權是指物權的標的物屬于權利人本人的物權，即所有權。他物權是指物權的標的物屬于他人所有的物權，是所有權派生的，并受設立時規定的特定目的所限制，因而又稱為派生物權或限定物權。[2]他物權包括范圍廣泛，像地役權、用益物權、擔保物權等等都屬于他物權。他物權是所有權彈性原則的體現，目的是為了擴大所有權的權利范圍或者是對所有權進行一種限制。而經營權做為不完全所有權人享有的對他人之物進行收益和處分的權利，其目的還是為了能夠更好地實現所有權，權利側重于對他人之物進行收益和處分，符合他物權的特征，是他物權的重要組成部分。
理解經營權的他物權的性質，還應該注意經營權與其他權利尤其是用益物權的區別。我們民法理論認為，所謂用益物權，是指對物進行支配、利用其使用價值的他物權或定限權。用益物權和經營權同樣屬于他物權的范疇，具有他物權的通用性，在權利的受限制性、派生性、不完全性等方面有點相似之處。通說認為，經營權屬于用益物權的一部分，經營權的產生和發展過程都于用益物權有著相同的特點。但是由于經營權產生的特殊的經濟客觀需要和內容的廣泛性，使得經營權與用益物權的其它權利內容在結構和運行機理上都表現出其特有的復雜性和科學性。在不同的行業和不同的所有制結構下，經營權都有其不同的表現和運作形式，并且經營者往往與經濟學的具體內容相結合、與市場交易的具體方式相結合、與市場交易主體的不同政治地位相結合，從而使其帶有極強的專業性和復雜性。這也是經營權與一般用益物權相區別的地方。
二、經營權與所有權分離的理論和現實分析
（一）經營權與所有權分離的理論依據
所有權是一種完全的、排他的、至高無上的權利。其權能是以支配權為核心的，包括占有、使用、收益、處分、拒絕他人干涉等內容。換句話說，就是所有權的內容以體現權利人的意志為核心，以保護權利人支配權的完全實現為其根本內容。法國民法典第544條規定：所有權是對于物的絕對的無限制的使用、收益及處分的權利，但法令所禁止使用的不在此限。法國的民法典將所有權絕對化，認為所有權是一切權利的基礎和起點，并由此形成了近代民法所有權絕對的原則。我國《物權法》的出臺，就是通過明確所有權的歸屬，來達到維護私權在國家社會經濟生活中的重要地位，這與我國正在建立和完善的市場經濟體制是相符的。隨著實踐的發展，所有權的實現方式較之與以前有了根本性的拓展，其基本的標志就是所有權中的權能開始與所有權本身相分離，其目的主要還是為了更好地實現所有權。
在理論上，所謂經營權與所有權的分離是指所有權的占有、使用、收益、處分諸項權能，可以基于一定的法律事實分離出去，由他人享有，大多形成他物權，有時形成租賃權、借用權等債權。經營與所有權的分離并不是權利人刻意為之，而是與一定的經濟基礎密不可分的，是現實的需要使然。另外，有時所有人基于社會的需要，也常常要自覺或不自覺地，自愿或被迫地出讓自己的部分權能。而且，所有人同樣可以出于本身需要，在一定范圍和一定期間內舍棄、出讓其部分權能，同時又可對自己的權利自行限制以取得實現權利的保障。[3]
（二）經營權與所有權分離的歷史過程分析
所有權權能的實現方式和內容是一個歷史的范疇，在私有制誕生之初，所有權的實現方式主要表現為所有權人自己行使其對物的所有權，行使的主要方式為對物的利用。在這個時候所有者直接參與生產經營過程，實際使用和直接支配著自己的財產，所有者與經營者兩位一體。其財產權利結構具有單一化和絕對化的特點。隨著商品經濟的出現和發展，財產經營方式出現了多元化的趨勢，獨資經營的小生產方式日益被社會化的聯合生產方式所取代。直接參與社會生產活動的企業其于對所有權的限制和實現所有權收益最大化的目的，使得財產的真正所有者日益脫離生產經營的過程，這樣，所有權與經營權便實現分離了。
經營權和所有權的分離是20世紀經濟迅速發展中出現的社會經濟特征之一；20世紀初那種集所有權與經營權于一身的所謂“汽車大王”、“石油大王”已不復存在，這些大亨們所創建公司的管理者已經不再是他們家族的傳人，而是受到良好經營管理系統教育和訓練的管理專家。也就是其經營權和所有權已實現分離。在發達的現代化經濟里，資產所有者不可能，也沒有必要將財產所有權的全部權力都掌握在自己手中，作為財產的所有者，他可以轉讓經營權，讓有能力、有條件的經營者依法對財產進行實際的使用與經營，更能發揮財產的效能，為所有者創造更多的經濟效益。在經濟全球化的今天，所有公司都想通過上市來獲得資金的支持，這其實也是一種所有權與經營權的分離，我們擁有股份的所有權，把經營權轉讓給有能力的公司來運作。這是市場經濟體制發展的必然要求，也是建立現代企業制度的應有之義。
