概率論論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇概率論論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

2問題的解決方案

2．1從整體內容上把握教材

根據《概率論與數理統計》教材，該課程整體上是講述三個大的問題:一是概率論部分，介紹必要的理論基礎;二是數理統計部分，主要講述參數估計和假設檢驗，并介紹了方差分析和回歸分析的方法;三是隨機過程部分，在講清基本知識的基礎上主要討論了平穩隨機過程，是隨機變量的集合，能完全揭示概率的本質。課本上的很多問題都是圍繞這三個問題來講述的，因此，要打破“重理論，輕應用”“重概率，輕統計”的教學思想，且從整體上完整地對這三個問題進行講授。由于概率論與數理統計的知識點多而零散，初學者對知識點不容易全面系統地把握，所以老師在教學中要經常引導學生進行簡單復習回顧，從而使學生能夠高效而快速地理解所學知識，系統掌握這有機結合的三部分內容。

2．2在講授中要有其客觀背景

很多學生雖然在中學接觸過概率知識，但那只是皮毛，大學更注重的是思想的培養，而且本課程從內容到方法與其它數學課程都有本質的區別。因此，老師在講解基本概念時，一定要把來龍去脈講清楚。比如在評價棉花的質量時，“既需要注意纖維的平均長度，又需要注意纖維長度與平均長度的偏離程度，平均長度較大，偏離較小，質量較好”，這些常識性知識容易理解，學生也有興趣聽，然后就此引入概念———這是由隨機變量的分布所確定的，能刻畫隨機變量某一方面的特征的常數統稱為數字特征，它在理論和實際應用中都很重要。由此就很自然地引出了數字特征、數學期望、方差、相關系數和矩，這樣學生就很好地理解了概念的實際背景。也就是說，在概念定理的教學中，首先應該在概念、定理產生的背景上下功夫，找出每個概念的實例，用大量事實來說明提出這些概念定理的客觀依據是什么，它在實際應用中有什么意義。比如，一個隨機變量由大量的相互獨立的隨機因素綜合影響而形成，而且其中每一個個別因素在總的影響中所起的作用都是微小的，這種隨機變量往往近似服從正態分布，那么這種現象正是中心極限定理的客觀背景;再如，在介紹隨機過程時，不妨從隨機過程實例出發，如股票和匯率的波動、語音信號、視頻信號、體溫的變化等等。如果忽視了概念與定理產生的實際背景，離開實際去講概念和定理，學生會覺得學習內容枯燥，而且也很難理解，更不會應用于解決實際問題，這樣就降低了學習的積極性，也沒有發揮該課程的功能。

2．3在教學過程中使用案例教學

案例教學的主角是學生，通過學生之間對概念、定義、定理、標注、例題積極主動的討論，以達到更深入理解和掌握的目的。在教學中引入的案例，要能夠激發學生的學習興趣、學習積極性和參與討論的主動性。如何選取案例，就要求教師在備課當中多花時間找資料、思考，在教學案例中盡可能選取社會熱點、先進的科技信息為案例素材，尤其財經類院校應盡可能編寫一些涉及財經信息方面的案例。比如，講到隨機變量內容部分，定要在金融經濟學中編寫涉及到的隨機變量的案例;講到中心極限定理部分，投資學中期權定價理論就是一個很好的案例;講到參數估計和評價時，保險精算中對平均壽命函數的估計和評價則是很好的案例;隨機過程部分，分數布朗運動投資組合的風險度量都是很好的案例等等。如此教學，才能激發學生的學習興趣，在討論中逐步體會基本概念、定義、定理的來龍去脈，實現了有效學習，培養了學生解決實際問題的能力和抽象概括、推理論證的能力。

2．4重視引導學生主動思考問題

培養創新思維“在教學過程中提出一些思考性和啟發性都很強的問題，讓學生分析、研究和討論，引導學生去發現問題，分析問題，然后解決問題?！睂W生的學習要自覺要靠自己，不是由教師牽著走，而是由教師引導走，“授人與魚，只供一日之炊;授人與漁，使人受益終身”，所以教師應多引導、鼓勵學生主動思考問題。比如，教師在每次課結束前5分鐘進行下堂課新知識的介紹時，對本堂課學的知識點和前面學過的知識做個串聯，最好能隨手畫出知識點“網絡狀”圖，引導學生積極思考，引出下次課要講的內容，勾起學生的預習興趣。再如，在講課時，教師可以針對本節課的內容設計一系列“問題鏈”，用“問題鏈”帶動和完成課堂教學，可很好地引導學生主動思考、創造性思維，引導學生思考、發現問題，討論、做出結論，從而逐步地使教學由“灌輸式教育”向“創新型教育”轉變，教學互動，教學相長。同時，教師一定要想方設法改變“學生被動接受知識”為自主、有興趣地去學習知識，引導和組織學生展開討論，鼓勵學生提出大膽的猜想，及時解決學生提出的問題，激發學生的求知欲，注重教學方法的靈活運用，鼓勵學生動手探究和創新，這樣教學效果才會明顯。

篇（2）

在數學的歷史發展過程中出現了3次重大的飛躍．第一次飛躍是從算數過渡到代數，第二次飛躍是常量數學到變量數學，第三次飛躍就是從確定數學到隨機數學．現實世界的隨機本質使得各個領域從確定性理論轉向隨機理論成為自然；而且隨機數學的工具、結論與方法為解決確定性數學中的問題開辟了新的途徑．因此可以說，隨機數學必將成為未來主流數學中的亮點之一．概率論作為隨機數學中最基礎的部分，已經成為高校中很多專業的學生所必修的一門基礎課．但是教學過程中存在的一個主要問題是：學生們往往已經習慣了確定數學的學習思維方式，認為概率中的基本概念抽象難以理解，思維受限難以展開．這些都使得學生對這門課望而卻步，因此如何在概率論的教學過程中培養學生學習隨機數學的思維方法就顯得十分重要．本文擬介紹我們在該課程教學中的改革嘗試，當作引玉之磚．

1將數學史融入教學課堂在概率論教學過程當中，介紹相關的數學史可以幫助學生更好地認識到概率論不僅是“陽春白雪”，而且還是一門應用背景很強的學科．比如說概率論中最重要的分布——正態分布，就是在18世紀，為解決天文觀測誤差而提出的．在17、18世紀，由于不完善的儀器以及觀測人員缺乏經驗等原因，天文觀測誤差是一個重要的問題，有許多科學家都進行過研究．1809年，正態分布概念是由德國的數學家和天文學家德莫弗（DeMoivre）于1733年首次提出的，德國數學家高斯（Gauss）率先將正態分布應用于天文學研究，指出正態分布可以很好地“擬合”誤差分布，故正態分布又叫高斯分布．如今，正態分布是最重要的一種概率分布，也是應用最廣泛的一種連續型分布．在1844年法國征兵時，有許多符合應征年齡的人稱自己的身高低于征兵的最低身高要求，因而可以免服兵役，這里面一定有人為了躲避兵役而說謊．果然，比利時數學家凱特勒（A.Quetlet，1796—1874）就是利用身高服從正態分布的法則，把應征人的身高的分布與一般男子的身高分布相比較，找出了法國2000個為躲避征兵而假稱低于最低身高要求的人[1]．在大學階段，我們不僅希望通過數學史在教學課堂中的呈現來引起學生學習概率論這門課程的興趣，更應側重讓學生通過興趣去深入挖掘數學史，感受隨機數學的思想方法[2]．我們知道概率論中的古典概型要求樣本空間有限，而幾何概型恰好可以消除這一條件，這兩種概型學生理解起來都很容易．但是繼而出現的概率公理化定義，學生們總認為抽象、不易接受．尤其是概率公理化定義里出現的σ代數[3]

這一概念：設Ω為樣本空間，若Ω的一些子集所組成的集合?滿足下列條件：（1）Ω∈?；（2）若A∈?，則A∈?；（3）若∈nA?，n=1,2,??，則∈∞=nnA∪1?，則我們稱?為Ω的一個σ代數．為了使學生更好的理解這一概念，我們可以引入幾何概型的一點歷史來介紹為什么要建立概率的公理化定義，為什么需要σ代數．幾何概型是19世紀末新發展起來的一種概率的計算方法，是在古典概型基礎上進一步的發展，是等可能事件的概念從有限向無限的延伸．1899年，法國學者貝特朗提出了所謂“貝特朗悖論”[3]，矛頭直指幾何概率概念本身．這個悖論是：給定一個半徑為1的圓，隨機取它的一條弦，問：

弦長不小于3的概率為多大？對于這個問題，如果我們假定端點在圓周上均勻分布，所求概率等于1/3；若假定弦的中點在直徑上均勻分布，所求概率為1/2；又若假定弦的中點在圓內均勻分布，則所求概率又等于1/4．同一個問題竟然會有3種不同的答案，原因在于取弦時采用了不同的等可能性假定！這3種答案針對的是3種不同的隨機試驗，對于各自的隨機試驗而言，它們都是正確的．因此在使用“隨機”、“等可能”、“均勻分布”等術語時，應明確指明其含義，而這又因試驗而異．也就是說我們在假定端點在圓周上均勻分布時，就不能考慮弦的中點在直徑上均勻分布或弦的中點在圓內均勻分布所對應的事件．換句話講，我們在假定端點在圓周上均勻分布時，只把端點在圓周上均勻分布所對應的元素看成為事件．現在再來理解σ-代數的概念：對同一個樣本空間Ω，?1={?,Ω}為它的一個σ代數；設A為Ω的一子集，則?2={?,A,A,Ω}也為Ω的一個σ代數；設B為Ω中不同于A的另一子集，則?3={?,A,B,A,B,AB,AB,BA,AB,Ω}也為Ω的一個σ代數；Ω的所有子集所組成的集合同樣能構成Ω的一個σ代數．當我們考慮?2時，就只把元素?2的元素?，A，A，Ω當作事件，而B或AB就不在考慮范圍之內．由此σ代數的定義就較易理解了．2廣泛運用案例教學法案例與一般例題不同，它有產生問題的實際背景，并能夠為學生所理解．案例教學法是將案例作為一種教學工具，把學生引導到實際問題中去，通過分析和討論，提出解決問題的基本方法和途徑的一種教學方法．我們可以從直觀性、趣味性和易于理解的角度把概率論基礎知識加以介紹．我們在講條件概率一節時可以先介紹一個有趣的案例——“瑪麗蓮問題”：十多年前，美國的“瑪利亞幸運搶答”

