知識產權訴訟匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇知識產權訴訟范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、知識產權案件集中管轄現狀分析

對現行法律對知識產權各類案件的管轄規定可以看出法院對知識產權案件集中管轄主要體現在民事案件以及行政確權案件，而刑事案件以及執法行政訴訟并不集中管轄，這種現狀無論從法律理論還是司法實踐上都體現著我國知識產權案件集中管轄程度不足的弊病。

（一）刑事訴訟管轄與民事訴訟集中管轄的沖突

看似以上兩種訴訟管轄都并無明顯弊端，但將兩種管轄結合起來分析，可以發現存在嚴重的漏洞。表現在：第一，同一個知識產權案件，民事部分按照規定應該由中級以上人民法院管轄，而如觸犯了刑法，則刑事部分由基層人民法院管轄，這明顯將司法置于尷尬境地；第二，從證據的角度來看，民事案件中的證據，只要求達到優勢證據的程度即可，而刑事案件中的證據，至少要排除合理懷疑，顯然刑事證據要求比較高，然而知識產權刑事訴訟反而由級別較低、水平也可能較低的基層法院管轄，這顯然是不合理的。

（二）行政訴訟管轄與民事訴訟集中管轄的沖突

這里的行政訴訟是指行政執法侵權訴訟，當被訴具體行政執法行為涉及對有關知識產權侵權行為的認定時，受理行政訴訟的法院在審理行政案件時就必須對有關知識產權侵權行為進行認定。也就是說基層法院也必須對知識產權侵權行為進行認定這實質上使得基層人民法院擁有了知識產權民事訴訟案件的管轄權，而這明顯是跟知識產權民事案件的集中管轄體制是沖突的，因為民事案件集中管轄要求一審法院一般為中級法院。

（三）知識產權訴訟管轄的分散性與知識產權確權體制的沖突

截止08年5月底，全國經指定具有專利，植物新品種和集成電路布圖設計案件管轄權的中級人民法院分別達到71個，38個和43個，經批準可以審理部分知識產權民事案件的基層法院達到49個。從司法的終局性而言，注冊商標權的注冊標準和權利范圍，專利權的授予及其權利范圍，是以近乎同一的標準被授予的。相應的，對這些權利的司法維護也應當本著相同的標準進行，否則，權利的產生與權利的維護之間就會產生沖突和矛盾，但現行的訴訟管轄模式并未很好處理此問題。

二我國法院在知識產權訴訟集中管轄方面的探索

（一）探索知識產權訴訟“三審合一”管轄體制的由來

要理解“三審合一”體制必須要對我國現今的三審分立體制有一定認識和了解。三審分立是我國法院過去以及現在對于知識產權訴訟的審判原則，長期以來，知識產權刑事案件由刑事審判庭適用刑事訴訟法審理，民事案件由民事審判庭適用民事訴訟法審理，行政案件由行政審判庭適用行政訴訟法審理。然而此種三審分立制度對于知識產權案件有其特有的缺陷，首先不利于統一知識產權執法標準和維護司法權威，不符合知識產權審判專業化的要求，也不利于審判資源的整合和專業審判人才的培養，更不利于不同審判庭之間的有效溝通協調。

（三）對試行中“三審合一”管轄體制的利弊分析

相比“三審分立”，“三審合一”的知識產權審判的立體保護模式下有其固有的優勢，主要表現如下：（1）權利人對救濟途徑的選擇具有明確的預見性，其可以較為自由選擇最能充分保護自己權利的途徑，從而及時、有力地打擊侵權行為；（2）知識產權審判的立體保護模式有效地解決了三審分立模式下存在的管轄沖突現象，民事，行政，刑事三類案件由同一審判庭處理也就不存在三者管轄上的沖突問題；（3）由于知識產權庭集中了民事，行政，刑事等三類法官，同時又需要這些法官具備一定專業知識，統一法庭的設置有利于改善審判人員結構。當然由于缺乏有效經驗借鑒，因此也必定存在難以預料到的問題，首先是試點大都從基層開始，而基層法院數量又巨大，這會造成知識產權庭設置的過度分散性，從而難以保證權利維護標準與權利確認標準的統一，也容易產生地方保護主義泛濫等危機，還有就是試點工作除了重慶市外大都不存在三級聯動的效應，即主要是基層法院試行，沒有配套的中高級法院“三審合一”體制，這對于改革是不徹底的。

三完善我國知識產權訴訟集中管轄制度的立法建議

“三審合一”審判模式在地方法院的試點對我國改革知識產權訴訟集中管轄模式具有良好的示范作用，盡管存在一些問題，但相比取得的成就以及從中產生的積極效應，這些問題都屬于次要，并且可以通過改進來避免。

（一）在民訴法修訂中規定在中高級人民法院設置知識產權審判庭，專門受理知識產權民事，刑事，行政案件，受案范圍包括爭議金額不超過200萬元（各地可根據實際情況有所變動）的知識產權民事侵權案件、刑事案件中與知識產權有關的犯罪以及對行政機關具體行政行為不服提訟的知識產權行政案件。高級人民法院知識產權審判庭是中級人民法院知識產權審判庭的上級審判機關，受理不服后者初審判決的上訴案件；

（二）修改最高人民法院關于著作權，商標，專利侵權糾紛案件管轄的相關司法解釋，規定著作權和商標侵權糾紛案件由中級人民法院知識產權庭受理第一審案件；專利糾紛第一審案件由各省，自治區，直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院知識產權庭受理；修改刑事訴訟法和行政訴訟法規定，確定由各中級人民法院知識產權庭受理知識產權相關刑事和行政案件；

（三）修改《專利法》《商標法》，規定在專利或商標侵權訴訟中，被告人不能提出專利無效或商標無效的請求。此舉并非否定司法機關是專利或商標的最終決定機關，而是防止被告人通過請求宣告無效而拖延訴訟進程，而宣告無效的請求只能由當事人在訴訟程序外提出。

參考文獻：

[1]吳漢東主編：《中國知識產權制度評價和立法建議》，知識產權出版社2008版

[2]李永明主編：《知識產權法》，浙江大學出版社，2003年版

[3]邰中林：《知識產權審判數據分析》，載于《法制資訊》2008年Z1期

篇（2）

    我國專利法、著作權法、商標法等知識產權法沒有特別規定侵害專利權、著作權、商標權等知識產權的訴訟時效,按照上位法和下位法一般關系的基本法理,侵害著作權等知識產權的訴訟時效,應當適用作為上位法的《民法通則》第135條中2年普通訴訟時效之規定。但最高人民法院2001年的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第23條、2002年的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條、2002年的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第18條規定,專利權人、著作權人、商標權人超過2年起訴的,如果侵權行為在起訴時仍在持續,在專利權、著作權、商標權有效期限內,人民法院應當判決被告停止侵權行為,只是損害賠償數額自權利人向人民法院起訴之日起向前推算2年計算?！?】顯然,最高人民法院的上述三個司法解釋將知識產權等同于物權,知識產權請求權等同于物權請求權,并且采納了物權請求權不適用訴訟時效制度的觀點。

    三個司法解釋后,最高人民法院關于知識產權請求權不適用訴訟時效制度的立場曾受到一些知識產權學者的質疑。比如,張廣良認為,2年的損害賠償請求權永久性受保護并無法理依據,停止侵害請求權受到無期限的保護,不僅對被告不公平,而且會影響到國家甚至社會公共利益?！?】湯宗舜先生認為,訴訟時效制度是關系到公共利益的制度,不能偏重權利人的利益而忽略公共利益,法律應當于兩種利益間有所平衡,2年訴訟時效期間則是兩種利益的平衡點,所以對專利權的保護應當適度而不應絕對化。【3】非常遺憾的是,由于學界對三個司法解釋多數持贊同態度,【4】這些極為重要的反對聲音并沒有引起足夠重視。

    三個司法解釋后的實踐證明,知識產權請求權不適用訴訟時效制度已經引發了嚴重的知識產權濫用、危害社會公共利益的現象,這迫使我們不得不突破持續權行為理論的限制,通過比較知識產權與物權、知識產權請求權與物權請求權的關系,從更深層次重新審視知識產權請求權與訴訟時效制度的關系。為了回答這個問題,本文首先闡釋知識產權請求權的性質和類型兩個基本問題,然后反駁三個司法解釋所代表的絕對主流觀點(知識產權請求權應當適用訴訟時效的消極理由),再從正面論證知識產權請求權為什么應當適用訴訟時效(知識產權請求權應當適用訴訟時效的積極理由),最后總結全文,以求教于學界同仁。

    本文之所以采用這樣的研究方法,是因為知識產權請求權應否適用訴訟時效制度屬于民法中的價值判斷問題,對該問題的討論必須遵循民法價值判斷問題的討論規則,尤其是應當遵循民法價值判斷問題的實體性論證規則。訴訟時效制度本質上是對民事主體自由進行限制的法律制度。知識產權請求權是否應當適用訴訟時效,本質上是一個民事主體特定類型的自由是否應當受到限制的問題?！白杂刹荒軟]有限制,否則自由本身就不可能實現或者不可能很好地實現;但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于民事主體自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規則:沒有足夠充分且正當的理由,不得主張對民事主體的自由進行限制。該規則也對應著一項論證負擔規則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當的理由要求限制民事主體的自由,就應當確認并保障其自由。在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由,要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁?！薄?】

    具體到知識產權請求權應否適用訴訟時效制度,持肯定說的學者不但需要證明有足夠充分且正當的理由必須通過訴訟時效制度限制知識產權人的自由,還必須有效反駁持否定說的學者提出的理由。

    二、知識產權請求權的性質和類型

    (一)知識產權請求權的性質

    英美法系國家雖然將民事訴訟法中的臨時性和永久性禁令制度移植到知識產權領域,作為受侵害的知識產權人的救濟手段,但并沒有規定知識產權請求權制度。大陸法系國家和地區中,雖然德國和我國臺灣地區的知識產權立法實質上規定了知識產權請求權的內容,但唯有日本知識產權立法上明確使用了“差止請求權”即知識產權請求權的概念,并且詳細規定了知識產權請求權的內容,據此可以日本知識產權立法為藍本,探討何為知識產權請求權。

    如上所述,知識產權請求權在日本知識產權立法上被稱為“差止請求權”,內容規定在專利權法、著作權法、商標法、不正當競爭防止法等所有知識產權法中。日本《專利法》第100條規定,專利權人或者獨占實施權人,可以請求侵害其專利權或者獨占實施權的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《著作權法》第112條規定,作者、著作權人、出版權人、表演者或者著作鄰接權人,可以請求侵害其著作人格權、著作權、出版權、表演者人格權或者著作鄰接權的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者采取措施預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《商標法》第36條規定,商標權人或者獨占實施權人,可以請求侵害其商標權或者獨占實施權的人,或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《反不正當競爭法》第3條規定,因不正當競爭營業上的利益受侵害的人,或者有受侵害之虞的人,可以請求侵害其營業上利益的人或者有侵害之虞的人,停止侵害或者預防侵害,同時可以請求其廢棄侵權結果物和侵權工具,或者采取其他預防侵害的必要措施。日本《新品種保護法》第33條、日本《集成電路布圖設計法》第22條也有類似規定?！?】