三、適合我國國情的經營權與所有權分離體系的構建
（一）深化國企改革，分行業分層次分階段實現經營權與所有權的分離，提高公有制經濟的控制力
1．深化國企改革，實現經營權與所有權分離的必要性
我國國有企業改革是一場廣泛而深刻的社會變革,也是中國經濟體制改革的中心環節,更是最艱難和最富有挑戰性的一環。我國國有企業經營權并不是指國有企業經營者事實上的內部控制力,而是企業法人從國家那里取得的對國家所有的財產服務于經營的占有、使用、收益及有限的處分權,是物權的一種。經營權準確地反映了國家與企業的內在關系,是有效地改革國有資產管理制度的必由途徑。企業是在國家授權下對國有資產進行經營管理,并接受國家的間接控制和宏觀協調。經營權是從國家所有權中發展、衍生而形成的，受國家的指導監督。這種具有我國特色的國企改革之路的形成，對于實現國有企業經營權和所有權的分離，改變計劃經濟體制下企業活力不足的情況，實現國有財產利益實現方式的多樣化，最終在國有企業中建立現代企業制度，完善公司法人治理結構起到了重要作用。然而，我國目前的國企改革仍具有微觀效率低下、浪費嚴重、腐敗現象突出等等問題的存在。在我國改革開放深入發展的今天，為了適應國際市場競爭，繼續探索國有企業經營權與所有權分離的具體組織形式具有非常重大的現實意義。比如說我國的鐵路、通信、石油等等一些關系國計民生的行業，普遍存在著活力不足，運營機制落后、行業壟斷性強等等問題，討索在這些行業中的經營權與所有權分離的具體形式，對于這些行業的健康發展有著重要的參考意義。
2．充分考慮國情，著力于提高公有制經濟的必要性
實現所有權與經營權的分離是發展商品經濟的必然需要，也是我國經濟體制改革的應有之義。但是，由于我國所有制實現形式的多樣性，使得我國不可能也不必要照搬西方發展商品經濟和關于兩權分離的一系列理論，而應該結合我國的國情、法制建設情況走一條有我國特色的國企改革之路。具體來說，就是要堅持政企分開、事企分開、所有權與經營權分離的原則，引入市場機制，逐步出讓國有財產的經營權，鼓勵企業、個人參與國有資產的合理利用。根據行業的不同特點、行業發展的不同階段和重要程度，逐步建立國家所有、企業行使、行政管理部門行使行政管理權的經營體制。
積極大膽地進行國有企業所有權和經營權的分離方式的探索，真正實現產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度，是我國國企改革進一步深入的關鍵所在。我國目前國企改革過程中所遇到的一些問題，可以通過改革的深入而得到解決。然而在改革深入發展的今天，我們必須認識到國家對企業所有權的控制并不一定必須實現在量上的優勢，而是要切實實現國有企業質的提高。國家必須給企業更大的經營權，實現國有企業治理結構的現代化，融資方式的多樣化，經營管理方式的多樣化和靈活化。提高國有資產所有權利用形式的多樣化，提高國有企業在整個國民經濟體系中的控制力，而不必一定要實現數量的多少。依靠現代的會計核算制度，產權管理制度，在國家所有權人權利的實現方式上加以改革，加大企業經營的自，在國有企業中真正引入競爭機制，擴大對外開放的水平，真正地做大做強一批國有大中型企業。這就是現代經營權和所有權分離在我國國企改革中的最新形式。
（二）實現非公有制企業經營權所有權分離方式和形式的多樣化
從經營權與所有權分離的歷史過程我們可以看出，經營權是社會化的產物，是人們在經濟活動中為了保證自身所有權的合理利用和增值而從所有權眾多權能中所分離的結果。實現所有權與經營權的分離不僅是促進商品經濟發展的需要，也是實現企業自身發展，促進企業管理經營模式現代化的客觀需要。許多中小企業，即使是私營企業和股東僅有一人的一人公司也開始積極討索其經營權與所有權分離，提高經營管理水平，最大限度地實現財產所有權利益最大化的具體形式。另外還有特許經營、電子商務、MBO等等一些新近出現的企業的經營模式，其經營權和所有權分離的實現方式與傳統的關于兩權分離的理論有著在具體內容和形式上的不同之處。