電臺公布了這樣一道題：在三扇門的背后（比如說1號、2號及3號）藏了兩只羊與一輛小汽車，如果你猜對了藏汽車的門，則汽車就是你的．現在先讓你選擇，比方說你選擇了1號門，然后主持人打開了剩余兩扇門中的一個，讓你看清楚這扇門背后是只羊，接著問你是否應該重新選擇，以增大猜對汽車的概率？

由于這個問題與當前電視上一些娛樂競猜節目很相似，學生們就很積極地參與到這個問題的討論中來．討論的結果是這個問題的答案與主持人是否知道所有門背后的東西有關，這樣就可以很自然的引出條件概率來．在這樣熱烈的氣氛里學習新的概念，一方面使得學生的積極性高漲，另一方面讓學生意識到所學的概率論知識與我們的日常生活是息息相關的，可以幫助我們解決很多實際的問題．因此在介紹概率論基礎知識時，引進有關經典的案例會取得很好的效果．例如分賭本問題、庫存與收益問題、隱私問題的調查、概率與密碼問題、17世紀中美洲巫術問題、調查敏感問題、血液檢驗問題、1992年美國佛蒙特州州務卿競選的概率決策問題，以及當前流行的福利彩票中獎問題，等等[4]．

概率論不僅可以為上述問題提供解決方法，還可以對一些隨機現象做出理論上的解釋，正因為這樣，概率論就成為我們認識客觀世界的有效工具．比如說我們知道某個特定的人要成為偉人，可能性是極小的．之所以如此，一個原因是由于某人的誕生是一系列隨機事件的復合：父母、祖父母、外祖父母……的結合、異性的兩個生殖細胞的相遇，而這兩個細胞又必須含有某些產生天才的因素．另一個原因是嬰兒出生以后，各種偶然遭遇在整體上必須有利于他的成功，他所處的時代、他所受的教育、他的各項活動、他所接觸的人與事以及物，都須為他提供很好的機會．雖然如此，各時代仍然偉人輩出．一個人成功的概率雖然極小，但是幾十億人中總有佼佼者，這就是所謂的“必然寓于偶然之中”的一種含義．如何用概率論的知識解釋說明這個問題呢？設某試驗中事件A出現的概率為ε，0<ε<1，不管ε如何小，如果把這試驗不斷獨立重復做任意多次，那么A遲早會出現1次，從而也必然會出現任意多次．這是因為，第一次試驗A不出現的概率為(1?ε)n，前n次A都不出現的概率為1?(1?ε)n，當n趨于無窮大時，此概率趨于1，這表示A遲早出現1次的概率為1．出現A以后，把下次試驗當作第一次，重復上述推理，可見A必然再出現，如此繼續，可知A必然出現任意多次．因此，一個人成為偉人的概率固然非常小，但是千百萬人中至少有一個偉人就幾乎是必然的了[5]．3積極開展隨機試驗隨機試驗是指具有下面3個特點的試驗：

（1）可以在相同的條件下重復進行；（2）每次試驗的可能結果不止一個，并且能事先明確試驗的所有可能結果；（3）進行一次試驗之前不能確定哪一個結果會出現．在講授隨機試驗的定義時，我們往往把上面3個特點一一羅列以后，再舉幾個簡單的例子說明一下就結束了，但是在看過一期國外的科普短片以后，我們很受啟發．節目內容是想驗證一下：當一面涂有黃油，一面什么都沒有涂的面包從桌上掉下去的時候，到底會哪一面朝上？令我們沒有想到的是，為了讓試驗結果更具說服力，實驗人員專門制作了給面包涂黃油的機器，以及面包投擲機，然后才開始做試驗．且不論這個問題的結論是什么，我們觀察到的是他們為了保證隨機試驗是在相同的條件下重復進行的，相當嚴謹地進行了試驗設計．我們把此科普短片引入到課堂教學中，結合實例進行分析，并提出隨機試驗的3個特點，學生接受起來十分自然，整個教學過程也變得輕松愉快．因此，我們在教學中可以利用簡單的工具進行實驗操作，盡可能使理論知識直觀化．比如全概率公式的應用演示、幾何概率的圖示、隨機變量函數的分布、數學期望的統計意義、二維正態分布、高爾頓釘板實驗等，把抽象理論以直觀的形式給出，加深學生對理論的理解．但是我們不可能在有限的課堂時間內去實現每一個隨機試驗，因此為了有效地刺激學生的形象思維，我們采用了多媒體輔助理論課教學的手段，通過計算機圖形顯示、動畫模擬、數值計算及文字說明等，建立一個圖文并茂、聲像結合、數形結合的生動直觀的教學環境，從而拓寬學生的思路，有利于概率論基本理論的掌握．與此同時，讓學生在接受理論知識的過程中還能夠體會到現代化教學的魅力，達到了傳統教學無法實現的教學效果[6]．4引導學生主動探索傳統的教學方式往往是教師在課堂上滿堂灌，方法單一，只重視學生知識的積累．教師是教學的主體，側重于教的過程，而忽視了教學是教與學互動的過程．相比較而言，現代教學方法更側重于挖掘學生的學習潛能，以最大限度地發揮及發展學生的聰明才智為追求目標．例如，在給出條件概率的定義以后，我們知道當P(A)>0時，P(B|A)未必等于P(B)．但是一旦P(B|A)=P(B)，也就說明事件A的發生不影響事件B的發生．同樣當P(B)>0時，若P(A|B)=P(A)，就稱事件B的發生不影響事件A的發生．因此若P(A)>0，P(B)>0，且P(B|A)=P(B)與P(A|B)=P(A)兩個等式都成立，就意味著這兩個事件的發生與否彼此之間沒有影響．我們可以讓學生主動思考是否能夠如下定義兩個事件的獨立性：

定義1：設A，B是兩個隨機事件，若P(A)>0，P(B)>0，我們有P(B|A)=P(B)且P(A|B)=P(A)，則稱事件A與事件B相互獨立．接下來，我們可以繼續引導學生仔細考察定義1中的條件P(A)>0與P(B)>0是否為本質要求？事實上，如果P(A)>0，P(B)>0，我們可以得到：

P(B|A)=P(B)?P(AB)=P(A)P(B)?P(A|B)=P(A)．但是當P(A)=0，P(B)=0時會是什么情況呢？由事件間的關系及概率的性質，我們知道AB?A，AB?B，因此P(AB)=0=P(A)P(B)，等式仍然成立．所以我們可以舍去定義1中的條件P(A)>0，P(B)>0，即如下定義事件的獨立性：

定義2：設A，B為兩隨機事件，如果等式P(AB)=P(A)P(B)成立，則稱A，B為相互獨立的事件，又稱A，B相互獨立．很顯然，定義2比定義1更加簡潔．在這個定義的尋找過程中，我們不僅能夠鼓勵學生積極思考，而且可以很好地培養和鍛煉學生提出問題、分析問題以及解決問題的能力，從而體會數學思想，感受數學的美．5結束語通過實踐我們發現，將數學史引入課堂既能讓學生深入了解隨機數學的形成與發展過程，又切實感受到隨機數學的思想方法；把案例應用到教學當中以及在課堂上開展隨機試驗可以將概率論基礎知識直觀化，增加課程的趣味性，易于學生的理解與掌握；引導學生主動探索可以強化教與學的互動過程，激發學生用數學思想來解決概率論中遇到的問題．總之，在概率論的教學中，應當注重培養學生建立學習隨機數學的思維方法，通過教學手段的多樣化以及豐富的教學內容加深學生對客觀隨機現象的理解與認識．另外，要以人才培養為本，實現以教師為主導，學生為主體的主客體結合的教學思想，將培養學生實踐能力、創新意識與創新能力的思想落到實處，以期達到學生受益最大化的目標，為學生將來從事經濟、金融、管理、教育、心理、通信等學科的研究打下良好的基礎．

