法律問題論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇法律問題論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢?，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在?！奔热贿B所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效?！币簿褪钦f，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響?！彼^其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

篇（2）

2002年以來，不斷有報道見諸報端[01]，反映我國對信托公司的雙重征稅已成為阻礙信托業發展的一個重要因素，而且對于公益信托，亦無相應的稅收優惠政策。在2002年8月3日舉行的"2002資產管理高級論壇"上，國家稅務總局政策法規司的同志也做了類似的表示。他們認為，隨著資產管理活動的日趨發達，其主體多元化和環節多元化的特點日趨明顯，現行稅收政策法規多有不適。目前在流轉稅和所得稅上已經提出了一些改革設想，避免雙重征稅將是考慮重點之一，但具體實施還有待時日。在流轉稅方面如果規定委托人向信托公司轉移資產的環節免征稅就可以避免雙重征稅。而在所得稅方面設想的方案主要有五個：一是對投資人征稅，對信托公司免稅；二是對投資人免稅，對信托公司征稅；三是對雙方同時征稅，但對信托公司征的稅，在對投資人征稅時予以抵減；四是對雙方同時征稅，但降低稅率；五是開征利得稅。[02]

信托公司基于信托遺囑和信托契約而管理信托財產，其目的主要是為受益人謀求利益最大化，在性質上，信托當事人之間的關系與目前的證券投資基金與基金受益人所建立的契約關系基本相同。然而，在證券投資基金的稅收問題上，財政部與國家稅務總局于1998年即頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字[1998]55號），明確了基金營業稅、印花稅和所得稅的征收問題。2001年4月，財政部和國家稅務總局再次頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅[2001]61號），規定對財政部、國家稅務總局《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字［1998］55號）中規定的"基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，在2000年底前暫免征收營業稅"的優惠政策，予以延期3年，即延長到2003年12月31日止；同時規定對財政部、國家稅務總局《關于買賣證券投資基金單位印花稅問題的復函》（財稅字［2000］8號）中規定的"對投資者（包括個人和機構）買賣基金單位，在2000年底前暫不征收印花稅"的優惠政策，予以延期1年，即延長到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，時至今日，對有關信托的稅收問題仍未解決，信托業的上述呼聲反映出該問題的普遍性和嚴重性，因此，加強對信托財產管理過程中的稅收法律問題的研究具有重要的理論意義和實踐意義。

二、我國臺灣地區信托相關稅法的修正及其立法經驗

我國臺灣地區于1996年與2000年分別制定了"《信托法》"和"《信托業法》"。2001年5月29日又通過了七大信托相關稅法的修正案，從而使財產信托法和與之配套的稅制體系日趨完備。然而此前，由于與信托相關稅法未能同步完成修正，造成臺灣的機構即使已經換領了信托執照，卻無法全面開辦信托業務。臺灣于2001年7月1日起信托相關稅法修正案正式施行，稅法作為發展信托的配套制度之一，它的修正與完善為臺灣信托業的發展掃清了稅收法律方面的諸多障礙。

研究臺灣信托稅法的修訂，可以發現其增訂的法律條文有："《所得稅法》"第九條、"《遺產及贈與稅法》"第八條、"《土地稅法》"第四條、"《房屋稅條例》"第二條、"《平均地權稅條例》"第四條、"《加值型及非加值型營業稅法》"第二條及"《契稅條例》"第二條。這七大稅法修正案涉及有關信托方面的具體如下：[03]

1、土地為信托財產時，其信托關系人間移轉，不課征土地增值稅。信托財產為不動產，其于信托關系人間移轉不課征契稅。

2、房屋為信托財產者，以受托人為房屋稅的納稅人，而公益信托供公益活動使用的房屋免征房屋稅。

3、明訂信托利益的受益人為信托所得的納稅人，但受益人不特定或尚未存在時，以受托人為信托利益的納稅義務人。為避免信托財產發生的所得因為累積不分配，致受益人在實際取得年度運用較高累進稅率，規定信托所得原則上應于發生年度課征所得稅。

4、為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。

5、明訂信托基金當年度發生的信托利益，除營利所得、短期票券利息所得、證券交易所得以及政府舉辦的獎券中獎獎金外，在次年度未作分配者，應就其未分配部分，以受托人或證券投資公司負責人為扣繳義務人，按10%稅率扣繳所得稅。

6、明訂遺囑信托具有遺贈性質，其信托財產在遺囑人死亡時仍屬遺囑人所有，應并入遺囑人的遺產課征遺產稅。信托關系存續中，受益人死亡時，其所遺享有信托利益的權利未領受部分，應課征遺產稅。

7、信托契約約定信托利益的全部或一部分是以第三人為受益人的他益信托，受益人雖尚未實際取得信托利益，但實際上已享有信托利益的權利，依法應課征贈與稅。

8、因遺囑成立的信托，在成立時以土地為信托財產者，如屬應課征土地增值稅的情形時，其原地價是指遺囑人死亡日當期的公告土地現值。

9、明訂受托人因公益信托而標售、義賣與義演的收入，除支付必要費用外，全部供作該公益事務之用者，免征營業稅且不計入受托人的銷售額。

10、受托人移轉信托不動產給委托人以外的歸屬權利時，應申報繳納贈與契稅。

根據臺灣"《信托業法》"第十六條的規定，其信托業經營的業務項目包括；1、金錢信托；2、金錢債權及其擔保物權信托；3、有價證券信托；4、動產信托；5、不動產信托；6、租賃權信托；7、地上權信托；8、專利權信托；9、著作權信托；10、其他財產權信托。臺灣稅法的上述修正體現了信托法的基本原理，加強了對公益信托的稅法支持，并明確了遺囑信托的遺贈性質和他益信托的贈與性質，確立了以受益人為納稅人的各項信托稅收法律制度，從而為各類信托項目的有效開展提供了稅法制度保障。相比之下，大陸目前并未開征遺產及贈與稅和平均地權稅，但是，應該看到，盡管海峽兩岸稅制上存在著差異，而且這些差異勢必各自對信托稅制的設計，但臺灣信托稅法對大陸的借鑒意義是不容質疑的，我們設計信托稅制時完全可以借鑒其制度上的合理性安排。

三、我國信托稅制基本原則剖析

在信托稅收的問題上，雖然各國的規定不盡相同，但國際稅收慣例承認信托導管原理在信托稅收制度設計中的重要作用。根據信托導管原理所蘊涵的指導思想，我國有學者從納稅義務人、納稅總額、納稅義務發生時間以及公益信托四個方面將信托稅制的基本原則歸納為四個，即1、受益人納稅原則；2、稅負無增減原則；3、發生主義課稅原則；4、公益信托的稅收優惠原則。[04]確立信托稅制建立的基本原則是信托稅制設計中的核心和關鍵，它不僅有助于深入認識信托稅制的本質，而且有助于在創制信托稅制的過程中得到指導，為信托稅制的目的性解釋提供依據。應該看到，該學者的上述觀點有其合理性的一面，但是其著眼點主要放到了信托活動的微觀層面，在與國家現行整個宏觀稅制的協調和統一方面略嫌欠缺，如其提出的發生主義課稅原則，因信托稅收中具體稅種不同，其具體的納稅環節、納稅地點以及納稅期限等亦不相同，而且此問題在信托稅收中不具有普遍性，故不宜作為一項基本原則對待。

筆者認為，信托稅制的基本原則，應反映信托稅收的基本，并對全部信托稅收活動進行抽象和概括。為此提出如下原則：

1、受益人負擔原則

這是建立我國信托稅制的基礎。如前文所述，目前我國業界對信托收益征收所得稅主要有五種方案：一是對受益人課稅，對信托本身不課稅；二是對受益人免稅，對信托本身課稅；三是對受益人和信托本身同時課稅，但對信托本身已課征的稅收，在對受益人課稅時予以抵減；四是對受益人和信托本身同時課稅，但降低稅率；五是開征利得稅。從根本上說，前四種方案在不同程度上考慮了信托活動本身的性質，體現了信托導管原理的基本內容。但具體說來，第二種方案有悖于收益課稅原理，從未采用過；第三、四種方案將信托本身視為納稅主體，并且都出現在英美等國中，因為英美等國的信托大都已經發展為大規模的基金，其獨立法人的法律特征明顯而且這些國家的法律對此提供保護；第四、五種方案不但需要修改我國的所得稅法，而且征收管理復雜，稅收成本較高，不具有可操作性。因此，應當借鑒西方國家和臺灣地區的經驗，以受益人為納稅義務人，以此為基點構建我國信托課稅的法律制度。

根據信托導管原理，受托人取得信托財產時即視為受益人取得了該項財產。因而，受托人管理和運用信托財產時發生應稅項目，應視同受益人親自運用該信托財產時發生的應稅項目。受益人納稅義務在應稅項目發生時產生，所需稅金直接由受托人從信托財產中代扣代繳。

2、避免重復征稅原則

重復征稅會增加納稅人的不合理負擔，直接限制信托活動的開展。因此避免重復征稅應作為信托稅制設計時的一個重要原則。從信托的本質看，信托只是委托人實現一定目的的管道，受益人作為信托利益的享有者，通過該管道所負擔的納稅，應當不因受托人的介入而加重，受托人管理、運用以及處分信托財產的活動旨在實現信托設立的目的，因此，基于信托的贈與性質，受益人最終負擔的稅收不應高于由受益人親自管理經營所承擔的稅負。以不動產信托為例，受托人從委托人處取得信托財產后，將該不動產租賃經營一段時間，然后出售給第三人，并將全部租賃收入和出售收入交付于受益人。這樣，從整個信托過程看，該不動產所有權分別經過了兩次移轉，即從委托人處轉移至受托人處，又從受托人處再轉移至第三人處，就該不動產的契稅稅負而言，應當不高于該不動產所有權從委托人處直接轉移到第三人處所應承擔的契稅稅負。就該不動產的所得稅稅負而言也是同樣的道理。如果受托人經營管理的該信托財產取得了收益，被課征了一次所得稅，那么，該信托收益被分配到受益人手中時，若受益人又要就此項收益所得繳納所得稅，則屬于重復征稅。

避免重復征稅已為大部分國家所接受。在英國，征收信托所得稅的一項重要原則是，信托（基金）本身作為納稅義務人應當進行納稅，對于由信托（基金）支付給受益人的每一項所得，受托人都應發給受益人已從該支付款項中扣除應繳稅款的證明，憑此證明，受益人可免于被重復征稅。美國的情況也是一樣。因而，在英國法和美國法中，盡管信托本身被視為一個納稅主體，但并沒有因此而增加受益人的納稅負擔。

3、扶植保護公益信托原則

對公益信托的信托財產及其收益在稅收方面給予優惠，減免各種稅收，這是各國稅法的一個慣例，扶植公益信托同樣是信托稅制設計時的一項重要原則。稅金是國家財政收入的主要來源，而國家征稅的目的之一，即為了促進公益事業發展。存在于公益信托中的信托財產及其收益，其本身目的也是為了社會公益事業。因此，對公益信托的有關稅收予以減免，顯然順理成章。我國《信托法》第六十一條規定，國家鼓勵發展公益信托。因此在設計信托稅制時，應考慮公益信托的特殊性，通過一定的稅收減免政策，鼓勵當事人積極投資于公益事業。

根據信托導管原理，委托人向公益信托受托人交付信托財產，應視為委托人已經將相應財產實際捐助給了公益項目或團體，因而委托人交付的信托財產應當從委托人的所得稅稅前列支。公益信托的受托人雖然是信托公司，但信托公司經營公益信托財產時，應當享有公益團體所應享有的各項稅收優惠。我國臺灣地區"《所得稅法》"規定，為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。我國《所得稅暫行條例》第六條第二款第（四）項規定，納稅人用于公益性、救濟性的捐贈，在年度應納稅所得額3%以內的部分，準予在應稅所得額時予以扣除。《個人所得稅法》第四條第（四）項規定，福利費、撫恤金、救濟金可以免征個人所得稅。這兩條法律規定雖然不是直接針對公益事業的減免稅規定，但卻體現了國家對與公益事業有關的行為和資金的稅收優惠精神。實踐表明，減免稅賦、實行稅收優惠無疑是鼓勵發展公益信托的一條必不可少的途徑。

4、公平和效率原則

稅收負擔在國民之間的分配必須公平合理。信托稅制的設計亦應體現稅收公平原則，體現量能課稅的精神，凡具有相同納稅能力者應負擔相同的稅收，不同納稅能力者應負擔不同的稅收。對信托行為征稅，同樣應體現社會的公平理念，通過國家稅收杠桿的作用，追求社會成員間的起點平等、分配平等以及最終結果平等，限制不勞而獲。效率原則要求對信托稅制的設計必須以最小的費用獲取最大的稅收收入，利用稅收的調控作用，最大限度地促進信托業的發展，最大限度地減輕稅收對信托發展的妨礙。社會對信托的需求取決于信托交易和其它交易相比是否更經濟、是否具有不可替代性。在市場條件下，信托憑借其具有的財產獨立性以及收益實績分配等基本特征，已經發展為被投資大眾廣為接受的財產管理方式，成為現代金融業的重要支柱之一。交易費用的節約是信托制度存在的基礎，信托交易的生成取決于供需雙方對該交易的收益成本比較?？梢哉f，信托制度從奠立到發展的過程就是通過專業化和規模經濟節約交易費用的過程，在市場對信托交易費用節約的要求下，出現了社會分工，形成了專業的受托人隊伍，受托人通過對信托財產的專業化管理，獲取信托報酬。信托交易通過規?；?、專業化的信托經營機構來操作，實現規模經濟，進一步降低信托交易費用，從而形成了現代意義上的營業信托。針對某一具體的信托交易而言，該交易是否能生成，取決于該交易和其它類型的交易相比是否交易成本更為節約。因此，信托稅收的公平和效率原則應保護信托制度所具有的節約交易費用的屬性。

四、修改與完善我國信托稅制的具體建議

信托稅制的建立不能脫離我國目前的稅制結構，二者之間關系密切。目前我國是以間接稅為主的稅制結構，即以流轉稅為主體，與發達國家通行的以所得稅為主體的直接稅稅制結構有很大不同，但隨著我國經濟的快速發展，國民收入的穩步提高，所得稅的作用日漸突出。在現行的稅收體制下，對信托稅制的修改和完善必然反映出我國經濟發展水平的客觀實際以及國家對信托的政策價值取向。為了迅速推進信托稅收立法工作，應當在避免引起現行稅制大改動的前提下，國際信托稅收慣例，建立符合信托法基本原理和我國國情的信托稅收制度。為此，筆者提出如下建議：

1、對信托收益征收所得稅

（1）關于個人所得稅部分

根據1993年10月31日公布的修改后的《個人所得稅法》的規定，下列各項個人所得，應納個人所得稅：工資、薪金所得；個體工商戶的生產、經營所得；對企事業單位的承包經營、承租經營所得；勞務報酬所得；稿酬所得；特許權使用費所得；利息、股息、紅利所得；財產租賃所得；財產轉讓所得；偶然所得；經國務院財政部門確定征稅的其它所得。我國目前征收的是分類所得稅制下的所得稅，對信托而言，以上各種所得中因信托財產管理、運用和轉讓、處分所獲得的稿酬所得、特許權使用費所得、利息、股息、紅利所得、財產租賃所得、財產轉讓所得、偶然所得以及經國務院財政部門確定征稅的其它所得等，都應繳納個人所得稅。

（2）關于企業所得稅部分

1994年1月1日實施的《企業所得稅暫行條例》的規定，我國境內的企業，除外商投資企業和外國企業外，應當就其生產、經營收入、財產轉讓收入、利息收入、租賃收入、特許權使用費收入、股息收入以及其他收入，繳納企業所得稅。企業的上述生產、經營所得和其他所得，包括來源于中國境內、境外的所得。實行獨立經濟核算的企業或者組織，為企業所得稅的納稅義務人，包括國有企業、集體企業、私營企業、聯營企業、股份制企業、有生產、經營所得和其他所得的其他組織。如果信托受益人為上述企業或組織，則應按照規定繳納企業所得稅。

無論是個人所得稅，還是企業所得稅，參照我國臺灣地區"《所得稅法》"的有關規定，信托財產在下列信托關系人間，基于信托關系移轉或為其他處分者，不應課征所得稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人之間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人之間；（3）信托關系存續中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人之間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人之間或者受托人與受益人之間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人之間。前項信托財產在移轉或處分前，因受托人管理或處分信托財產發生的所得，應依法課稅。[05]營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托，受益人享有的信托利益的權利價值免納所得稅。[06]臺灣"《所得稅法》"的上述免稅規定在避免對信托財產收益重復征稅方面對我國有重要的參考價值，它清楚地反映出信托導管原理的實質和內涵，其制度設計和安排十分合理，充分滿足了信托業發展在所得稅方面的要求。2、對涉及提供應稅勞務的信托、無形資產轉讓的信托和不動產銷售的信托征收營業稅