比如說特許經營，它是與知識產權制度相結合，通過合同的形式，從專有使用權中所派生出來的許可使用權。有的甚至與傳統的兩權分離的理論格格不入，比如說MBO（ManagementBuy一out），即管理層收購，專指公司的經理層利用借貸所融資本或股權交易收購本公司的一種行為。[4]通過收購，企業的經營者同時成為企業的所有者，實現所有權與經營權的統一。這些都是對傳統的關于兩權分離理論在實踐中的豐富和發展，這些企業新的組織形式和經營模式的出現，是對我國國有企業兩權分離模式的重要補充，對于提高我國非公制經濟的經營管理水平，實現所有權權能的最大化，提高整個國民經濟的活力有著重要的意義。
綜上所述，經營權做為一種不完全所有權人享有的，對他人的物收益和處分的他物權，是商品經濟發展的產物，同時也是我國市場經濟體制改革深入發展的必由之路。探索經營權與所有權分離的理論和具體形式，對于深化我國國企改革，豐富和發展非公有制經濟經營權所有權結構，構建適合我國國情的經營權所有權分離體系有著重大的理論指導價值和現實意義。我國經營權所有權分離體系的構建，應充分考慮我國公有制經濟為主體的所有制結構，在國企和非公有制經濟中根據行業的不同特點，靈活實現經營權與所有權的分離。
參考文獻：
與傳統的法理學、民商法學、刑法學等歷史悠久的學科相比較，國際經濟法學是年輕的新興法學學科。從世界范圍上看，國際經濟法學科框架形成于上個世紀40年代末。而在我國，國際經濟法學是伴隨著我國的改革開放的進程而發展起來。1978年以后，“一個中心，兩個基本點”成為我國的基本國策。其中，對內經濟體制改革，對外經濟開放成為實現我國“經濟發展”這個主軸的主要方式。在改革開放之前，我國實行計劃經濟體制，我國的經濟法制主要借鑒前蘇聯的社會主義模式。這一模式的經濟法制成為我國融入世界經濟的制度障礙。改革經濟體制就意味著變更我國的經濟法制，對外開放則要求我國熟悉國際經濟法律規則。為更好地融入國際經濟秩序，參照西方先進經驗建批制的經濟立法就成為我國當時法制建設的主要任務。有感于改革開放的迫切需要，中國法學界的一些學者開始進行國際經濟法的研究和傳播。我國學者將上個世紀80年代初到1984年廬山國際經濟法講習班視為我國國際經濟法學的初步創立階段。從這個意義上分析，我國國際經濟法學的興起源自于改革開放我國經濟法制融入國際市場經濟法制的需求。由于符合時代呼喚及現實需求，國際經濟法創立后蓬勃發展。不管在學科建設、專題研究還是人才培養、學術團隊活動等方面都取得了全面的發展。一方面，學者開始討論國際經濟法作為獨立法學部門體系和內容，并在各個方面進行了符合中國實踐的研究。例如，劉丁教授在1984年出版了第一部的《國際經濟法》著作。而廈門大學的陳安教授主編了第一套的包括《國際貿易法》《國際投資法》《國際金融法》《國際海事法》和《國際稅法》的國際經濟法系列專著。這一階段，我國的經濟法、民商法等部門法同樣處于“移植”階段，因此我國的國際經濟法研究還一定程度上發揮著引領國內經濟法、民商法研究的作用。
另一方面，“懂外語、懂經濟、懂法律”的復合型人才成為國際經濟法專業最佳的召喚。許多法學院專門設立了國際經濟法專業，培養“應用型”的復合人才。國際經濟法課程成為法學本科十四門核心課程之一。北京大學、武漢大學、對外經濟貿易大學和廈門大學先后獲準設立國際經濟法博士學位授予點。廣泛的人才培養也成為我國國際經濟法學研究進一步發展的基礎。從上面的論述可以看出，中國國際經濟法學的創立與發展，源自于我國經濟開放的現實需要，更多以“實用性”為基礎。這種“實用性”表現出來就是模糊法律部門的邏輯劃分，而突出法律實踐應用性，更多突顯出英美法系的特點。但是，“實用性”需求下創建的國際經濟法的范圍和邊界模糊，缺乏明顯的邏輯性。而我國法學研究的大陸法系傳統和淵源，我國部門法學研究者更多將其研究建立在大陸法系法律部門的劃分之上，各個部門法學科之間有明確的“領地”。因此，國際經濟法的長臂與大胃，使得法學界對國際經濟法“獨立性”產生質疑。國際經濟法設立之初，對于國際經濟法是否具有獨立性，成為國際經濟法學者與其他部門法學研究人員激烈討論的熱點。雖然徐崇利教授尖銳指出，“獨立說”與“非獨立說”學者之間存在各說各話的尷尬，而且提出了調和性的中間路線。但是，不可否認的是，時至今日，國際經濟法的學科內涵和外延，仍存在不同的觀點。①即使如此，由于這一時期我國剛改革開放，部門法學研究的幼稚，亟需借鑒和移植國際上先進的法律制度和經驗，國際經濟法學“借鑒國際先進法制經驗”的特點呼應了時代的需求。因此，國際經濟法研究蓬勃發展，更在一定程度上引領著我國部門法學(特別是國內經濟法、民商事法律)的研究。例如，國際貿易法關于《聯合國國際貨物銷售合同公約》及《國際商事合同通則》的研究，成為我國《合同法》研究的有益資源;國際金融法的研究很大程度上促進了我國國內金融法制的改革和提升。