［參考文獻］

[1]C·R·勞．統計與真理[M]．北京：科學出版社，2004．

[2]朱哲，宋乃慶．數學史融入數學課程[J]．數學教育學報，2008，17（4）：11–14．

[3]王梓坤．概率論基礎及其應用[M]．北京：北京師范大學出版社，2007．

篇（3）

概率論以及數學統計這門課程具有較強的實踐性，因此，在教學課程上，教師需要在教學的基本內容中加入更多的實例教學，幫助學生理解這門學科的基本知識點，加深學生對基本理論的記憶。例如：在講概率學中最基本的加法公式時，加入數學建模的基本思想，利用俗語“三個臭皮匠”的相關內容作為教學實例。俗語中有三個臭皮匠的想法能夠比的上一個諸葛亮，意思就是說多個人共同合作的效果比較大，可以將這種實際中的問題引入到數學概率論的教學中，從科學的概率論中證明這種想法是否正確。首先需要根據具體的問題建立相應的數學模型，想要證明三個臭皮匠能否勝過諸葛亮，這個問題主要是討論多個人與一個人在解決問題的能力上是否存在較大的差別，在概率論中計算解決問題的概率。用c表示問題中諸葛亮解決問題的能力，ai表示其中（ii=1，2，3）個臭皮匠解決問題的能力，每一個臭皮匠單獨解決問題存在的概率是P（a1）=0.45，P（a2）=0.6，P（a3）=0.45，諸葛亮解決問題存在的概率是P（c）=0.9，事件b表示順利解決問題，那么諸葛亮順利解決問題的概率P（b）=P（c）=0.9，三個臭皮匠能夠順利解決問題的概率是P（b）=P（a1）+P（a2）+P（a3）。按照概率論中的基本加法公式得P（b）=P（a1+a2+a3）=P（a1）+P（a2）+P（a3）-P（a1a2）-P（a2a3）-P（a1a3）+P（a1a2a3）解得P（b）=0.901。因此，得出結論三個臭皮匠順利解決問題存在的準確概率大于90%，這種概率大于諸葛亮獨自順利解決問題的概率，提出的問題被證實。在解決這一問題過程中，大部分學生都能夠在數學建模找到學習的樂趣，在輕松的課堂氛圍中學到了基本的概率學知識。這種教學方式更貼近學生的生活，有效的提高了學生學習概率論以及數學統計這一課程的興趣，培養學生積極主動的學習。

2.課設數學教學的實驗課

一般情況下，數學的實驗課程都需要結合數學建模的基本思想，將各種數學軟件作為教學的平臺，模擬相應的實驗環境。隨著科學技術的不斷發展，計算機軟件應用到教學中已經越來越普遍，一般概率論以及數學統計中的計算都可以利用先進的計算機軟件進行計算。教學中經常使用的教學軟件有SPSS以及MABTE等，對于一些數據量非常大的教學案例，比如數據模擬技術等問題，都能夠利用各種軟件進行準確的處理。在數學實驗的教學課程中，學生能夠真實的體會到數學建模的整個過程，提高學生的實際應用能力，促進學生自發的主動探索概率論以及數學統計的相關知識內容。通過專業軟件的學習和應用，增強學生實際動手以及解決問題的能力。

3.利用新的教學方法

傳統數學說教式的教學方法并不能取得較高的教學效果，這種傳統的教學也已經無法滿足現代教學的基本要求。在概率論以及數學統計的教學中融入數學建模的基本思想并采用新的教學方法，能夠有效的提高課堂教學效果。將講述教學與課堂討論相互結合，在講述基本概念時穿插各種討論的環節，能夠激發學生主動思考。啟發式教學法，通過已經掌握的知識對新的知識內容進行啟發，引導學生發現問題解決問題，自覺探索新的知識。案例教學法，實踐教學證明，這也是在概率論中融入數學建?；舅枷胱钣行У慕虒W方法。在學習新的知識概念時，首先引入適當的教學案例，并且，案例的選擇要新穎具有針對性，從淺到深，教學的內容從具體到抽象，對學生起到良好的啟發作用。學生在學習的過程中改變了以往被動學習的狀態，開始主動探索，案例的教學貼近學生的生活學生更容易接受。這種教學方法加深了學生對概率論相關知識的理解，發散思維，并利用概率論以及數學統計的基本內容解決現實中的實際問題，激發了學生的學習興趣，同時提高了學生解決實際問題的綜合能力。在運用各種新的教學方法時，應該更加注重學生的參與性，只有參與到教學活動中，才能夠真正理解知識的內涵。

4.有效的學習方式

對于概率論以及數學統計的相關內容在教學的過程中不能只是照本宣科，而數學建模的基本思想并沒有固定不變的模式，需要多種技能的相互結合，綜合利用。在實際的教學中，教師不應該一味的參照課本的內容進行教學，而是引導學生學會走出課本自主解決現實中的各種問題，鼓勵學生查閱相關的資料背景，提高學生自主學習的能力。在教學前，教師首先補充一些啟發式的數學知識，傳授教學中新的觀念以及新的學習方法，拓展學生的知識面。在進行課后的習題練習時，教師需要適當的引入一部分條件并不充分的問題，改變以往課后訓練的模式，注重培養學生自己動手，自己思考，在得到基本數據后，建立數學模型的能力。還可以在教學中加入專題討論的內容，鼓勵學生能夠勇敢的表達自己的想法和見解，促進學生之間的討論和交流。改變以往教師傳授知識，學生被動接受的學習方式，學會自主學習，自主探究，勇于提出自己的看法并通過理論知識的學習驗證自己的想法。有效的學習方式能夠調動學生學習的積極性，加深對知識的理解。

5.將數學建模的基本思想融入課后習題中

課后作業的練習是鞏固課堂所學知識的重要環節，也是教學內容中不可忽視的過程。概率論統計課程內容具有較強的實用性，針對這一特點，在教學中組織學生更多的參與各種社會實踐活動，重在實際應用所學的知識。對于課后習題的布置，可以將數學建模的思想融入其中，并讓這種思想真正的解決現實中的各種問題，在實踐中學會應用，不僅能夠鞏固課堂學到的理論知識，還能夠提高學生的實踐能力。例如：課后的習題可以布置為測量男女同學的身高，并用概率統計學的相關知識分析身高存在的各種差異，或者是分析中午不同時間段食堂的擁擠程度，根據實際情況提出解決方案，或者是分析某種水果具體的銷售情況與季節變化存在的內在關系等。在解決課后習題時，學生可以進行分組，利用團隊的合作共同完成作業的任務，通過實踐活動完成訓練。在學生完成作業的過程中，不僅領會到了數學建模的基本思想，還能夠將概率統計的相關知識應用到實際的問題中，并通過科學的統計和分析解決實際問題，培養了學生自主探究以及實際操作的綜合能力。

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2旅游文化概論在教學中存在的問題

旅游業的長遠發展，需要較高層次的從業人員，他們不僅要有相關的專業知識和服務意識，而且要有豐富的實踐經驗和處理意外事件的應變能力。因此，在旅游文化概論的教學過程中，應該注意對學生相關能力的培養。但是，傳統的課堂教學是一種以傳授理論知識為主要目的，以“老師教、學生聽”為主要模式的教學方法，這種教學方法對理論性強的學科比較有利，但卻不利于實踐性強的學科。這種缺陷在旅游文化概論的教學中表現得比較明顯，學生在這種“填鴨式”的教學中被動地接受知識，為了應對考試進行片面的機械性記憶，使學生既失去了思考和探索問題的興趣，也不利于創新能力和意識的培養，其結果自然不能令人滿意。

3旅游文化概論的教學改革分析

3.1提高旅游文化概論課堂教學的藝術性

教學是一項帶有藝術性的活動，教師應該結合所授課程的特點，藝術性地展現課堂教學的魅力，盡可能地吸引學生的注意力，增強學生的學習興趣。一次成功的課堂教學應該做到以下幾點：語言應該準確、生動、形象；語速應該快慢適中；語氣應該抑揚頓挫；在講課中將講述、提問、討論貫穿其中，使課堂氣氛和諧愉快。這就要求教師不僅要具備廣博的專業知識，而且要熟練掌握教學的基本技能，體現課堂教學的藝術性，這樣課堂教學才能豐滿生動、引人入勝，才能充分調動學生學習的積極性、主動性和參與性，達到教學的目的。

3.2利用相關文學、藝術作品，擴展學生視野

在旅游文化概論的教學過程中，應該充分利用相關學科，尤其是文學和藝術方面的作品，加強學生的認知能力，擴展學生的視野和知識面。例如，在講授山川河流等自然景觀時，可以引用古代文人學者創作的詩詞歌賦來表現這些自然景觀的美，杜甫用“會當凌絕頂，一覽眾山小”來表現泰山的高；李白用“飛流直下三千尺，疑似銀河落九天”來表現廬山瀑布的壯觀，用“君不見黃河之水天上來,奔流到海不復回”來表現黃河水的滔滔不絕；白居易用“日出江花紅勝火，春來江水綠如藍”來表現江南水景的多姿多彩；蘇軾用“水光瀲滟晴方好，山色空蒙雨亦奇”來表現西湖的美景等等。通過這種方法，使學生將旅游景點與中國傳統文化相結合，既用詩歌感染學生，強化了學生對旅游景點的感官認識，又擴展了學生的視野和知識面。