    總結日本知識產權立法關于差止請求權的規定,可以看出,知識產權請求權不同于債權請求權,是指知識產權被侵害或者有被侵害之虞時,知識產權人請求侵權行為人或者有侵害之虞的行為人為一定行為或者不為一定行為,以保障其權利圓滿狀態的一種實體法上的救濟權。【7】著名知識產權法官蔣志培先生持相同見解,認為“我國民法、知識產權法確立的基于知識產權權利上的請求權,是對義務人不履行法定義務時為保障知識產權權利圓滿實現的一種救濟措施。它的含義可以概括為:權利人的知識產權已經并正在受到侵害或者有受到侵害的危險,知識產權人為保障其權利的圓滿狀態和充分行使,享有對侵害人作為或不作為的請求的權利?！薄?】王太平教授也持類似見解:“知識產權請求權是指知識產權的圓滿狀態已經并正在受到侵害或者侵害之虞時,知識產權人為恢復其知識產權的圓滿狀態,可以請求侵害人為一定行為或者不為一定行為的權利?！薄?】結合日本知識產權立法規定和學者們的論述,可以看出,知識產權請求權具有如下性質:

    1.知識產權請求權是一種實體法上的救濟權。民事權利按照相互之間的關系,可以分為原權利和救濟權?！?0】原權利亦稱原權或者基礎性權利?！耙驒嗬趾Χ瓲罨貜驼埱髾嗉皳p害填補請求權謂之為救濟權;與救濟權相對待之原來之權利則謂之原權。”【11】知識產權請求權只有在作為基礎性權利的知識產權受到侵害或者侵害之虞時才會發動,因而屬于一種實體法上的救濟權。在基礎性權利—知識產權處于正常狀態時,作為救濟權的知識產權請求權處于隱而不發的狀態,既不能被行使,也不能被轉讓。認為知識產權請求權屬于知識產權權能的觀點是站不腳的。【12】理由是,作為基礎性權利的權能,比如所有權的占有、使用、處分、收益等四個方面的權能,在權利未被侵害或無侵害之虞的情況下,也可以由權利人發動和行使。

    知識產權請求權作為一種實體法上的救濟權,不同于程序法意義上的訴權。在我國,通說認為訴權是當事人請求法院保護其民事權益的權利。程序意義上的訴權是指當事人的合法權益受到侵犯或者發生爭執時,請求法院給予司法保護的權利。實體意義上的訴權則是指當事人請求法院通過審判強制實現其民事權益的權利?！?3】按照通說,程序意義上的訴權規定在程序法中,以國家審判機關為請求對象,屬于公力救濟的一種方式,使得實體權利的實現具有國家強制性。而實體法意義上的請求權規定在實體法中,以相對義務人為請求對象,屬于私力救濟的一種方式,實體權利的實現并沒有國家強制力介入。

    2.知識產權請求權是一種依附于知識產權的附屬性權利。這種依附性主要表現在兩個方面。一是知識產權請求權沒有獨立存在的目的。知識產權請求權只是在作為基礎性權利的知識產權受到侵害或者有受侵害之虞時,為了去除侵害或者侵害危險而存在的,其存在目的僅僅在于保護基礎性權利,自身并沒有獨立存在的價值。作為基礎性權利的知識產權消滅,知識產權請求權也就喪失了存在的意義。知識產權請求權本質上只不過是知識產權的一種保護手段和方法而已。二是知識產權請求權不能獨立行使和轉讓。知識產權請求權無法脫離知識產權進行獨立行使或者進行使用許可和轉讓,只有在基礎性權利進行了使用、使用許可或者轉讓后,才會發生變動,但本身并不是使用許可或者轉讓的標的。

    總之,知識產權請求權作為保護知識產權這種私權的手段,是知識產權受到侵害或者有受侵害之虞時實體法上的一種救濟權,目的在于保障知識產權的圓滿狀態,完全依附于知識產權而存在,不能獨立行使、使用許可或者轉讓,沒有獨立性。

篇（3）

引言

隨著知識經濟時代的到來，一個企業掌握的知識產權的數量以及質量可以說是主宰命運的法寶。隨著法治時代的到來，人們的權利保護意識日益增強，特別是對于科技就是第一生產力的企業，各種專利、技術秘密、商標等，都是最寶貴的財富。知識產權作為一項絕對性的權利，從民事實體法、民事訴訟上都受到全方位的保護，因此忽略了對義務人合法利益的保護。此種情形不利于知識產權糾紛的解決以及市場經濟秩序的穩定，更不利于知識經濟的長足發展。

一、知識產權確認不侵權之訴在我

國的立法發展2002年7月12日最高人民法院頒布的《批復》①是我國第一個明確承認知識產權確認不侵權之訴的法律性文件，開啟了該種訴訟在我國的發展進程。2004年6月24日最高人民法院頒布的《通知》②，明確了該類案件屬于侵權類糾紛，應按照侵權糾紛的管轄原則確定地域管轄。2009年12月28日最高人民法院頒布的《解釋》③第18條明確提出確認不侵犯專利權訴訟的立案條件。2008年4月1日正式頒行《民事案件案由規定》，將此類案件作為三級案由納入知識產權糾紛，為以后法院對此類案件的立案確立了基本規范。

二、知識產權確認不侵權之訴的訴的利益

訴的利益應該從原告、被告、法院的立場出發綜合考量，進行利益平衡。有無訴的利益，是法院判斷是否承認國民的具體請求足以具有利用審判制度的價值或者必要性的過程，因而，這種判斷當然不能任由法院主觀專斷。法院應該參照設立訴訟制度的宗旨與目的這一客觀尺度，對原告的具體請求作出評價，以判斷有無訴的利益。知識產權確認不侵權之訴是從義務人的從程序性利益出發，是其他糾紛解決方式的補充,是輔非常態的救濟方式。

（一）義務人法律地位的不確定性

知識產權糾紛發生后，權利人通常會向義務人發出律師函明確指明其侵權行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權利，追究義務人的侵權責任。此時，義務人由于收到權利人的警告后，擔心自己在將來承受巨額的侵權損害賠償，將無法合理安排自己今后的生產經營活動，只能等待權利人通過訴訟或者其他方式對自己的行為是否構成對權利人知識產權的侵害進行確認。但是，如果權利人遲遲不行使自己的訴訟權利，只是通過警告威脅的威懾力來拖延糾紛的及時解決，義務人的法律地位將會長期處于不確定的狀態。在英美法系國家，為了消除義務人此種法律地位不確定的狀態設置了宣告判決、制止威脅的訴訟等相關制度，利用法院確認判決的公權性，直接、有效地解決當事人的糾紛，為迅速恢復市場秩序提供了良好的司法環境。義務人法律地位的不穩定性，應該包含以下三點內容：（1）義務人法律地位的不安是具體的，不是自己主觀臆想的。比如，知識產權糾紛中，權利人向義務人發出律師函明確指明其侵權行為，并且表明即將通過訴訟維護自己的權利。如果，權利人只是向義務人發來表明其知識產權保護范圍的公告性質的函件，此時義務人的法律地位并沒有因為收到該函件而陷入危險狀態，此時義務人若主觀臆造將自己處于危險境地，提起確認不侵權之訴，將因不具有訴的利益而不被法院受理。（2）義務人的不安是法律地位的不安，例如，對義務人正常的生產經營造成不利影響，營業額顯著下滑，或者無法合理安排今后的生產經營，影響到義務人在市場競爭中的正常發展。（3）原告法律地位的現實不安性，能夠以確認判決除去。

（二）知識產權確認不侵權之訴是糾紛解決的唯一方式

知識產權權利人不僅在社會媒體上公開聲明自己的知識產權權利范圍，而且向義務人發出了意思表示非常明確的警告或者威脅，無正當理由怠于，也不向有關知識產權行政管理部門申請行政確認，義務人也不可以向行政機關申請確認自己不侵犯權利人指明的知識產權，使義務人的法律地位長期處于懸置狀態，產生現實的不安性。法律如果不能夠保障義務人權益救濟途徑的暢通，通過司法直接、有效地裁決糾紛，那么對義務人來說顯然非常不公平，并且有可能影響到當地經濟的健康、有序的發展。消極確認之訴，從原告的立場來看，具有接受確認判決的即時利益，通過該種訴可以消除原告法律上的危險狀態。從民事訴訟主體訴權平等的原則出發，也是當事人訴訟權利平等的體現。因此，在沒有其他權利救濟方式時，義務人具有提起知識產權確認不侵權之訴的訴的利益，該種訴是處于不安狀態的義務人唯一能夠采用的訴訟手段。

（三）義務人履行了書面催告義務

消極確認之訴，作為權利救濟的一種補充方式，為了防止原告濫用訴權造成國家司法資源的浪費，以及給被告造成不必要的困擾，要求原告在提訟之前已經為糾紛解決做出了自己的努力，必須進行前的交涉。因此，最高人民法院頒布的《解釋》中規定了義務人必須經過書面催告權利人行使訴訟權利，權利人經過合理期限不通過司法途徑維護自己的合法權益，義務人才可以提起確認不侵權之訴。該書面催告義務可以看作是進行訴前協商的過程，權利人與義務人可以通過書面催告行使訴訟權利進行溝通，明確權利人是否有通過訴訟解決糾紛的真正意圖，或者企圖通過其他方式確定雙方權利義務的想法。并且，當義務人向法院提起確認不侵權之訴時，應向法院舉證證明自己履行了該書面通知義務。法官可以結合原告的舉證以及糾紛的現實狀況，判斷原告是否具有訴的利益，裁定是否受理案件。

（四）訴訟請求不包括給付內容

原告提起消極確認之訴的目的是為了消除自己的法律地位的危險狀態或者與被告之間的法律關系的不安狀態，以法院具有公權性的確認判決的確定效力來維護自己的合法權益。該種訴可以將義務人從危險的法律地位中解救出來，對糾紛當事人長時間懸而未決的法律關系進行確認，不對當事人之間的損害賠償、賠禮道歉等具有給付性質的糾紛進行裁決，因此，原告在提起該種訴時，訴訟請求的內容不能包含有要求被告進行損害賠償或者賠禮道歉等。最高人民法院頒布的《批復》中指出，原告的目的只是針對被告對自己發出的侵權警告向法院請求確認自己的行為不侵權，并不包含請求被告的行為侵犯自己權利并且追究其責任的主張，此《批復》表明了確認不侵權之訴與消極確認之訴在制度的設計目的上的一致性。