(二)入世進程與國際經濟法學的發展
如果說以后的經濟體制改革只是“打開窗戶”，那么從1992年的小平南巡到2001年的加入世界貿易組織，則是中國全面“融入世界”的過程。1992年的小平南巡確定了我國市場經濟體制改革的方向。市場經濟作為法制經濟，意味著我國需要更大程度地借鑒國際經驗改革立法。而從1986年開始的復關及入世談判，一方面需要我國對國際經濟法律規則進一步研究，另一方面要求我國對原有的不符合世界貿易組織規則的法律制度進行逐一清理。在這種時代背景下，“實用性”為主的國際經濟法學研究和教學得到了良好的發展機會。這一階段，國際經濟法的研究體現在兩個方面:一方面，對國際經濟規則的研究，特別是世界貿易組織規則、國際投資條約、國際知識產權規則等具體規則研究，成為國際經濟法學的研究熱點;另一方面，對我國傳統的計劃經濟背景下的經濟法律法規進行梳理。在這一階段，國際經濟法的研究與其它國內部門法的研究一樣，形成了一種固定的研究范式。國際經濟法研究是一種“輸入性”的三段論研究范式:先介紹國際上的主要規則和經驗，其次分析我國現有規則的缺陷及不足，最后提出修改我國現有法律的建議和對策。這些研究，究其目的，與其說是對國際經濟規則的研究，毋寧說是借鑒國際規則修改我國國內經濟法律的研究。教學方面，國際經濟法的教學內容由于司法考試的普及和指導性，開始相對統一和固定。國際經濟法的教學以國際貿易術語、國際買賣合同和國際貿易支付的國際貿易慣例為主，更突出國際經濟法在國際貿易中的“技術性”和“實用性”。應該說，國際經濟法這種“輸入型”的研究和教學，在我國外向型經濟的時代背景和融入世界的迫切需求下，發揮了重要的作用。在這一階段，不管是國際經濟法的研究，還是國際經濟法的人才培養都得到了進一步的發展。
(三)內外同軌與國際經濟法學研究的迷惘
入世后，我國迅速融入國際市場經濟體系。而融入國際大市場后也給我國帶來了前所未有的發展機遇。在法制建設上，我國社會主義法律體系已經基本建設。我國的法制建設已經開始逐漸擺脫“輸入型”的法制建設。相應的，我國的法學研究已經從“體系前”研究進入“體系后”研究的階段。“體系后”研究階段要求我國的法學研究者不應僅單純移植國外的經驗，更應該立足“中國情景”，挖掘我國法制進程中的規律。另一方面，隨著我國綜合實力的提升，要求我國進一步提升軟實力。在國際上發出聲音，爭取我國法制文化在國際社會的宣傳與認同是增強我國軟實力的重要表現之一。但是，囿于前期“輸入式”的研究范式，我國國際經濟法學的研究和教學卻出現了瓶頸。首先，國際經濟法學研究的特色和獨特性喪失，難于凸顯出國際經濟法學與國內部門法學的共通之處與差異性。國際經濟法的“應用性”特征，使得國際經濟法學從一開始就未構建明確的學科理論和學科邊界。(應該說，國際經濟法是存在其獨特的內涵，但是這一內涵并未得到明確)國際經濟法實用性的特點，使得國際經濟法的許多研究從一開始起就和部門法學(特別是經濟法、民商法)相互交叉。例如，研究國際貿易法的《國際商事合同通則》，不會僅僅研究《國際商事合同通則》的國際慣例或示范法的國際效力，更多會具體研究《通則》中的有關合同制度，并比較我國的合同法。而這種研究與我國民法學者研究合同法具體制度并無太大實質差異。早期，由于我國大量的法律移植和建設，國際經濟法對國際制度的研究，對我國部門法的研究有很強的借鑒和引導作用。但是，隨著我國法學研究的成熟，部門法學研究人員研究水平的提高，這種研究范式已經和部門法學研究重疊，其重要意義在下降。其次，國際經濟法學的研究視角和研究范式陳舊，未能適應我國的國情變化。