營業稅是對規定的提供商品或勞務的全部收入征收的一種稅?，F行營業稅的征稅依據是1993年12月13日國務院頒布的《營業稅暫行條例》。在我國境內提供應稅勞務、轉讓無形資產、銷售不動產的單位和個人，為營業稅的納稅義務人。營業稅的計稅依據是納稅人的營業額，即納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產向對方收取的全部價款和價外費用。當信托活動涉及提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產時，會發生受托人的營業稅責任。根據規定，非機構和個人買賣外匯、有價證券或期貨，不征收營業稅。如果受托人受非金融機構和個人之托，買賣外匯、有價證券或者期貨，也應免征營業稅。又根據規定，對公益機構提供的有關應稅勞務，給予減、免稅。因此，公益信托如果涉及應稅項目，也應免稅。

我國地區"《加值型及非加值型營業稅法》"規定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不適用有關視為銷售之規定：（1）因信托行為成立。委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）因信托行為不成立、無效、解除、撤銷或信托關系消滅時，委托人與受托人間。[07]受托人因公益信托而標售或義賣之貨物與舉辦之義演，其收入除支付標售、義賣及義演之必要費用外，全部供作該公益事業之用者，免征營業稅。前項標售、義賣及義演之收入，不計入受托人之銷售額。[08]臺灣地區營業稅法的上述規定，體現了前述避免重復征稅的原則和保護公益信托的原則，對我國信托營業稅制度的制定有一定的價值。

3、對信托文件征收印花稅

印花稅是對活動和經濟交往中書立、使用、領受具有效力的憑證的單位和個人征收的一種稅。應稅憑證主要包括四大類：一是合同或具有合同性質的憑證；二是產權（包括財產所有權和知識產權、股權等）轉移書據；三是營業帳簿；四是權利、許可證照。凡書立、使用、領受應稅憑證的單位和個人，都要按規定繳納印花稅。對應稅憑證，如果是由兩方或兩方以上當事人共同書立的，其當事人各方都是印花稅納稅義務人。印花稅的現行依據是1988年8月6日國務院并于同年10月1日實施的《印花稅暫行條例》。

臺灣地區的信托稅法中沒有印花稅的規定，但是應該看到，作為中央地方共享稅之一，印花稅對信托活動的調節作用較為直接，信托交易的各個階段都會涉及該。無論是設立信托的文件如信托合同、信托遺囑等，還是在信托管理過程中受托人就管理、處分信托財產時所形成的應稅憑證，如信托業務的營業帳簿，或是在信托結束時，都有可能發生合同、產權轉移書據、營業帳簿以及權利、許可證照等印花稅。如果在設立階段已經繳納，就同一信托文件在信托結束時應免征印花稅。按印花稅法規定，財產所有人將財產贈給政府、社會福利單位、學校等所書立的書據，免征印花稅。因此，對公益信托亦應實行免征政策。

4、對房地產信托征收土地增值稅

土地增值稅是對轉讓國有土地使用權、地上建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，就其轉讓房地產所取得的增值額征收的一種稅。土地增值稅的現行法律依據是國務院于1993年12月13日、于1994年1月1日實施的《土地增值稅暫行條例》和財政部的1995年1月27日實施的《土地增值稅暫行條例實施細則》。

當信托財產為房地產時，有可能涉及到土地增值稅。一般說來，由于委托人將房地產轉移給受托人而設立信托時，并未因此取得收入，因此在信托設立階段，不會發生土地增值稅問題。同理，在信托結束時，受托人將屬于信托財產的房地產交還給受益人時，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不發生土地增值稅問題。只有在信托管理階段，當受托人本著信托本旨，將作為信托財產的房地產對外有償轉讓并取得超額收入時，才發生土地增值稅。對于房地產信托征收土地增值稅時，受益人為納稅義務人，受托人為代繳義務人。

現行規定并未對公益機構實行稅收優惠政策，但為了保護和鼓勵公益信托，公益信托運營中的土地增值稅問題，應給予稅收優惠。

參照我國臺灣地區"《土地稅法》"和"《平均地權條例》"的規定，為避免重復征稅，體現稅收公平，對于房地產信托我國可以規定，當土地為信托財產時，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征土地增值稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[09]

5、對房地產信托征收契稅

契稅是境內轉移土地、房屋權屬（土地使用權和房屋所有權）時，向承受的單位和個人，按照不動產價格征收的一種稅，稅率為3%-5%，具體由省級人民政府決定。契稅的具體征稅對象包括國有土地使用權出讓、土地使用權轉讓以及房屋買賣、贈予、交換等權屬轉移行為，納稅人只有照章納稅并出具契稅完稅憑證，土地、房產管理部門才能給予辦理變更登記手續。契稅的現行法律依據是國務院1997年7月7日、同年10月1日實施的《契稅暫行條例》。

當信托交易涉及不動產時，在信托設立和管理的環節都有可能發生契稅義務。以不動產設立自益信托，由于權屬轉移是形式上的，不宜征收契稅；但以不動產設立他益信托時，實質是將有關不動產無償轉移給受益人，可以視為對受益人的一種贈予，要對受益人征收契稅。在信托管理過程中，根據委托人的授權，可以以信托資金購進不動產，此時，無論是自益信托還是他益信托，也會發生受益人的契稅義務。根據信托的導管，信托財產的權屬是在信托設立后就被視為從實質上轉移給了受益人，因此，與信托交易有關的契稅，其納稅環節是在信托設立和管理階段，當信托終了時，受托人將以不動產形態表現的信托財產歸還給受益人時，不應再征收契稅，否則就會發生重復征稅的現象。契稅暫行條例規定：國家機關、事業單位、社會團體、軍事單位承受土地、房屋用于辦公、教學、醫療、科研和軍事設施的，免征契稅。根據此規定的精神，公益信托涉及的契稅應當予以免稅。

參照我國臺灣地區"《契稅條例》"的規定，不動產為信托財產者，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征契稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[10]

6、對房產信托征收房產稅

房產稅是對城鎮的房屋，依據房產價格或房產租金向房屋擁有人或使用人征收的一種財產稅。財產稅的計稅依據有兩種：一種是從價計征，按房產原值一次減除10%至30%后的余值計征，稅率為1.2%；另一種是從租計征，按房產出租的租金收入計征，稅率為12%。房產稅是按年征收，分期繳納?，F行房產稅的基本規范是國務院于1986年9月15日頒布、于同年10月1日實施的《房產稅暫行條例》。

當信托財產為房屋，并將其投入經營活動，如出租、聯營等，發生受托人的房產稅責任。根據房產稅法，宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的房產免征房產稅。據此，公益信托的信托財產為房產時，如果為了公益目的而使用、經營房產的，應免征房產稅。

參照我國臺灣地區"《房屋稅條例》"的規定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋稅：（1）業經立案之私立學校及學術機構，完成財團法人登記者，其供校舍或辦公使用之自有房屋；（2）業經立案之私立慈善救濟事業，不以營利為目的，完成財團法人登記者，其直接供辦理事業所使用之自有房屋；（3）專供祭祀用之宗祠、宗教團體供傳教布道之教堂及寺廟。但以完成財團法人或寺廟登記，且房屋為其所有者為限；（4）無償供政府機關公用或供軍用之房屋；（5）不以營利為目的，并經政府核準之公益社團自有供辦公使用之房屋。但以同業、同鄉、同學或宗親社團為受益對象者，不在此限；（6）專供飼養禽畜之房舍、培植農產品之溫室、稻米育苗中心作業室、人工繁殖廠、抽水機房舍；專供農民自用之熏煙房、稻谷及茶葉烘干機房、存放農機具倉庫及堆肥舍等房屋；（7）受重大災害、毀損面積占整棟面積五成以上，必須修復始能使用之房屋；（8）司法保護事業所有之房屋；（9）住家房屋現值在新臺幣十萬元以下者。但房屋標準價格依第十一條第二項規定重行評定時，按該重行評定時之標準價格增減程度調整之。調整金額以千元為單位，未達千元者，按千元；（10）農會所有之倉庫，專供糧政機關儲存公糧，經主管機關證明者；（11）經目的事業主管機關許可設立之公益信托，其受托人因該信托關系而取得之房屋，直接供辦理公益活動使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋稅減半征收：（1）政府平價配售之平民住宅；（2）合法登記之工廠供直接生產使用之自有房屋；（3）農會所有之自用倉庫及檢驗場，經主管機關證明者；（4）受重大災害，損毀面積占整棟面積三成以上不及五成之房屋。[11]在房產稅的減免稅方面，臺灣的上述規定十分細膩，而且操作性強，對我國的房產信托稅制頗有借鑒價值。

7、開征遺產稅和贈與稅，對信托財產征收遺產稅和贈與稅

遺產稅是對被繼承人死亡時所遺留的財產課征的一種稅，屬于財產稅的范疇。新成立后，當時的政務院曾在1950年1月頒布的《全國稅收實施要則》中列有遺產稅，但由于各種原因未能開征。1985年《繼承法》通過時，在其立法說明中也曾提到設立遺產稅的問題。1993年12月，國務院批轉國家稅務總局《工商稅制改革實施方案》中再次提及開征遺產稅問題。1997年黨的十五大報告和2002年黨的十六大報告又分別提出。所有這些為我國遺產稅的立法提供了積極的政策性依據。遺產稅作為世界各國普遍課征的稅種，其優點表現在：首先，遺產稅采用累進稅制，可以平均社會財富，限制私人資本，緩和社會矛盾。其次，遺產稅以財產為課稅對象，有穩定的稅源，可以增加財政收入。第三，遺產稅可以抑制社會浪費，消除人們對遺產繼承的依賴心理，有利于推動社會進步。開征遺產稅國家的共同經驗表明，遺產稅的課征符合公平、合理與量能課征的原則。各國在征收遺產稅的同時，都開征贈與稅作為遺產稅的補充，其目的主要是防止被繼承人生前以贈與的形式規避遺產稅，侵蝕遺產稅的稅基。

從西方國家遺產稅的稅制結構來看，大致有三稅類型：總遺產稅制、分遺產稅制和混合遺產稅制。三種稅制相比較，總遺產稅制的稅源可靠、稅制簡單、征管方便，而且成本較低，但由于不考慮繼承人所繼承的實際分額，在累進稅率下，難以達到公平；分遺產稅制比較公平合理，但稅率設計較繁、征管相對較難；混合稅制兼容了二者的優點，但征兩道稅，不僅在稅率設計方面比較復雜，而且也有重復征稅的嫌疑。筆者認為，在我國當前的情況下，采取總遺產稅制比較切合實際一些。其他國家經驗表明，開征遺產稅時規定一定的扣除項目是必要的，這些扣除項目包括：（l）喪葬費用；（2）遺產管理費用；（3）被繼承人生前未償還的債務；（4）被繼承人生前應繳未繳的各項稅款、滯納金、罰款等；（5）捐贈給各級政府及、文化、福利、公益事業等的遺產；（6）遺留給未亡配偶的遺產；（7）未成年人繼承的遺產等。鑒于我國尚未全面建立個人收入申報制度和財產登記制度，稅務機關很難掌握贈與稅的稅源，故此，筆者認為，我國遺產稅宜采用將贈與稅并入遺產稅征收的模式，可規定將被繼承人死亡前5年內贈與的財產并入遺產總額課征遺產稅，這樣可以保證稅款足額入庫，充分發揮遺產稅的調節作用。

參照我國臺灣地區"《遺產及贈與稅法》"的規定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不課征贈與稅：1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托關系存續中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人間或受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[12]這樣可以避免重復征稅，有利于保護稅收公平。

注釋：

[01]如王方琪，"信托業期盼''''稅改''''"，載于《北京商報》，2002年8月6日；"信托業遭遇納稅難題"，載于《國際金融報》，2002年8月12日；"集合資金信托業務的敏感問題"，載于《中國經營報》，2002年11月14日；等等。

[02]王方琪，"信托業期盼''''稅改''''"，載于《北京現代商報》，2002年8月6日。

[03]吳明哲，"從七大信托相關稅法完成修法看土地信托"，載于《財稅研究》（臺），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48頁。

[04]李憲普，"信托稅制的四個基本原則"，載于《金融時報》，2002年9月12日。

[05]參見我國臺灣地區"《所得稅法》"，第三條之三。

[06]參見我國臺灣地區"《所得稅法》"，第四條之三。其中的"規定"標準包括：（1）受托人為信托業法所稱之信托業；（2）各該公益信托除為其設立目的舉辦事業而必須支付之費用外，不以任何方式對特定或可得特定之人給予特殊利益；（3）信托行為明定信托關系解除、終止或消滅時，信托財產移轉于各級政府、有類似目的之公益法人或公益信托。

[07]參見我國臺灣地區"《加值型及非加值型營業稅法》"，第三條之一。

[08]參見我國臺灣地區"《加值型及非加值型營業稅法》"，第八條之一。

[09]參見我國臺灣地區"《土地稅法》"，第二十八條之三；參見我國臺灣地區"《平均地權條例》"，第三十五條之三。

篇（3）

私募在我國多被稱為定向發行。在國際資本市場上，私募（PrivatePlacements）與“公募”（Publicoffering）相對應，是指發行人或證券承銷商通過自行安排將股票、債券等證券產品銷售給他所熟悉的或聯系較多的合格投資者，從而避免經過證券監管部門審批或備案的一種證券發行方式。它與公開售股、配股（公開發行）等一起構成上市公司發行股票的主要工具。

什么樣的發行才構成私募發行呢？美國證券交易委員會（SEC）曾于1982頒布了《506規則》對非“公開發行”即私募作了一個明確的定義。如果發行人只是：1）向合格的投資者（accreditedinvestor）以及數量有限的其他投資者出售證券。（在美國，所謂合格的投資者是指資產超過500萬美元的銀行、保險公司、基金及其他公司等投資機構和年收入超過30萬美元的富裕家庭、年收入超過20萬美元的富有個人，普通投資者雖然不具備上述條件，但應該有相關知識和風險判斷能力，且數量不能超過35名。）2）不通過傳單、報紙、電視、廣播進行廣告傳播；3）不通過集會、散發傳單等形式到處征集投資者。采取上述方式發行證券會被認為是私募行為從而免于向美國證券交易委員會登記注冊。日本證券管理法規也作了類似的規定，日本《證券交易法》規定在有價證券（包括股票）的認購勸誘、募集出售時，原則上講必須進行申報，但是在發行總額或發售總額不滿1億日元或向大藏省令所規定的對有價證券投資有專門知識核經驗者發行（即私募發行）場合作為例外可以不必申報，向大藏大臣提交通知書就可以了。

在目前我國，私募作為一個專用詞匯也越來越頻繁的在資本市場上出現。但我國現行《公司法》、《證券法》上并沒有關于私募的類似規定，無論是《公司法》還是《證券法》對何為“向社會公開募集發行”都沒有一個明確的定義。私募在國內更多的時候稱作“定向發行”。什么是定向發行呢？在我國現行法律、法規、以及中國證監會規章或規范性文件中，有關定向發行只出現于中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中，其中第五條：“證券公司債券經批準可以向社會公開發行，也可以向合格投資者定向發行。定向發行的債券不得公開發行或者變相公開發行?！钡谑鍡l：“定向發行的債券，經中國證監會批準可以由發行人自行組織銷售?！钡谌畻l：“定向發行債券的募集說明書及相關資料不得在媒體上公開刊登或變相公開刊登?！?/p>

修訂中的《證券法（草案）》已經彌補了這一缺憾，明確提出了有下列情形之一的為“公開發行”：1、公開或變相公開的方式向不特定對象銷售證券；2、向五十人以上的特定對象銷售證券，但依照公司法規定設立股份公司，發起人超過五十人的除外；3、國務院證券監督管理機構認定的其他涉及社會公眾利益的發行行為。

由上述條文可以看出，我國關于私募發行的涵義與美國等成熟市場國家的涵義是一致的。

在成熟資本市場上，私募發行市場是證券市場的重要組成部分，是發行人籌集資金的主要場所。以美國資本市場為例，據統計，1981年至1992年外國發行人在美國證券市場籌資資金共計2318億美元，其中通過私募市場籌集的資金達到1349億美元，占籌集資金總額的58.2％，而通過向證券交易委員會注冊取得公開發行資格籌集的資金為969億美元，占籌集資金總額的41.8％。

