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序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇管轄權異議申請書范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
住所地：____
申請人因____有限公司訴申請人合同糾紛一案，依法向貴院提出管轄權異議。
申請事項：將本案移送至__市人民法院進行審理。
事實與理由：
申請人于20__年9月6日收到貴院已受理____有限公司訴申請人合同糾紛一案的應訴通知書。現(xiàn)就管轄問題，提出異議，申請人認為本案應由__市人民法院管轄。理由如下：
首先，____有限公司向貴院的依據(jù)是一份簽訂時間為20__年11月1日的所謂《合同書》，該合同書約定：解決合同糾紛的方式，由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成訴至原告方所在地人民法院解決。
____有限公司向貴院提供的這份《合同書》，實際上是申請人于20__年6月17日交給____有限公司，用于《鋼材供應合同書》內部結算用的協(xié)議草案。該《合同書》不僅被____有限公司篡改了時間，而且并未經過買賣雙方授權代表簽字，實際上并未生效。
因此對于上述解決合同糾紛的方式的條款因合同未生效而依法不具有法律效力。
對于申請人與____有限公司的糾紛應當適用雙方于20__年11月18日簽訂的《建筑鋼筋供應合同》中爭端解決的條款。
其次，申請人與____有限公司簽訂的《建筑鋼筋供應合同》第8條約定：合同實施或與合同有關的一切爭端應通過雙方協(xié)商解決。如果協(xié)商開始后60天還不能解決，向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A。
由上述約定可以看出，雙方只是約定應當向人民法院提訟，但未對具體的管轄法院做出約定。
再次，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第19條規(guī)定：“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。
購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。”
本案中，雙方簽訂的《建筑鋼筋供應合同》第3條約定：賣方負責辦理運輸，將貨物運抵現(xiàn)場。有關運輸和保險的一切費用由賣方承擔。
該條實際上確定了雙方簽訂的《建筑鋼筋供應合同》采用的是送貨方式，依據(jù)法律規(guī)定合同履行地應當是貨物送達地，也即申請人工程現(xiàn)場所在地，而非原告____有限公司所在地。
因此，____人民法院對該案并無管轄權。
綜上，申請人按照《民事訴訟法》之相關規(guī)定，特請求貴院將本案依法移送管轄，交由申請人所在地__人民法院。請予準許。
此致
__人民法院
申請人：____有限公司
(1)債權人與債務人沒有其他債務糾紛的。即申請人對被申請人沒有給付金錢等其他債務,只存在被申請人未向申請人給付金錢或者有價證券的情形。例如甲乙簽訂了購銷鋼材的合同,甲按照合同的約定向乙交付了鋼材,乙未按期給付貨款,此時,甲對乙沒有其他債務糾紛,可以申請法院支付令。如果甲向乙要貨款前,還未向乙發(fā)貨,此時他就不能申請支付令。
(2)支付令能夠送達到債務人的。債務人不在我國領域內,或者債務人下落不明需要公告送達,都屬于不能送達,在這兩種情況下,不能申請支付令。
申請支付令,應當提交申請書,寫明請求給付金錢或者有價證券的數(shù)量和所根據(jù)的事實和證據(jù)。事實是指雙方債權債務關系存在及債務人沒有履行債務的事實。對于提出的事實,要有相應的證據(jù)加以證明。申請書應當向有管轄權的人民法院提出。至于哪個是有管轄權的人民法院,取決于爭議法律關系的性質和民事訴訟法關于管轄的規(guī)定。例如,如果是因為合同關系請求給付金錢,可以向合同履行地或者被告所在地人民法院申請。
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
文章編號：16723198（2014）02017002