3.3采用多媒體教學方式，提高學生的學習興趣和學習積極性

鑒于《旅游文化概論》內容的復雜性和廣泛性，在教學過程中應該采用多種教學方式，尤其是使用多媒體教學。對旅游資源進行介紹時，多媒體教學的優勢非常明顯：首先，它圖、文、聲并茂，直觀性較強，能讓學生近距離多角度了解相關內容。這是傳統教學無法比擬的，因為語言再生動形象，也無法讓學生產生真實感。比如，在講“佛光”時，“佛光是在陽光斜射的條件下，由云海霧珠發生的衍射分光而形成的一種自然現象。佛光由外到里，按紅、橙、黃、綠、青、藍、紫的次序排列成色彩華美的光環，光環隨人而動，人在光環中如身臨仙境，是高山地區特有的天象奇觀”。學生通過老師的講解對佛光的成因、顏色和形狀有所了解，但是，沒有圖片，學生仍然不知道“佛光”為何物，而多媒體教學的引入就有助于解決這個問題。通過多媒體，學生不僅了解了佛光，而且看到了佛光，教學效果顯而易見。其次，引入多媒體教學，使教學內容更形象，更直觀。在講中國飲食文化時，中國的飲食隨著歷史的發展經歷了漫長的演變過程，形成了所謂的菜系：菜系的代表菜，如魯菜的蔥爆海參、糖醋鯉魚、清蒸加吉魚、九轉大腸、鍋塌豆腐、火靠大蝦等；川菜的宮保雞丁、麻婆豆腐、魚香肉絲、水煮肉片、怪味雞塊、干燒巖魚、干煸牛肉絲等；蘇菜的三套鴨、蟹粉獅子頭、常熟叫化雞、大煮干絲、香脆銀魚、松鼠鱖魚、羊方藏魚等；粵菜的三蛇龍虎會、油泡鮮蝦仁、脆皮乳豬、東江鹽焗雞、瓦缶掌火屈水魚、脆皮炸海蜇等；浙菜的西湖醋魚、東坡肉、龍井蝦仁、蜜汁火方、清湯越雞、干菜燜肉等；閩菜的佛跳墻、炒西施舌、雞絲燕窩、沙茶燜鴨塊、荔枝肉等；湘菜的麻辣仔雞、生熘魚片、清蒸水魚、臘味合蒸、洞庭肥魚肚、吉首酸肉等；徽菜的黃山燉鴿、問政山筍、紅燒劃水（旺火急燒青魚尾段）、符離集燒雞、李鴻章雜燴（李鴻章設宴款待美國公使的雜燴）等。這些菜學生有的見過、吃過，但大多數既沒見過也沒吃過，所以如果沒有多媒體圖片的幫助，學生很難對這些菜有深刻的印象，通過觀看欣賞大量菜品的圖片和教師仔細的介紹，學生就會對我國的飲食文化產生深刻的認識和理解，讓學生在課堂上受益頗多。最后，多媒體教學信息量和容量大增，既節省了時間，提高了效率，而且由于信息量的增大，使學生在一定的時間里獲得了更多的知識，從而擴大了知識面。

3.4將討論引入教學中，拓展學生思路，活躍課堂氣氛

在教學過程中使用討論法，會激發學生的學習積極性和主動性，有利于培養學生獨立的思考能力。比如，在講旅游者形成的條件時，可以先將學生分組進行討論，然后將各組討論的結果進行綜合，最后教師再對結果進行補充修正，最后得出結論：旅游者的形成必須同時具備主觀和客觀兩方面的因素，客觀因素有個人可自由支配的收入、閑暇時間、健康的身體等；主觀因素主要是外出旅游的需要和動機等。經過討論—完善—總結三個環節，讓學生在良好的師生互動中得出結論，完成授課內容。這樣的方法比單一的授課法更能啟發學生的思維，刺激學生進行思考，教學效果也更為明顯。

3.5將案例分析引入教學中，培養學生分析問題的能力

將案例分析法引入教學過程中，可以啟發學生獨立自主地去思考、探索，有助于培養學生獨立分析和解決問題的能力。以《中國旅游報》中《火車火了旅游業》為案例：旅游業成為青藏鐵路2006年7月1日通車至拉薩以來的最大受益者，并且迅速躍居“三產龍頭”。“火車開通以來，飛機、汽車、自駕車旅游一起旺。”自治區旅游局辦公室主任廖禮生對記者說，“火車進藏”使得旅游業出現“井噴式”發展。統計顯示，2006年接待國內外游客突破250萬人次，旅游總收入達27.7億元，相當于全區GDP的9.6%，創歷史新高；全年參與旅游經營服務的農牧民達6900多戶、2.9萬人，人均收入達5300多元，同比增長153%。今年前5個月旅游業“淡季不淡”，共接待海內外旅游者67萬人次，同比增長82.7%，旅游總收入同比增長78.6%，其產業規模還迅速擴張。因看好“火車商機”于2006年7月在拉薩開業的雅魯藏布大酒店，去年客房日平均入住率50%左右，總經理周韶西說，今年至11月全部客房已被旅行社訂滿。據自治區旅游局預計，2007年全區接待游客總數將突破300萬人次，旅游業對經濟社會發展的貢獻將越來越大。讓學生以此報道為例來分析交通業與旅游業的關系。通過學生的分析，得出以下結論：交通在旅游業發展過程中起到先鋒和促進作用，發達便捷的交通會極大地帶動旅游業的發展。學生對經過討論之后得出的結論印象會更深，更有體會，從而加深對該問題的理解。

篇（5）

2教學的生活性

課堂教學的生活化，即通過生活中具體的實例討論概率的應用，建立形象問題和抽象思維之間的聯系。概率論與數理統計是一門實用性很強的科學，在具體實際情況和數學概念、定理、公式之間建立正確的聯系，成為現在學生面臨的主要難題。教師在教學過程中可以分析一些具體的實例，使學生了解怎樣應用數學知識解決實際問題。比如分析問題“根據以往的臨床記錄，某種診斷癌癥的試驗具有如下的效果：若被診斷者患有癌癥，則試驗反應為陽性的試驗反應為陽性的概率為0.95，若被診斷者沒有患有癌癥，則試驗反應為陰性的概率為0.95，且被試驗的人患有癌癥的概率為0.005，問如果被試驗者反應為陽性，他患有癌癥的概率為多大？”這是一個題目很長的實際問題，學生一般無從下手，解決問題的關鍵在于了解題目中涉及幾個條件和幾個隨機事件，只要準確描述隨機事件就可以把實際問題轉化為概率問題。實際問題的多次訓練有助于培養學生用數學語言描述實際問題的能力。

3教學的啟發性

教學的啟發性即給學生思考的時間，等學生無法想明白的時候再去開導。具體來說就是老師對上課提出的問題給出學生思考的時間，在學生主動思考之后，幫助學生開啟思路?！疤铠喪健?，“滿堂灌”的教學方法最容易使學生失去學習興趣。孔子曰“不憤不啟，不悱不發”，說的就是要啟發學生思維，引導學生思路。比如，講授全概率公式之前引入實例：有一批同一型號的產品，已知其中由一廠生產的占30%，二廠生產的占50%，三廠生產的占20%，又知這三個廠的產品次品率分別為2%，1%，1%，問從這批產品中任取一件是次品的概率是多少？撇開概率知識不談，把這個問題純粹看成一個數學問題，也可以用中學知識解決，給學生幾分鐘思考的時間并適當引導學生使用數形結合的方法討論，我們把產品在三個工廠的生產及次品情況轉化為產品分布圖，學生就很容易地知道從這批產品中任取一件次品的概率就是黑色橢圓區域在整個矩形內所占的比例，經過分析就可以得到全概率公式。該方法不僅能夠加深學生對該問題的印象，還有助于學生對復雜全概率公式的理解。

篇（6）

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的內容。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還參考了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一英文法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權”（或“占有優先權”），而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10]MaritimeLien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與中國法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的理論，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”[15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把PossossoryLien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的“留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異.[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的內容來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為PossossoryLien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權”（SpecialLien，或“特別占有優先權”）和“一般（占有）留置權”（GeneralLien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋方法通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《中國社會科學文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權”，用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6]考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7]關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20]關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21]法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。

篇（7）

地震屬性和測井數據的關系，并不一定是線性的，利用概率性神經網絡的方法彌補井和地震間的非線性關系。概率性神經網絡（PNN）類似于多維屬性空間上的克里金，采用了局部化的作用函數，具有最佳逼近特性，且沒有局部極小值。每個輸出點把新點處的新屬性組與已知的培訓例子中的屬性進行比較來確定的，得到的預測值是培訓目標值的加權組合。概率神經網絡方法具有高度的容錯性，即使某個井旁道地震參數或某個網絡連接有缺陷，也可以通過聯想得到全部或大部分信息。因此，用概率神經網絡建立地震屬性和測井特征屬性之間的映射關系可靠性高。概率神經網絡方法還具有動態適應性，當地質巖性類別變化或地震參數修改時，網絡可自動適應新的變量，調整權系數，直到收斂。對于受巖性控制的儲層，概率神經網絡是描述其地震屬性參數與巖性參數關系的有效方法。概率神經網絡是由多測井和多地震屬性參數組成的網絡。首先,將由測井曲線和井旁地震道提取的特征參數按照地質巖性參數分成若干類;然后,通過非線性數學模型的神經網絡學習系統,由輸入矢量產生輸出矢量,并把這個輸出矢量與目標矢量進行平方意義下的誤差對比;再以共軛迭代梯度下降法作權的調整,以減少輸出矢量與目標矢量的差異,直到兩者沒有差異訓練才結束。對于給定的培訓數據，PNN程序假設測井值和每一輸出端的新測井值為線性組合，新數據樣點值用屬性值X表示可寫。這里σ是PNN使用的高斯權重函數的關鍵參數，來控制高斯函數的寬度。式（2）和式（3）是概率神經網絡預測的基本原理，訓練神經網絡的過程實際上就是求解最優平滑因子的過程。

1.2交互驗證增加屬性類似于多項式擬合增加高階項，增加多項式高階將會使預測誤差總是變小，但屬性的個數絕不是越多越好。隨著屬性個數的增多，對預測的結果的影響越來越小，會明顯削弱未參與神經網絡訓練的那些點的預測能力，甚至造成預測誤差反而增大,這種現象稱為過度匹配。而且參與運算的屬性過多，也會影響到運算速度，因此通過計算驗證誤差來確定最佳的屬性個數，防止過度匹配，該過程就稱為交叉驗證。通過蘊藏井誤差分析的方法，驗證出現擬合過度的情況。求取遞歸系數時，選取一口井作為驗證井，不參與運算。利用擬合出的關系，得到驗證井的誤差值。以此類推，得到每一口井的誤差值，以參與運算井的平均誤差作為參考標準，來檢驗屬性組合個數是否出現擬合過度的情況。