二、我國上市公司私募發行的可行性

在健全的資本募集制度下，設立股份有限公司、私募發行、公開發行、掛牌上市，是企業在不同的發展階段可以采取的不同融資方式，企業可以根據自身需要靈活運用。私募發行與公開發行沒有優劣，互為補充、各具特色。從法理上講，公司作為一種社團法人，是一個以盈利為目的的自治性組織，自治是公司的本性，沒有自治就沒有公司?！豆痉ā吩诒举|上是一部私法，《公司法》第一章總則中也明確規定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧?！惫臼欠衲技煞荩谑裁磿r候募集股份，以什么方式募集股份，純粹是公司的內部事務，應該由公司最高權力機關股東大會來決定。既然一般企業都可以靈活運用私募、公募手段融資，而上市公司為什么只能允許利用條件苛刻、程序復雜的公募方式呢？這是不合理的。

目前在我國，公開發行從主體資格、發行條件到發行審批、上市程序都已經形成了一套完整的法律體系，但對于私募發行尚未有明確的法律規范。我國現行《公司法》僅規定股份公司發行新股由國務院授權部門或省級人民政府批準，屬于向社會公開募集發行的由國務院證券管理部門批準?！蹲C券法》第二章名為“證券發行”，按照國際慣例，證券發行可分為私募和公募兩種方式，但該章并未將私募發行的證券納入管轄范圍，未對私募發行方式作出明確規定。由此看來，在我國目前法律體系之下，設立股份公司的目的就是為了能夠股份公開上市，而上市之后的股份公司獲得股權融資的唯一渠道也就是在上海、深圳證券交易所再次公開發行股票。

但我國現行法律并沒有禁止上市公司私募發行，而且允許私募發行的立法意圖越來越明顯?，F行《公司法》第一百三十九條規定：“屬于向社會公開募集的，須經國務院證券管理部門批準?！闭谛抻喼械摹豆痉ǎú莅福返谝话倨呤畻l規定：“公司發行新股，屬于向社會公開募集的，須經國務院證券監督管理機構批準?！鞭q其涵義，既然有“屬于向社會公開募集的”，當然也有“不屬于向社會公開募集的”，已經為“私募發行”留下了法律空間。修訂中的《證券法（草案）》第二章“證券發行”則明確規定了“公開發行”的定義，規定了屬于“公開發行”的三種情形。既然規定的三種情形屬于公開發行，那么余下的就屬于私募發行，實質上從反面已經為“私募發行”下了定義?！蹲C券法（草案）》還增加了上市公司發行股份的方式，除可以按照現行《證券法》第二十條的規定，“采取向社會公開募集，向原股東配售方式發行”方式外，還以以“國務院證券監督管理機構認可的其他方式發行”股票，實際上在立法上已為私募發行網開一面。

三、私募發行的條件

私募發行需要滿足什么樣的條件最受關注。

現行《公司法》第一百三十七條規定：公司發行新股，必須具備下列條件：（一）前一次發行的股份已募足，并間隔一年以上；（二）公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；（三）公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；（四）公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。

圍繞此條款，中國證監會相繼出臺了一系列配套法規進行細化解釋。最主要是2001年的《上市公司新股發行管理辦法》。不過，該法的第二條明確規定，“上市公司向社會公開發行新股，適用本辦法”，可見私募發行并不受此限。后中國證監會又相繼了《關于進一步規范上市公司增發新股的通知》、《關于上市公司增發新股有關條件的通知》，提高了上市公司增發新股的門檻，要求上市公司申請增發新股，最近三個會計年度加權平均凈資產收益率平均不低于10%，且最近一年加權平均凈資產收益率不低于10%。

可見，我國法律對股份公司公開發行證券作出了較嚴格的限制性規定，私募發行如果也要求滿足這一規定，其發展勢頭無疑會大受影響。但該規定的原意主要針對上市公司公開發行股票的情況，所以需要對公司股票發行的間隔時間，公司連續盈利記錄、募集資金的預期收益率等作出限制性規定，以抑止上市公司無休止的圈錢欲望，保護社會公眾股東的利益。在公司不公開發行股票的情況下對公司發行新股的時間以及盈利能力作出硬性規定是沒有必要的，市場主體自會自己把握風險。我國現行《證券法》第十一條規定：“公開發行股票，必須依照公司法規定的條件?！辈]有要求私募發行也須滿足公司法規定的條件。而且，中國證監會官員在相關規章的起草說明中也明確表示，對于上述增發限制條件的前提是：“鑒于……增發均是向全體社會公眾發售，因此……將收益率指標規定為10%且最近一年不低于10%較為適當?！币簿褪钦f，如果增發不是面向全體社會公眾，就可以不必適用上述限制條件。修訂中的《公司法（草案）》也已放寬了公司發行股票的條件：“公司具備健全且運行良好的組織機構，具有持續盈利能力，財務狀況良好，最近3年內財務會計文件無虛假記載，且無其他重大違法行為，就可以公開發行股票?！?/p>

在實踐中，近幾年來伴隨一浪高過一浪的金融創新浪潮，私募發行也越來越多地出現在國內資本市場上，監管機構在審核時并未需要公司滿足上述條件。如在一百定向增發“流通股”和“非流通股”吸收合并華聯時，一百的凈資產收益率僅為3％，而華聯的凈資產收益率為6％。上工股份2003年定向增發B股，最近三個會計年度2000年、2001年、2002年的凈資產收益率分別是6.49％、8.43％、1.16％，明顯不符合中國證監會有關上市公司增發新股的條件。

如果對上市公司私募發行證券的條件不加以限制，一個敏感的問題是：虧損的上市公司能否私募發行呢？我國現行法律對此沒有明確規定。但既然我國法律尚允許對破產中的企業實施重組，為什么不允許一個虧損企業私募呢？從法理上講，即使是虧損企業，只要公眾投資者利益不受損害，買賣雙方一個愿買，一個愿賣，別人無權干涉。而且從情理上，虧損企業更缺錢。現實情況是在企業越缺錢的時候，銀行越不愿意貸款。在債權融資無門、公募融資不夠格的情況下，有“白衣騎士”愿意伸出援手，救企業度過難關，于各方都是一件好事。況且虧損企業并不一定是劣質企業，任何一個企業正常經營過程中偶爾出現虧損是很正常的，對外部戰略投資者來說，可能其看中的并不是企業一兩年的盈利，而是出于產業整合、資源重組等目的，趁企業虧損期間進入還可以壓低價錢，實現雙贏。

但很長一段時間以來，在我國資本市場上，對虧損上市公司的重組采取“存量”重組方式，即通過股權轉讓、資產置換的方式進行。其過程往往伴隨老股東、老資產的出局，新股東、新資產的進入，整個上市公司從人員到資產、從組織到業務傷筋動骨、改頭換面。而且程序復雜、審批艱難、風險度高，造成社會財富的巨大損失和爭訟四起。新股東進入后多數效果也不理想，一些野心家利用對虧損企業的重組掏空上市公司，兩三年后重新轉手，市場持續動蕩，影響了市場的穩定和中小股東利益。而如果允許虧損上市公司采取“增量”重組方式，通過向老股東或戰略投資者定向增發部分新股，私募發行的數量完全由上市公司確定，可多可少，新募資金或資產完全流入上市公司而不是原股東?？毓晒蓶|還能繼續保持對上市公司的控制，確保上市公司業務經營的平穩。而對于監管機構來說，由于這種重組模式更多的依賴于市場主體自己的判斷，讓市場去“買單”，降低了監管成本。在實踐中，我國證券市場上也曾出現過虧損上市公司申請定向發行的案例。2001年、2002年*ST小鴨先后虧損7516萬元、20894萬元。2003年，公司面臨被摘牌的險境，為避免公眾股東血本無歸和社會資源的巨大損失，*ST小鴨申請向中國重汽定向增發新股。當時的中國重汽總資產為86.81億元，凈資產為5.31億元，2002年凈資產收益率接近30%.其預案得到了中國證監會的同意，但由于遭到以基金為代表的流通股東的質疑，議案未能提交股東大會通過，中國第一起ST公司定向增發的創舉無果而終。但應該說，它作了一個有益的嘗試，也說明監管機構對虧損上市公司定向發行股票并不持異議。

四、私募股份的數量及認購方式

私募的特點在于它的靈活性。上市公司可以根據自己的意圖把發行數量控制在一定比例以下，以此來引入戰略投資者；也可以通過發行高比例的股份，使新股東持股比例超過百分之五十實現對上市公司的反向收購。但依法觸發要約收購的，必須履行相應程序。而且要注意增發后的股本結構必須符合《公司法》第一百五十二條第三款“向社會公開發行的股份達公司股份總數的百分之二十五以上；公司股本總額超過人民幣四億元的，其向社會公開發行股份的比例為百分之十五以上”的規定。

投資人認購私募發行的股票是否必須支付現金呢？是否可以用股權、資產等對價支付呢？我國現行《公司法》第八十條規定：“發起人可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資?！睂χ鳈?、股權、債權等是否能夠否作為出資，沒有明確規定。但實踐中，股權出資已經為各方所接受?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》中還提出可以流通的其他證券也可以作為上市公司收購的支付工具之一。最高法院頒布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定》中確認了以股權、債券等確定其價值并具有流通性的財產出資的有效性。擬訂中的《公司法（草案）》也已正式明確規定股權可以作為出資，也就是說，可以以股份交換股份。

可否一部分用現金而另一部分用非現金呢？《上市公司新股發行管理辦法》第三條規定，“上市公司發行新股，應當以現金認購方式進行，同股同價”。但該法不包含私募?！豆痉ā返?30條第2款條文中“任何單位或者個人認購的股份，每股應當支付相同價額”，對認購股份對價的要求是相同“價額”，沒有要求完全相同的價款或金額。因此，認購股份的對價形式可以存在差異，既可以是現金，也可以是非現金。

在價格方面，《上市公司收購管理辦法》第三十四條規定了收購人收購上市公司股份的基本原則：對于流通股票，購買價格應以市價作為參考，而對于非流通股，則主要以凈資產作為參考，如果是國有股，按照國有資產監管機構的要求不得低于每股凈資產。從已有案例來看，也基本如此執行。但不盡然，如武鋼、寶鋼的定向增發，“非流通股”與“流通股”是按照同一價格發行。

五、私募發行的對象

私募發行的對象是特定人。所謂特定人，指在公司推出定向增發議案時，名稱、身份以及擬置入上市公司的資產都業已確定的人，這樣使私募發行區別于發行對象不確定的配售行為。特定人包括自然人、法人和其他組織。一般各國都對特定人的資格進行了限定。中國證監會2003年的15號令《證券公司債券管理暫行規定》中第九條：“定向發行的債券只能向合格投資者發行。合格投資者是指自行判斷具備投資債券的獨立分析能力和風險承受能力，且符合下列條件的投資者：（一）依法設立的法人或投資組織；（二）按照規定和章程可從事債券投資；（三）注冊資本在1000萬元以上或者經審計的凈資產在2000萬元以上?！睂τ谒侥脊善钡奶囟ㄈ耍覈F行法律沒有規定。筆者認為，我國也可以不要求特定人具備一定的資格，可以通過一系列聘請中介機構和信息披露等制度安排，把特定人限定在有相當實力且有能力保護自己的少數人。修訂中的《證券法（草案）》規定向五十人以上的特定對象銷售證券的行為構成“公開發行”，合理的推論是，特定人的數量不能超過五十人。

六、私募股份的流通性

為保護公眾投資人的利益，各國證券法在放開對私募行為管理的同時，對證券持有人通過私募取得的證券對外轉售都會有作一些嚴格的限制。美國《1933年證券法》要求私募發行證券的購買者在購買證券的時候不應有轉讓之目的（withoutaviewtodistribute），經過私募程序獲得的證券非依證券法注冊或獲得豁免不得對外出售，并且規定發行人應當采取合理的注意確保購買人不會違反證券法將前述證券轉售。因為如果允許私募證券持有人公開向公眾轉售其取得的私募，則其取得的效果與發行人直接向公眾公開發行無異。

在我國，《公司法》第一百五十二條規定股份有限公司申請其股票上市必備的前提為“股票經國務院證券管理部門批準已向社會公開發行”，上述條文似乎表明私募發行的證券是不可以上市流通的。但事實情況并非如此，由于我國股票被分為“流通股”和“非流通股”，定向發行的“非流通股”也就是“國有股”或“法人股”實踐中仍然是“非流通股”不允許上市流通，如武鋼、寶鋼集團向大股東定向增發的“非流通股”均不上市流通，但對于定向發行的“流通股”仍然可以上市流通。以一百合并華聯為例，一百向華聯股東定向發行“非流通股”和“流通股”分別用來換購原華聯股東的“非流通股”和“流通股”，其流通性并沒有改變。TCL集團整體上市中定向向TCL通訊流通股東發行的“流通股”仍然視作“流通股”而可以上市流通。另外一個例子是目前我國的B股制度。B股私募發行完畢后，發行B股的公司一般都會在上海證券交易所或深圳證券交易所申請B股股票上市交易，于是在境外采用私募方式發行的B股證券，在中國境內也有一個公開交易轉讓的場所。

但筆者認為，允許私募發行所謂“流通股”上市交易是存在一定問題的。在同一個市場上賦予部分特定投資人擁有購買“流通股”的權利，明顯是對市場上其他類別投資人的歧視，違反了證券市場上的公平、公開、公正的基本準則。而且，私募股份持有者通過上市交易轉售股票實際上充當了一個股票的二級批發商，這就擾亂了市場秩序，混淆了私募與公募的區別，違反了私募發行的本意，導致私募的最終效果等同于公募發行。

七、私募發行的審批程序

在美、日等西方國家，公司私募發行證券被認為是企業的私有權利，由于它并不對社會公眾利益造成損害，只需要向監管機構備案或登記，信息披露要求也很寬松。在我國，私募發行是否需要監管部門審核批準呢？現行《公司法》第一百七十條、《證券法》第十條、第十一條僅規定向社會公開募集的須經國務院證券監督管理機構批準，基本未對私募發行方式作出明確規定。從實踐看，私募發行很難繞開監管部門，監管部門對“私募”仍按特例操作，幾起私募案例都須經中國證監會審核才能發行。

篇（4）

關鍵詞公房使用權有償轉讓法律性質合法化規范化

目錄

論文摘要……………………………………………………………………………1

一、公房使用權有償轉讓的現狀…………………………………………………2

(一)公房使用權有償轉讓的表現形式……………………………………………2

(二)公房使用權有償轉讓中存在的法律問題……………………………………3

二、房使用權的法律屬性…………………………………………………………4

(一)現階段我國公房使用權的特殊性……………………………………………4

(二)公房使用權的法律性質………………………………………………………5

(三)房改實踐事實上已承認了承租人對公房的大部分收益權…………………6

三、公房使用權有償轉讓的現實意義……………………………………………7

(一)公房使用權的有償轉讓是住房從實物福利分配向貨幣化、

商品化、市場化分配轉變過程中不可避免的產物………………………………7

(二)公房使用權償轉讓的合法化具有積極的現實意義…………………………7

四、規范公房使用權有償轉讓的法律對策思考…………………………………8

(一)對上海市、武漢市等現有地方性政策的借鑒………………………………8

(二)在前頭法規中確認公房使用權的用益物權性質，

使公房使用權的有償轉讓行為合法化，并加以規范……………………………9

參考文獻…………………………………………………………………………11

公房使用權的有償轉讓，是我國建立社會主義市場經濟體制下住房制度轉換過程中新出現的一種特殊現象。目前，活躍于房地產市場的公房差價交換行為主、公房動遷時貨幣安置等做法，均涉及到“公房使用權的有償轉讓”這一敏感問題。根據我國現行法律規定，公房使用權的有償轉讓是不允許的，一旦發生矛盾，訴諸法院，這種行為往往被認定為違法。但不管怎樣，這一行為已經從開始的私自地下交易日益走向公開化，事實上已得到了某些地方政府的默許和認可?，F實的需要走在了理論和法規之前，迫使我們對公房使用權有償轉讓的法律問題進行深入研究。本文通過對公房使用權有償轉讓的現狀考察，分析了公房使用權的法律性質，對公房使用權有償轉讓行為的合法化及如何進行規范作了初步的探討

一、公房使用權有償轉讓的現狀

（一）公房使用權有償轉讓的表現形式

1、公房的差價交換

公房的差價交換是指居民將自己租住的公有住房，補貼差價后購商品住房或私人住宅，或與其他居民租住的公房交換使用，或有償轉讓給他人使用的行為。最初的公房交換，是從有利生產、方便生活原則出發的一種純粹的房屋交換行為。九十年代初，“差價換房”這個詞才開始出現。隨著九十年代房改和市場經濟的興起，人們逐步懂得房屋的地段、層次、面積、結構、朝向、年限等都含有一定的價值，于是人們開始按等價交換的原則，用計算差價的辦法開展公房交換。到后來發展，演變為單純的“房租證買賣”，即公房使用權人直接將公房的房租證（即使用權）轉讓給他人，從中獲利。