當代各國仲裁實踐中，仲裁庭管轄權是學者們爭議較大的問題。特別是當主合同本身存在瑕疵的情況之下。主合同存在瑕疵一般包括以下幾種情形：主合同無效、終止、被撤銷、變更以及主合同不存在等。本文中，筆者主要對主合同不存在時仲裁庭的管轄權問題做分析。一般來講，如果主合同不存在時，仲裁條款存在兩種情形：一種是雖然主合同不存在，而仲裁條款仍然是合同當事人在協(xié)商一致的基礎上簽訂的（此時，仲裁條款應當是當事人在主合同之外另行協(xié)商制定的）；第二種情形是，仲裁條款與主合同一樣，都是不存在的。這種情形又叫仲裁條款不存在。對于第一種情況，由于仲裁條款仍然是當事人協(xié)商一致的結果，因此，此時仲裁庭對于該爭議具有管轄權，這基本上是沒有爭議的。但是，對于第二種情形，由于仲裁條款不存在，仲裁庭是否還具有管轄權呢？筆者將著重對此作出討論。
所謂仲裁條款不存在，是指當事人之間并沒有達成將他們之間的民商事爭議提交仲裁的合意，在爭議出現(xiàn)之后，一方當事人依據(jù)虛假的仲裁條款申請仲裁。當一方當事人提交仲裁之后，另一方當事人會作出以下兩種反應：第一，另一方當事人在法律規(guī)定的期限內并沒有對該仲裁效力提出異議；第二，另一方當事人在法定期限內提出異議。筆者認為，當事人對于因虛假仲裁條款提起的仲裁的不同反應，會產生不用的法律后果。
1當事人在法定期限內沒有提出異議
一方當事人在仲裁條款不存在的情形下提起仲裁，另一方當事人在法定期限內沒有提出異議，另一方當事人不提出異議，并作出兩種選擇：一種是按照規(guī)定參加仲裁程序，一種是不參加仲裁程序。依據(jù)另一方當事人對仲裁程序的不同態(tài)度，也會產生不用的法律后果。
1.1另一方當事人按照法律規(guī)定參加仲裁程序
筆者認為，在這種情況下，應視為爭議雙方已經通過行為達了仲裁合意。而當事人之間通過行為的方式達成的仲裁協(xié)議能否成立并生效，本質問題在于以下兩個方面：（1）仲裁的實質是什么？（2）書面形式是否是仲裁條款生效的實質要件？
1.1.1仲裁的實質為合意，當事人之間通過行為的方式達成的協(xié)議能夠成立并生效
仲裁是爭議雙方達成的將他們的爭議提交第三方，由第三方根據(jù)相關法律規(guī)定或者公平原則作出裁定，并承諾自覺履行裁決的合意。關于仲裁的性質，雖然至今還沒有一種能為國際社會所普遍接受的統(tǒng)一觀點，但都承認仲裁具有當事人自治的因素。當事人意思自治原則已經成為支撐仲裁制度的理論基礎。現(xiàn)在各國在仲裁立法和實踐中普遍將意思自治確立為本國仲裁制度的基本原則，仲裁方面的國際立法也反映了尊重當事人意愿這一根本要求。在當事人意思自治理念引導下，即使當事人之間事先并不存在書面仲裁協(xié)議，但在仲裁程序進行過程中，當事人并沒有對對方提起仲裁的行為表示反對，還參加了答辯，其實質就是以行動的方式表示了對通過仲裁解決他們之間爭議的同意。仲裁協(xié)議的實質為契約，根據(jù)契約的一般原理：法律、行政法規(guī)或者當事人約定合同應采取書面形式，當事人雖未采用書面形式，但一方當事人已履行合同主要義務，對方當事人接受的，也視為該合同成立。因此，這種情況下，應視為爭議雙方已經達成了另一仲裁合意。
1.1.2書面形式不是仲裁協(xié)議/條款生效的實質要件
當前，雖然許多國家和國際組織都規(guī)定仲裁協(xié)議必須是書面形式。但卻沒有規(guī)定如果仲裁協(xié)議不是書面形式的法律后果是什么。也就是說，法律并沒有規(guī)定，如果沒有書面仲裁協(xié)議，仲裁協(xié)議就必然無效。筆者基于以下理由認為，書面形式并不是仲裁協(xié)議的生效要件，而應當是仲裁協(xié)議的成立要件。
依據(jù)《合同法》原理，法律規(guī)定應當采取的書面形式的協(xié)議，為該類協(xié)議成立的特殊要件，若該類協(xié)議沒有采用書面形式，協(xié)議并非不生效。也就是說，即使當事人之間不存在書面的仲裁協(xié)議，只是當事人最初達成的仲裁協(xié)議不成立，但是爭議當事人并不是不能通過仲裁的方式解決爭議，這時可以認為爭議雙方已經通過履行合同的方式達成了另一成立并生效的仲裁合意。英國1996年《仲裁法》第5條第5款也規(guī)定：在仲裁或者法律程序的文件交換中，一方當事人宣稱存在非書面形式的仲裁協(xié)議，而對方當事人也沒有表示反對，則文件交換也視為構成所宣稱效力的仲裁協(xié)議。