2應用實例分析

研究區內油氣富集區主要為巖性控制，目的層段厚度70m左右，地震剖面上大約50ms，含油砂體主要發育在wellA，wellC附近，向周圍變化較快。針對目標層T41-T43之間進行井曲線交匯和巖性統計。wellA，wellC主要是含油砂巖，wellB、D、F主要是泥質砂巖、煤層，巖性差別很大。但從速度、密度曲線交匯圖版（圖1）來看，曲線交匯統計重疊較大，很難區分含油砂巖和泥質砂巖。wellA、wellB對應層位巖性明顯不同，在地震剖面也體現同樣的反射特征。因此基于測井和地震模型為基礎的常規疊后波阻抗反演很難準確識別這套含油砂巖。而更能反映巖性特征的GR曲線，則對這套砂體較為敏感，明顯地區分出了這套含油砂巖（如圖3所示）。因此我們采用本文介紹的神經網絡技術，在常規波阻抗反演的基礎上，預測GR曲線特征體。經過分析，把GR值65~75區間巖性賦值為含油砂巖，從而把這套儲層有效的區分出來，在此基礎上進一步計算砂巖厚度（圖4）。

篇（8）

從1987年6月29日到2002年8月31日，醫療事故的法律處理是由國務院頒布的《醫療事故處理辦法》（簡稱《辦法》）和民法調整的?！掇k法》由于存在許多缺點，一直受到批評。王利明和楊立新把《辦法》的缺點規為如下幾點。[3]第一，醫療事故的定義過窄。《辦法》規定醫療事故是指在診療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡，殘廢，組織器官損傷導致功能障礙的事故。他們認為醫療事故還應該包括醫療差錯。醫療差錯是指因診療護理過失使病員病情加重，受到死亡，殘廢，功能障礙以外的一般損傷和痛苦。第二，《辦法》中的免責條款完全排除了醫生因病員及其家屬不配合診治為主要原因而造成不良后果的責任。他們認為如果病員的不良后果部分是由醫生的故錯造成的，醫生也應該分擔責任。第三，《辦法》的損害賠償原則是和《民法通則》第119條不一致的。這就產生了法院適用法律的因難。

《規定》和《條例》在許多方面對原有的醫療事故的法律處理進行了改革。這些改革無論對醫生和醫院在醫療事故的侵權責任確定方面還是在對病人的賠償方面都更加有利于受害病人。在責任規則方面，《條例》方便了取證。原有的《辦法》沒有規定病人對病歷和各種原始資料的取證權。北京市的（《醫療事故處理辦法》實施細則）甚至排除了病人對自己病案的查閱權?！稐l例》第10條明確規定了患者有權復印或者復制其門診病歷住院志等各種病案資料。

這一法律改革是和某些發達國家的法律發展相一致的。盡管在英國普通法上醫生對病人有信任的義務而使得病人有權限制醫生把病人病歷信息披露給第三者，但是法院一直不認為病人在普通法上有權取得自己的病歷資料。[4]從訴訟程序法來看，對抗制的訴訟形式也被認為雙方可以向對方隠瞞自己的案子。[5]但民訴法的現代趨向是雙方可以向對方取得必要的證據。在英國的1981年《最高法院法》第33條第二款和《最高法院條例》第7A條下，受傷害或死亡的原告或家庭成員可以在訴前向法院申請要求可能成為被告者向原告或原告的人披露相關文件數據。訴訟提起后，《最高法院條例》第一條規定雙方當事人有權從對方取得在對方有權占有，控制或權力所及下的跟訴訟有關的文件。除了訴訟法的改革外，受傷害的病人還可以根據1984年的《數據保護法》，1988年的《取得醫療報告法》和1990年的《取得病歷記載法》來獲得自己的病歷資料。

在加拿大，最高法院認為病人取得自己的病歷等資料是源于醫生對病人的信托義務。[6]屬于隠私和個人的病歷記載信息是病人的自治權的一部分。醫生對病人的保障病人利益的信任規則要求病人有權取得及醫生有義務提供病歷記載給病人。由于病人對自己病歷資料的取得權起源于衡平法，法院有時有拒絕病人取得自己病歷資料的裁量權。這種裁量權通常是為保護病人的利益而行使的，而且法院通常要醫生舉證說明不提供病歷數據是為了病人的利益。

可以肯定，《條例》對患者取證權的規定將在很大程度上提高病人勝訴的機率。

《規定》要求醫療機構承擔不存在過錯及過錯和損害結果之間不存在因果關系的舉證責任。最高人民法院這一舉證倒置的規定是和英美國家的舉證責任有區別的。在英美法系國家，證明醫生有過失及故失與損害結果之間有因果關系的舉證之責在病人。[7]當然，病人并不需要證明醫生絕對有過失或過失是損害后果的惟一原因。受害的病人只要證明根據提供的證據，醫生更有可能有過失及醫生的過失更有可能是造成病人傷害的原因。受害的病人也不是必須要用直接證據證明被告的過失。他可以依賴從證明的事實中作出的沒有被相反證據否定的合法推定。[8]在某些案子中，法院為了減輕病人難以完成舉證的困難允許病人從自己遭受的損害事件中推定醫生有故失。這被稱之為事實說明了自己規則（resipsaloquitur）。

事實說明了自己規則來自伯恩訴博厄斗一案。[9]在該案中，原告在經過一條公共道路時被經營面粉的被告從二樓窗口缷滾出來的一桶面粉所打傷。原告在該案中由于沒有證明該桶是怎樣被處置的，初審法官判決被告無過失。在上訴中被告認為證據和桶是由不屬于他控制的第三者所處理相符合的以及原告不應該以猜測來代替證明被告的過失。主持上訴的波洛克爵士說：“事實說明了自己規則適用于某些案子，此案正是其中之一?！边@樣，原告在該案中從被捅打傷的事實推定出被告有過失而贏了該案。事實說明了自己規則認可了在某些情況下原告可以從某事實推定被告有過失。

事實說明了自己規則的適用是受限制的。斯各特一案最早簡述了某些限制。[10]在該案中，埃爾法官說：

一定要有合理的過失證據；但是當某個事物是在被告或他的雇員的管理之下以及如果那些管該物的人謹慎從事的話，事故通常是不會發生的，那么在被告不能解釋的情況下事實提供了合理的表明被告有過失的證據。

從這段話中可以發現兩個重要的限制事實說明了自己規則適用的條件。第一，被告或某些受他雇用的人控制著一個事物或某個場合；第二，事故通常在沒有過失的情況下不會發生。這些限制條件后來也被美國的法院所采用。[11]

跟其它案例相比，在醫療事故案件中使用事實說明了自己的規則并不是很理想的。病人在手術臺上死亡的原因可能跟手術無任何關系。有些風險是現有醫療技術所不能避免的。如果我們不能肯定病人的傷亡是由醫生的故失所造成而適用事實說明了自己規則的話，過失責任原則將被嚴格責任所取代。盡管在醫療事故案件中使用事實說明了自己規則并不總是很理想，但是這并不排斥這一規則在某些案件中的適用。美國和英國早在20世紀40年代及50年代就將這一規則適用在特定的醫療案件中。

美國的雅巴拉訴斯潘加得一案是很有代表性的案子。[12]在該案中，原告因闌尾炎而需要動手術切除闌尾。當原告手術后從麻醉中醒來時，他發覺自己的右肩受到了嚴重的損傷。這一損傷是和手術沒有任何關系的。它可能是在手術過程中原告在被搬遷過程中摔傷的。也有可能是原告在手術過程中因身置不當受到壓力而損傷的。法院認為要一個處于麻醉昏迷狀態的人去證明在手術過程中的某個特定護士或麻醉醫生或外科醫生有過失是不公正的。最后該案的病人因適用事實說明了自己規則而得以勝訴。該規則在這一案件中起了二個作用。第一，它起了間接證據的作用。第二，它克服了跟手術相關的人員間相互串通沉默的作用。

英國的卡雪地一案也顯示了事實說明了自己規則在醫療事故案件中的適用。[13]該案中原告左手的第三和第四指得了掌攣縮病。為了治療，原告在被告的醫院動了手術。手術后，原告的手和臂被一個很緊的夾板固定了十幾天。不幸地，在夾板被拆除后，原告的兩個經手術處理的手指完全僵硬了。更壞的是不僅原告的另兩個好的手指也僵硬了而且原告的手也傷殘了。法院在醫院對負責手術的所有成員承擔責任的事實基礎上認為事實說明了自己規則適用于該案。在該案中，誰也搞不清損害究竟是怎樣發生的。被告在放棄專家作證而自己又不舉證過失推定的情況下被判承擔了過失法律責任。法院也裁定原告不必證明某個特定的醫生有過失。

在英美兩國，事實說明了自己規則也適用在其它的一些醫療事故案件中。如該規則適用在醫生把消毒棉球，沙布和器具在手術后遺留在病人體入。[14]然而，不論在英國還是在美國，事實說明了自己規則并不適用于所有的醫療事故案件。

根據《規定》第9條第3款，當事人無需舉證證明根據已知事實和日常生活經驗法則能推定的另一事實。顯然，《規定》已把事實說明了自己規則引入到醫療事故的訴訟中。由于《規定》采用了舉證責任的倒置，所以把事實說明了自己規則限制在某些醫療事故案件的適用中已無可能。所以我國在醫療事故的處理中，事實說明了自己規則的適用是和英國和美國不相同的。

我們再來看事實說明了自己規則適用的后果。在英國，盡管有相反的案例，[15]該規則的適用提供了被告有過失的初步推論。這就要求被告解釋如果自己或其它雇員無過失時事故也可能發生。如果被告不能用證據來自己過失的推論，被告就要承擔責任。如果被告向法院提供了事故在自己無故失的情況下也會發生時，被告過失的推定就要被。[16]如果被告過失和無過失的機率相等的話，原告就會敗訴。[17]法院還重申過被告過失的舉證責任在原告。事實說明了自己規則并不使舉證責任轉移到被告。[18]