2、公房動遷的貨幣化安置

公房動遷的貨幣化安置，是指把被拆遷人（公房使用權人）應安置的居住面

積，根據安置地房屋建筑面積的單價折算成貨幣款，由拆遷人支付給補拆遷人，被拆遷人自行購置居住房屋的行為，也叫對公房使用權的“買斷”。通過這種方式，公有住房的使用權一下子就全部變成了現金歸公房使用權人所有。

以上公房交易的兩種形式都有一個共同性質，即對公房使用權進行有償轉讓。

（二）公房使用權有償轉讓中存在的法律問題

進入九十年代后，公房使用權的有償轉讓，漸漸地從自發的地下交易走向公開化，成為房地產交易中爭議很大的一個熱點問題，引起了社會的廣泛關注，一些地方政府有關部門于近年紛紛出臺有關公房使用權有償轉讓的操作規范。如武漢市于1997年6月頒布了《武漢市直管公有住房權有償轉讓管理試行規定》，天津市于1997年推出了《關于加強公產住租賃過戶、調換、置換管理的若干意見》，并對公房試行貨幣化運遷；上海市房地局自1997年底至1998年上半年，出臺了一系列的有關規定，如《關于可售公有住房上市的出售的試行辦法》、《上海市不可售公房差價交換試行辦法》、《上海市危棚簡屋改造地塊居住房屋拆補償地塊居住房屋拆遷補償安置試行辦法》；另外福州、溫州等沿海城市也開始了公房使用的上市交易。上述種種情況表明，公房使用權的有償轉讓行為已得到了不少地方政府的認可和鼓勵。

然而，有關法規遲遲未出臺。根據現有的法規，公房使用權的有償轉讓是違法的。

1、從一般的法律原理上來看，公房使用權的有償轉讓侵害了公房所有人——國家的權利

因為從理論上來講，既然是房屋租賃關系，那么，公房的承租人就只有房屋的使用權，不應享有處分、收益的權利。不管理是公房的差價交換，還是房租證的買賣，或是公房的“買斷”，都是將屬于國家的收益轉移給了房屋使用人。也正因為如此，公房使用權的交易一直被視為“”。

2、公房使用權的有償轉讓缺少法律依據

1994年建設部《城市公有房屋管理規定》第26條規定，承租人將承租的房屋擅自轉租的、擅自轉讓、轉借他人或擅自調換使用的、擅自買賣公有房屋使用

權的，出租人有權終止租憑合同，收回房屋，并可索賠損失?！渡虾Ｊ谐擎偣蟹课莨芾項l例》及其實施細則規定“未經出租人同意擅自交換房屋使用或通過交換房屋使用非法牟利的，其交換無效，交換人應各自搬回原處”?！吧米赞D租或變相轉租公有住房的，沒收非法所得，并處以非法所得三倍罰款”。類似的規定在此不再贅述。總之從現行法規來看，歸結到一點，未經允許，公有住房使用權的有償轉讓是違法的。雖然最近一、二年，不少地方政府的房地部門出臺了有關公房使用權有償轉讓和行政性文件，但其效力畢竟不及國家行法規及地方性法規。我院近年處理了數起這樣的案件，未經允許的公房使用權有償轉讓行為均被認定為違法，得不到法律的保護。

3、公房使用的有償轉讓缺乏統一的操作規范，有的甚至處于失范狀態

公房使用權的交易自發產生，屢禁不止，一直是名不正言不順。對其利弊得失，亦褒貶不一，可以說國家一直是持觀望態度。從全國范圍來看這一交易領域處于混亂狀態，如收費沒有統一標準，從幾百、幾千至上方元不等；房屋評估隨意性大，甚至出現一套住宅相差10萬余元的令人啼笑皆非的個案；參與有效期價換房業務的單位魚龍混雜，大多不具有經營房地產交換的資質等等，諸如此類的問題，使換房者的利益受到了損害。

二、公房使用權的法律屬性

對于當前房地產市場上涌動的公房使用權有償轉讓這股激流，是堵還疏，能否將其合法化，房地產界、司法界都有不同的認識。筆者認為，對于公房使用權有償轉讓能否合法化這一重大問題，必須首先從理論上尋找它的立足之本。公房使用權的法律性質就是一問題的理論基礎。其中的關鍵點就是公房使用權到底是物權還是債權，如果物權就能夠流轉，如是債權，則不能。

（一）現階段我國公房使用權的特殊性

眾所周知，“公房使用權”是我國傳統福利性住房分配制度的體現。凡享有這類“公房使用權”的承租人。必須是在國家機關或國有、集體企、事業單位工作。其工作到一定的年限，組織上就會根據其工齡的長短、職務的高低、工作業績的大小，加上家庭人口等諸多因素，確定分配給他的家庭一定面積的房屋，并由此建立起職工與國家或單位之間的房屋租憑關系。這種公房的使用權實際上隱

含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值，是職工多年工資中住房消費。這種公房的使用權實際上隱含了價值，是職工多年工資中住房消費的補償，也是勞動力價值的組成部分。按市場經濟的一般規律，勞動力價值是由生產和再生產勞動力所必要的生活資料的價值決定。而住房既是必要的生產資料，又是享受資料和發展資料。因此，體現勞動力價值的職工工資應包含其住房消費在內。在發達的市場經濟國家，住房消費部分約占職工工資收入在1/3至1/4。而在我國原有住房分配體制下，則把住房作為工資外的福利進行分配，即把原屬于職工工資中的住房消費部分，當作利潤納入國家財政，再由國家統一撥款建房，無償地分配給職工居住使用，只是象征性地收取低租金。這樣，就將國民收入的初次分配，扭曲成國民收入再分配，職工的住房消費工資轉化為公有住房的國家產權，職工只是獲得了住房的使用權。可見公房使用權的價值本質是，職工工資中住房消費部分的積累，是勞動力價值中原先被扣除部分的補償，是職工必要勞動創造的價值。因此，不能把出賣公房使用權看做是國家資產的流失，也不應看成是職工從國家那里到了一大筆意外之財，應看做是職工應得的利益。

從商品交換的條件來看，只要具備價值，具有需求市場，價值能夠被確定并得到雙方認可，且具有交換的市場流通條件，就可以進行交換，并在交換中實現其價值。現實生活中，大量自發的使用權房屋差價交換，及公房的貨幣化運遷，正是公房使用權價值的體現。

（二）公房使用權的法律性質

由于我國現段公房使用權的特殊經濟特征，使得它不同于通過一般的房屋租賃取得的房屋使用權。筆者認為，它是物權化了的租賃權，具有用益物權的特征。

1、公房使用權是物權化了的租賃權

公房的承租人不僅具有使用公房的權利，而且具有占有、收益的權利。

首先，公房的使用權是長期的，甚至可以繼承，承租人可以長久居住下去，實際上已擁有了占有權和使用權。其次，公房租金非當事人約定，它遠遠低于市場價房租。國家在租金上的收益微乎其微，而且每年還要補貼房屋的維修費。因此，國家對公房實際下喪失了任何收益權，公房對國家而言不是財富而是“包袱”。在福利制住房體制下，房子建得越多，“包袱”越重。相反，承租人完全擁有了

收益權，它的收益就來自公房租金與住房市場租金之間的差價。由此可見，在公房租賃關系中，國家對房屋的所有權虛化了，承租人獲得永久性的占有權和使用權、低租金收益權。也就是說這項權利在相當程度上物權化了。

2、現階段的公房使用權可歸結為用益物權

我國物權法尚未出臺，按我國民法學原理，用益物權是從所有權派生出來的他物權，是指對他人所有的財務使用和收益的權利。其基本法律特征是：①用益物權是以所有權的能為內容的，而對所有權的行使有所限制的權利。②用益物權是非所有人基于法律、合同或其它合法途徑而取得的權利，是對他人的財物享有的直接支配權。③用益物權是從所有權的權能分離出來的相對獨立的他物權，是可以對抗所有權的對世權。④權人暫時或長期失去部分或全部職能。我國現階段公房使用權基本符合以上特征。

雖然物權實行法定主義，我國民法沒有規定公房使用權為物權（用益物權），但是各國物權上規定的物權也是隨著社需要而逐漸消亡；另一方面為適應社會的需要產生了新的物權。如1986年我國制定民法通則時，為適應改革開放以來調整的現實，確立了全民所有制企業承包經營權、農地使用權（農村土地承包經營權）及國有自然資源使用權等重要的用益物權制度。進入90年代以后，立法繼續堅持以用益物權制度調節公有生產資料的實際利用關系，又于《城填國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1900年）與《城市房地產管理法》（1994年）中確立了土地使用權。既然土地使用權等都可以基于現實的需要確立為用益物權，那么同樣的道理，為什么不可以將公房使用權歸入用益物權范疇呢？

（三）房改實踐事實上已承認了承租人對公房的大部分收益權

按照房改方案，允許職工以遠遠低于同商品房價格的成本價購買公有住房的產權，規定每個職工家庭只能享受一次，房價中將工齡作為折減系數。其實質就是對購房職工過去工資含量中住房貨幣分配不足的一種補償，是對公房承租人收益權的確認。

如果我們對公房使用權的物權性質還有什么疑惑，我們再看看同居家庭成員在承租人死亡后對公房使用權的繼承、離婚析產時時公房使用權的分割等法律事實，我們就會明白，公房使用權的價值、分房使用權的物權性質，早已得到普遍>的接受和認可。

三、公房使用權有償轉讓的現實意義

從目前來看，確認公房使用權的物權屬性，將公房使用權的有償轉讓合法化，并在法律上加以規范，具有積極的意義。

（一）公房使用權的有償轉讓是住房從實物福利分配向貨幣化、商品化、市場化分配轉變過程中不可避免的產物。

任何權利或權，只要能預期給經濟主體帶來凈收益，在市場經濟的條件下，它便具有一個市場價格。只要公房租金與市場租金之間還存在差距，公房使用權的容易便會存在下去只有當公房租金與市場租金水平一致時，公房使用權的有償轉讓才會自動消失，因為此時公房使用權已沒有了“含金量”，試想有誰愿意在支付租金之外再支付一筆使用權價格來承租公房呢？因此，公房使用權有有償轉讓問題的最終解決只有依賴于加快房改步伐，提高公房租金。但我們也要看到，這不是一蹴而就的，還需要一個較長的時期。在這個時期內，公房使用權的有償轉讓是存在的，相禁止也禁止不了，而且也具有合理性。那么，與其回避，束手無策，任這種混亂狀態持續下去，還不如正視現實，調整政策，加以規范，建立一個公開、競爭的市場交易制度。

（二）公房使用權償轉讓的合法化具有積極的現實意義

1、有利于搞活房地產二、三級市場，促進空置商品房的消化。近幾年，我國商品房空置積壓數量呈直線上升趨勢。1997年已超過7000萬平方米。商品房空置問題得不到解決，就會大大影響房地產業的健康發展。在目前商品房供應量不會明顯減少的情況下，搞活房地產市場的著眼點應放在刺激需求上。如放開公房使用權的交換，鼓勵差價換房，就能大大刺激三級市場的運作規模，三級市場搞活了，舊房流通加快，必然會帶動或加快二級市場上空置房屋的消化，實現二、三級市場的聯動。

2、有利于深化住房制度改革，實現住房分配的貨幣化、商品化。在目前的住房改革中，住房分配貨幣化、商品化的方向已經確定，但由于各種原因卻難以到位，國家和企業也拿不出一大筆資金將職工的住房消費完全納入工資。因此，放開公有住房使用權的交換，讓一般職工能有一筆起始“資本”，再貼補少量資

金另加上金融的支持，就能較容易地與商品房市場接軌。

3、有利于解決居民的住房困難，逐步改善居民的住房。據統計，全國人均面積不足4平方米的住房困難戶達300多萬戶。他們是經濟條件相對較差、購房能力相對較弱而改善居住條件愿望最為迫切的一批居民。以上海例，這此居民很多住在不成套使用權公房內。根統計上海有由于不成套等原因不可出售的使用權公房近4000萬平方米，再加上可售未售的使用權公房3600萬平方米，如都能進行使用權交易的話，其規模、容量之大，足以使上海的房地產市場成為百姓市場。這一方面能使一部分居民通過差價調房，逐步改善居住條件，另一方面也能讓缺房戶買到低價舊公房，這對于調劑住房余缺、提高舊公房的使用效率，改善居住條件，具有積極作用。

四、規范公房使用權有償轉讓的法律對策思考

既然公房使用權的有償轉讓是合理的，又具有積極的現實意義，那么，面對房地產市場上公房使用權有償轉讓的這股激流，理所當然我們的選擇是“疏”——將其合法化并加以規范。

（一）對上海市、武漢市等現有地方性政策的借鑒

按照上海市《關于可售公房上市出售的試行辦》及《不可售公房差價交換辦法》的規定，上海市公房使用權的差價交換只限于不可售公房，可售公房想上市交易的，必須先購后賣，買房與交換兩步并一步走。筆者認為，從理論上講，這兩個試行辦法是相互矛盾的，難道一個是物權另一個竟是債權？作出這樣不具有連貫性，甚至是相悖的政策確實有點令人費解?；蛟S是因為政策制定者對公房使用要權的法律性質存有疑惑，不能肯定公房的使用權是物權還債權，或許是在權衡了利弊之后，作出的有限制性的小心翼翼的選擇。歸結一點，由海市對公房使用權有償轉讓的性質及是否合法，仍沒有一個完整的、清晰的說法。其他的一些試點城市如武漢市、天津市，在放開公房使用權的有償轉讓上則邁開了較大的步伐，對公房使用權的有償轉讓沒有可售與不可售之分，凡公有住房都可以進行有償轉讓（武漢市自管公房還未納入交易范圍）。武漢市于1996上開始試點，至1997年6月正式推行《武漢市直管公有住房使用權有償轉讓管理試行規定》。這一規定試行前，筆者看到過一些資料，自1996年元月至1997年5月，武漢市辦

理直管公有住房使用權有償轉讓手續2302戶①。因此，業內人士認為，“使用權有償轉讓有五益處：啟動了商品房銷售，緩解了運遷過渡難，減少了同套戶，減少了擁擠戶、無房戶、減少了空閑房、多余房。做到了住房滿意，開發商滿意，房管部門滿意，拆遷戶、同套戶、擁擠戶、無房戶滿意”。他們這些成功的經驗值得國家有關部門在制定政策時借鑒。

（二）確認公房使用權的用益物權性質，使公房使用權的有償轉讓行為合法化，并加以規范.

建議國家盡快修改《城市公有房屋管理規定》或是制定有關公房使用權有償轉讓的行政法規。除確認公房使用權的用益物權性質外，法規的主要內容應包括：

1、公房的范圍。不管是可售還是不可售公房。亦或是直管還是自管公房，都納入使用權有償轉讓的范圍。當然，這里公房的范圍應嚴格限制在舊的分房體制下已出租給職工的舊公房。因為公房使用的有償轉讓，畢竟只是住房分配由福利向貨幣化、商品化轉變過程中的一個過渡性產物。當務之急是停止福利性分房，防止新房再流入舊體制而形成惡性循環。

2、有償轉讓的形式。（1）公房使用權的出售（其中應包括公房的貨幣化運遷，視為把公房使用出售給房地產開發商）；（2）公房的差價置換。包括公房使用權之間的差價交換、以公房的使用權換購新建的商品房或私人住宅；（3）公房的轉租。公房的轉租與轉讓在本質上是一致的，區別只在手；轉租是將公房的使用價值分期出讓，而轉讓則一次性出讓。所以既然允許公房使用權進行有償轉讓，那允許承租人轉租公房使用權也應不存在問題。據悉，建設部最近正在制定有關加強出租公房管理的規定，將適當開放公房轉租市場，這是一件促進房地產市場的好事。筆者認為，公增強立法的科學性起見，本質上一致的公房使用權的轉租、轉讓行為宣放在一個法規內，統一加以規范。

3、對公房使用權有償轉讓過程中價格行為的規范。明確規定公房使用權有償轉讓過程中涉及到的收費種類，如評估費、咨詢費、費、交易管理費、變更登記費、物業管理費等、并嚴格制定收費標準。

4、建立職工公房使用權交易信息庫。明確公房使用權的有償轉讓每戶人家只能享受一次，以避免長期以來成的住房分配中的不公平貨幣化、合法化。

5、確保公有房屋所有人的收益。我們說公房的使用價值包含了職工的剩余勞動的成果，但我們也要看到體現在住房中的物化勞動與勞動者的工齡等因素相關，并不一定都是其個人乘余勞動的積累，而往往是社會財富統籌分配的結果，也就是說，通過政府的管理作用，一部分人較早享受到了社會的某種福利，一部分人沒有。如果福利分房能夠一直延續下去，就僅僅是一個先后的問題，但現在不是。所以對于公房使用權的有償轉讓所得收益，一律由原公房承租人獲取具有不合理性。因此，公房使用權有償轉讓的一次性出讓費或轉租費應由公房所有人與承租人接一定的比例分成。這個比例應定多少，筆者認為，很難劃一個統的標準，個人所作的貢獻不同，其應享受的份額就一不樣。大至來說。大致來說，工齡越長，享受的份額應當越高，就如同公房的出售，職工工齡越長，他享受的優惠越多。

最后，還有一個對拆遷法規的修改問題。按照1991年國務院通過的《城市房屋拆遷管理條例》的規定，對房屋使用權人不能補償，只能進行現房安置。既然我們認為公房使用權具有價值，可以進行有償轉讓，而且從上、武漢、天當等城市的試點情況來看，貨幣安置對于降低動遷成本、減小動遷難度，提高動遷速度具有積極的作用，那么，我們建議有關部門盡快修改這一條例，使公房拆遷的貨幣化安置合法化。

參考文獻

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2.王利明《物權法論》中國政法大學出版社北京2003年7月.