經過了三十多年的改革開放，21世紀見證了中國的和平崛起。西方大多數媒體更提出“G2”和“中美共治”時代已經到來。所有的這些都意味著，國際社會已經認識到并且十分重視中國的崛起，并對中國的崛起顯示出期許與不安。在這種背景下，國際社會已經對中國賦予了更多的使命和責任。如果“實用性”是國際經濟法研究的主要特點，那么國際經濟法研究應適應這種變化。這種變化，意味著我國不再僅僅需要“輸入或移植”國際法制，學習和融入國際經濟社會;而且更需要在國際經濟法制的構建上發出我國的聲音，提出我國的模式。但是，我國國際經濟法學在上一階段形成的“輸入式”三段論的研究范式的慣性，使得我國的國際經濟法研究并未能適應這種轉變。事實上，我國國際經濟法學的研究成果在國際學術界的影響力還是比較微弱的。最后，研究成果“法學色彩淡薄”，沒有構建國際經濟法法理。以研究旨趣與思維方式為標準，法學研究可區分為法律理論研究和法律工程研究。法學中的法律理論研究也就是以揭示法律這種獨特的社會現象與制度架構的“規律”、闡釋其“道理”為旨趣和目的的一種思想活動。相應的，法律工程的研究是從我們自身的生活與生活目的出發，以我們的價值偏好為原則，以實際的生活與社會效用為指標，運用現實的實際材料，思考、設計和建構理想事物的思想操作活動。相應，國際經濟法學研究也應該劃分為闡述國際經濟運行規律的法理研究和應對我國“面對國際經濟規則應采取對策”的法律工程研究。而我國國際經濟法研究“應用性”的特點，體現為更多以“我國對策”的法律工程研究為主，缺乏法理性的研究。雖然國際經濟法學研究范圍的龐雜決定了很難用一基礎法理統攬國際經濟法的所有領域。但是，這并未意味著國際經濟法可以不需要理論的支撐，也不意味著國際經濟法學可以孤立于國內經濟法學和民商法學。法理性研究的缺乏導致我國國際經濟法研究一直難于形成一個獨立性的體系，同時也導致我國的“工程性”研究缺乏足夠的理論支撐和說服力。
二、“國際”與“中國特色”的國際經濟法學
國際經濟法學研究的迷惘，直接導致了國際經濟法研究成果的應用影響力下降。而中國國際地位的轉變也要求國際經濟法研究進一步革新。因此，“中國特色”的國際經濟法作為學術命題再次被學術界提出。然而，正如國際經濟法年會上學者尖銳地指出，進一步討論“中國特色”國際經濟法學之前，首先應對“中國特色”國際經濟法學這一命題的“真偽”進行判斷。
(一)國際經濟法研究的“國際性”
雖然國際經濟法學的內涵與外延仍有一定的爭論，但是，按照學術界通常的標準，國際經濟法是調整國際經濟關系的法律規范的總稱。國際經濟法學是研究這些法律規范發展規律的學科。從這個意義上分析，國際經濟法學研究應該是具有“國際性”的。這也是國際經濟法研究區別于國內經濟法、民商法研究的特色之所在。如果把國際經濟法界定為研究國際經濟法律問題的法學學科，那么，國際經濟法研究的國際性至少應體現在三個方面:首先，研究視角應具有國際性。研究者應站在更高的立場，提出的問題應具有國際性眼光和視野。法學研究都應有一定的利益基礎，這利益基礎也就決定了研究者的研究視角和研究立場。在國際法研究中，研究視角尤其重要。因為國際法研究中存在“國家－個人”的雙層結構，這種雙層結構同樣會體現在國際經濟法的研究上。在國際經濟法的研究中，存在著“國際視角”和“中國利益視角”兩種不同的視角。誠然，國際立法過程是國家相互之間利益協商的過程，但是國內利益互動與國際利益協調之間并非完全絕緣，而是存在一定互動關系。在很多國際經濟法研究中，各國研究或多或少會帶有一點“本國利益視角”的烙印。但是，不可否認，在國際社會中“大國”在制度制定過程中享有更大的話語權，因而應承擔相應的責任。而在國際博弈中，并不能僅僅突出“利益”，而忽視“理念”的作用。建構主義的學者認為，國際地位的形成不僅需要權力和利益，更需要有“理念”。
在國際經濟法的研究中，如果完全以我國的利益為出發點，而忽略或無視“國際共同體的利益”，那么我國的國際經濟法研究很難獲得國際社會的承認和認可。尤其是，隨著我國經濟實力的提高，國際社會的“”和“搭便車論”本身就讓國際社會對我國有很強的不信任感和不安全感。比較可行的做法是，我國國際經濟法學者應站在國際社會的高度，提出我國理念下的國際規則構建制度。例如，研究國際反傾銷制度的改革中，如果我國僅僅只是因為反傾銷制度對我國造成損害，而要求變更反傾銷制度。在立場和理論上難于獲得國際社會的廣泛支持。如果我國學者站在更高的立場，分析國際市場經濟要求建立自由競爭的國際經濟規則。