在美國，事實說明了自己規則的程序效力更低一些。在大多數州，該規則的適用可以使陪審團推定被告有過失，但是卻不能強制陪審團得出被告有過失的結論。[19]舉證的責任并沒有轉移到被告。在一小部分州，該規則的適用將會導致可的過失法定推論。[20]這意味著陪審團不但可以推定被告有過失，而且在被告沒有相反證據的情況下將被要求推定被告有過失。事實說明了自己規則在這些州的法律效力類似于英國的規則。

在我國，事實說明了自己規則適用的法律后果跟英國是相同的。遺憾的是在《規定》明確采用舉證倒置的情況下，事實說明了自己規則在醫療事故案件中用處不大?！兑幎ā返?條第8款規定因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?？梢钥隙?，我國舉證倒置的法律要求將增加醫生敗訴的機率。

醫療事故鑒定機構的組成從由衛生行政部門負責轉為由醫學會負責增加了鑒定的中性成份。衛生行政部門負責對醫療事故的鑒定缺乏中性是一直受到批評的。中消協會長曾指出，醫療鑒定一直是醫院和醫療部門組成的醫療事故委員會鑒定的，結果往往有利于醫院一方，這顯然對消費者不公正。[21]很多患者也認為，鑒定機構與醫院當事人關系密切，又缺少客觀監督，若當地有地方保護主義或部門保護主義的傾向，則患者難討公道。[22]某些統計數據也顯示了這一點。在1998年，消費者直接寄給中國消費者協會的醫患投訴共125件。其中，涉及患者死亡的33例，涉及患者傷殘的30例，兩項共計63例，約占總量的50.4%.這些患者本人或其親屬均提出了鑒定要求，但被接受并經過鑒定的只有30例。在被鑒定的30例中，被認定為醫療事故的僅5例。[23]1998年，中消協根據衛生部辦公廳處的要求，將125件投訴分別轉給當地衛生行政部門處理。后來，只有其中4例回函，另有兩件原信退回，其余的119件均無著落。[24]

即使我國現在由醫學會負責對醫療事故鑒定的規定也是和英美法系的法律不相同的。在英美法系國家，醫生可以為原告或被告提供專家意見，但最后采用那方專家意見的決定權在法院。澳大利亞的一個案例很有代表性。[25]博爾恩法官在該案中說：

專家意見會幇助法院。但最后是由法院決定被告是否對原告承擔謹慎的義務以及是否違反了該義務。法院會得到專家證據的引導和幇助?？墒欠ㄔ翰粫趯＜业闹湎伦鞒鰶Q定。法院會非常重視專家的意見。有時法院的判決是和接受專家支配而得出的結論是完全相同的。但是法院不是盲目地跟著專家意見作出判決。法院通常是認真考慮和平衡所有的合法證據。如果法院僅僅地按照專家意見而沒有鑒別性地考慮專家意見和其它證據，法院則拋棄了自己根據證據確定被告是否對原告擁有義務以及是否違反義務的責任。

另一方面，法院具有最終決定權也不表明法院可以無視所有的專家意見。在診斷和病情處理方面，法院通常依賴專家意見。[26]法院必須首先確認專家的看法是否代表了在醫學領域有經驗的職業團體的意見。[27]在符合這一原則的情況下，法院可以接受代表了二種不同職業團體中的任何一種專家意見。當然在二種醫生職業團體的意見在能力上和負責程度上有很大區別時，法院可以偏好其中一種好的意見。[29]

英美法系在處理醫療事故時法院對專家意見的處理給我國提供了一些借鑒。從有利競爭和選擇的角度來看，我國法律應該接受醫生或病人自己選擇的有名專家的鑒定意見。根據《條例》第40條，當事人既向衛生行政部門提出醫療事故爭議處理申請，又向人民法院提訟的，衛生行政部門不予受理；衛生行政部門已經受理的，應當終止處理。該《條例》第46條也規定：“發生醫療事故的賠償等民事責任爭議，醫患雙方可以協商解決；不愿意協商或者協商不成的，當事人可以向衛生行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟?！痹诜ㄔ菏芾戆讣那闆r下，對醫療事故責任的處理不必以醫學會鑒定組出具的醫療事故技術鑒定書為前提條件。在這點上，最高人民法院應該改變自已過去的立場。

法院接受醫生或病人自己選擇的有名望專家的鑒定意見不僅給當事人提供了選擇而且有利于法院和行政機構之間在處理醫療事故方面的機構競爭。當然，病人或醫生自己選擇專家也有缺點。第一，當事人的律師只會選擇有利于自己當事人的專家提供的專家意見。這種現象有時會造成律師和專家串通而向法院提供不公正的意見。在信息不完善的情況下，這是完全可能的。第二，在醫療事故的訴訟對抗性加劇的情況下，訴訟成本會明顯增加。在存在社會成本的情況下，訴訟成本的增加既不利于社會也不一定總是有利于當事人。第三，病人和醫生分別尋找不同的專家會造醫務專家資源的浪費。沒有理由表明法院比醫學會組成的鑒定能更好地確定醫療事故的民事責任。

如果醫學會能保證在醫生和病人之間保持中立的話，由醫學會作為醫療事故的惟一鑒定者也無尚不可。《條例》首先對組成專家的任職資格進行了規定。鑒定人員不僅必須要有良好的業務素質和執業品德，而且必須受聘于醫療衛生機構或者醫學教學及科研機構并擔任相應專業高級技術職務3年以上。[30]其次，參加醫療事故技術鑒定的相關專業的專家是由醫患雙方在醫學會主持下從專家庫中隨機抽取。在特殊情況下，醫學會根據醫療事故技術鑒定工作的需要，可以組織醫患雙方在其它醫學會建立的專家庫中隨機抽取相關專業的專家參加鑒定或者函件咨詢。[31]

從由衛生行政部門負責鑒定委員會人員組成到由醫學會負責鑒定委員會的人員組成增加了鑒定機構的中性成份。雙方當事人隨機抽取鑒定人員也顯示了這一傾向。從其它醫學會建立的專家庫中隨機抽取鑒定人員不僅可以解決特定地區某類專業人員缺乏的現象而且也可以避免醫療機構和本地鑒定人員關系過于密切而不能保持中立。還有，《條例》增加了當事人申請特定鑒定人員回避的權利。[32]最后，當事人訴諸法院的選擇給醫療事故的行政處理增加了必要的競爭。

《條例》對爭議投訴期限作出了明確規定。原《辦法》沒有規定當事人在什么期限內可申請衛生行政部門處理醫療事故?？墒牵本┦械摹夺t療事故處理辦法實施細則》第25條規定：“從醫療事故發生時超過兩年申請鑒定的，不予受理。”按照《條例》第37條第2款，當事人自知道或者應當知道其身體健康受到損害之日起一年內，可以向衛生行政部門提出醫療事故爭議處理申請。初看，《條例》一年的規定短于北京市《實施細則》兩年的期限。但是，事實卻往往不盡如此。北京市《實施細則》兩年的期限是確定的期限。它是從醫療事故發生時起兩年。超過兩年的醫事故將不予受理?！稐l例》的一年期限可以是不確定的期限。它可以是從當事人知道醫療事故造成健康損害之日起算，也可以從當事人應當知道自己身體健康受到損害之日起算。當然，起算點必須是兩者中早的一個。由于許多醫療事故的損害后果可能在醫療事故后好長一段時間后才反映出來，《條例》對某些醫療事故的投訴期限比北京市的《實施細則》規定的二年期限還要長。投訴期限的延長將增加醫療事故訴訟的頻率。丹恩從的研究表明訴訟時效對成年人縮短一年降低了8%的訴訟頻率。[33]

跟《辦法》相比《條例》增加了病人知情權的規定。根據《條例》第11條，在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情，醫療措施，醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢，但是，應當避免對患者產生不利后果。未如實告知患者病情，醫療措施和醫療風險的醫生將受到行政處分或者紀律處分。[34]相對不太清楚的是違反病人知情權是表明醫生有過錯或是過錯的一個證據還是給病人以提起違反法律的侵權救濟。比較可取的是把違反病人知情權作為醫生過失的一個證明。[35]當然，違反病人知情權只是在某些醫療事故案件中能使病人獲得勝訴。國外在這方面也是如此的。[36]病人知情權的規定將增加病人勝訴的機率。這將會進一步增加病人索賠的頻率。[37]

《條例》和《規定》不僅對醫療事故的處理擴展了醫生和醫療機構的侵權責任，而且增加了對受損害病人的賠償金額。在原《辦法》下，醫療事故賠償的數額標準由省級人民政府制定。在《辦法》實施的最初幾年，各地制定的最高補償限額非常低。[38]在《條例》下，確定賠償數額的方式是統一的。這就限制了某些省制定過低賠償金的可能性。當然，具體的賠償數額在許多方面決定于受損害病人當地的生活水平。對精神損害撫慰金的明確規定將明顯增加賠償金額。根據《條例》第50條第9款，精神損害撫慰金按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。奇怪的是，《條例》傾乎更重視對死亡者親屬精神痛苦的補償而不是對受傷害病人本人精神痛苦的補償。這是值得商榷的。

雖然《條例》在許多方面增加了對受害者的賠償金額，但是也應該看到《條例》在賠償額方面作了許多限制。如誤工費被限制在醫療事故發生地上一年度職工平均工資的3倍。[39]殘疾生活補助費不僅被限制在30年而且只按醫療事故發生地居民年平均生活費計算。[40]另外，被扶養人生活費只按戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標準計算，而且對有勞動能力的人只扶養到16周歲。[41]

不庸贅述，《條例》對醫療事故賠償額的限制是和民法中的實際賠償原則不一致的。[42]這種不一致會導致法院適用法律的困難。最高人民法院《關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案如何適用法律的復函》體現了法律適用的矛盾性。用行政法規來作為特別法去改變民法中的損害賠償原則是不妥當的。比較可取的辦法是由人大常委會來對救濟方法的取舍，訴訟時效的變更和賠償數額的增減作出規定。