3.何培華《房產法》法律出版社北京2003年4月.

篇（5）

對商品和服務實行明碼標價，是經營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區的立法都有所規定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規定了明碼標價的具體準則，其中規定：商人提供給消費者的產品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規定，而國家發展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規定》更明確規定了明碼標價的概念。根據該規定，明碼標價是指經營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產地、規格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經營者違反規定，不標、錯標、漏標或不按規定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。

根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規定》、《廣東省城鎮新建商品房交易價格行為規則》等?！渡虾Ｊ蟹康禺a市場明碼標價的實施細則》甚至明確規定了房地產市場明碼標價的概念，即房地產市場明碼標價，是指房地產經營者、房地產中介服務機構和物業管理服務企業，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規定還對買賣、租賃房屋、房地產中介服務、物業管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規定對規范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執法的不到位，現實中經營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現象已經成為當前商品房市場的一個嚴重問題。

2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現

目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現有：

1.明碼標價的方式不合理

有些經營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經營者對外公布有少量的價格優惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。

2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告

商品房銷售中違反明碼標價規定的虛假廣告行為主要有：商品房經營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環節時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。

3.歧視性的價格欺詐行為

有的經營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規定。

3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策

首先，應當具體規定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發達地區的的立法經驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a市場明碼標價實施細則》也規定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經營者應當說明其它事宜的，另加備注?！钡悄壳按蠖鄶档胤降纳唐贩抗芾矸ㄒ幰幷律袩o這類具體規定。以上兩個法規也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產市場明碼標價實施細則》則沒有規定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規規章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規定商品房銷售企業必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規定商品房銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規定的行為應當規定具體的處罰措施。

篇（6）

票據質押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據作為質物，設立質權的行為。①我國《擔保法》第76條和《票據法》第35條對此作了明確的規定。由于票據質押是以票據為標的而成立的一種質權，具有特殊性，因而準確界定其法律性質對于理順和明確當事人之間的權利義務關系至關重要。

（一）票據質押是一種特殊的權利質押。

首先，票據質押是一種權利質押。質押是指債務人或第三人將其財產移交給債權人占有，以其作為債權擔保的擔保方式。在債務人不履行債務時，債權人可以依法以其占有的債務人或第三人提供擔保的財產變價優先受償。根據《擔保法》的規定，質押又分為動產質押和權利質押。二者之間的區別主要體現在：第一，權利客體不同。動產質押的客體是有形財產，而權利質押的客體則為無形財產，即權利。第二，公示方法不同。動產質押和權利質押雖然都是以轉移占有為公示方法，但轉移的內容不同。動產質押轉移質物是外在的、有形的，可導致質權人對質物的直接占有；而權利質押主要轉移權利憑證，更多的是體現為一種觀念上的占有，因而質權人對權利的占有又被稱為“準占有”。第三，權利實現方式不同。動產主要通過拍賣、變賣、折價的方式實現債權，而權利質押除了上述傳統方式外，還包括質權人代位向出質人的債務人行使該出質權利的方式。②票據作為一種有價證券，其本身并不具有價值意義，而是其代表的可轉讓的財產權利具有交換價值，從而成為擔保物權的標的。因而票據質押從本質上講是一種權利質押。我國《擔保法》第75條對此作了明確的規定。

其次，票據質押是一種特殊的權利質押。與一般債權質押不同，票據質押的特殊性基于票據本身的無因性、文義性和要式性等性質所決定的。這種不同主要體現在以下幾個方面：第一，一般債權質押的生效要件是合意和交付，完成了上述兩個環節，債權質押合同生效；而一般來說，票據質押的生效要件強調背書記載“質押”字樣和交付（關于這一點《票據法》和《擔保法》規定不一致，將在后文進行分析）。第二，在理論上，通說認為在權利質押中，質權人享有轉質權③，但是對票據質押中的質權人的轉質權一般均持否定態度。我國立法對此沒有明文規定，但在司法實踐中，《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第五十一條規定：依照票據法第三十四條和第三十五條的規定，背書人在票據上記載“不得轉讓”、“委托收款”、“質押”字樣，其后手再背書轉讓、委托收款或者質押的，原背書人對后手的被背書人不承擔票據責任，但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據責任。第三，一般債權質押的行使必須以主債權已到期且尚未得到清償為前提條件，而在票據質押中，多數國家均規定質權的行使無須主債權已到期，在票據載明的付款日，即可基于票據質權請求付款。我國實踐中票據質押的行使條件與一般債權質押的行使條件相同，即要求滿足主債權已到期且未獲清償。

（二）票據質押是一種票據行為。

我國《票據法》規定的票據行為主要有四種：出票、背書、承兌和保證。出質人在按照《票據法》第35條規定的設質背書的情況下，票據質押應當定性為一種票據行為，具備票據行為的一般特征。

1、要式性。所謂要式性，即要求票據行為必須遵循法定的、嚴格的形式要件，不允許當事人自主決定或變更，否則不產生票據法上的效力。票據質押的要式性具體體現在：第一，以背書的方式進行，并且記載“質樣”字樣；第二，行為人應當簽名或蓋章；第三，按照票據的格式或款式記載上述內容。

2、無因性。是指票據質押只要具備法律規定的形式即可生效，而不問其原因關系或基礎關系存在與否或是否有效。易言之，票據質押的意思表示一經背書記載，并將票據轉移給被背書人占有，票據質押就具備了票據法上的效力。至于質押合同的效力如何，主債務是否有效均不影響票據質押行為的有效性。

3、獨立性。票據行為的獨立性是指若干行為人在同一票據上各自所為的票據行為，都依各自在票據上所載文義獨立發生效力，互相不發生影響。票據質押的獨立性體現在其有效性并不受此前的票據行為的影響，即使某一環節出現行為人的票據能力瑕疵，或偽造、變造簽章等情況，票據質押的效力也不會受到影響。

4、文義性。這是指票據質押的內容完全以票據上記載的文義為準即使票據上記載的文字與實際情況不符，仍應以文字記載為準，不允許當事人以票據文字以外的事實或證據來對票據上的文字記載作變更或補充。即使當事人因為失誤或認識錯誤導致票據記載與自己的真實意思表示相違背，仍應按票據記載承擔票據責任。

5、連帶性。這里的連帶性并非指出質人所有前手都可以在條件成就時與質權人連帶地對出質人主張質權，而是說出質人的所有前手都可能與出質人一起，對質權人的債權在票據金額范圍內承擔連帶擔保責任。票據質押的實際意義就在于這種連帶性，它使質押所擔保的主債權除了有出質人的擔保以外，增加了第三人的擔保，以強化對債權的保護。

二、票據質押的設立與生效

在我國的現行法律體系內，票據質押是一個兼跨《擔保法》和《票據法》的法律行為，而這兩個法律對票據質押的設立與生效又規定了不同的條件。

《擔保法》第76條規定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。根據這一規定，票據質押的生效條件有兩個：一是合意，必須簽訂書面的質押合同，二是交付，必須將票據交付給質權人。票據質押自票據交付給質權人時起生效。

《票據法》第35條第2款規定：匯票可以設定質押；質押時應當以背書記載“質押”字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。④《規定》第55條規定：……出質人未在匯票、粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押。可見《票據法》上的票據質押生效條件也有兩個；一是背書并記載“質押”字樣，二是將票據交付給質權人。

從上述規定可見，《票據法》和《擔保法》對票據質押的設立與生效條件的規定不相統一，主要區別在于是否要求背書并記載“質押”字樣為之。依照《票據法》，經背書“質押”的票據質押有效成立，而依照《擔保法》，出質人雖未在票據上記載“質押”字樣但另行簽訂了質押合同或者質押條款的，構成票據質押。這樣就會出現這樣的問題：這兩種規定之間是什么關系，究竟應以哪種規定為準？筆者認為，從債權擔保角度來說，《擔保法》是債權擔保的普通法，而《票據法》是票據的專門法律，其關于票據質押的規定構成了債權擔保的特別法，按照一般法理，在普通法與特別法規定不一致時，適用“特別法優于普通法”原理，優先適用特別法的規定。因而，有關票據質押的設立與生效應當適用《票據法》的規定。據此，票據質押的設立與生效必須具備下列三個條件：一是必須以背書方式為之，出質人為背書人，質權人為被背書人，出質人應當簽蓋，否則背書無效。對此，《規定》第55條作了明確規定：依照票據法第三十五條第二款的規定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了“質押”字樣未在票據上簽章的，……不構成票據質押。二是必須記載“質押”字樣。因為票據是一種文義證券，而質押背書乃是一種非轉讓背書，如果不記載“質押”字樣，不能以票據出質對抗善意第三人。第三，必須將票據交付給質權人。因為票據是一種完全有價證券，只有持有票據才能行使票據權利，所以只有將票據交付給質權人，其才能行使質權。

解決票據質押的設立與生效的條件之后，隨之而來的另一個問題是：如果當事人未在票據上記載“質押”字樣，而是另外簽訂了質押合同或質押條款，此時票據質押是否有效？如果有效，票據質押人如何行使票據權利？筆者認為，如果當事人未在票據上記載“質押”字樣，自然不能產生票據質押的效力，但是如果其符合了《擔保法》的規定，我們可以將其視為以票據為權利憑證的一般債權質押，按照《擔保法》的相關規定行使質權。我國《票據法》第31條規定：非經背書轉讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權利。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第98條規定：以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。這一司法解釋肯定了質押字樣的記載只是票據質權的對抗要件，在不存在善意第三人的時候，以票據為權利憑證的一般債權質押權利不應當被否認。因而，即使未記載“質押”字樣，但質權人的擔保權利是成立的。對于此類質權的行使，持票人可以依據質押合同和票據向人民法院，要求實現質權，但是質權人必須依法舉證，證明自己取得票據權利的合法性，證明自己享有質權。由于此時的質押標的為一般債權，所以質權人除了證明其質權外，還需證明其債權已到清償期限，否則不得行使質權。

三、票據質押的法律效力

票據質押一經有效設定，即產生如下法律效力：

1、行使票據權利的效力。票據質押有效設定后，被背書人或持票人可以自己名義行使票據權利，但是行使的票據權利的性質略有不同，因為這種設質背書并非以轉讓票據權利為目的，而是以擔保被背書人對背書人的某一債權為內容，所以雖然背書人經設質背書將票據轉讓于被背書人占有，但是票據權利人依然是背書人，持有票據的被背書人并沒有取得票據權利，只能代背書人行使票據權利而已。⑤所以質權人行使質權時有一定的限制：即須等到主債務到期且債務人未履行債務方得行使。關于這一點，《中國人民銀行關于完善票據業務制度有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第二點關于票據質押的相關處理（三）作出了規定：質押票據所擔保的債務到期后，背書人未能如期履行債務時，被背書人依法實現質權。

2、可以在票據上再背書。但質權人在票據上的再背書僅以委任取款為限，不能為轉讓背書或轉質背書，因為質權人對票據只享有占有權，而不享有處分權。《通知》第二點（三）規定：質押票據所擔保的債務到期后，背書人未能如期履行債務時，被背書人依法實現質權，但不得將票據進行轉讓或貼現。

3、質權設立的證明。設質背書的持票人可以背書的連續性證明自己為合法的質權人，不須另行舉證。基于票據行為的無因性，設質背書一經成立，即獨立于原因關系發生效力，即便原因關系不存在，或者不合法，也不致影響持票人的質權。當票據關系與原因關系不一致時，除直接當事人之間可依此抗辯外，須等到票據關系實現后再依原因關系在各方當事人之間進行清算。

4、切斷人的抗辯。質押并非，設質背書的被背書人是以自己的名義、為自己的利益行使票據權利，背書人與被背書人是在票據法上人格與利益分離的兩個獨立的主體，票據債務人不能象委任取款一樣以對背書人的抗辯事由來對抗被背書人。因為設質背書的目的是以票據權利的安全性和信用性作為設質債務的擔保，如果允許以對背書人的抗辯對抗被背書人，就會妨礙質權的行使，破壞票據作為權利證券的安全性和作為流通證券的信用性，與票據行為的獨立性原則不相吻合，票據作為設質標的就失去其特有的意義了。⑥

5、票據責任的擔保。票據質押設定后，出質人作為背書人，對票據仍要承擔擔保責任，在其后手得不到承兌或付款時，要承擔付款責任。因為質押背書在質權人要實現質權時，和普通背書完全一致，一旦遭到拒絕承兌或付款，可以向其任何一位前手行使追索權，但是出質人可以質押合同中的正當理由來對抗質權人，這也就是票據行為中直接當事人之間的抗辯。但是如果當事人如果將設質背書的票據再背書轉讓，作為背書人的出質人只對直接后手也就是質權人承擔擔保責任，不對質權人再轉讓背書的被背書人及其后手承擔責任。

四、票據質權的實現途徑

票據質押賦予質權人的是一種附條件行使票據權利的權利，質權人只享有對票據權利行使的期待權。當設質背書完成后，被背書人雖然已經取得完整的票據權利，但是這種權利卻不能馬上由作為質權人的被背書人行使，必須等到主債務到期且債務尚未清償的條件成就時，被背書人行使票據權利才合法有效。在主債務到期前，或者主債務雖已到期但債務人清償了債務的情況下，票據權利人不能行使票據權利。一般而言，在前述條件下，票據質權人實現質權的方式主要有如下幾種：

1、向付款人請求付款，并以所得款項優先清償自己的債權。當主債務到期且未清償而票據又已到期時，質權人可依背書的連續性證明自己權利的存在，持票據提示付款人付款。如果該票據已經付款人、第三人承兌或保付，承兌人、保付人則成為票據主債務人，負有絕對的保證票據兌付的義務，其余債務人則相應成為第二位債務人。若票據主債務人拒絕付款，質權人可以直接向法院，要求其履行義務。如果付款人、承兌人或保付人將票款支付給質權人，主債務履行完畢，票據質押關系消滅，被背書人應當以單純交付的方式將質押票據退還背書人，票據到期時，由持票人按支付結算制度的有關規定行使票據權利。⑦同時根據《擔保法》第77條的規定，如果票據已經到期而其所擔保的主債務尚未到期時，質權人也應有權兌付票款，并將票款提存，或與出質人商定提前償還債務。

2、行使票據追索權，并用所得款項優先清償自己的債權。當票據到期未獲付款，或在到期前未獲承兌時，可以向其前手行使追索權，請求償付票據金額。由于票據關系人承擔的是一種對內的連帶擔保責任，相對于付款人、承兌人來說僅是一種補充擔保，所以只有當票據請求權不能實現或無法得到滿足時，持票人才能行使追索權，由其前手承擔連帶擔保責任。因而，可以認為追索權是付款請求權的一種補充或保障性的權利，起著規范票據債權流通、保障票據制度運行的功能。質權人通過行使追索權而獲得票款，可優先用于清償自己的債權。

綜上所述，雖然我國《票據法》和《擔保法》對票據質押有關問題作了不同的規定，但是在界定票據質押的票據行為性質的前提下，諸多問題還是能在基本法理的指導下，依據《票據法》和《擔保法》的規定予以妥善解決的。但是我國《票據法》的有些規定與基本法理和世界上的立法通例還存在有一定的出入，修改相關立法，完善票據質押制度已成為當務之急。

【注釋】

①辜明安：《票據質押基本問題新探》，載《社會科學研究》第2002年第6期。

②劉保玉：《權利質押爭議問題探討與立法的完善》，載王利明主編《物權法專題研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1352頁。