而反傾銷制度在很大程度上并不符合國際自由競爭制度，從而提出以國際競爭制度代替反傾銷制度的主張。這樣不僅主張符合我國的國家利益，同時又站在國際社會的高度提出了我國理念。這種主張更能得到國際社會的廣泛支持。其次，研究對象和問題應具有國際性。研究對象的國際性意味著國際經濟法的研究不應該僅僅關注我國涉外法制的發展，更應該研究國際規則的發展趨勢。美國作為世界強國，美國的國情資信研究委員會每十年會研究國際社會各國的情況，并客觀預測世界各國未來十年以至于二十年的可能發展，供美國政府參考。而國際經濟規則構建方面，美國國際經濟法學者也會以全球的高度，提出理論和制度，從而維護美國的軟實力。
例如，美國學者在2012年提出的競爭中立原則，概念上并無瑕疵，但劍指中國的國有企業。伴隨著美國的重返亞太政策，美國學者開始研究TPP協議。但是，我國國際經濟法學者的預見性和趨勢性研究則相對薄弱。在早期“輸入型”研究的影響下，我國國際經濟法學者更多關注我國涉外經濟法制的建設問題。雖然研究國際經濟法，實質上是研究中國涉外經濟法，本質上更像是研究國內法。例如，早期研究國際投資法，除了國際投資條約的研究外，更多學者以研究我國的三資企業法為中心。由于我國法制內外并軌制的推進，三資企業法的許多內容被公司法所涵蓋，關于國際投資法研究成果逐漸減少，并失去影響力。最后，研究成果應具有國際性。由于國際經濟法的研究對象和研究視角具有國際性，那么國際經濟法的研究成果自然應該也具有國際性。一方面，研究成果的國際性要求我國國際經濟法研究者應該多關注國際刊物，多與國際學者交流，并產生國際影響力。以國際社會最有影響力的國際經濟法雜志“JIEL”為例，我國學者發表的文章屈指可數。這雖然和主編在審稿時的偏向有一定的關系，但是，也說明了我國學者研究成果國際性的不足。另一方面，研究成果的國際性意味著我國應對國際規則的建構時應提出合理可行的建議。在事實上，目前國際社會上的國際經濟新議題:勞工議題、碳議題、貿易議題都是由其他國家首先提出，我國只是窮于應對，而缺乏提出新議題的能力。這和我國國際經濟法研究成果國際性不足，難于給實務提供充分的理論支持有關。
(二)“國際性”與“中國特色”的悖論與協調
如前所述，國際經濟法這一學科概念本質上要求研究視角、問題意識和成果具有國際性。那么，這里就存在一個問題:“國際性”與國際經濟法研究的“中國特色”是否存在著悖論?如果存在悖論，那么所謂的構建“中國特色”的國際經濟法學就成為一個偽命題。筆者認為，國際經濟法的“國際性”并不意味著不能或無需構建“中國特色”的國際經濟法學。“國際性”只是對我國早期國際經濟法學簡單“輸入型”研究范式的拋棄，而不是對“中國特色”國際經濟法研究的批判。“國際性”和“中國特色”之間存在著協調的可能性和必要性。第一，研究視角的國際性，并不排除國際經濟法研究具有中國特色。研究視角的國際性要求國際經濟法研究應站在更高的立場，在“國際社會”這一語境中進行研究。但是，正如法理學研究所指出的，不可否認，任何法學研究都存在一定的利益訴求。
研究視角的“國際性”，要求我國的學者面對國際經濟規則不能單純站在“我國利益”的基礎上進行分析和研究，而應該進一步討論我國立場與國際立場之間的契合性，將我國的立場提升到國際立場的高度。要做到這一點，不能離開我國的國家利益訴求，而是需要對我國的利益和立場有更深入更全面的了解，對我國的“長遠戰略利益”與“短期利益”有更強的把握。如果完全拋開我國的利益訴求，而片面追求“全人類共同利益”，則會陷入利益“虛無主義”的陷阱。只有有效地協調好國際社會利益和我國利益的關系，才能更有利地推進我國國際經濟法的研究。例如，以構建國際經濟新秩序為例，在上個世紀90年代，我國的經濟實力比較落后。因此，我國的國際經濟法學者毫無例外地站在發展中國家的立場上，批判表面“平等”的自由國際經濟秩序的實質“不公平”，呼吁構建國際經濟新秩序。進入新世紀后，我國的經濟發展迅速，成為世界上第二大經濟體。而我國的特殊國情也導致了我國間接成為自由國際經濟秩序的受益者。在這種情況下，應如何調整我國的研究視角就十分關鍵。有的學者因為我國的收益，就提出“國際經濟新秩序無法實現，也不可能實現”的論述。雖然這種論斷有一定的理論依據，但是，如果簡單從我國利益的角度就提出這種觀點，無疑會讓國際社會對我國這種純粹的“利益至上”的邏輯感到擔憂，加大對我國“和平崛起”的不信任。