三、知識產權確認不侵權之訴存在的問題與完善

（一）存在的問題

1.案件定性錯誤。最高人民法院將此類案件定性為侵權糾紛，我國的法院在受理此類案件時也將其作為侵權類糾紛對待。例如，2015年7月21日遼寧省高級人民法院審理上訴人日本本田技研工業株式會社與被上訴人沈陽金杯車輛制造有限公司確認不侵害專利權糾紛一案，裁判書（（2015）遼立一民終字第000127號）中明確說明在性質上該案件屬于侵權類糾紛，應按照侵權糾紛案件確認管轄。但是，從民事訴訟法學法理上分析，該種訴不符合侵權之訴的特點，卻與消極確認之訴的制度完全吻合。首先，該種訴中原告的主張以及法院審理的對象是侵權關系不存在，而侵權之訴中原告主張的是侵權關系存在，并且當事人證明以及法院審理的對象是侵權關系存在。其次，最高人民法院通過相關法律性文件對該種訴的訴的利益的嚴格限制，與侵權之訴中權利人只要證明自己的權利受到侵害或者有受到侵害的危險就可以向法院提訟的條件有著巨大差異。再次，侵權之訴中原告的主張以及法院作出的判決中包含侵權損害賠償的內容，并且在訴訟中勝訴的當事人可以依法院的判決申請強制執行，而在該種訴中，原告的主張以及法院的判決都不包含給付內容，判決只是對當事人法律地位的確認。綜上所述，最高人民法院將確認不侵權之訴定性為侵權類糾紛是錯誤的，給司法實踐帶來了困難。2.地域管轄的原則不便于訴訟。最高人民法院頒布的《批復》將知識產權確認不侵權之訴定性為侵權之訴，應按照侵權類訴訟的管轄確定地域管轄，即由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。但是，通過以上理論分析，我們得出結論該種訴不屬于侵權類糾紛，所以最高人民法院對于該種訴訟的地域管轄的《批復》有欠妥之處的。最高人民法院在頒布此《批復》時也許對該種案件中的審理對象，即“侵權行為”的界定有誤差。筆者認為，該種訴屬于確認之訴中的消極確認之訴。在訴訟中進行確認是否構成侵權的行為是原告的生產經營行為是否構成對被告知識產權的侵害，而不是被告對原告發出警告信或律師函的行為是否構成對原告的侵權。另外，原告住所地一般是原告進行生產經營的行為地，也就是涉嫌侵權的行為地。因此，由侵權行為地或者被告住所地的法院管轄不利于訴訟中調查、收集證據，促進訴訟進程。3.合理期限時間過長。被警告人或利害關系人的書面催告義務實質是將知識產權確認不侵權之訴作為消極確認之訴對訴的利益的嚴格限制。最高人民法院頒布的《解釋》中關于被警告人或者利害關系人必須向權利人發出書面催告的規定，實質是為了防止原告濫用訴權侵犯權利人的合法權益，是對該種訴的利益的嚴格限制。司法實務中也嚴格將這個條件作為審查原告是否具備訴權的標準，例如，廈門市中級人民法院（廈門市中級人民法院（2014）廈民初字第390號）在審理廈門固德利鋅鋼護欄有限公司與廈門市首創君合專利事務所有限公司、劉學軍確認不侵害專利權糾紛案件過程中，將固德利公司并未提交相關證據證明已書面催告劉學軍行使訴權，作為不符合提起該案件的法定條件為由，駁回了原告的。原告向福建省高級人民法院提起上訴，二審法院（福建省高級人民法院二審（2014）閩民終字第1084號）也支持了原審法院的裁定，駁回了原告的上訴。此種限制符合消極確認之訴中，對于原告的訴的利益的限制，實質是為了防止原告濫用訴權，擾亂正常的市場競爭秩序，給權利人造成不必要的困擾，以及浪費法院寶貴的司法資源的一種要求。但是，筆者認為，合理期限的時間過長，不利于對義務人合法權益的維護，不利于糾紛的及時解決，更不利于市場秩序的恢復。

（二）完善

1.明確案件性質為消極確認之訴。英美法系國家為了使知識產權領域出現的糾紛迅速解決，在1883年英國以成文法的形式規定了制止威脅的訴訟（actiontorestrainthreats），1934年美國國會正式通過了《宣告判決法案》，設置了宣告判決（declaratoryjudgement），為解決糾紛當事人法律地位不確定性（legaluncertainty）的問題，使經濟秩序在最短時間內恢復穩定。在美國宣告判決被普遍認為是法定的救濟，而不是一個公平的補救措施。因此，我國也可以在民事訴訟法中以專章的形式設置消極確認之訴，并且明確知識產權確認不侵權之訴屬于消極確認之訴。通過該種訴訟具有的保障義務人司法救濟途徑暢通的制度本質，來達到保護知識產權領域權利人與義務人合法權益天平的平衡。2.明確原告住所地法院管轄。知識產權確認不侵權之訴作為消極確認之訴的一種形態，其制度設計的目的就是為了保障義務人權利救濟途徑的暢通，因此，在訴訟程序的設計上應該便于義務人。通過上述論述，我們明確該種訴訟的審理對象是原告的生產經營行為沒有落入被告知識產權的權利保護的界限之內。另外，原告提起該種訴時法律地位本身就處于不確定狀態，由于被告侵權警告已經造成在市場競爭中的劣勢處境，并且，由于知識產權權利人不及時行使訴訟權利，才產生了確認不侵權之訴的訴的利益。最后，原告住所地一般是原告進行生產經營的行為地，也就是涉嫌侵權的行為地。因此，地域管轄應適用原告住所地管轄，這樣有利于保障訴訟公平，降低原告的訴訟成本；有利于牽制處于優勢地位的被告，確保原告可以與被告進行公平的市場競爭；更有利于訴訟中調查、收集證據，促進訴訟進程。綜上所述，關于該種訴訟的管轄法院，級別管轄應適用知識產權管轄原則，地域管轄應適用原告住所地法院管轄。3.縮短合理期限。最高人民法院頒布的《解釋》為“需要一定的合理期限”提供了法律依據。但是，筆者認為，一個月或者兩個月的時間期限不符合市場競爭瞬息變化的規律，該期限將使義務人的法律地位長時間處于不確定狀態，有可能錯失決定企業命運的良好發展機遇，造成不必要損失。筆者認為應將合理期限縮短到自權利人收到書面催告之日起十五日內或者自義務人發出書面催告之日起三十日內，這樣既考慮到權利人因特殊原因等不能及時主動行使訴權，或者濫用權利損害義務人的合法權益，也能防止義務人動輒濫用訴訟權利，給權利人造成不必要的負擔，浪費國家司法資源。

結語

知識產權確認不侵權之訴的判決不具備強制執行力，所以該種訴訟是通過觀念上固定權利或法律關系的狀態，以此達到解決糾紛的目的，維護市場競爭秩序的穩定。因此，考慮到國家司法資源的有限性以及當事人參與訴訟的成本等因素，在民事訴訟該種訴的合法地位的同時，必須對該種訴的條件嚴格限制，其中對確認利益的限制為重中之重。由于筆者理論水平有限，目前僅研究到以上論述的深度，筆者會在今后的學習中繼續對該種訴訟進行深入研究，以期為我國法治社會的建設、市場經濟的發展盡微薄之力。

注釋：

①[2001]民三他字第4號②[2004]民三他字第4號③法釋[2009]21號

參考文獻：

[1][日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層次分析.林劍鋒譯，北京：法律出版社2003年版，第296頁

[2][日]三月章.日本民事訴訟法.汪一凡譯，五南圖書出版有限公司，1999年6月第1版，第66頁

[3]沈達明.比較民事訴訟法初論（上冊）.中信出版社，1991年版，第240頁

篇（4）

“價值”一詞是法哲學中的概念，即法律機制所體現出的有益性［1］。從抽象層面看，電視調解支持知識產權訴訟所體現出的基本價值即有用性，具體而言是電視調解對于知識產權糾紛解決能夠起到何種有益的作用。從具象層面看，電視調解支持知識產權訴訟的有益性可以分為兩個層次:一是在民事訴訟進行的前期及過程中，電視調解能夠幫助難以完成訴訟的當事人實現哪些愿望、解決哪些實際問題。支持制度設置的目的即是為沒有能力獨立完成訴訟的當事人提供一條除律師、法律援助之外的救濟渠道，本質上是對當事人提供了一種幫助行為［2］，使當事人能夠在法律程序中感受到正義回歸的力量。二是電視調解支持知識產權訴訟對于民事訴訟制度的發展而言，具有實踐創新意義，是知識產權訴訟保障的一種新突破。綜上所述，電視調解支持知識產權訴訟的基本價值屬性是有益性，當然價值屬性內涵了價值判斷的意思，它是應然判斷而非實然判斷，故所謂的有益性也應當限定在知識產權糾紛解決機制完善的范圍內加以考量。

(二)電視調解支持知識產權訴訟的價值體系

電視調解支持知識產權訴訟是將電視調解與支持制度相結合解決知識產權訴訟糾紛的一種模式，該種做法既然具有有益性，則具有價值。它包含以下特征:一是從價值屬性上看，電視調解支持知識產權訴訟的價值體系是與知識產權訴訟保障的實施密切相關的價值系統，因為電視調解支持知識產權訴訟只有具備可實際實施的屬性，才能夠轉化成為法律程序意義上的權利和義務，才具有實際意義［3］。電視調解支持一方當事人提起知識產權訴訟，無論是提供精神鼓勵、物質幫助，還是提供法律服務幫助其固定證據，都具有很強的可實施性，故而能夠體現有益性。二是從價值主體上看，電視調解支持知識產權訴訟的價值體系是司法權主體所持有的一組價值所組成的系統。由于《民事訴訟法》中明確確立了支持制度，因而電視調解支持知識產權訴訟是在法律規范的框架下的一種實踐性做法，故司法機關對之態度如何決定了該項做法能否順利實施。所以，電視調解支持知識產權訴訟的價值體系必然體現司法權占主導地位的特征。三是從價值結構上看，電視調解支持知識產權訴訟的價值體系可以分為目的價值系統、形式價值系統、價值測評標準系統、價值沖突及整合這幾個組成部分，它們之間相互依存、不可分割，構成了一個有機的價值系統整體。

二、電視調解支持知識產權訴訟的目的價值

(一)電視調解支持知識產權訴訟目的價值具有多元化屬性

顧名思義，電視調解支持知識產權訴訟目的價值的多元性，是指電視調解支持知識產權訴訟的目的不限于某一種固定模式，只要是在法律規范的框架下能夠合理化解知識產權矛盾糾紛、幫助當事人解決與知識產權糾紛相關的種種夙愿，都可以成為電視調解支持知識產權訴訟的目的［4］。其中，較為重要的目的價值有兩個:一是直接目的。為了幫助訴訟能力欠缺、不能獨立完成訴訟的當事人將訴訟完成。二是間接目的。為了促進知識產權多元化糾紛解決機制的形成。黨的十八屆三中全會報告指出，要建立并加強矛盾糾紛綜合調處機制。這為知識產權糾紛解決機制的拓展奠定了政策性基礎。電視調解支持知識產權訴訟作為知識產權糾紛救濟機制中的一種新路徑，為多元化解決知識產權糾紛提供了一個現實的依據。