③所謂轉質是指在債權存續期間，質權人為了擔保自己或第三人的債務而將質物移轉占有給債務人，從而在該質物上設定新的質權的情形。

④根據《票據法》第80條和第93條規定，關于支票和本票質押的規定，適用匯票的有關規定。

篇（7）

一、導論

在福建省泉州市的東南角，屹立著一座宏偉壯觀的特大型公路橋梁，這就是我國首例民營經濟以BOT方式建成的泉州刺桐大橋。這是一個官民并舉、以民為主、完全采用BOT（建設—經營—移交）投資模式的建設項目。在國內，以民營經濟為主，通過BOT參與大型基礎設施建設，刺桐大橋工程實屬首例。它開創了以少量國有資產為引導、帶動大量民營資本投資國家重點支持的基礎設施建設的先河。[1]筆者的家鄉在泉州，所以對刺桐大橋給家鄉帶來的重大經濟效益關注較多。2001年11月10日中國加入世界貿易組織（即WTO），這使我國經濟的發展逐漸與國際接軌，但由于客觀條件的限制，我國的基礎設施建設仍然相當薄弱，尤其是當前我國正實施西部大開發戰略，開發利用西部豐富的自然資源必然要進行各項大規模的基礎設施建設，BOT投資方式將扮演重要的角色。鑒于BOT是一種效應很好的投資方式，筆者認為目前我國急需通過BOT方式引進外國資本，發展基礎設施建設，促進國民經濟增長。有鑒于此，以下筆者擬對BOT的主要法律問題作一膚淺論述。

二、BOT的內涵界定與法律特征簡述

BOT名稱是對Build-Own-Transfer（建設—擁有—轉讓）和Build-Operate-Transfer（建設—經營—轉讓）形式的簡稱?，F通常是指后一種含義。關于BOT投資方式的定義，目前國際上還沒有一個公認的定義，但至少有下列幾種觀點：1，BOT是一種涉外工程承包方式；2，BOT是項目融資方式；3，BOT是一種國際技術轉讓方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融資租賃方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一種新型的投資方式。[2]

筆者認為BOT是一種新型、特殊的投資方式（觀點1到6均只是其內容的某一方面）。具體而言，它是指東道國政府與私人投資者（本國或外國均可）簽訂特許協議（以授予一定期限的特許專營權），將某一公共基礎設施或基礎產業項目交由私人投資者成立的項目公司籌資、設計并承建，在協議規定的特許期內，由該項目公司通過經營該項目償還貸款、回收投資及獲得利潤，而政府則從行政角度對BOT項目進行行政管理、監督；特許期滿后，項目無償移交給所在國政府或其授權機構。[3]

BOT投資作為一種新的融資方式，同以往其它融資方式相比，有其自身的法律特點：

第一，法律性質的特殊性。主要是指BOT特許協議的特殊性質（留待下文論述）。

第二，主體的特殊性。BOT合同主體，一方是東道國政府，另一方為私人投資者或企業，大多數為外資企業。其中政府既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，即其具有雙重身份。

第三，投資客體的特殊性。作為BOT投資項目的標的——東道國的基礎設施，如橋梁、電廠、高速公路等，不同于其他的投資項目，建設的又都是公益事業，東道國對其擁有絕對的建設權，私營企業則通過許可取得其專營權。又因其涉及到本國使用者的利益，國家必須權衡本國的國情和投資者利益兩個方面，對其行使價格決定權以及相應的管理監督權。

第四，法律關系的復雜性。BOT投資方式作為國際經濟合作的一種新型的投資方式，其內容涉及到投資、融資、建設、經營、轉讓等一系列活動，當事人或參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貸款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司、經營管理公司以及其它可能的參與人。因此BOT投資方式形成了由眾多當事人或參與人組成的多樣復雜的法律關系。[4]BOT在某種意義上是一種復雜的合同安排，它所涉及的各方當事人的基本權利義務關系無一不是通過合同確立的。這些合同包括特許協議、貸款協議、建設合同、經營管理合同、回購協議以及股東協議等。

BOT的以上特征把它與一般的合資、合作項目及工程承包區別開來。

三、BOT投資方式中的主要法律問題分析

關于BOT投資方式中的主要法律問題，理論界已對其有了相當深入和寬泛的討論。以下筆者選取BOT投資方式中幾個有爭議且比較重要的法律問題進行探討，以加深對BOT的了解。

(一)BOT特許協議的性質問題

特許協議是指BOT運作中政府主管部門授權特許私人投資者進行BOT項目建設和經營的協議，其不同于政府對建設和經營該項目給予必要的批準和同意[5]。特許協議是BOT方式賴以運行的基礎，隨后的貸款、工程承包、經營管理、擔保等諸多合同均以此協議為依據，因此，從合同法的意義上說，特許協議是BOT法律關系的主合同，其他合同均為從合同。BOT特許協議被譽為“BOT項目合同安排中的基石”。

除BOT特許協議外，基于這一協議上的其他合同都是平等主體間的合同，可以通過有關的民商事法律規范予以調整。而對于BOT特許協議的法律性質爭議則較大。有關BOT特許協議的法律性質，從不同的角度出發，可以得出不同的定性。其爭論主要存在于兩方面：第一，BOT特許協議是國際契約還是國內契約（其中一方為外商投資者的情況下）；第二，假如是國內契約，該契約是行政合同還是民事合同。

1，BOT特許協議屬于國內法契約

BOT特許協議的法律性質有分歧：有人認為特許協議應屬國內法契約，有人認為特許協議是國際性協議，也有人認為特許協議屬于“準國際協議”，還有人認為特許協議是“跨國契約”等[6]。爭論的焦點在于：特許協議是國內法契約還是國際協議。

筆者認為特許協議是國內法契約。特許協議是根據東道國的立法確定其權利義務關系，并經東道國政府依法定程序審批而成立。協議的一方為東道國政府，另一方為外國私人投資者，并非兩個國際法主體。而持國際協議者認為國家與外國投資者簽訂專屬于國家的某種權利，國家就已默認另一方外國公司上升到國家的地位。[7]我們知道，任何一種法律關系的主體都由法律確定，而不是由締約一方賦予；任何一種法律關系的主體都有其本身的法定要素，而不能由任何一方賦予或默認。[8]因此，BOT特許協議不是國際法主體間訂立的協議，不屬國際協議，不受國際法支配。

2，BOT特許協議是經濟合同

BOT特許協議是屬于國內公法契約還是屬于國內私法契約尚有爭議。英國學者一般認為它是政府契約，適用普通法上的私法規范，但又根據其自身的特殊性創造了“契約不能束縛行政機關自由裁量權”的判例；美國學者將其當作“特許權”；而法國則將其視為政府執行經濟計劃的一種方式，因此稱之為“行政合同”，并通過行政法院的判例,發展了一整套關于行政合同的法律規則和法律制度。[9]在國內，有人認為它是民事合同[10]，有人認為它是類似土地使用權轉讓的行政合同[11]。

筆者認為，BOT特許協議是經濟合同。在此，筆者認為有必要對民事合同（廣義上包括商事合同）、行政合同及經濟合同做一區分。首先應當明確的一點是，這三種合同是分別屬于民商法、行政法和經濟法的調整范圍。[12]具體言之，民事合同是平等主體之間的合意，那些為了明確上下級責任或將公權力具體化的合同，不屬于民事合同[13]；行政合同是指行政機關為了實現特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議[14]，其所側重的是行政組織及其權利設置、行使、制約和監督；至于經濟合同，此處其具有特定的含義，筆者認為其是指由經濟法調整的、國家在調節社會經濟過程中與相對人經過協商，雙方意思表示一致所達成的協議，其包括三種具體的法律關系，即經濟管理關系、維護公平競爭關系及組織管理性的流轉和協作關系[15]，“國家調節及參與”是其主要特征。經濟合同所側重的是有國家一方主體參與的、與國家整體經濟運行有關的內容。從前面對BOT投資方式法律特征的分析中我們不難看出，BOT特許協議的主體——政府具有雙重身份，其既是一個與外商地位平等的合作伙伴，又是一個政府特許權利先行獲得者、承受者和具體實施的監督者，政府運用BOT特許協議是為了滿足社會對公用事業的需求，而且，政府還可以基于公共政策的考慮單方面變更和中止合同，體現了“國家意志”和“經濟”二者的統一。因此不難看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有經濟合同的一般特征。

(二)BOT的法律保證問題

由于BOT項目涉及所在國的公眾利益，而且是大規模的系統工程，因此它的成功在很大程度上取決于東道國政府是否給予強有力的支持。這種支持主要體現在如下幾方面的法律保證：[16]

第一，國家豁免問題。在BOT項目運作中，如果東道國政府違約，又不放棄豁免，會由于不能對其而導致項目承辦公司諸合同項下的權利不能享有。對這一問題的國際慣例是要求簽約的政府就合同中的一切事項放棄司法豁免權，從而成為BOT運作中與其他當事人平等的法律主體。事實上，政府在BOT合同具有雙重身份（如前所述），政府可以公益需要對項目進行征收或采取某些限制措施，而這對投資者是不利的。一般都在特許協議中訂立相關的補償條款，以彌補投資者的損失；同時也要求因投資者的不當行為造成的政府損失由投資者對政府進行補償。

第二，給予BOT項目公司政策及法律上的優惠。以BOT方式進行的基礎設施建設，建設周期長、投資回收慢、投資者對項目不能帶走或實施法律強制保障措施，相比于有投入有產出的其他外商投資企業，外商承擔的風險更大。所以應以法律的形式把對BOT投資者的優惠政策確定下來，以消除投資者的顧慮。但不能單純依靠諸如稅收優惠這樣的手段來引導BOT的發展，因為這種以犧牲國家利益來吸收外資的行為不是長久之計，而且外商更注重的是東道國投資環境是否完善，其中最重要的就是法律環境，包括有關BOT法律的制定及實施。

此外，BOT的順利實施還有賴于東道國政府完善的風險分擔結構。政府承擔的是政治風險和不可抗力風險；項目公司則承擔經濟風險，如價格波動、供求變化、市場競爭壓力等，這是由BOT項目中風險由最有能力規避的一方來承擔的原則來決定的。所以項目公司對東道國法制環境、風險分擔機制的健全和完備狀況是很重視的。[17]

(三)BOT項目公司的經營權與政府的所有權問題

首先，可以從BOT的具體內涵解析。根據世界銀行《1994年世界發展報告》定義,具體的BOT投資方式主要包括三種方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意為建設—擁有—經營—轉讓；三是BOO(build-own-operate)，意為建設—擁有—經營?，F在國際上的BOT投資方式是指第一種，它與后兩種方式的主要區別是項目公司只擁有基礎設施經營權，而無所有權。

其次，從權利轉移看。政府通過與項目公司簽訂“特許權”協議（授予專營權），轉移基礎設施的經營權，項目公司則在一定期限后將其轉交給當地政府。所有權自始至終由政府掌握。

此外，我國目前的法律對外商投資基礎設施有限制性規定，而國家政策對有關國計民生的基礎設施業的經營權放開更持謹慎態度。事實上，BOT投資項目與單純的基礎設施項目有所不同。在BOT投資中，外商只擁有一定期限的項目使用權和經營權，期限屆滿后即將之轉移給政府。因此，政府可在符合產業政策的前提下，根據不同的具體項目，允許外商獨資經營和控股經營。經營權是關系項目成敗的關鍵。政府作為BOT項目的最終受益人，應通過法律手段對外商經營BOT項目進行有效監督，用立法形式允許外商采用委托經營、聯合經營、獨資經營等方式行使經營權，但不允許轉讓和出售經營權。在經營期限內要求外商接受定期調查，公開財務狀況，維持項目擴大收入，為政府提供技術資料、培訓管理人員。政府可通過以下途徑控制項目經營權：（1）確定指標——設立相關資產經營狀況指標；（2）限定數量——明確規定每一指標的上、下限；（3）法律途徑——若發生私自更改或超過數量限定的訴之于法律。[18]

(四)BOT投資方式引起的有關爭議是適用國內法、國際法，還是采用意思自治原則問題

關于BOT投資方式引起的爭議，發達國家主張采用意思自治原則或適用國際法，其主要理由是BOT方式為合同行為以及發展中國家法制不健全，若適用東道國法律，會導致不公平、不公正。發展中國家則認為，由于BOT投資方式涉及的項目均為東道國的基礎設施，與國計民生息息相關，并且是在特許協議下進行經營的，因此應適用東道國的法律。

筆者認為，BOT投資方式中涉及兩類重要合同，即輔合同和BOT特許協議（已如前述）。所以對該問題不能、一概而論。因輔合同引起的爭議可以依合同法律適用的一般原則來適用法律；至于BOT特許協議，如前所述，BOT特許協議屬于國內法契約，加上其所具有的特殊標的，則在合同的雙方當事人沒有明確約定的情況下，原則上適用東道國法律，雖然如此，這一實踐與合同法律適用的一般原則仍然有著密切聯系。

有關BOT的法律問題還很多，如建設、經營等合同的法律問題、風險防范問題、環保法律問題等，限于篇幅，本文不再討論。

四、結語

BOT作為一種新型的投資方式，有著巨大發展潛力，并在許多方面具有傳統投資方式所不具備的優勢，因而為世界各國尤其是發展中國家所廣泛采用。其有利于促進東道國基礎設施的建設并緩解東道國的財政負擔資金困難，有利于東道國轉移經營項目建設的風險，也有利于提高項目運作效率和質量。此外，它對東道國培養管理人才，發展經濟等都有很大益處。[19]但是，由于BOT誕生的時間短、經驗少,各國的立法尚不完善，尤其是在我國尚未有關于BOT的專門立法，所以更應該加快立法步伐，結合在實踐中所產生的種種問題，爭取盡早制定出一部完善的、能夠對BOT投資實踐起積極指導作用的BOT法律或法規。

主要參考書目：

1，余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2，余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版。

3，史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版。

4，張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版。

[1]參見《應用"BOT"投資模式建設泉州刺桐大橋的探索》，《中國工商》，2001年08期。筆者較關注家鄉的建設，對于BOT這種新型的投資方式也頗感興趣。

[2]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經研究》1998年第2期（總第195期），第42頁。

[3]參見譚秀環：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報》(哲學社會科學版)2001年第4期；余勁松、吳志攀：《國際經濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第222頁。

[4]徐兆宏：《BOT投資方式的主要法律問題分析》，載《財經研究》1998年第2期（總第195期），P43。

[5]余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北京大學出版社高等教育出版社2000年3月版，第224頁。

[6]參見余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年10月版，第147—148頁。

[7]譚秀環：《BOT方式的法律探討》，載《青海師范大學學報(哲學社會科學版)》，2001年第4期(總第91期)，第7頁。

[8]同[6]。

[9]同[7]，第8頁。

[10]王海波：《BOT方式法律性質分析——兼談我國的立法對策》，載《杭州大學學報》1998年。

[11]孫潮，沈偉：《BOT投資方式在我國的適用沖突及其法律分析》，載《中國法學》1997年第1期。

[12]“經濟法”是一門新興的法律部門，關于經濟法與民商法、行政法的關系，可參看史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第139—143頁。這有助于對“經濟合同”的理解。

[13]參見張俊浩主編：《民法學原理》（下冊），中國政法大學出版社2000年10月修訂第三版，第644頁。

[14]方世榮主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國政法大學出版社2002年8月版，第156頁。

[15]史際春、鄧峰主編：《經濟法總論》，法律出版社1998年11月版，第30頁。

[16]參見李運霽：《BOT投資方式的法律問題及立法實踐國際比較》，載《廣西經貿》2001年6月（總第208期），第37頁。

篇（8）

商品房預售實行許可證制度，即開發經營企業進行商品房預售，應當向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》，未取得《商品房預售許可證》，不得進行商品房預售。商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預售管理辦法》第10條明確規定：商品房預售、開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。本文所稱的商品房預售合同，是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。

我國對商品房的預售采取許可證制度。采取商品預售許可證制度，有利于保障商品房預售秩序，保護消費者利益，維護當事人雙方的合法權益。《城市房地產管理法》對商品房的預售作了明確的規定，按照《城市房地產管理法》第四十四條第一款的規定，房地產開發經營企業預售商品，應當符合下列條件：

（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書，取得合法的土地使用權是出售商品房的基礎，土地使用權證書是合法擁有土地使用權的標志。房地產開發經營企業只有在交付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書的情況下才可以從事房地產開發和房地產交易，所以，取得土地使用權證書是基礎，是第一要件。