二、對保險市場的影響

從社會福利角度考慮，好的法律規則是為醫生和病人提供激勵因素使得他們對醫療事故避免的投資的邊際成平等于他們的邊際收益。大于邊際收益點的邊際投資是浪費資源的。這樣對社會而言，適量的醫療事故總是存在的。這正如現代人們寧愿容忍由于交通事故而造成的傷亡也不愿徹底拋棄現代交通工具一樣。對無可避免的醫療事故，醫生的醫療責任保險和社會醫療保險成了不可缺少的分散風險的工具。當然現實中絕大部份醫療事故都可以通過第一者或第三者保險來分散風險。

阿羅認為在人們厭惡風險的假定下，如果保險公司不承擔社會損失，大數法則將通過保險分享風險來降低總的損失和每一位受保者的損失。[43]大數法則（theLawoflargenumbers）表示當保險集合中擁有獨立或非相互關聯風險的人數增加時，對每一個人的期待損失預測的精度也隨之提高。風險的獨立性或非相互關聯性是指一個風險的發生不會改變另一個風險發生的機率。只有獨立的或非相互關聯的事件才能通過保險來分散風險。而當期待損失的預測精度提高時，風險的不定性就會減小。[44]風險不定性的減小會提高保險的可得性。顯然，保險公司的作用是確認獨立或非相互關聯的風險并把他們聚集在一起以降低總的風險。但是保險并不是在任何情況下都是能提供的。交易成本會影響保險的可能性。[45]逆向選擇和道德危機問題也會增加提供保險的難度。

阿克勞夫對逆向選擇的討論完全適用于保險市場。[46]如果保險公司不能區別好的和壞的受保人，保險公司的保費必須反映受保人集合的平均風險。要是受保人之間的風險差別很大，低風險者會覺得保費遠大于他們期待的損失。這樣他們會放棄保險。低風險受保人的離開將增加保險公司的風險。為了避免無損，保險公司必須增加保費。保費的增加將進一步失去相對低風險的受保者。如果這一過程繼續下去的話，某些保險將不復存在。

為了改善逆向選擇問題，保險公司都想法通過保費或其它合同條款來分離不同風險的受保人。如果保險公司不能把保險集合中的風險歸類縮小的話，該類險別保險提供的困難性非常大。風險分類改善了保險公司預測期待損失的能力；這使得保險集合中在受保人較少的情況下的預測精確度提高。風險分類不僅降低了保險集合的風險度而且減少了保險成本。風險分類還改善了逆向選擇問題。逆向選擇問題的改善使得保險對風險集合中的低風險受保人的吸引力增加。[47]所以保險業務的很大部分是對個別受保者評估和對風險的定價。汽車保險中對汽車所有者年齡的區分和對醫療責任險中醫生經驗的分辨都是為了改善逆向選擇問題而吸引更多的低風險受保者加入保險集合。還有一個風險區分的標準是看受保人需要的保險額。對受保人保險額不加區別將導致不同風險受保人之間財富的不合理再分配。[48]

波力道德危機理論可以解釋為甚么有的保險不容易提供。［49］道德危機指一旦受保后投保人會降低避免風險的努力。這會增加保險公司的風險。保險公司增加的風險又會以更高的保費來反映。道德危機的另一個意思是事故發生后受保人會增加賠償請求額。波力認為在如下的三個條件滿足時，對某些事件的保險更有可能：（1）在零價格時的需求不會大大超過正價格時的需求，（2）事件的隨機性很大使得通過分散風險而降低風險極大地增加；和（3）人們對事件的風險厭惡性很大。［50］

為了減輕道德危機問題，保險公司常常采用免賠額和共同保險。免賠額規定當承保的事故發生后，保險公司只賠償一定數額以上的損失。共同保險規定如果承保的事故發生，受保人自己必須承擔損失的一個百分比。[51]但是免賠額和共同保險在第三者保險中比在第一者保險中更難采用。由于醫療責任侵權法里的保險是第三者保險，所以在醫療責任保險中適用免賠額和共同保險的難度很大。如果采用的話，對受害病人的賠償會打折扣。

通過第一節對醫療事故法律改革侵權責任擴展和賠償金額增加的討論和本節對保險功能的簡單描述可以看出我國醫療事故的法律改革對醫療責任保險將產生重大的影響。如前所述，病人知情權的規定將增加訴訟求償頻率。延長求償申請期限也會增加訴訟求償頻率。還有，病人取證權的規定和醫療事故鑒定方法的更改都會增加病人勝訴的機率。另外，舉證責任倒置的法律改革也將增加病人勝訴的機率。而病人勝訴機率的提高又會使更多的病人提訟。隨著人們生活水平和法律意識的提高，病人訴訟的頻率也會進一步的上升。

訴訟頻率的增加和賠償數額的提高有時并不能靠提高保費來轉嫁成本。醫療事故的侵權責任是通過第三者保險來實現的。第三者保險將更難區分風險大小而產生逆向選擇問題。例如，醫療事故對高收入者的賠償額要比對低收入者的賠償額大得多。另外，同樣的事故對不同病人的損害程度是不同的。這會導致保險公司確定保費的困難性。保險公司究竟是按醫生的經驗和技術來確定保費還是按照醫生所看病人的收入來確定保費。在醫療事故在不同病人身上產生不同程度的損害情況下又如何確定保費。如果保險公司對保額進行封頂，那么許多受損害的病人就得不到好的保障。這又是跟醫療責任險的初始目標背道而馳的。

醫療事故的第三者保險也會加重道德危機問題。如受害者有增加醫療費，誤工費和陪護費的傾向。很明顯，醫療事故受害病人在零價格時對醫療的需求遠大于正價格時的需求。《條例》對這一道德危機問題的處理方法是結案后確需要繼續治療的，按照基本醫療費用支付。但對結案前的人身傷害治療費用則憑據支付。在這一方面道德危機問題依然存在。另外，《條例》規定患者住院的陪護費按照醫療事故發生地上一年度職工平均工資計算。跟其它賠償費用相比，《條例》對陪護費的規定偏松。這也會導致受害人有擴大陪護費求償的傾向。在誤工費問題上，《條例》把無固定收入者的賠償定在醫療事故發生地上一年度的職工平均工資。這也可能使這些人有延長誤工期間的動機。

精神損害險也只有在第三者保險中才有。精神損害賠償會加劇逆向選擇和道德危機現象。[52]精神損害撫慰金在賠償總額中占很大比例。這將因增加醫生投保時的風險差異而可能產生逆向選擇問題。事后，受害者也有夸大精神損害的動機。當然《條例》對精神損害撫慰金作了上限規定。

對精神損害撫慰金賠償上限的規定雖然有時不能使受害者得到足額賠償，但是卻有利于減輕逆向選擇問題。在第一者保險市場上，人們是不購買精神損害險的。同時《條例》對誤工費、殘疾生活補助費和被扶養人生活費的限制雖然不符合實際賠償原則，但卻會迫使高收入者購買第一者人壽和傷殘保險。第一者保險由于更能減輕逆向選擇和道德危機問題而使保險市場更有效。

需要指出的是《條例》對受損害病人賠償費用的限制規定并不是最佳的公共政策。許多醫療事故的受害病人的實際損害將得不到足額賠償。更佳的公共政策是讓保險公司對醫療事故責任險的承保額上限進行限制而達到減輕逆向選擇問題。對受害病人在承保額上限以上的損失由醫生或醫療機構承擔。但是，醫生或醫療機構在對受損害的病人在承保額上限以上的損失進行賠償時，法律應允許醫生或醫療機構從本應該承擔賠償責任的數額中扣除病人因為購買第一者保險而得到的補償的數額。

這樣的規定有利于醫生或醫療機構減少通過努力能避免的醫療事故的數量。跟病人相比，醫生和醫療機構更可能作出努力而避免醫療事故。對于醫療事故的避免成本大于期待損失的醫療事故，醫生和醫療機構也是風險的更佳承受者。在保險公司對賠償上限作出限制而迫使中產階層以上人員購買第一者保險的情況下，不能完全承擔保額以上損失的受害者都是低收入者。跟低收入者相比，醫生和醫療機構更能承受這樣的損失。醫生和醫療機構也能通過收費把受到的損失從其它病人收取費用的利潤中得到補償。對于購買了第一者人壽和傷殘保險的高收入者，法律應允許醫生和醫療機構在對他們的損失進行賠償時扣除這些人從保險公司得到的在醫生和醫療機構第三者醫療責任險承保上限以上的第一者保險金。這樣做的理由是能改善逆向選擇問題和防止不必要的財產從低收入者轉向高收入者的現象。希望我國將來在制定醫療事故處理法時嚴肅考慮這一建議。

保險公司經營成平的很大一部分是推銷保險業務。對醫療責任險而言，是否有強制醫療責任險將直接影響保險公司的經營成平。強制醫療責任險將會大大降低保險公司的經營成本。但是除深圳外，我國大部分地區還未對醫生和醫務人員實行強制執業風險保險。高的經營成本必須通過醫療責任險保費來反映。如果高的保費大大超出低風險醫生的期待損失時，低風險醫生會不愿購買醫療責任險。這將會導致逆向選擇問題的出現。再加上高風險醫生或醫療機構更愿意購買醫療責任險，這將進一步加劇逆向選擇問題。據何雪峰和沈保報道，廣州不會對醫院作出硬性購買醫療責任險的規定。南京的大多數醫院也不愿購買醫療責任險。［53］顯然，從社會角度考慮，實行強制醫療責任保險將增大社會福利。