(二)電視調解支持知識產權訴訟目的價值具有時代化屬性

目的價值本身是一種主觀價值判斷，該種判斷方式會隨著社會關系的歷史性變遷產生質的改變［5］，社會關系發生轉變，目的價值則隨之改變。在某一特定歷史時期內形成的目的價值，而隨著社會的變遷，其目的價值很可能也會發生改變。以知識產權的發展為例，在現行經濟體制下，知識產權在經濟結構中的比重越來越重，反映出知識經濟內生動力的利益訴求作用于生產關系的結果［6］。在這樣的時代背景下，知識產權保護所追求理性和目的自然也會發生變化。隨著民眾的認知程度越來越高，發生知識產權糾紛的比例也在逐漸上升。國家鼓勵各種不同群體積極參與知識產權糾紛的化解工作，電視調解支持知識產權訴訟正是在這樣的時代化背景下產生的，具有鮮明的時代特色。

三、電視調解支持知識產權訴訟的形式價值

從法哲學角度觀察，形式價值的內容非常廣泛。例如:公開性，任何一項制度必須公開之后才會發生效力;穩定性，制度的制定及實施不能朝令夕改、變化無常;連續性，制度的實施不應當中斷……［7］電視調解支持知識產權訴訟的形式價值內容自然也包含以上特點，但是從總體上看，能夠反映電視調解支持知識產權訴訟個性的形式價值有兩個:一是原則性與靈活性的統一;二是實用性。這兩個方面決定了從形式上來看，電視調解支持知識產權訴訟是“善法”。

(一)電視調解支持知識產權訴訟是原則性與靈活性的統一

原則性是任何一項法律制度在實施過程中的底線，是法律規則自身必須要遵守的基本準則［8］，支持作為民事訴訟的一項基本制度規定在《民事訴訟法》總則中，很多教科書將其作為民事訴訟的一項基本原則。之所以被原則化，一方面是因為律師、法律援助制度的存續不足以解決所有問題，為當事人提供幫助、支持這種形式作為人文主義體現的獨立形式仍然有獨立存續的必要性［9］。另一方面是因為現行法律對支持僅僅有原則性的規定，而無操作細則，對于怎樣幫助和支持，法律并未涉及。正是因為支持的這些特點，使得電視調解支持當事人提起知識產權訴訟既具備可以在法律總則的框架下行使幫助行為，又使得該種幫助行為并無一定之規，只要不違背基本法律精神就可以實施。所以，電視調解支持知識產權訴訟既體現了法律規范的原則性，同時也體現了沒有固定之規的靈活性，是原則性和靈活性的統一。

(二)電視調解支持知識產權訴訟是實用性的體現

實用性是電視調解支持知識產權訴訟的又一形式價值。所謂的實用即是指能夠使知識產權糾紛得以解決，這里所講的解決并非實體法意義上權利被侵害的狀態得到了徹底回復，而是在程序法意義上當事人的救濟路徑得到了暢通。電視調解在電視錄制階段會對當事人的知識產權糾紛作出調解，調解失敗后進入訴訟的可能性極大，然而很多當事人由于受救濟能力、取證能力等諸多原因的困擾沒有能力提起民事訴訟保障自身的實體權利，同時訴權也難以實現［10］。支持當事人提起知識產權可以使當事人的訴權得到法律程序上的救濟。從司法實踐的具體操作上看，每年全國法院審判的支持案件數量相當可觀。2010年全年審判21382件［11］，2013年全年審判19021件［12］。這說明支持方式幫助當事人解決訴訟能力不足的問題實踐基礎相當豐厚。所以，電視調解支持知識產權訴訟自然也相應具備實用性的價值。

四、電視調解支持知識產權訴訟的價值測評標準

(一)人道主義測評標準

人道主義是人權保障的一個分支，它是一個抽象的概念，體現在法學領域，是人類文明進化后的人道主義思想觀念在法律制度的創制與實施過程中的具體表現［13］。因而，評價一項法律制度實施的價值，可以用是否貫徹了人道主義為測評標準，若貫徹則該制度具有有益性，反之則會被認為是無價值或者價值不明顯。以知識產權糾紛為例，涉及的法律關系復雜，須要調取的證據眾多，證據之間的證明關系縱橫交錯，而且訴訟過程本身耗時、費力、不經濟，其困難性非普通民事訴訟可以相提并論。礙于這些阻礙無法實現訴權的案例較多。電視調解支持知識產權訴訟，不僅可以為處于尷尬窘境的當事人提供物質幫助，還可以為其提供法律支持，對于實際困難的解決能夠起到很好的幫助作用。此種作用是人道主義在法律訴訟領域內的應用，是電視調解支持知識產權訴訟人道主義價值的體現。

(二)生產力測評標準

知識產權是生產力中最為活躍的構成要素。在這個領域，評價一項技術是否具有價值，往往是以其能否促進生產力的發展為標準的。知識產權糾紛的產生對生產力的發展起到消極影響，判斷一種解決知識產權糾紛的方法是否具有價值，除要看具體糾紛是否能夠得以順暢解決外，能否促進生產力的發展也是標準之一［14］。電視調解幫助當事人提起知識產權訴訟，能夠使其訴權得以實現，自然有利于化解矛盾，促使生產力的發展，故而具備該項價值。

(三)成本收益測評標準

知識產權的產生、投入量產實施、交易等諸環節，都離不開經濟學中成本與收益的衡量，因而成本與收益也就成為了知識產權領域內主要的考量因素。知識產權凝結著創作人大量的心血，授權使用時往往會收費較高。侵權者在未經授權的情況下使用他人的知識產權，成本趨于零，但是實施侵權行為后所帶來的直接利潤卻非常高。不僅如此，由于侵權人使用了與權利人相同的知識產權會在市場上對權利人的產品產生對抗，導致權利人的利潤下降收益降低。因而，這種零成本帶來巨額收益而且還能夠折損權利人的收益率的做法不符合基本經濟規律、違背道德而被法律所禁止。所以，在評價知識產權的價值時離不開成本與收益的測評依據。電視調解支持當事人提起知識產權訴訟，目的是使當事人的訴權得以實現，使知識產權被侵害的利益得以回復，故成本與收益是評測電視調解支持知識產權訴訟價值的標準。

(四)現實主義測評標準

現實主義是評價法律制度價值的標準之一。電視調解支持當事人提起知識產權訴訟是否具有價值，主要看該種做法是否能夠解決實際問題。電視調解支持當事人提起知識產權訴訟，是立足于當事人的知識產權受侵害后而又欠缺訴訟能力的現實，從而為當事人提供幫助支持。既然是為當事人提供幫助，那么就應當有選擇性，滿足條件的才能夠提供支持。關于條件的設定應當尊重現實、充分滿足現實基礎，如對弱勢受害者條件的滿足。

(五)歷史主義測評標準

歷史主義測評標準是評價某個歷史時期內某一項法律制度價值的依據之一，它是指站在時代的背景下結合當時的歷史現實，觀察法律制度在該時段所起到的作用［15］。電視調解以支持方式幫助當事人解決知識產權糾紛也是歷史的產物，體現了現階段歷史條件下一定社會生產關系發展的要求。因為，支持制度產生于1982年的《民事訴訟法》，之后該制度是留還是廢一直存在爭議。但經過了幾次修正，不但未被廢除反而表述更加嚴謹，實踐中法院審判的支持案件每年平均近2萬件。顯而易見，支持在改革開放不斷深化的時代背景下，有其存在的價值。

五、電視調解支持知識產權訴訟的價值沖突及整合

(一)電視調解支持知識產權訴訟的價值沖突

電視調解支持知識產權訴訟的目的價值呈現多元化趨勢，人們所追求的價值目標往往會存在差異，因而便會出現價值沖突。例如，電視調解幫助弱勢當事人提起知識產權訴訟是人道主義價值的體現，然而它會與私法自治的程序價值發生沖突;電視調解支持當事人往往是基于成本與收益的經濟考量而做出的抉擇，但電視臺還承擔著宣傳正能量的社會責任，有的時候為了達到宣傳效果，幫助當事人提起知識產權訴訟可以不計成本和代價，這時成本收益價值與社會效益價值之間也會發生沖突?？梢姡娨曊{解支持知識產權訴訟涉及的各種價值之間關系非常復雜?？傮w上看，可以分為三類狀態:一是價值無涉狀態。即兩種價值不發生關系，可以獨立并存。二是價值耦合狀態也即正相關關系。即一種價值提升，另外一種價值也隨著增加，例如電視調解支持知識產權訴訟具有的實用性價值與促進生產力發展的價值。三是價值競合狀態也即負相關關系。即一種價值提升，另外一種價值會隨之減少，較為典型的是電視調解支持知識產權訴訟的原則性價值與靈活性價值之間即屬于這樣的關系。由此可見，當電視調解支持知識產權訴訟的兩種不同價值之間發生競合關系時，便會出現沖突，此時便需要我們作出價值選擇。

篇（5）

二、技術事實查明的現狀及缺陷

(一)耗費時間長。技術事實在查明途徑上并沒有做出規定，參與的專業人員范圍更是混亂，因此當其應用在知識產權民事訴訟案件中時，會使得案件處理周期較長，浪費大量時間，案件訴訟成本會因此增大。當事人雖然可以主動申請鑒定，但鑒定人需要由雙方共同確定，具有相關問題解決能力，選定鑒定人過程也會造成時間浪費;同時，案件雙方在事實上可能觀點不一致，此時司法機構也具備主動地啟動實施經過的機會，但同樣會造成時間延誤，啟動調查并通過需要經過復雜程序，訴訟效率也會不可避免地受到影響。(二)容易造成裁判權讓渡。鑒定意見必須由爭議領域的專業工作人員出具才具有法律意義，其中涉及到的知識更是專業性極強，不了解這一領域知識的法官很可能讀不懂鑒定意見。同時司法過程又是十分嚴謹的，不允許這一過程有非法律工作人員參與其中，這一現狀也造成法官對鑒定意見的結果過于依賴———自身并不了解該領域專業知識，自然會相信該領域的專業人士得出的鑒定結果。以上現狀無形中增大了鑒定結果的權利，將鑒定結果作為最終判決結果依據，在這樣環境下開展知識產權民事訴訟案件審判，裁判權也將由法官向鑒定意見出具人士的層面轉讓，并不利于司法完善發展。(三)司法實踐中采用率低。技術事實查明需要投入的資金量較大，部分案件訴訟方難以承受這部分費用，導致所開展的民事訴訟案件調查中難以查明技術事實。且鑒定過程中的專業性要求極強，需要同時調動多方面因素，實現對案件爭議部分的全面分析，當前常見技術性問題也要從這一層面解決。面對復雜的鑒定過程與鑒定所需要費用，司法實踐中技術事實查明效率并不高，甚至難以達到綜合控制效果，發現問題后的解決效果也因此受到影響，很難得到及時性突破。(四)技術咨詢立法缺失。對于技術事實查明過程以及其結果出具的可利用性，目前尚缺少針對性的立法規定，現有的法律條款在這一方面上仍然存在漏洞，由此導致最終工作開展困難，技術性方法中如果不能協調解決，全面開展工作任務也會因此受到影響。立法缺失也造成現階段開展技術咨詢市場十分混亂，一些不具備專業領域權威性的團體以及機構也參與到其中，工作開展的積極性因此受到影響。各項控制管理任務之間落實所遇到的沖突爭議部分，由于缺少一個整體性的法律體系來規定約束，最終效率會有明顯下降，這也是造成當前技術性問題的主要原因，因此，當前的立法層面急需完善，否則開展各項技術事實查明工作結果應用也會因此受到影響。