（2）持有建設工程規劃許可證。取得建設工程規劃許可證是商品房開工建設的前提，商品房建設一定要符合城市規劃。根據《城市規劃法》的規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施、必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。這是因為有的開發商如果尚未取得建設工程規劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風險，從而有可能發生損害預購人利益的現象。

（3）按提供預售的商品房計算、投入開發的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期，這一規定的目的在于防止“炒賣地皮”，有效地保護商品房預購人的合法權益，同時也便于房地產主管部門進行監督。

（4）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記、取得商品房預售許可證明。

只有取得商品房預售許可證，商品房開發經營企業才能與承購人簽訂商品房預售合同。同時商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。

二、商品房預售合同是否有效的確認

篇（9）

稅收爭訟是指公民､法人或其他組織與稅務機關在稅收征收和管理過程中所發生稅務爭議和解決稅務爭議的一系列活動制度的總稱[1]｡稅務行政管理相對人與稅務機關發生爭議時,解決的途徑一般包括行政救濟和司法救濟｡行政救濟主要是由行政機關對稅務爭議做出裁決,以維護行政管理相對人的合法權益,其適用的主要是行政司法程序或準司法程序;司法救濟主要是當事人訴諸法院,由司法機關對具體稅務行政行為進行司法審查,適用司法程序｡稅收爭訟制度中蘊涵著許多可資深入研究的問題,本文僅擬從先行納稅和復議前置之質疑､完善稅收強制執行措施兩個方面入手做一些粗淺的探討｡

一､先行納稅和復議前置之質疑

稅務行政復議與稅務行政訴訟制度等制度共同組成了稅務當事人的權利主要救濟體系,稅務行政復議是指納稅人和其他稅務當事人不服稅務機關的具體處理決定而提出復議申請,并由稅務復議機構對原處理決定進行審查并作出復議裁決､處理稅務爭議的活動｡稅務行政訴訟是指法院在當事人參加下,審理和裁判稅務機關在稅收征收和管理過程中與稅務行政管理相對人之間發生的稅務行政糾紛的司法活動｡稅務行政訴訟是指法院在當事人參加下,審理和裁判稅務機關在稅收征收和管理過程中與稅務行政管理相對人之間發生的稅務行政糾紛的司法活動｡

(一)根據稅務行政復議和稅務行政訴訟在前后適用程序上的關系,各國的做法主要有兩種不同的模式:復議前置模式,即行政管理相對人不服行政機關的處理決定時,必須先經過行政復議,對復議決定不服的才能向司法機關提起行政訴訟｡加拿大､美國､奧地利､德國等國家都選擇這種模式｡另一種是復議選擇模式,如英､法等國家采取此模式｡當事人既可以先向行政機關申請復議,對復議決定不服再向法院提訟,也可以不經過復議而直接向法院提起行政訴訟｡我國實行復議選擇模式為主導,以復議前置模式為例外,根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第88條,納稅人､扣繳義務人､納稅擔保人同稅務機關在納稅上發生爭議時,必須先依照稅務機關的納稅決定繳納獲解繳稅款及滯納金或提供相應的擔保,然后可以依法申請行政復議,對復議決定不服的才可以向法院｡而當事人對稅務機關的處罰決定､稅收強制執行措施､稅收保全措施不服的可以依法申請行政復議,也可以直接向法院｡

(二)因納稅問題引起的爭議以先行納稅為前提,且應當先進行復議｡該規定的立法初衷是為了確保國家稅收收入及時､足額入庫,同時可利用稅務行政復議先天的優越性,如可以根據行政管理領域專業性強､專業知識和技能要求高的特點,使行政案件得到及時､全面地解決,保持稅收工作的連續性和完整性,避免拖欠稅款,確保國家財政收入;可以通過上下級監督關系,及時了解本系統､本地區的工作情況,及時發現和糾正錯誤,強化行政機關的內部監督機制;并且可以減輕人民法院的壓力｡

但該規定存在著明顯的缺陷和不足,兩種機制各有利弊,稅務機關可以通過稅收方面知識的宣傳來提高納稅人稅收知識水平，沒必要硬性規定復議前置,強制納稅人只適用行政復議程序,而應賦予選擇權予當事人｡況且，如果稅務行政機關的“公正”形象深入人心，即使是權利義務方面的爭議，納稅人也可能選擇行政復議的方式;如果稅務行政機關官僚作風盛行,辦事效率低下,那么,行政復議作為前置,則會產生惡劣的后果｡

就我國目前的狀況,行政機關､公務員的作風､效率依然停留在計劃經濟體制下的情形,基本沒有擺脫過去的辦事模式,角色還未隨著經濟發展而完全轉換｡在此前提下,依然采取復議必經模式利小于弊,稅務行政相對人的合法權益很難得到維護､保障｡政策性和專業性不能成為復議前置的理由,立法階段已經體現了稅法的政策性和專業性,稅收征管更多地體現了法律適用問題｡

1.該規定限制了當事人訴權的有效行使,限制了稅務行政相對人申請復議的權利｡如果稅款､滯納金､擔保金數額較大,超出了納稅人的負擔能力,不能按期交納或提供,那么即使稅務機關的征稅行為違法,納稅人也不能申請復議,且在納稅爭議上,復議是訴訟的必經程序,納稅人也不能提起稅務行政訴訟｡既不能申請復議也不能提訟,稅務行政相對人的權利無從保護和救濟｡

2.稅務機關享有強制執行權,且復議和訴訟期間不停止具體行政行為的執行,完全可以保證稅款的足額及時入庫｡以限制訴權的方式規定先行納稅實不可取｡

3.復議前置雖然發揮了稅務機關業務性強及復議程序簡便的優勢,但由于稅務機關對稅收法律､法規的執法解釋往往傾向于維護本部門利益,且上級稅務機關往往還是下級稅務機關所執行稅收法規､規章的制定者,因而稅務行政復議維持率較高,這樣既會挫傷當事人參加復議的積極性,也浪費了當事人的時間和精力,影響了當事人的正常生產和經營｡

因此,筆者主張應當取消復議前置,賦予當事人選擇權,由當事人自己選擇是復議還是訴訟來保護自己的利益｡納稅人不了解稅法知識，可以尋求人的協助或幫助，并不影響其選擇權利救濟的方式｡權利救濟方式的選擇是納稅人自由意志的體現｡有人擔心取消復議前置可能會使大量的爭議案件都集中到法院,大大加重了法院的負擔,其實事實未必如此｡復議與訴訟各有利弊｡復議由于其專業性更有利于爭議的迅捷解決,我們不能因為現實中存在復議機關有失公正的做法而放棄這一優勢途徑,行政機關本身應該樹立一個公平正義的形象,設計一套完整的可以保證復議公正､公平進行的制度,注重培養和提高行政人員的高素質,依法行政的意識,另外加強對復議機關的行政行為的監管,從多方面入手提升復議機關的形象,使越來越多的人愿意申請復議,而這也應當是行政機關追求的目標｡在加拿大每年收到的稅務復議申請約5萬多件,其中在復議環節解決的已達85%,另外15%的案件通過訴訟程序解決｡這個例子也充分顯示了復議制度巨大的潛力和解決問題的實力[2]｡

二､完善稅收強制執行措施

如果取消了先行納稅的規定,那么稅收強制執行對于稅款的及時上繳國庫就有著非同尋常的意義｡所謂的稅收強制執行措施是指稅務機關在采取一般稅收管理措施無效的情況下,為了維護稅法的嚴肅性和國家依法征稅的權利所采取的稅收強制手段,是稅收強制性的具體體現[1]380｡稅務機關采取強制執行措施時,對納稅人､扣繳義務人､納稅擔保人未繳納的滯納金同時強制執行｡當管理相對人對其納稅義務進行逃避､設障和抵抗的時候,稅務行政強制執行便有其存在的意義和價值了,在必要的時候稅務機關可以采取多種可行的手段措施,如同時采取劃撥存款､拍賣財產等多種措施,還可以執行多次,如納稅人沒有足夠的財產可供執行,稅務行政強制執行即可不受行政處罰中“一事不得二罰”原則的限制,稅務機關可以再次實施強制執行措施,直至納稅人的納稅義務全部實現｡

改進和完善稅務行政強制執行措施可以考慮以下方面:

1.擴大強制執行的范圍,不僅僅局限在以從事生產､經營為主的納稅人為執行對象,對非從事生產經營為主的納稅人同樣適用稅務強制執行措施｡

2.賦予稅務機關必要的強制執行權

(1)在我國，稅務機關因沒有搜查被執行人及其住所或者財產隱匿地的權力,而存在執行難的問題｡由稅務機關獨立行使搜查權或是由公安機關協助稅務機關共同進行搜查的做法無疑對稅款的征收有著重要的意義｡當然,也應當注意使用合法的手段和程序以及在合理的限度范圍內進行｡

(2)對預謀偷稅､騙稅､欠稅､抗稅的納稅人可以適用稅收保全措施來加以規制;對實施了以上行為的納稅人可采取稅收強制執行措施來加以規制;對有根據認為已經實施但尚未查實的以上行為,應賦予稅務機關直接基于法律法規的規定實施稅收保全措施的權力｡

(3)除由銀行凍結､劃撥存款外，法律還應規定通過向納稅人的債務人發出扣留通告,要求其直接將欠付納稅人的款項繳付國家，充抵納稅人所欠稅款,也據此消滅與納稅人之間的債權債務關系｡

(4)明確規定銀行､出境管理機關等部門在執行協助中應履行的具體義務，不予協助或不依法協助時應承擔的法律責任｡加強稅務部門和協助部門間的配合與協作，用法律規范協助部門的權利和義務｡

(5)應當把限制人身自由列入稅務強制執行措施,這也是借鑒國外立法(如美國稽征機關､奧地利和聯邦德國等)和我國臺灣地區的立法經驗的結果｡限制人身自由顧名思義就是對公民的人身自由進行限制,如行政拘留､刑事拘留等｡限制人身自由是稅務行政強制執行和行政處罰得以實現的保障｡稅務行政強制執行和行政處罰是否能夠實現，除了刑事制裁，行政上的限制人身自由最為嚴厲，當然也是最為有效的措施和保障了｡

篇（10）

復保險（doubleinsurance）又稱重復保險，是相對于單保險（simpleinsurance）而言的，通常是指要保人以同一標的、同一利益、同一事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同的行為?！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第40條對復保險作了規定。由于復保險制度既關涉到保險合同極其重要的基本特性-損失填補原則（PrincipleofIndemnity），又與公平合理地界定保險合同當事人的權利義務密切相關，因此，本文擬針對我國立法的相關規定，圍繞復保險的相關法律問題加以分析，以期對保險制度的運作和保險立法的完善有所助益。

一、復保險的立法意旨

從法律上對復保險加以規制，是現代各國保險立法的通例，由此可見規范調整復保險對保險良性運行的重要性。關于規制復保險關系的立法意旨，舉其要者，有以下四端：

其一，防止超額保險。損失填補是保險的重要特性，通過填補被保險人或要保人所遭受的損失，達到消化危險、分擔損失、安定社會的目的。英國最高法院法官布萊特曾指出：“補償（Indemnity）是‘掌握保險法的基本原則’，保險法所應用的每一規則的真正基礎是：火險或水險保單內所包含的保險合同是一種補償合同，僅此而已。要是有人提出一個與之不同的觀點，也就是說，它要么阻礙被保險人獲得足額補償，要么給予被保險人超過其應獲得的全部金額的補償。這種觀點肯定是錯誤的。”①可見，超額保險與保險制度“無損失無保險”的基本理念是格格不入的。保險實務中，一些要保人為規避法律對惡意超額保險效力的否定性評價，②放棄向同一保險人超額投保而變相地采用化整為零的方法向兩個以上的保險人投保，從而達到超額保險的真實目的。基于此，法律對此類惡意復保險的應對之策將是否定性的評價。

其二，避免不當得利。正如上文所述，保險的目的在于消化危險于無形、分攤損失于大眾，其基本理念應為填補損失，而非使人獲利，要保人就同一危險分別與數個保險人訂立數個保險合同，當保險事故發生時，倘若要保人或被保險人從數個保險人處皆能得到補償，那么保險不僅填補了實際損失本身，還將使其獲得額外的利益。如此，無異于鼓勵要保人故意重復投保，甚至使保險金額之總和超過保險價值，以期獲取非法利益。保險立法為使保險制度沿著既定的軌道運行，對復保險加以有效控制是十分必要的。

其三，制止道德危險。道德危險（moralhazard），“指因保險而引起之‘幸災樂禍’的心理，即有保險契約上之利益者或被保險者，在其內心深處所潛伏期望危險發生或擴大之私愿?！雹鄞朔N道德危險如醞釀日久，必將產生負面效應，甚而使要保人或被保險人將之付諸實踐，其最終的結果無疑將使災害橫行，人人自危，保險制度本身亦會招致毀滅性的打擊。保險所承保之危險（risk）雖不必均由于不可抗力所導致，但絕不可基于故意行為（因履行道德上的義務除外）而引發。因為保險旨在消災，而非使災害增多。如果任憑復保險恣意妄為，那么，為獲取不正當利益，要保人或被保險人“鋌而走險”的情形甚而會成為常態，社會秩序為之紊亂。為控制道德危險，保障保險制度本身，有效調整復保險關系，其意義殊非小可。

其四，增強安全保障。以上三者皆為從保障保險制度本身及維護保險人利益的角度出發而體現的立法旨趣。除此之外，復保險制度尚具有保護要保人或被保險人利益的功能-增強安全保障。也正是基于此，立法上對復保險的評價并非全盤否定，而是有區別地進行調整，使之發揮積極作用。在存在復保險的情況下，要保人可能是善意，也可能純粹是出于多一份安全保障的考慮，而非意圖謀利，故區分善意復保險與惡意復保險而為不同的處分，應是必要且可能的。再者，如出現保險人破產或償付能力下降之情事，合理設置復保險的效力，要保人或被保險人則可以減少或避免因保險人資力不足所承擔的風險，達到填補損失的目的，使其利益不至于落空，從而增強保險對要保人或被保險人的安全保障。

二、復保險的構成要件

《保險法》第40條第3款規定：“重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個以上保險人訂立保險合同的保險?！蔽覈_灣地區所謂的“保險法”第35條規定：“復保險，謂要保人對于同一保險利益、同一保險事故，與數保險人分別訂立數個保險契約的行為?！睆闹形覀儾浑y發現，祖國大陸與臺灣地區對復保險的界定完全相同。據此，復保險的成立須具備以下幾個要件：（1）保險標的同一；（2）保險利益同一；（3）保險事故同一；（4）兩個以上的保險人；（5）兩份以上的保險合同。那么，如此厘定復保險的構成要件是否已經窮盡？或者說，除此之外，復保險的成立還須具備其他要素嗎？筆者認為，《保險法》及我國臺灣地區所謂的“保險法”對復保險的界定存有明顯的不完備之處。

何為復保險？各國立法不盡一致，與此種狀況相對應，學理上對復保險的構成亦莫衷一是，仁智互見?？傮w而言，對復保險的認定，可分為狹義論和廣義論兩類。狹義論者認為，所謂復保險，是指要保人就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與兩個以上保險人分別訂立數個保險合同，且各保險合同約定的保險金額的總和超過保險標的的價值的行為。立法上以英國、德國、日本、韓國為代表。持狹義復保險論的學者亦不在少數。④廣義復保險論者則指出，要保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故與數個保險人分別訂立數份保險合同的行為，均成其為復保險，而各保險合同約定的保險金額總和是否超出保險標的的價值則在所不問。從《保險法》第40條的規定來考察，顯系采廣義復保險的立法定義。⑤從立法例來考察，我們還可發現《意大利民法典》第1910條、《澳門商法典》第1002條所調整的復保險關系同樣應納入到廣義復保險的范疇中去。我國臺灣地區學者桂裕先生、鄭玉波先生為廣義復保險論的代表。⑥

筆者認為，廣義復保險論不僅不符合復保險制度的立法意旨，而且沒有實際意義?；诖?，復保險的構成除須具備《保險法》第40條所規定之要件外，尚須各保險合同的保險金額之總額超過保險標的之價值，始成立復保險，并非一有重復投保即可當然適用復保險的規定。質言之，重復投保絕非必然構成復保險。這是因為：首先，如各保險合同保險金額之總額未超過

保險標的之價值，則無引發道德危險之顧慮及獲取不法利益之可能，那么，自無從法律上對之加以限制的必要。其次，在此情形下，要保人向數個保險人投保，一則可分散危險，二則可增強安全保障，此恰恰與保險的基本理念相吻合，亦不會危及保險制度本身的生存。再者，誠如持廣義復保險觀點的施文森先生所說：“在此情形，僅有復保險之形式，而無復保險之實質，因此，在法律上不影響其效力”，⑦即構成名不符實之“復保險”的各保險合同均為有效。最后，倘若數個保險合同保險金額之總和未超過保險標的的價值，則構成保險合同并存，⑧除另有約定外，各保險人僅就其所承保之危險承擔比例分擔責任。⑨