但是，如果我們能從國際自由經濟秩序制度與貿易保護的保守經濟制度比較的角度，從國際經濟整體發展的角度分析這一問題，那么，研究結論更具有合理基礎。第二，研究問題和對象的國際性同樣應立足于中國國情。研究對象和問題具有國際性是國際經濟法學區別于國內部門法學的特點之所在。但是，國際經濟法學作為一門以“解決實踐問題”為導向的學科，不能脫離問題產生的“土壤”而空談“國際規則”。因此，研究問題的國際性與我國國際經濟法學者研究的“中國特色”是矛盾的統一體。國際性意味著我國學者應該具備“國際社會”的語境下的問題意識;而“中國特色”則意味著我國學者應該提出具有“中國模式”的國際規則，并從“國際社會”的視角論證中國模式的合理性。以國際環境議題的碳交易為例，歐美等發達國家在“環境保護”的合法外衣下提出“碳排放交易”這一議題，目的明顯，在于通過這一國際規則重新分配國際經濟利益。雖然這一規則明顯損害了我國的利益，但是由于其“環境保護”的表面合理外衣，我國單純的反對，會使我國處于不利的國際輿論之中。相應的，我國應從“全球經濟可持續增長”的國際角度，提出符合我國利益的模式，爭取國際社會的更多支持。第三，研究成果國際性與中國特色的協調。研究成果應當具有國際性的影響力，要求我國國際經濟法研究成果在國際社會發揮作用。但這并不否定根據我國的情況提出我國模式的國際倫理基礎和國際規則。
改革開放三十多年來，中國從一個經濟相對落后的計劃經濟國家，發展成為世界上經濟總量第二位的國家，從一個法律體系、法治傳統相對落后的國家轉變為法律體系已經建成的法治國家，成就舉世矚目。而中國的經驗對于世界各國，特別是發展中國家，具有十分重要的借鑒意義。同時，隨著我國國家實力的提升，更需要在國際規則的構建中提出中國模式。就這一點而言，我國國際經濟法研究不僅落后于美國、歐盟等發達國家，甚至也落后于印度等發展中大國。研究成果國際性與中國特色的協調，就意味著我國應該通過國際學術渠道，介紹中國的經驗，提出中國的國際規則模式，發出這種聲音。
三、批判與建構:“中國特色”的國際經濟法學的研究范式革新
如果說國際經濟法研究的國際性與“中國特色”國際經濟法學是相輔相成，那么下一個需要討論的問題就在于:我國國際經濟法學界如何構建具有國際性的“中國特色”國際經濟法學并充分發揮國際經濟法學的作用?
(一)重思國際經濟法學研究的“批判范式”
建立“中國特色”國際經濟法的前提在于明確我國國際經濟法研究的理論基礎。從整體上分析，我國國際經濟法理論研究主要集中在兩個方面:早期主要集中在國際經濟法的獨立性和國際經濟法的范疇的討論;晚近，則更多是如何構建國際經濟新秩序的論述。國際經濟秩序的構建是國際經濟法研究的基礎性理論問題。無論是橫向的國際商法規則還是縱向的國際經濟規則都需要以這一基礎理論作為價值取向。缺乏這一基礎理論的引導，我國國際經濟法學的研究會陷入單純的“規則主義”或“利益主義”。
基于我國的新加入者身份和弱者地位，早期我國國際經濟秩序構建理論更多以批判現有自由主義經濟秩序為主，缺乏建設性的貢獻。我國國際經濟法學者以“南北矛盾”為出發點，批判現有國際經濟秩序的“不公平”，并要求構建國際經濟新秩序。雖然，二戰后建立的布雷頓森林體制以市場經濟理論為制度理論基礎，并構建國際貿易、投資和金融體系，在市場經濟自由體制下，存在著“市場失靈”和“馬太效應”等缺陷，導致發展中國家在該體系內處于相對不利的地位。但是，從整個國際社會的整體視角出發，二戰后的布雷頓森林體制支持了國際社會在二戰后迎來了經濟發展最好的時期，促進了國際經濟的高速增長。國際社會在一定程度上，都或多或少分享了現有制度帶來經濟高速發展的紅利，差別只是份額的多少而已。現有的國際經濟制度是“瑕不掩瑜”，只需要“小修小補”，還是應該進行全盤否定，我國國際經濟法學者需要提出更有說服力的理論來論證。另一方面，隨著國際經濟的關聯度和相互依賴增強，也讓國際經濟關系從簡單的“零和博弈”轉為更復雜的“非零和博弈”。在這種國際環境下，仍然建立在“對抗和批判”基礎上的“國際經濟新秩序”理論基礎僅僅是找到問題。但是，找到問題后，如何解決問題:如何構建“公平”的國際經濟新秩序，我國模式的國際經濟新秩序的理論基礎是什么?從我國國際經濟法理論的研究中都難于得到有效地解答。以“普惠制”的研究為例，普惠制作為我國國際經濟法學者關于國際經濟秩序正面的論述，同樣缺乏明晰的建構性制度研究。