三、知識產權民事訴訟中技術事實查明完善措施

(一)限制技術鑒定的使用。對于技術鑒定的開展請求要嚴格審批，控制提出該項鑒定的責任人范圍，避免在技術鑒定過程中出現選擇機構爭議以及鑒定結果與事實不符合的現象。在當前常見技術性方法中，建立長期工作體系來促進最終管理效率提升，也是幫助實現解決當前問題的有效措施，只有將限制技術完善并合理使用，最終工作開展積極性才不會因此受到影響。限制使用不僅不會影響使用效率，還能促進流程更加簡化嚴明，能夠達到最佳使用效果，發現現場影響問題也能更好的配合解決，為工作任務全面進行創造一個穩定的基礎環境，從而實現對最終司法鑒定工作開展的促進效果。(二)建立專家陪審員和法官的協調工作機。制為避免出現司法裁判權讓渡現象，在審判過程中要建立一個具有長期工作穩定性的基礎流程，觀察是否存在影響司法工作進行的因素。法官對專業領域技術知識不了解，對此可以采取專家陪審的方法，這樣法官在審判中可以了解到是否在司法鑒定結果中存在問題，對鑒定結果的事實經過也有更全面了解，涉及到內容中存在影響工作開展積極性的現象，應加強司法工作人員與專家陪審團之間的交流溝通，確保這一過程進展得更加順利，知識產權民事訴訟案件中技術事實查明工作也能更高效開展。(三)建立技術調查制度。借鑒國內外先進方法來幫助提升技術事實查明應用效率，對司法技術鑒定流程進行完善，從而提升在知識產權民事訴訟案件中的司法鑒定效率。對于當前比較常見的技術性問題，探討出立法完善的解決方案，并在接下來的民事訴訟中重點應用，從而實現對技術事實的全面控制解決，實現司法鑒定結果與實際情況之間的融合，從而促進實踐效率不斷提升進步。(四)加快完善立法進程。針對技術事實查明進行立法，在法律約束下各項工作開展才更加嚴謹，能夠起到對行業規范作用，避免在工作期間出現非專業人士過度參與的現象，對于當前常見的技術性問題，更應該從綜合角度開展工作任務，并觀察案件開展期間可能會影響工作任務開展的各種因素。完善立法后要加大法律法規宣傳力度，將技術事實鑒定的法律條款落實到基層工作中去，這樣鑒定流程才能變得更加完善，并且不會受到最終工作開展穩定性的影響，為知識產權民事訴訟當事人創造公平的判決環境。立法需要經過驗證時期，確保所增加的法律條款符合實際情況，并且能夠幫助推定技術事實查明落實才是正確有效的，這也是當前法律發展的主體方向。

四、結語

綜上所述，技術事實的專業性強，不易為除本領域技術人員之外的非專業人士所知，法官審判決定中很容易受到鑒定意見結果的影響。在技術型知識產權案件中，法官借助其他手段查明技術事實十分必要。專家陪審制度相對成熟，應強化法官和專家陪審員之間的協調工作，技術事實查明的推廣需要以完善立法和規范咨詢程序為前提，還應與知識產權法院一同建立。作為今后查明技術事實的重要手段，鑒定技術在法律范圍內也需要繼續完善。

［參考文獻］

［1］卜元石．重復訴訟禁止及其在知識產權民事糾紛中的應用———基本概念解析、重塑與案例群形成［J］．法學研究，2017(3):91－106．

篇（6）

專利訴訟機構有哪些？

據王寧玲介紹，在美國有3個地方可進行無效專利訴訟，分別是美國聯邦地區法院、美國國際貿易委員會（ITC）和美國專利審理與上訴委員會（PTAB）。當然，知識產權還包括商標、版權和商業機密等，其中商業機密審理一般在美國州法院，與專利訴訟受理有所不同。

在中國進行專利訴訟，專利權人的舉證責任是非常大的。也就是說，專利權人基本上要在交訴訟狀之前，就把所有的證據都拿到，同時還要把所有的賠償都弄清楚。

而在美國，啟動訴訟程序相對來說比較容易。因為在美國訴訟中有一個非常重要的證據搜集程序，進入這個程序后，法院要求雙方就相關的問題提交證據。所以，其實有很多案子在證據收集過程中，雙方對事實的了解才能夠達到一個比較詳細的地步?？梢哉f，在美國，原告只要是盡了自己最大努力，拿到一些證據之后就可以交訴訟申請，舉證責任在最開始的時候要比在國內小很多。

現在，知識產權是很多企業用來打擊競爭對手的一個非常強有力的武器。王寧玲認為，對于那些已經進入或正準備美國市場的中國企業來說，知識產權風險控制非常關鍵。“中國企業越出色，在國際市場遭遇知識產權被告的可能性就越大?！彼f。

王寧玲建議企業首先去做檢索和分析，確定自己的產品或技術在美國是否侵犯第三方專利權，特別是競爭對手的專利權。如果發現可能存在侵權，企業就要考慮提前進行規避設計。對中國企業來說還有一個利好，那就是2013年《美國發明法案》實施后，企業可以在美國專利商標局的PTAB向競爭對手的專利發起挑戰，最終可能無效掉對方專利。

知識產權法規最新趨勢如何？

隨著市場的推進，現在美國知識產權法規出現一些新趨勢。對此，王寧玲律師做了一些解釋。

第一，對于權力要求的解釋有所變化。在PTAB無效專利，用的是最寬的合理的解釋。在美國聯邦地區法院對權力要求的解釋，是根據2005年“PhilipsAWH Corp.”案來進行的。該案對美國專利權利要求解釋的方法進行了總結，是一件具有重大影響的判決。

第二，現在有很多商業方法的專利被無效。商業方法涉及銀行、投資公司等，它們希望軟件操作方面獲得專利，目前在美國很難實現。

第三，關于可專利主題的問題。在美國，如果專利主題跟自然產物相關，比如DNA，那么很難得到授權。之前在美國最高法院有過此種案例，判定的結果是與自然產物相關專利主題無法獲得保護。這些案例直接影響了審查員的審查，因此相關專利很難在美國專利局獲得授權。

第四，美國對“專利蟑螂”（Patent Troll）開始有所限制，這對訴訟產生了很大的影響。所謂“專利蟑螂”，是指那些本身并不制造專利產品或者提供專利服務，而是從其他公司、研究機構或個體發明人手中購買專利的所有權或使用權，然后專門通過專利訴訟賺取巨額利潤的公司或團體?，F在企業遇到“專利蟑螂”，可通過在PTAB無效其專利的方式對它造成打擊。

遭第一反應是什么？

如果中國企業在美國遭遇知識產權，第一時間該作何反應？“我認為，企業應考慮如何有效地去應訴?！蓖鯇幜岣嬖V記者，如果企業選擇不應訴，那么，應有非常明顯的原因，比如選擇退出美國市場。對于那些看重美國市場的企業來說，應訴是第一正確反應。“知己知彼，百戰不殆”。企業可通過熟知美國市場的專業律師來分析自身和對方的優劣勢，然后看勝算有多大。

“贏”的標準并不是將訴訟進行到底，最后非要分出勝負，而是用盡可能少的花費，獲得對企業未來商業運作影響最小的一個結果。“如果企業能夠在早期就和對方達成和解，那么，可能就是最大的贏家。因為這樣可以避免很多訴訟費用，同時也能夠保證商業運作正常進行?！蓖鯇幜岜硎?。

當然，和對方談判并最終勝利和解，企業必然要有能拿出手的“籌碼”。這些“籌碼”包括對自身知識產權的積累及對其強有力的保護。一些中國企業遇到訴訟時，手中缺少有效“籌碼”，唯一的“籌碼”可能是與對方談判賠償費用。“不過，當企業只有金錢上的‘籌碼’時，往往就會處于比較被動的狀態?！蓖鯇幜嵴f。

篇（7）

當事人是否享有知識產權，是其能否提起知識產權訴訟的前提。因此，在審理知識產權民事案件中，應當根據不同類別，對當事人是否享有權利進行認定。

當事人向人民法院提起著作權等侵權訴訟，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等，查證屬實的，應當作為當事人享有著作權或者與著作權有關權利的證據，對方不能提供相反證據反駁的，人民法院應當確認其享有權利。

對圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為享有與著作權有關權利的證據的，法院不得以當事人未提供其取得著作權人授權的證據，直接否定其權利人身份。

在侵權訴訟中，經過登記的著作權，其權利人可以將登記文件及相應的作品提供法庭作為權利證明；沒有經過登記的著作權，其權利人應當提供何種證據來證明自己享有著作權，往往發生爭議。考慮到著作權法關于“如無相反證據，在作品上署名的視為作者”的規定，最高人民法院關于著作權法的司法解釋第七條規定，當事人提訟所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明以及取得權利的合同等，可以作為證據。

這條規定的重點，是把“合法出版物”作為著作權以及與著作權有關的權利的證據形式予以承認，對解決著作權的證明問題具有重要的意義。合法出版物的含義就是符合國家新聞出版的規定、有書號、是國家新聞出版署承認的。一般地說，人們對作品底稿、原件作為證據比較熟悉。最高人民法院在著作權司法解釋中把合法出版物也列入證據，在一些情況下，就不需要再找作品底稿、原件來證明待證事實了，既方便了法官，也減輕了當事人的舉證責任。

知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，主要是通過使用產生的權利。當事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名稱、包裝、裝潢的反不正當競爭訴訟，就其主張的權利向人民法院提交了該商品在一定市場上為公眾知悉的證據，對方不能提供相反證據反駁的，人民法院應當確認其為知名商品，并對其特有的名稱、包裝、裝潢予以保護。

專利權、注冊商標專用權、植物新品種權、集成電路布圖設計專有權、企業名稱權等是通過法定程序登記或者審查核準而產生的權利。當事人提交有關的權利證書或者登記證明等證據，對方當事人不能提供該權利已經撤銷、無效或轉讓等證據反駁的，應當確認當事人享有相應的知識產權。