設甲公司以其所有設備（價值為10萬元），向乙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年1月1日至6月30日。隨后，甲又以同一設備向丙保險人投保金額為10萬元的火險，保險期間為2000年7月1日至12月31日。此時，甲公司的行為構成復保險嗎？按照《保險法》第40條的規定來判斷，答案無疑是肯定的。但這一結論顯然經不住推敲。因為兩份保險合同的保險期間既不重合亦無交叉，乙丙分別于不同的保險期間內承擔保險責任。在這兩段時期間，分別只有一份保險合同存在，當無構成復保險之余地。既不存在超額保險，自無引發道德危險、謀取不法利益之疑慮。要保人甲所獲取的僅僅是不同保險期間內的安全保障而已，這也正是保險功能得以發揮的體現。鑒于此，筆者認為，復保險的構成必須具備保險期間發生重合或交叉此一要件。須特別指出的是，在損失填補原則下，保險的目的在于填補實際損失，而實際損失之數額，須待至損失發生時（atthetimeofloss）始能確定。因此，是否構成復保險，其判斷時點，應以保險事故發生之時為準，而與保險合同訂立之時點無關。以此來解釋保險期間發生重合或交叉，其意為保險事故發生時，各保險合同均在有效期間內。

申言之，構成復保險，上述七個要件不可或缺。據此，筆者對復保險作如下表述：復保險系指同一要保人，對于同一保險標的，基于同一保險利益，就同一保險事故，與數保險人分別訂立數個保險合同，數個合同保險金額總和超過保險標的的價值，且其保險期間發生重合或交叉的行為。

三、復保險的適用范圍

保險的種類繁多，復保險制度是否對于任一險種均可適用？對此，學界認識并不一致。有學者認為各種保險均可以適用復保險制度。⑩鄒海林先生亦認為，基于廣義復保險的理念，復保險制度并非財產保險的專有制度，人身保險也可以發生復保險的情形。⑾學者通說則采二分法，認為財產保險應受復保險之限制，而人身保險則無復保險之適用。⑿從德、意、日、韓、中國及澳門地區的立法來看，均將復保險制度編制于財產保險（損失保險）章節中，此種立法體例與二分法論者的觀點相接近。

筆者認為，上述兩種主張中，以后者較為妥適。一者，復保險制度乃源于損失填補原則，故必屬損失填補之保險險種，才有適用復保險的余地。二者，《保險法》中人身保險的保險利益均系人身上利益，而不承認經濟上利益，基于人身無價的理念，其價值可以無限大，故不存在超額保險之情形。三者，以人身上利益作為保險利益，導致人身保險基本可歸入到定額給付保險的范疇中去，而與損失填補無關。再者，既然復保險之于人身保險無防止超額保險、避免不當得利的實益，若使之適用于人身保險，將會引發不必要的紛爭。最后，對于醫療費用保險（medicalexpenseinsurance）的給付，可以采用定額給付方式，也可以采補償方式。采補償方式的醫療費用保險，從形式上看貌似人身保險，但實質上屬于損失填補型的保險，保險人給付的是要保人或被保險人實際支付的費用，故對此種醫療費用保險應有復保險制度的適用空間。

同時，對復保險適用于財產保險而不涉及人身保險的論點，又不宜作絕對化理解。從《保險法》第52條對人身保險合同上保險利益的厘定來看，我國將人身保險的保險利益主要建立在身份利益基礎之上，同時允許源于信賴關系（同意原則）的保險利益存在，而并未將人身保險的保險利益延伸到經濟上的利益。這一方面或許是因為立法之初尚不存在這樣的必要與可能，另一方面也與我國立法將商業保險以保險標的為標準劃分為財產保險與人身保險兩大類相關聯。此種劃分恰恰忽視了在人身保險中亦有損失填補型的保險，從而不僅未能考慮到不同類型保險合同權利義務性質的差異，且在實務上易滋生法律適用的困惑。⒀我國加入WTO后保險業將面對激烈的競爭，為推廣和發展人身保險業務，筆者建議我國保險立法應將人身保險的保險利益基礎擴及于經濟上的利益，使損失填補保險在人身保險中有其合理定位。一如上文所述，將商業保險區分為財產保險與人身保險弊端明顯，而從保險本質出發，將其劃分為損失填補保險與定額給付保險，已為多數保險立法例及學說所采信。故建議我國修訂《保險法》時，舍棄財產保險與人身保險的分類，代之以損失填補保險與定額給付保險的區分。如此，不僅可以使保險合同的立法分類能合理地界定合同當事人的權利與義務關系，而且能科學地廓清復保險制度的適用范圍。

四、復保險的通知義務

保險的目的在于分散危險、填補損失，而不在于使人獲利。復保險的存在，則可能使被保險人獲得較實際損失為多的保險金，從而違反了保險法禁止不當得利的意旨。因而，憑藉通知義務，令要保人將復保險的事實通知各保險人，以免在保險事故發生后，各保險人所給付的保險金總和超過被保險人所遭受的實際損失。在復保險中，對要保人課以通知義務，已為多數國家保險立法所采納。《保險法》第40條第1款也規定：“重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人?！?/p>

參考各立法例，可以發現，關于復保險要保人的通知事項，各國規定有所不同。德國《保險契約法》第58條第2款規定，通知中應標明與其訂立保險的保險人，并告知保險金額?！俄n國商法》第672條2款規定，要保人應當向各保險人通知各個保險合同的內容?！栋拈T商法典》第1002條第1款則規定，要保人“應將已有其他保險合同一事通知各保險人”。筆者認為，上述立法例除《韓國商法》的規定以外，均顯得失之簡略。例如，保險期間是判斷是否構成復保險不可缺少的要素，且至保險事故發生時，如保險人對存有幾份有效的保險合同尚不知曉，便無法確定賠付比例，更遑論向被保險人支付保險金?？梢姡ｋU期間應納入到通知事項之中。反觀《保險法》第40條第1款之規定，要保人應當將“重復保險的有關情況通知各保險人”，則顯得抽象、寬泛。但正是因為這一寬泛的規定，使它本身可以做到“海納百川”。有學者從解釋上認為，要保人履行復保險的通知義務，應當將復保險合同的有關情況通知各保險人，包括保險人的名稱和住所、保險標的、保險價值、保險費、保險金額、保險責任范圍、保險期間、保險金的給付等。⒁對此，筆者亦表贊同。

關于復保險要保人履行通知義務的方式，各國立法少有明文規定。《保險法》亦未見通知方式的特別要求。那么，要保人履行通知義務以口頭通知為已足，但是，如當事人在合同中約定須以書面方式通知者，則從其約定。須指出的是，要保人履行通知義務，應主動向各保險人為通知，而無須保險人詢問。復保險的通知與《保險法》第16條規定的告知義務并不相同，故不能依照告知義務的詢問主義的立法模式。此外，保險人已經知道或者在通常的業務活動中應當知道的復保險、經保險人申明不需告知的復保險以及投保人按照默示或者明示擔保條款不需告知的復保險，要保人不必通知保險人。⒂

《保險法》第40條第1款規定要保人須履行復保險通知義務。但令人不解的是，在接下來的條文中，卻看不到任何有關違反復保險通知義務應承擔何種法律后果的規定。如此一來，便使復保險通知義務的規定形同具文。因為不論要保人通知與否，法律后果均相同，甚而至于，不履行通知義務還可能因為保險人不知曉復保險的存在而獲得不當得利，要保人何樂而不為？《保險法》所設定的復保險通知義務也就顯得毫無意義。

要保人違反復保險通知義務，可否適用或準用《保險法》第16條關于違反告知義務的規定？有學者認為，要保人違反復保險的通知義務，應當依照違反如實告知義務的規定處理，保險人可以解除保險合同或者不承擔保險責任。⒃筆者認為，此種觀點欠妥。首先，復保險與告知義務的理論基礎不同。復保險制度源自損失填補原則；而如實告知義務制度的根據，依通說為危險測定說（或稱技術說）。⒄其次，兩者的立法意旨不同。關于復保險的立法意旨前文已述及，茲不贅言；而告知義務的立法意旨則在于確定和控制保險危險的程度，便于保險人決定是否承保及應收取的保險費的多少。再者，從已有的立法例來看，它們對違反復保險通知義務和違反告知義務設置了相異的法律后果。譬如，我國臺灣地區所謂的“保險法”第37條規定，要保人故意不為復保險通知或意圖不當得利而為復保險的，其合同無效；而依其第64條之規定，要保人違反告知義務，則賦予保險人以合同解除權。

追根溯源，這個問題之所以產生，是因為《保險法》“對于復保險的法律效果未能從當事人主觀心態的立場加以劃分”，⒅而是籠統地規定為：“重復保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任?！边@一規定帶來的弊端上文已經指明，而且，如此設置復保險的法律效力，其本身亦不合理。為解決這一立法缺漏，惟一可行的辦法就是針對要保人的主觀心態，將其明確區分為善意與惡意，從而在法律上賦予不同的法律后果，使復保險通知義務發揮其應有的功效。

五、復保險的法律效力

對復保險法律效力的設置，應區分要保人的主觀心理為善意和惡意兩種樣態，而為不同的法律評價。

所謂惡意，系指要保人于訂約之際，意圖謀取不當得利，或在保險合同有效期內知悉復保險的存在而不為通知，或故意為虛假通知。對于惡意復保險，由于要保人企圖謀取不法利益，破壞保險制度分散危險、填補損失的宗旨及功能，因此，多數立法例規定惡意復保險的各保險合同均無效。如德國《保險契約法》第59條第3款規定：要保人意圖借由復保險的訂立而獲取財產上的不法利益者，以該意圖而訂立的保險契約無效?！兑獯罄穹ǖ洹返?910條第2款規定：如果被保險人對發出通知有惡意懈怠，諸保險人不承擔支付保險金的責任。此外，《澳門商法典》及《韓國商法》亦有類似規定。⒆建議修正《保險法》關于復保險法律效力的籠統規定，使惡意復保險的各保險合同均歸于無效。如此，不僅可以厘清復保險的效力，而且可以使復保險

通知義務的意義真正體現出來，而不是處于一種可有可無的狀態。

所謂善意，指要保人因估計錯誤，或者因保險標的價格下跌，使保險金額總和超過保險標的的價值，或締約之后方知曉存在復保險，且立即向各保險人通知復保險的有關情況。關于善意復保險的法律效力，各國立法例所采取的模式不盡相同，約有三種：

1.優先賠償主義。采用這種方式的國家（如日本），將復保險分為同時復保險與異時復保險。對前者，各保險人依各自所承保的保險金額與保險金額總和的比例來確定應支付的保險金，彼此不承擔連帶責任；對后者，則按保險合同成立的先后順序，依次負擔保險金，后訂立的保險合同超過保險標的價值部分無效，即后保險人只對不足部分承擔填補損失的責任。不難發現，后保險人的保險責任因前保險人的賠付而減輕，這對各保險人之間責任的處理有失公平；倘若前保險人破產或喪失清償能力，則對被保險人不利。故此種立法模式不足采信。

2.比例分擔主義。在此種立法模式下，不論構成復保險的各保險合同是同時成立抑或異時成立，各保險人僅按照其所保金額與保險金額總和的比例，負分擔賠償責任。法國《保險契約法》、《意大利民法典》及瑞士《保險契約法》作此規定。其中，瑞士《保險契約法》第53條及第70條又規定，各保險人中如有一保險人給付不能時，則其分擔額由其他保險人按上述比例分擔。⒇此種立法例，除瑞士《保險契約法》外，均不能避免一部分保險人給付不能所造成的缺憾，且被保險人須分別向各保險人為給付保險金的請求，頗為不便。

3.連帶賠償主義。采用這種方式的國家，如英國、德國，則不問各保險合同成立的先后，均屬有效，各保險人在其保險金額限度內，負連帶責任。保險人于給付保險金后，就各保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，得向其他保險人行使求償權。此種立法，對被保險人的保護較周全，雖要保人仍須向各保險人負擔全部保險費，但不致陷入獲取保險金困難的窘境，亦符合其增強安全保障的初衷。但須注意的是，當發生一部分保險人給付不能時，則其他保險人所負責任較重，這個問題的存在是現實的。但是，此種立法主義符合“優先保護要保人（被保險人）利益”的立法趨勢，又不存在優先賠償主義及比例分擔主義的弊端，可資借鑒。（21）

《保險法》第40條第2款規定：“重復保險的保險金額總和超過保險價值的，各保險人的賠償金額的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償責任。”由此看來，《保險法》對善意復保險的法律效力采比例分擔主義的立法對策。這樣，不僅不便于被保險人請求權的行使，且存在被保險人無法獲取全部補償的可能性。換言之，當復保險的保險人中有一人以上破產或喪失清償能力導致給付不能時，由于各保險人所應負擔的比例是固定的，因此，被保險人因為某一保險人給付不能而不能獲取保險金，又無法轉由其他有給付能力的保險人補償。筆者認為，為解決此一問題，應借鑒連帶賠償主義的立法技術，使各保險人的外部關系采連帶責任，而各保險人間的內部關系則按連帶責任的內部求償權處理，其求償額度按各自保險金額與保險金額總和的比例來確定。具體可規定為：善意復保險，各保險人在其所保金額的范圍內，承擔連帶給付賠償的義務。保險人給付保險金后，依照各個保險合同的保險金額與保險金額總和的比例，享有向其他保險人追償的權利。如此，既可使被保險人自由選擇向任一保險人請求給付保險金，而不必分別向各保險人一一請求，減輕被保險人的成本支出和訴累，又可對于發生給付不能的保險人所無力支付的保險金，由其他保險人在其所承保限度內支付，被保險人避免或減輕了因保險人給付不能所承擔的風險，還可平衡保險人間的內部關系。

注釋：

①轉引自[英]約翰·T·斯蒂爾：《保險的原則與實務》，孟興國等譯，中國金融出版社1992年版，第57～58頁。

②對于惡意超額保險的效力，立法例上有三種主張，即全部無效說、超過部分無效說及得解除合同說，其中尤以全部無效說為重。

③桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第11頁。

④參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；林勛發：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第102頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁；孫積祿：《保險法論》，中國法制出版社1997年版，第86頁。

⑤須指出的是，根據《中華人民共和國海商法》第225條的規定，海上保險中的復保險則為狹義上的復保險。

⑥參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第96頁；鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第55～56頁。此外，祖國大陸的學者鄒海林亦持相同見解。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑦施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年修訂版，第220頁。

⑧關于保險合同并存的規定并未見諸《保險法》，其原因在于我國立法對復保險的界定采廣義復保險論。

⑨須指出的是，有學者認為，數份保險合同的保險金額總和未超過保險標的的價值，則構成共同保險（Co-insurance）。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第221頁；陳曉興主編：《保險法》，法律出版社1999年版，第40頁。筆者認為，這種觀點欠妥。所謂共同保險，系就同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故同時與數保險人訂立一個保險合同。換言之，即一個保險合同，其保險人為多數之情形。此點可以《意大利民法典》第1911條、《俄羅斯民法典》第953條及《澳門商法典》第1004條為佐證。故保險合同的并存與共同保險屬于兩種不同的制度，自不應混淆。

⑩⒄參見鄭玉波：《保險法論》，臺灣三民書局1994年版，第56頁，第77頁。

⑾但鄒海林先生從立法體例出發，又認為我國復保險制度只適用財產保險。參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第37頁。

⑿參見桂裕：《保險法論》，臺灣三民書局1981年版，第100頁；施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第222頁；林勛發：《保險法論著譯作選集》，臺灣今日書局1991年版，第100頁；李一川：《保險合同通論》，人民法院出版社1989年版，第80頁。

⒀鑒于此，有學者開始將人身保險中的健康保險和傷害保險分離出來，而稱之為“中間性保險”或“第三種類之保險”。參見江朝國：《保險法論》，臺灣瑞興圖書公司1990年版，第72頁；楊建華主編：《法制現代化之回顧與前瞻》，臺灣月旦出版社股份有限公司1997年版，第514頁。

⒁參見鄒海林、常敏：《中華人民共和國保險法釋義》，中國檢察出版社1995年版，第122頁。

⒂參見鄒海林：《保險法》，人民法院出版社1998年版，第40頁。

⒃參見董開軍主編：《中華人民共和國保險法釋義》，中國計劃出版社1995年版，第126頁。

⒅江朝國：《初探兩岸保險契約法》，臺灣《政大法學評論》1996年總第56期，第149頁。