2000年初，中國人民保險公司率先在全國范圍內推出醫療責任保險。跟著，平安保險公司和太平洋保險公司也陸續推出了此險種。在《條例》和《規定》出臺后，人民保險公司已增加了精神損害賠付。但是至今醫療責任險的實行仍然舉步維艱。本文的分析認為醫療事故糾紛的增加必然使大數法則產生作用從而有可能降低醫療責任險保費和增加保險公司利潤的看法是過于簡單化的?，F實要求我們使醫療事故的法律，行政法規和規章的責任規則和賠償規則更有利于限制逆向選擇和道德危機現象。也只有這樣，我們才能建立一個有效的醫療責任保險市場。

如果我們不分析醫療事故法律處理的財富分配影響，那么對醫療事故法律改革對保險市場的討論將是不完全的。擴展醫療事故的侵權責任和增加對受害病人的賠償額原本是為了保護病人的權利。可是法律和法規的不完善及保費的不斷上升將使低收入病人更難獲得好的醫療服務。還有，醫療事故對高收入者的賠償遠高于對低收入者的賠償，但是醫生對各種病人的反映了保費的收費是一樣的。這就會出現財富從低收人者轉向高收入者的不符合分配正義的現象。[54]顯然，我國醫療事故的法律和法規還有待進一步的完善。法學者再也不能不重視法律對社會資源的配置性影響和對社會財富的分配性影響。如果詩人只能從茅屋為秋風所破嘆出安得廣廈千萬間的詩句，那么學者顯然在為更多的人提供廣廈方面的社會功能更大一些。

三、結尾

本文從我國醫療事故的法律處理的改革討論了侵權法的發展趨向。文章也在適當的地方比較分析了我國醫療事故處理的法律和英美法系國家法律相同和不一致的地方。在詳細地討論了我國醫療事故法律改革對侵權責任的擴展及對醫療事故受害者增加賠償額后，文章進一步分析了在醫療事故中侵權責任的擴展和賠償金額的增加通過對逆向選擇和道德危機問題的作用而對醫療責任保險市場產生的影響。作者認為，只有醫療事故處理的行政法規和法律的責任規則和賠償規則更有利于限制逆向選擇和道德危機現象，我們才能建立一個有效的醫療責任保險市場。文章也對醫療事故法律處理的進一步完善提出了適當的建議。

注釋：

［1］HarveyWachsman，“IndividualResponsibilityandAccountability：AmericanWatchwordsforExcellenceinHealthCare，”10St.John‘sJournalofLegalCommentary303，505（1995）。

［2］田吉生和金偉飛，《浙江日報》，2002年4月18日。

［3］王利明和楊立新，《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第303到309頁。

［4］MichaelJones，MedicalNegligence（London：Sweet&Maxwell，1996）at551.

［5］同上，第556頁。

［6］McInerneyv.MacDonald，[1991]2Med.L.R.267；（1992）93D.L.R.（4th）415（S.C.C.）。

［7］Jones，見注4，第244頁；Wilsherv.EssexAreaHealthAuthority[1988]1AllER871；RichardEpstein，Torts（NewYork：AspenPublishers，Inc，1999）at171.

［8］Jones，見注4，第146頁；Epstein，見注7，第171頁。

［9］Byrnesv.Boadle，2H.&C.722；159ER299（Ex.1863）。

［10］Scottv.London&St.KatherineDocksCo.，3H.&C.596；159ER665（Ex.1865）。

［11］JohnWigmore，Evidence，§2509（1sted.1905）；RST§328D.

［12］Ybarrav.Spangard，154P.2d687（Cal.1944）。

［13］Cassidyv.MinistryofHealth[1951]2K.B.343.

［14］Garnerv.Morrell，TheTimes，October31，1953，C.A.，Epstein，見注7，第183頁。

［15］Hendersonv.HenryJenkins&Sons[1970]A.C.282.

［16］Ballardv.NorthBritishRailwayCo.1923S.C.43，54perLordDunedin.

［17］ColevillesLtdv.Devine[1969]1W.L.R.475，479，perLordDonovan.

［18］NgChunPuiv.LeeChuenTat[1988]R.T.R.298（P.C.）；加拿大的法律與該案相似，見Holmesv.BoardofHospitalTrusteesoftheCityofLondon（1977）81D.L.R.（3d）67（Ont.H.C.）。

［19］Gilesv.CityofNewHaven，228Conn.441，630A.2d1335（1994）；Brownv.Scrivner，Inc.，241Neb.286，488N.W.2d.17（1992）；WilliamProsser，“ResIpsaLoquiturinCalifornia，”37CaliforniaLawReview183（1949）。

［20］Stone‘sFarmSupply，Inc.v.Deacon，805P.2d1109（Colo，1991）。

［21］《中國醫療事故引發法律大戰》，《長江日報》，2000年3月30日。

［22］同上。

［23］孫愛國，《中華工商時報》，1999年8月17日。

［24］同上。

［25］F.v.R.（1982）33S.A.S.R.189.

［26］SidawayvBethlemRoyalHospitalGovernors[1985]1AllER643，659.

［27］Hillsv.Potter[1983]3AllER716，728；Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority[1993]4Med.L.R.381，386.

［28］Maynardv.WestMidlandsRegionalHealthAuthority[1984]1W.L.R.634.

［29］Poolev.Morgan[1987]3W.W.R.217，253.

［30］《條例》第23條。

［31］《條例》第24條。

［32］《條例》第26條。

［33］PatriciaDanzon，“TheFrequencyandSeverityofMedicalMalpracticeClaims：NewEvidence，”49Law&ContemporaryProblems57，71-72（1986）。

［34］《條例》第56條第1款。

［35］TheQueenintheRightofCanadav.SaskatchewanWheatPool（1983）143DLR（38）。

［36］Epstein，見注7，第143-46頁；Jones，見注4，第336-351頁。

［37］DonaldDeweesetal.，“TheMedicalMalpracticeCrisis：AComparativeEmpiricalPerspective，”54（1）LawandContemporaryProblems217，244（1991）。

［38］王利明和楊立新，見注3，第308頁。

［39］《條例》第50條第2款。

［40］《條例》第50條第5款。

［41］《條例》第50條第8款。

［42］《民法通則》第119條。

［43］KennethArrow，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare，”53（5）AmericanEconomicReview941，960-61（1963）。

［44］GeorgePriest，“TheCurrentInsuranceCrisisandModernTortLaw，”96TheYaleLawJournal1521，1539-40（1987）。

［45］D.LeesandR.Rice，“UncertaintyandtheWelfareEconomicsofMedicalCare：Comment，”55AmericanEconomicReview140（1965）。

［46］GeorgeAkerlof，“TheMarketfor‘Lemon’QualityUncertaintyandtheMarketMechanism，”QuarterlyJournalofEconomics488（1970）。

［47］Priest，見注44，第1543頁。

［48］參閱Arrow，見注43，第963-64頁。

［49］MarkPauly，“TheEconomicsofMoralHazard：Comment，”58（3）AmericanEconomicReview531（1968）。

［50］同上，第534頁。

［51］有關免賠額和共同保險，請參閱Arrow，見注43，第960；Pauly，見注49，第535-36頁。

篇（9）

2.極大似然思想是極大似然估計法的應用思想，其基礎為如果在一次試驗中某個事件出現了，我們就認為發生的概率最大的事件是最容易出現的［4］。總體分布中的參數的取值就取使該事件發生最大的參數作為其估計值。我們可以通過法律事實故事引出《概率統計》中的極大似然思想。法律事實曾在中央二臺“今日說法”節目中播出，內容是關于彩票站站長與小學女教師爭搶彩票，由法官裁決彩票所屬的故事。法官利用法律上的高度蓋然性原則，判定小學女教師勝訴這一事實，讓學生深刻理解《概率統計》中的極大似然思想。對于極大似然參數估計法，一定要總結求解步驟，這樣可以清晰地展示思維的發展過程。

篇（10）

二、概率統計的工具

當今的社會是一個信息化的時代，統計學也不再只是劉乃嘉，吉林工商學院助教，碩士，研究方向：統計學。計算一些基本的加減了，以前用一個計算器就能輕輕松松的解決，而今的統計學面對的大數字時代，需要處理大量的數據。在教學的過程中可以適當添加一些軟件，既吸引學生的眼球又能提高效率，節省人力、物力，比如說SPSS、SAS、MATLAB、EXCEL表格等。SPSS的優點很多，它有學生們樂于接受的主界面，最重要的是這個軟件特別的容易學，對從來接觸過這個軟件的同學來說，可也以在很短的時間內輕松的掌握它，非常適合非計算機專業的學生。教學的目標在于運用，SPSS自身帶有許多函數計算公式和其他的計算公式，你只需找到你要計算的公式并且在鍵盤上輸入你要計算的內容，就可以計算出概率密度、分布、隨機問題等，十分便捷。EXCEL軟件是大家最熟知的軟件，因為在剛入學的時候就有計算機基礎，里面就要求掌握這個軟件的運用，是OFFICE的一個分支。在教學中選用這個工具可以降低教學難度，還可以提高學生的積極性，因為他們學的知識終于可以有用武之地了。這個軟件最大的優點就是制作統計圖像的功能很完善，并且還有非常完美的統計處理能力，它具備了其他軟件基本上的功能，可以很好地與其他統計軟件相匹配，共同運用。計算機領域還有很多的可以適用于統計學的軟件，而且一般這些軟件的運用對大多數的老師和學生來說都是不費吹灰之力的，在概率統計的教學中，老師們可以按照教學的需要適當的引入這些優秀而強大的軟件，彌補以前教學方式中存在的缺點，增加老師和學生的互動，提高學生的學習興趣，如果有條件可以讓學生到計算機中心去親自體驗一下這些軟件，學生一般比較愿意學習動手性比較強的知識，這也是教學中值得思考的問題。