知識產權法律規定的利害關系人應當根據事實和法律確認。根據司法解釋的規定，各類知識產權許可合同的獨占被許可人、排他被許可人，均可以認定為利害關系人。普通許可合同的被許可人，在許可人明確授權的情況下，可以視為利害關系人。利害關系人可以根據法律和司法解釋的規定自行或者與知識產權權利人共同提訟或者依法申請采取訴前臨時措施。

二、專業技術的鑒定

在知識產權審判中，專業技術鑒定是個非常重要的問題，有時甚至是審判某些案件的關鍵。實踐中，大家對什么是專業技術問題，什么是法律問題，在理解上并不一致，以致造成委托鑒定的事項差別很大。

筆者認為，是專業技術問題還是法律問題，關鍵是看這個問題是否需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決。比如，是否納入專利權的保護范圍、依法確定是否構成侵權等問題，是不需要專業技術人員的專業知識和經驗解決的，或者此時專業技術的問題已經解決了，在這個基礎上進行侵權判定，委托所謂侵權技術鑒定就是文不對題了。又如，專利侵權案件中所涉及的技術特征之間的技術手段及其功能、效果是否基本相同，本領域的普通技術人員是否不需要創造性的勞動就能夠聯想到等問題，就是需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決的，如果法官自己不能解決，就可以委托技術鑒定。

有觀點主張，像上述問題也不宜委托鑒定，因為專業技術人員一旦對這些問題作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵權或者不侵權的判定，實質上是將法律問題委托鑒定，因此，法院委托技術鑒定的事項只能限于鑒定客體的相同或者差異上，其他問題仍應由法官來判斷。其實不必這樣絕對化。技術鑒定不同于檢驗檢測。檢驗檢測可以只就被檢對象的相同或者差異情況進行簡單羅列，而技術鑒定要根據鑒定對象的相同或者差異情況，分析其在技術上的意義，并作出技術上的判斷。

與鑒定有關的，還有對某些產品的檢測和檢測標準問題。最近，最高人民法院對云南省高級人民法院的一個請示的答復中就談到了這個問題。針對案件處理中有觀點提出對某產品國家沒有監測標準，須等待有關部門制定了標準再處理本案的意見，指出有關本案產品涉及的檢測問題，如果國家沒有制定相關的檢測標準，可以參照《中華人民共和國合同法》第六十二條第一款第（一）項的規定，按照本領域的慣常做法來進行檢測。只要所采用的方法具有充分的科學依據，其檢測結果一般可以作為定案的依據。

三、公證取證方式的適用

在司法實踐中，權利人對侵權的取證工作比較困難，因此，權利人將目光投向公證機關，意圖是為當事人收集證據、提交證據和舉證責任提供一種合法的便利和公正、可靠的保險。于是，出現了對銷售侵權復制品等侵權行為公證取證的取證方式。

所謂公證取證，是指權利人請公證處的公證人員現場取得證明侵權人實施發行、銷售侵權物品證據的取證形式。由于計算機程序有容易被復制和刪除的特點，在計算機軟件侵權案件中權利人經常采取這種取證形式。一般認為，公證人員在現場對當事人的取證活動進行公證，屬于《公證暫行條例》規定的“保全證據”的情形。

問題是，公證人員如果在公證過程中表明身份，則侵權人不可能現場銷售侵權物品，也就無法取得侵權的證據；而如果不表明身份，則被告往往提出這種公證不具有保全證據的法律效力。對保全證據的程序和要求，《公證暫行條例》和其他有關公證的法律法規乃至規章均無明確規定，民事訴訟法和司法解釋以往也沒有明確的規定。對這種取證方式的爭議，一直存在。

考慮到著作權和其他知識產權案件取證的難度，以及目前知識產權保護力度仍有不足的實際情況，最高人民法院關于著作權法的司法解釋規定，當事人自行或者委托他人購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據。但有相反的證據除外。

對于那些屬于以欺詐、脅迫、利誘等不當方式取證的效力問題，應當適用最高人民法院關于民事訴訟的證據規則第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，不予采信。嚴格以該規定認定證據，可以抑制當事人因履行舉證義務、承擔舉證責任而不擇手段等負面效果。

四、專利侵權的訴前證據保全問題

最近一次修改專利法等知識產權法，增加了訴前的臨時禁令。當時，最高人民法院民事審判第三庭提出，在司法實踐中，相對于保護權利人的合法權益和防止禁令失誤，證據保全更為重要，適用的頻率也更高。在我國的知識產權法律中應當規定對證據的訴前保全。在以后的商標法和著作權法中，都采納了法院的意見，增加了訴前證據保全的規定。但是，在前的專利法對此沒有作出明確規定，問題主要是專利的權利人能否單獨申請訴前證據保全。應當說，專利法沒有規定專利侵權的訴前證據保全，與著作權法、商標法的有關規定確實不協調，對專利權的保護不利。

為了彌補這種缺陷，滿足司法實踐的合理需要，最高人民法院在2001年6月公布的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》中，對此作了很大突破，即允許申請人在申請訴前停止侵犯專利權行為（即臨時禁令）的同時，申請證據保全。但對申請人能否在不申請臨時禁令的情況下，單獨申請訴前證據保全沒有規定。這一方面滿足了司法實踐的需要，有利于對專利權的保護；另一方面，司法解釋畢竟是對法律具體適用中的解釋，不是立法，專利法沒有訴前證據保全規定，司法解釋不能走得太遠了?，F在，如何處理專利法與商標法等不協調的問題？既然專利法和司法解釋已經這么規定了，就應當按照法律的規定辦，否則就沒有法律依據。實踐中解決的方法是，允許當事人在提訟的同時申請證據保全，人民法院可以受理證據保全申請，進行證據保全措施，然后送達狀等。當然，在實踐中遇到此類問題，包括不正當競爭糾紛中能否適用訴前證據保全，根據具體案情如果認為確有必要，也不排除通過報請最高人民法院考慮作出司法解釋的途徑來解決。

五、知識產權法律規定的特殊舉證責任

專利法、商標法、著作權法等知識產權法律對舉證責任作了一些特殊的規定，比如專利法第五十七條第二款規定，因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。商標法第五十六條第三款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但停止侵權的責任仍然要承擔，除非雙方當事人另行就此達成協議。著作權法第十一條第四款規定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。該法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作行為有合法授權的，復制品的發行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。

初看起來，這些法律條文似乎都是民事責任方面的規定。但仔細推敲，這些規定都應屬于對舉證責任的法律規定，是專為知識產權訴訟中某種舉證不能時，當事人應當負擔一定民事責任而作的特殊規定。對上述這類關于舉證責任的特殊規定，人民法院應當嚴格執行。在知識產權案件審判中，遇到法律特殊規定的情形，應當適用知識產權法律特殊的規定，而不適用最高人民法院關于證據規則的一般規定。

1、專利侵權中涉及新產品方法的發明專利的舉證責任倒置

這個問題的焦點主要集中在如何處理好證據公開質證與保護被告商業秘密的關系上。根據專利法第五十七條第二款規定，這類專利侵權案件是要由被告提供其產品制造方法不同于專利方法的證明，這是被告的法定舉證義務，應當嚴格執行。專利法如此規定，是由于是否使用某種方法專利的證據很難提供，原告只要能證明被告生產的新產品與專利產品一樣，舉證責任就發生倒置，由被告證明其生產產品的方法不同于原告的方法專利。該項規定是知識產權舉證責任倒置最典型的例子，適用時要把握好以下幾個要點：

一是要在原告完成了應負的舉證責任之后，才能實行舉證責任倒置。除了上文所述外，原告還要證明被告生產的產品與自己依照專利方法直接獲得的產品屬于同樣的產品，同時還要說明依據自己的專利方法所直接獲得的產品是一項新產品。如果原告不能證明這兩點，或者被告能夠舉出相反的證據原告的事實主張，被告就不承擔提供自己產品制造方法的舉證責任。

二是應當將被告提供的證明其產品制造方法的證據限定在必要的范圍內，即以足以證明其產品制造方法與原告的專利方法不同為必要，而不是要求被告提供其產品的全部制造方法。例如，被告只要證明其產品制造方法的個別工藝步驟、化合物的個別成分等，與方法專利的某一必要技術特征不同也不等同，即為完成了舉證責任。這樣就可以在很大程度上起到保護被告商業秘密的作用。

三是被告根據法定舉證責任倒置義務所提供的證明其產品制造方法的證據應當依法進行質證方能作為認定案件事實的根據，不能以所提供的證據涉及商業秘密而拒絕質證。既然要質證，當然也要將證據提供給對方，進行證據交換，否則就無法質證。

在司法實踐中，有的不讓原告接觸被告的涉及商業秘密的證據，以致出現被告提供的證據的載體都有瑕疵，使得證據質證與保護被告商業秘密的關系失衡了，專利法有關舉證責任倒置的規定也因此落空。當然，為了防止擴散被告的商業秘密，人民法院一定要嚴格依照民事訴訟法和最高人民法院司法解釋規定的程序進行質證，并且可以根據具體案件采取相應的防范措施。

2、商業秘密的舉證責任是否倒置問題

商業秘密包括技術秘密，涉及這類客體的舉證責任是否發生倒置，在司法實務界和學界都有不同的認識和觀點。有的觀點主張，在侵犯商業秘密的糾紛案件中，要適用被控未經許可使用商業秘密的一方負倒置的舉證原則，同專利領域的方法專利的舉證責任相同。理由是被告使用商業秘密的事實很難為他人舉證，而被告則很容易對自己使用的商業秘密特別是技術秘密舉證。為了加強對商業秘密的保護，應當舉證責任倒置。

此種主張忽略了專利與商業秘密的重大區別，忽略了舉證責任倒置只能來源于法律的特殊規定。首先，專利的主體只能是一個，必須由有關國家機關授權。而一項商業秘密可以有不同的多個主體，并不需要授權取得。其次，對商業秘密的侵犯不在于是否對商業秘密使用、披露等行為，而主要是是否以不正當的手段獲取了商業秘密；反向工程取得的商業秘密被認為是合法取得，而在專利來說，制造、使用、銷售、許諾銷售某項專利等行為都會被認為屬于涉嫌侵犯該項專利權的行為。再次，新產品方法專利的舉證責任倒置為專利法等法律所明文規定，而反不正當競爭法等對商業秘密的舉證責任并沒有相應規定。所以，商業秘密侵權訴訟的舉證責任倒置，并沒有法律依據，并且今后將此種舉證責任進行立法的理由也仍嫌不充足。

在涉嫌侵犯方法專利權的案件中，對待被控侵犯的客體為發明專利的，如果原告舉出基本證據后，被告以其商業秘密和擔心其商業秘密被泄漏為由對抗的，對進行鑒定被告送檢的材料應該進行質證，以保證證據材料和鑒定結果符合證據的“三性”。如果涉及的是實用新型專利，此類專利未經過實質審查，可靠程度較差，因而在商業秘密的披露程度上就應有一定的控制，應該防止二次泄密。