《國際經濟法》中規定:“發達國家應當盡可能在國際經濟合作的領域內給予發展中國家普遍優惠的、不要求互惠的和不加以歧視的待遇”。規定是普惠制實施的基礎。但是，這一規定更多是“宣示性”的，而沒有明確的制度建構。事實上，不同國家的經濟發展水平都是不同的，不僅發達國家與發展中國家之間存在差異，不同的發展中國家之間也有差異。而國家經濟落后的原因也有很多，如本國制度原因、觀念原因、自然資源原因等。從理念上要求建立“公平國際經濟秩序”是合理的，但是，拋開現有的“平等競爭”的國際經濟制度，而要求建立“公平”國際經濟制度，在“無政府狀態”的國際社會上是很難的。即使可以構建這樣的制度，這種制度是否會“鼓勵落后”而阻礙整個國際社會的經濟發展也需要理論的支持。
(二)中國國際經濟法研究的理論基礎:“中國模式”、“中國文化”的國際化
然而，國際經濟的正常運行總是要建立在特定的制度基礎上，需要相應的理論支持。我國學者在提出國際經濟新秩序的同時，同樣需要思考國際經濟新秩序的理論基礎。事實上，我國國際經濟法理論基礎的缺乏和薄弱也引起了我國學者的思考。如廈門大學徐崇利教授就提出“由于可有效支撐建立國際經濟新秩序之知識體系的缺失，建立國際經濟新秩序的運動業已陷入低潮。”基于這種思考，我國一些學者擺脫早期“西方自由理論”的批判立場，開始借鑒西方社會的相關國際關系理論和經濟理論，需要以此作為我國國際經濟法研究的理論基礎。①然而，如何在借鑒的基礎上，批判地吸收并融入“中國特色”則是國際經濟法學者需要深入思考的問題。筆者認為，中國國際經濟法的基礎理論構建應擺脫“批判范式”，而應構建中國的理論模型。中國國際經濟法的理論構建可以通過以下三個方面進行:第一，中國特色的經濟法制文化的國際化。在我國的經濟、軍事等“硬實力”取得巨大發展的同時，我國的文化、法制等軟實力建設卻遠遠滯后。我國政府已經意識到了這一點，并開始著手我國軟實力的提升。
自從2004年以來，大約有100多所孔子學院已經在世界范圍內成立，傳播中國傳統文化，提升漢語的普及率。但是，我國軟實力的提高不能僅僅涵蓋我國的傳統文化，更應涵蓋我國改革開放以來形成的法治文化。改革開放以后，中國特色的法治實踐取得了舉世矚目的成就，形成了中國特色的法制體系理論和法制文化。隨著中國經濟實力的提升，我國需要在國際社會中顯示我國的法治形象，提升我國的軟實力。這就要求我國的國際經濟法研究不應僅僅以西方國家的倫理為理論基礎，而應吸收我國法制體系理論中的有益部分。第二，在國際社會中提出“中國模式”的國際經濟規則。我國國際經濟法學者在批判“自由競爭”的國際市場經濟體制帶來弊端的同時，也承認國際合作的重要性。在“無政府狀態”中的國際社會，也只有通過國家的博弈和讓步，才能共同構建國際經濟規則。因此，國際經濟制度合理不合理的核心關鍵不在于實施階段的博弈，而是議題提出及規則制定階段的博弈。美國等發達國家不斷提出國際經濟新議題，設計國際經濟規則，掌握了國際社會的“制度霸權”(InstitutionalHegemony)。例如，坎昆會議后，世界貿易組織自由化進程受阻，美國開始轉向區域貿易協定，并提出“超WTO”范式的FTA。
我國國際經濟法學早期的研究，一直在于“追隨”和“批判”，缺乏建設性的研究:即關注美國等發達國家又提出何種議題，然后站在發展中國家或我國的利益角度上進行批判。要構建我國特色的國際經濟法理論，應擺脫上述的傳統研究范式。我國應對國際經濟規則及其運行要具有預測性和主導性，并提出“中國模式”的國際經濟規則。第三，吸取“中國特色”社科學科的最新研究成果。我國的社會主義市場經濟理論是建立在經濟理論和“中國特色”相結合的基礎上的。由于時代的變遷，經濟理論也需要與時俱進，吸收和融合其他理論的有利因素。我國社科界已經對經濟理論如何中國化及發展進行了深入的研究。而在國際關系理論方面，我國國際關系學者也進行了相應的研究，并提出“中國特色”的理論。我國國際經濟法學者應該借鑒這些理論的最新發展，以法學的視角提煉出“中國特色”國際經濟法的理論基礎，并將國際經濟規則的分析以及中國模式的國際規則構建建立在這些理論基礎上。
四、機遇與挑戰:“百家爭鳴”中的中國國際經濟法學派構建