而在涉嫌侵犯商業秘密的案件中，原告是商業秘密的權利人，被告也說自己被控的技術方案或者其他信息屬于商業秘密，在被告是否使用原告的商業秘密上，不能適用舉證責任倒置，還應當適用誰主張誰舉證的原則，這時，原告的舉證責任就重于被告：不但要證明自己享有權利，還要證明被告通過不正當的手段獲取了或者使用了自己的商業秘密。

3、出版者、制作者、發行者、出租者的舉證責任

根據著作權法第五十二條的規定，出版、制作、出租等行為人對自己所經營的業務應當負有不侵犯他人著作權的比一般人更強的注意義務，應當保證經營中所涉及的復制品等的合法授權或者來源合法。如果在經營中出現了侵權行為、侵權復制品，他們應當對其所盡的注意義務如涉及的復制品有合法授權、合法來源等進行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務，雖然原始的侵權復制品并不是最初來源于這些行為人，他們仍應承擔侵權的法律責任。

根據著作權法的這一規定，最高人民法院在著作權法司法解釋第十九條規定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第四十六條、第四十七條的相應規定承擔法律責任。這一規定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環節的盜版等侵犯著作權行為，具有重要意義。

4、計算機軟件復制品出版者、制作者的舉證責任

《計算機軟件保護條例》第二十八條規定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發行者、出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。該條規定的法源，同樣來自我國著作權法第五十二條的規定。

篇（8）

我們不再畏懼

對于國外公司的起訴，我們不再是畏懼和退縮，已經知道主動應訴。美國勁量公司，擁有無汞堿性電池專利，在美國申請337條款調查中國企業，在此前，該公司曾經迫使美國金霸王，日本松下等電池公司支付巨額專利許可費或者達成交叉許可協議，在一些同時被訴的國外企業紛紛以支付專利費和解時，中國被訴企業積極應訴，他們和中國電池協會開始了艱辛的異國征戰。他們對該公司的關鍵進行，發現該專利的權限說明存在概念空泛，不明確等先天不足，有被無效掉的可能，最終美國正式宣布該專利不具備確定性，從而從根源上終止了美國對337電池的調查。

美國的337條款調查，實際上有點類似于反傾銷調查，屬于知識產權訴訟的一種。它可以調查國外企業對美國的出口有沒有不公平的競爭行為，一旦發現有不公平的競爭行為，就可以禁止這些產品進入美國。當一個公司提起訴訟時，其實并不意味著它很有勝訴的把握。在中國，一般經過謹慎的分析后，認為有一定的勝訴把握才會起訴；在美國，實際上這只不過是一個商業機會，甚至是一種商業賭博。所以，只要你出口商品到美國，或者業務在美國得很好，那么肯定有人要告你。如果你已經掌握了美國市場的游戲規則，那么你可能已經告了別人，或者你準備去告別人。

我們開始懂得規則

中國的DVD制造商被要求支付高額專利的使用費，專利使用費就像是套在中國DVD制造商脖子上的繩索，我們的DVD制造企業本來已經微薄的利益都將落入別人的口袋?，F在，中國DVD制造商正在試圖以更積極的態度和更符合國際慣例的方式解救自己，無錫多媒體有限公司和東強(無錫)數碼有限公司委托美國律師在美國對3C的DVD專利池許可政策違反美國聯邦和州而提起訴訟。假如官司打贏，不僅3C已收取的全部DVD特許使用費要如數退還，還將賠償3倍的金額。

篇（9）

外方當事人為原告時，人民法院應首先審查其在中國法院提起訴訟的法律依據，即該外方當事人所在國與我國共同參加的知識產權國際公約或兩國簽署的相互保護知識產權的雙邊協定，或原告在中國享有權利的其他法律依據。

我國已先后參加了《保護工業產權巴黎公約》、《關于集成電路知識產權保護條約》、《商標國際注冊馬德里協定》、《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》、《保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品公約》、《專利合作條約》、《國際承認用于專利程序的微生物保存布達佩斯條約》等國際條約，并與美國政府簽訂了《中華人民共和國政府與美利堅合眾國政府關于保護知識產權的諒解備忘錄》的雙邊協定。外方當事人所在國若是上述一個或多個知識產權國際公約的成員國，該當事人享有的相應的知識產權在我國受到保護。

外方當事人到我國尋求知識產權保護時，應提交其為相關知識產權權利人、具備原告資格的證明，主張專利權、商標權法律保護的，應提交我國專利局頒發的專利證書及國家商標局頒發的商標注冊證；主張著作權保護的，應提交其是受保護作品的著作權人的證明；主張制止正當競爭權的，亦應提交相應的權利證明。

在“涉內”知識產權訴訟中，原告為證明其與案件有直接利害關系，即證明其是專利證書上、商標注冊證上、作品登記證、軟件著作權登記證書或版權頁上所載明的權利人，其應向受訴法院提交自已的企業法人營業執照副本復印件、社團法人登記證、身份證復印件等訴訟文件予以證明。在涉外知識產權訴訟中，原告應提交該法人或非法人單位是在其所在國依法成立的證據，如公司注冊的資科，公司章程等；是自然人的，應提交其所在國頒發的護照復印件。在訴訟過程中，外方當事人從我國域外寄交或者托交的訴訟材料，應當經所在國公證機關證明，并經我國駐該國使領館認證，或履行我國與該外方當事人所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。

二、涉外知識產權訴訟的法律適用問題

涉外知識產權訴訟的法律適用問題涉及程序法的適用及實體法的適用兩個問題。

1關于程序法的適用問題，依照我國法律的有關規定，涉外知識產權訴訟，適用我國的民事訴訟法及行政訴訟法。我國締結或參加的國際條約與上述兩法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。

2關于實體法的適用問題，依據知識產權地域性及獨立性原則，對涉外知識產權糾紛的實體處理也應適用我國的相關法律。如對專利權而言，一外方專利申請人若想在中國獲得專利權，其發明主題必須符合我國專利法所規定的授予專利權的條件，中國專利審查部門是依據中國專利法進行形式審查及實質審查的。同樣基于該專利申請而引起的訴訟，如該專利申請能否授予專利權的行政訴訟，專利申請權歸屬訴訟，專利權效力行政訴訟、確定該專利權歸屬的訴訟以及因侵犯該專利權而引起的侵權訴訟，均應依據我國專利法的規定，進行實體處理。對商標糾紛及著作權糾紛而引起的訴訟亦然。但在處理涉外著作權糾紛時，應注意如下問題，即一外國作品是在中國境外首先發表的，我國對該作品予以著作權保護的依據是該作品著作權人所在國與我國簽訂的雙邊協議或共同參加的國際公約，人民法院在處理侵犯該作品的著作權糾紛時，對該作品的著作權人的確認，應依據該作品來源國的法律，若外方當事人已經提交了依照其所在國的法律，其為該作品的著作權人的證明，而方當事人對外方當事人為著作權人有異議而又未提交充分證據的，人民法院僅應對外方當事人提交的證據材料的真實有效性進行審查就可以了，而不用對該作品的著作權人予以重新確定。

在適用我國知識產權法律處理涉外糾紛時，還要注意我國締結或參加的知識產權國際條約的適用問題。筆者認為，一外方當事人依據有關的知識產權國際條約在我國主張知識產權保護的，人民法院在判決書中判理部分，應首先將該條約予以明確，最好能說明我國及該外方當事人分別參加該國際條約的時間。此為該外方當事人在我國主張權利的法律依據。該國際條約的規定與我國相應的知識產權法律的規定相一致的，在判決的主文中便無需引用國際公約的具體規定，而直接引用我國知識產權法律的有關規定即可；但在我國法律與該國際條約有不同規定的，應適用該國際條約的規定，我國聲明保留的條款除外。如對由不受保護的材料編輯而成的、對材料的選取或編排有獨創性的外國作品，依據我國現行著作權法的規定，該作品不是我國著作權法意義上的編輯作品，故不應受著作權法的保護，但依據我國參加的《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》的規定，該作品應受著作權法的保護，這就是我國法律與該國際公約規定不一致的地方之一，而我國又未聲明保留，在此情況下，若該外國作品的著作權人所在國亦是《保護丈學藝術作品的伯爾尼公約》的成員國，我國應對該作品予以著作權保護。在著作權法領域，對于我國著作權法與相關的著作權國際公約規定不一致之處，我國已頒布了《實施國際著作權條約的規定》，故在處理著作權糾紛時，人民法院在判決書主文部分，仍不用引用相關的國際著作權條約，而僅引用我國著作權法及《實施國際著作權條約的規定》中的相應法條即可。但在其他領域，如工業產權領域中的企業名稱的保護問題，我國法律規定，一企業名稱只有在我國登記后方受保護，此與《保護工業產權巴黎公約》的規定不同，我國也沒有頒布專門的法規，規定對外方企業名稱或商號在我國不履行登記手續，同樣在我國可受保護，在此情況下，人民法院在判決書的主文部分則應引用上述國際公約。

三、涉外知識產權侵權訴訟中，侵權人民事責任的承擔問題

依據上文，在涉外知識產權侵權訴訟中，人民法院應適用“權利主張地法”或“權行為地法”，即我國的法律來認定侵權是否成立，以及在侵權成立的情況下，決定侵權人所應承擔的民事責任。就侵權人的民事責任承擔問題而言，訴訟當事人及人民法院應注意以下問題：

1權利人要求判令被控侵權人承擔我國法律沒有規定的民事責任方式的請求，人民法院不予支持。

依據我國民法通則及知識產權部門法的規定，在確認侵權成立的情況下，侵權人應承擔的民事責任的方式主要有停止侵權、賠償損失、消除影響、賠禮道歉、承擔刑事責任等方式。人民法院還可依據侵權行為的情節及后果，依法對侵權人子以民事制裁，收繳其從事侵權行為的工具及非法所得，單處或并處罰款。應該講，不論是外方當事人侵權，還是中方當事人侵權，其承擔民事責任的方式是相同的，且為我國法律所明確規定的。但是，在外方當事人指控中方當事人侵權的訴訟中，外方當事人常常要求中方當事人承擔我國法律沒有規定的民事責任方式，最為常見的一種為“判令被告保證以后不再侵犯原告的著作權或專利權等等”。外方當事人的此種訴訟請求是得不到人民法院的支持的，因為我國法律沒有規定“保證不再侵權”的民事責任方式，人民法院沒有作出此種判決的法律依據。另外，從法律上講，即使侵權人作出了保證不再侵權的承諾也是沒什么意義的。若侵權人再次實施了侵權行為，原告可以重新到法院起訴，要求被告承擔新的侵權責任，包括足額賠償權利人因侵權者的侵權而受到的損失。在侵權人侵權行為嚴重或者反復侵權的情況，權利人可以依據我國新刑法中侵犯知識產權罪的有關規定，請求依法追究侵權者的刑事責任。

2當事人聘請外國律師的律師費，以及聘請中國律師的律師費中的非合理部分，人民法院不予支持。

權利人為了維護自己的合法權利，聘請律師參加訴訟從而支付了律師費，可以認定此筆律師費的支出是侵權人給權利人造成的損失，在認定侵權成立的情況下，侵權人應該負有賠償權利人為制止侵權而支付的律師費的責任。依照《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第308條的規定，涉外知識產權訴訟的外方當事人可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人，外方當事人在人民法院起訴、應訴，需要委托律師訴訟的，依據我國民事訴訟法第241條的規定，必須委托中國律師。因此，外方當事人委托本國律師以非律師身份作為人參加訴訟的，其為此所支付的律師費，人民法院不予考慮。同樣，有些中方當事人，出于對法律的無知，在訴訟發生之前聘請了外國律師，為此支付了律師咨詢費或費，勝訴后要求外方當事人予以賠償，此種請求亦不會得到支持。外國律師不具備中國的律師資格，即使其為中方當事人提供了法律服務，收取了一定的費用，但此種費用不是律師費，對方當事人在敗訴的情況下，不應負有賠償責任。這就如同我國公民在參加訴訟時可以委托符合法律規定條件的公民作為人參加訴訟一樣，若委托人向受委托人支付了所謂的費，在對方當事人敗訴的情況下，即使委托人要求敗訴方子以賠償，人民法院的一般作法也是不予支持。另外，因外國律師不具備中國公民資格，依據我國民事訴訟法的有關規定，其根本不具備中國公民或法人在中國參加，訴訟的人資格，該律師費的支出無法律依據。故不應予以支持。

在涉外知識產權訴訟中，不論是中方當事人還是外方當事人均可委托中國律師代為參加訴訟。在我國領域內沒有住所的外方當事人委托中國律師代為訴訟的，從我國域外寄交或托交的授權委托書，必須辦理相關的公證及認證手續后，才具有法律效力。涉外訴訟的當事人為委托中國律師所支付的律師費，在對方當事人敗訴的情況下，經勝訴方主張，敗訴方應在合理的范圍內予以賠償，即敗訴方應承擔勝訴方合理的律師費。現在我國律師費，一般是根據訴訟的標的額進行收取的，即訴訟標的額越大，律師收費則越高。在個別情況下，經律師的煽動，當事人將訴訟標的額提的很高，律師也收取了較高的律師費，而在此當事人勝訴后，法院并未全額滿足其賠償請求數額，甚至僅支持了很小的一部分，如請求了1　000萬元，法院僅依據事實及法律支持了10萬元，若讓敗訴方承擔勝訴方所支付的全部律師費，這顯然是不合理的。除了按訴訟標的額的高低收取律師費之外，委托人可與其律師協商確定律師費數額，即協議收費。協議收費的數額取決于案件的難易程度，律師的業務水以及知名度等因素，而這些因素又無客觀衡量的標準，例如沒有衡量某個案件難易程度，某個律師的知名度的大小的客觀標準。這樣會導致協議收取的律師費數額過高，若這種律師費也讓敗訴方承擔，也是不合理的。那么，何為合理的律師費呢？在實踐中一些法院將司法部、財政部、國家物價局下發的《律師業務收費管理辦法及收費標準》作為計算合理的律師費的依據。該收費標準對疑難復雜案件及涉外案件的律師費的收取作出了相應的規定。涉外知識產權案件中的律師費應按疑難復雜、涉外案件收取。應該指出的是，按權利人起訴時主張的標的額，以上述司法部等部門的律師收費標準的收取律師費，讓敗訴方全部予以賠償也并非一定是合理的。在權利人的主張的賠償額與法院實際支持的賠償額過于懸殊的情況下，合理的律師費應依據律師收費標準按法院實際支持的賠償額計算，而不應依據當事人起時主張的賠償額計算。如上文所提及的權利人主張1　000萬元賠償額，而法院僅支持10萬元的情況，法院支持的合理的律師費就應以10萬元作為標的額進行計算。這樣作的目的也是促使權利人正確的行使訴權，防止權利的濫用。

3當事人其他訴訟支出中的非合理部分，法院亦不予支持。

在訴訟中，當事人除了支付律師費之外，一般還要支出調查馭證費，公證費，翻譯費，交通費，住宿費等費用。對于上訴費用，勝訴方有權要求敗訴方子以賠償。但是，筆者認為，敗訴方僅對上述費用中的合理部分負有賠償責任。勝訴方在要求賠償時，應提交相應的證據，如支付憑證、發票等，并且能夠證明這些費用是為本訴訟而支出的。同時，勝訴方應證明這些支出是必要的，且是合理的。以住宿費為例，假如一外方當事人到法院參加庭審，庭審時間為一天，而該外方當事人在一五星級賓館住了半個月，期間其還從事了其他的業務活動。此種的住宿費要求敗訴方全部賠償便是不合理的。對于住宿費，可根據受訴法院所在地的實際情況，確定一個普通住宿標準，如每天200元，然后乘以法院要求該當事人必須在該地停留的天數。對于其他訴訟支出中的非合理部分，應由支出人自己承擔。

篇（10）

一、知識產權訴訟中電子證據的特殊性

在民訴法修改之前，電子證據已經在不少案件的訴訟過程中有所涉及并被法院采納，網頁截圖、電子訂單、網上交易記錄頻繁出現在各類民事糾紛案件，特別是在對電子證據依賴較高的知識產權訴訟中。電子證據一般存儲在計算機存儲系統中，是以數字形式呈現，其數據或資料能夠證明案件真實情況的信息。電子證據具有準確性、多元性、依賴性、易破壞性、脆弱性等特點，它可以以文字、圖像、視頻多種方式或以組合的方式證明案件事實。但是電子證據運行環境的依賴程度很大，且易遭到破壞。

知識產權訴訟中電子證據有自身的特點：（1）電子證據滲透到該領域中各個分支。在著作權糾紛、商標權糾紛、專利權糾紛案件中幾乎都有電子證據的出現。（2）電子證據多以公證的方式出現。因為知識產權訴訟中舉證難度較大，目前法院和當事人對公證證據過于依賴。（3）某些電子證據為孤證證據。例如某法院受理的多起侵犯商標權案件中，權利人僅向法院提供了經過公證封存的侵權樣品，未提交其它證據證明侵權的事實。當然在實踐中，某些當事人即便提供了除公證電子證據以外的侵權證據，因其真實性不能確定，法院也很少采納。

二、知識產權訴訟中電子證據的認定

因電子證據自身的特點，容易被修改且不易被人發覺，法院在認定證據時存在一定難度。因此本文著重對證據的合法性與真實性進行論述。

（一）合法性認定。在知識產權訴訟中提交的絕大部分是公證電子證據，實踐中對此持取信態度，因此對知識產權訴訟中電子證據合法性的認定主要是指證據的證據形式的合法性。體現在當事人提供域外證據時，應經過公證認證。當然遵守相關法律規定的基礎上，從提高審判效率的角度出發，對于當事人提交的域外形成的從官方或公共渠道獲得的公開出版物及相關文獻，或者已被我國其它法院生效判決所確認并采用的，一般無須再辦理公證等證明手續。

（二）真實性認定。電子證據對計算機系統有較大依賴性，當事人很難像區分傳統證據那樣區別原件、復件件，難以辨別真偽。但不能因此而人為提高認定真實性的門檻。建議參考以下幾點因素：

1. 審查電子證據的形成、收集、存儲等環節。例如電子證據是否是自動生成的；存儲介質是否清潔可靠；電子證據的收集者與案件有無利害關系；電子證據是否完整；電子證據之間是否能相互印證等。

2. 借助專家輔助人制度。訴訟輔助人制度的根本目的在于幫助當事人說明專業性問題，幫助法官厘清案件中的專業性事實。由于知識產權訴訟專業性較強，電子證據又相對復雜多變，審判人員在不具備相應的專業技術知識的情況下很難對對電子證據的真實性形成內心確信，此時就可以借助專家輔助人的技術優勢，查明涉案電子證據是否真實。

3. 借助鑒定方式。由于知識產權的特殊性，在相關的案件審理中很多有待查清的事實屬于專業性問題。對于這些問題，鑒定便是其中的一個重要手段。實務中，雖然有多種方式來認定電子證據的真實性，但鑒定仍是當事人和人民法院訴訟活動中的主要選擇形式，相比于專家咨詢等形式，專業性的鑒定報告也容易得到當事人的認可。

三、知識產權訴訟中電子證據證明力大小認定標準

證據的證明力是指證據在證明案件事實上是否有價值以及價值大小的程度，其取決于證據同案件事實的客觀聯系以及聯系的緊密程度。在知識產權訴訟中電子證據證明力認定標準上，本文著眼于以下因素：

（一）電子證據的公證問題。電子證據的收集手段雖然很多，但為了訴訟的需要，對電子證據進行公證是最主要和是常見的手段，公證證據在證明力上確實具有較高的證據優勢，經過公證的電子證據的證明力一般都大于沒有經過公證的電子證據，具有法定的較高證明力，除非有相反的證據。實踐中，法院經審理絕大部份案件中都采納了公證電子證據，對此有較高的依賴性。但并非所有的經過公證的電子證據均得到法院采納。以筆者所在法院為例，目前受理的一批著作權糾紛案件中，原告均提交了公證電子證據，大部分均被采納，未采納的只有1件。原因是公證時取證過程與取證結果不嚴謹，使得文字記載與公證光盤缺乏相互印證，公證書上記載的有3張侵權圖片，但光盤中取證的只有2張圖片，被告對此真實性提出異議，法院未采信此證據。實踐中也存在公證文書出現筆誤、缺頁；公證文書所附帶的公證光盤因某些原因遭到損壞而無法打開等現象。鑒于公證電子證據在知識產權訴訟中的重要性，建議公證機關應采取措施提高公證電子證據的可信度。

（二）電子證據的形成來源。訴訟中，當事人提供的電子證據有的來源于日常交易活動，有的則是為訴訟而產生的證據。筆者認為在正常業務活動中形成的證據，例如電子郵件、電子訂單等，其證明力一般大于為訴訟目的而制作的電子證據。因為日常交易中正常形成的電子證據不具有目的性，最可能真實反映案件事實，一般可推定屬實；而為訴訟為目的而制作的電子證據往往由于當事人目的性不純，為個人利益因素而可能造假、篡改證據，故可靠性較差，因此其證明力也相對較低。

（三）完整性因素。電子證據的完整性與其證明力有著重要聯系。電子證據的完整性，不僅強調其形式上的完整性，還要求其內容的完整性，結果應盡可能具體詳細以供參考。電子證據形式上的完整性主要指格式的完整。電子證據內容上的完整，主要指的是電子證據所承載的內容必須完好無損、全面、準確，不能被篡改、添加或刪除。

參考文獻