綜上，書面形式并非仲裁條款生效的實質要件，而在于當事人的協(xié)商一致。因此，如果一方當事人在法定期限內并沒有積極參加仲裁程序，就可以認為當事人已經達成了仲裁合意。
1.2另一方當事人沒有提出異議，也沒有按照法律規(guī)定參加仲裁程序
上面分析的主要是有關于在一方當事人參加答辯的情況下，應當認定當事人之間已經通過行為達成另外一種有效的仲裁合意。那么，如果一方當事人申請仲裁后，另一方當事人在法定期限內既沒有參加答辯也沒有對仲裁庭的管轄權提出異議，此時，仲裁庭是否還享有管轄權呢？
根據(jù)我國《仲裁法》第25條的規(guī)定，被申請人收到仲裁申請書副本后，應當在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內向仲裁委員會提交答辯書，被申請人未提交答辯書的，不影響仲裁程序的進行。法律這樣規(guī)定的目的在于防止仲裁當事人故意拖延仲裁程序。一般來講，如果爭議雙方之間沒有達成仲裁協(xié)議，被申請人在收到仲裁申請書副本之后，面臨三種選擇，一種是對仲裁庭的管轄權提出異議，希望不通過仲裁的方式解決爭議；一種是積極參加仲裁程序，希望通過仲裁程序解決爭議；還有一種是，被申請人存在著一種僥幸的心理，既不對仲裁庭的管轄權提出異議，也不積極參加仲裁程序，如果最后仲裁裁決結果對他有利，就承認該仲裁裁決，如果仲裁裁決對他不利，就以并不存在有效的仲裁協(xié)議為由申請撤銷或不執(zhí)行仲裁裁決。如果此時認為仲裁庭沒有管轄權，不但為當事人拖延仲裁程序提供了便利，更使糾紛得不到順利的解決。所以，為了維護公平，即使當事人并沒有參加答辯，如果他明知仲裁程序已經進行卻沒有對仲裁庭的管轄權提出異議。那么，經過了法定的管轄權抗辯期限，當事人就不能再援引缺乏有效仲裁協(xié)議這一事由。當然，如果并不是由于一方當事人的原因，致使其沒有按時參加仲裁程序，則不能剝奪其異議權。
2當事人在法定期限內提出異議
如果當事人在法定期限內對仲裁庭的管轄權提出異議，仲裁庭對該爭議事項是否還具有仲裁權？筆者認為，在這種情況下，最根本的問題還是在于仲裁庭的管轄權范圍問題。這實質上反映了一國對于仲裁支持與否的態(tài)度。筆者的觀點是，此時仍然應當賦予仲裁庭自裁管轄權。理由如下：
2.1支持仲裁理念
在國際貿易中，由于仲裁的靈活性、專業(yè)性、保密性、經濟性，使爭議當事人更加傾向于選擇通過仲裁的方式解決爭議。仲裁的中立性、管轄權的確定性以及裁決執(zhí)行的普遍性，使仲裁與訴訟相比，成為一種更有效率的解決爭端的方式。而且，仲裁也能減輕法院壓力。由于仲裁程序更多的體現(xiàn)了當事人的自治，也使仲裁裁決更容易得到爭議當事人的認可，具有很大的社會價值。因此，當代各國在立法和司法實踐中普遍確立了支持仲裁的政策。支持仲裁意味著，在仲裁庭對于案件是否具有管轄權本身存在爭議的時候，根據(jù)仲裁條款的獨立性原則，應當秉承盡量使仲裁庭管轄的原則，給予仲裁庭相應的管轄權。在這種情況下，只要有初步證據(jù)表明仲裁條款是存在的，仲裁庭便可對當事人提出的主合同不存在的異議行使管轄權。當然，如果仲裁庭經審理后查明，當事人之間確實不存在仲裁條款，仲裁庭的管轄權到此終止。
2.2有關仲裁條款獨立性的國際趨勢
在國際上，在有關仲裁條款不存在時仲裁庭的管轄權問題，許多國際組織和仲裁機構都有規(guī)定。1961年《關于國際商事仲裁的歐洲公約》第5條第3款規(guī)定：“在依法院地法中規(guī)定的任何司法審核的條件下，其管轄權尚未確定的仲裁員有權就其自己的管轄權，包括仲裁協(xié)議的存在即有效性作成裁定。”聯(lián)合國1985年《國際商事示范法》第16條第1款也規(guī)定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協(xié)議的存在或效力作出裁定。”可見，仲裁庭有權對仲裁條款是否存在做出裁決，已是一種國際趨勢。
綜上，即使在仲裁條款不存在時，仲裁庭依然對自己是否有管轄權的問題擁有管轄權。這一方面是基于當事人意思自治的原則的考慮，一方面也是緊跟國際上鼓勵仲裁的趨勢。
參考文獻
[1]宋連斌主編.仲裁的理論與實務[M].長沙：湖南大學出版社，2005.
[2]趙秀文.國際商事仲裁現(xiàn)代化研究[M].北京：法律出版社，2010.
按照《行政復議條例》規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，可依照本條例向行政機關申請復議。”自從實施《行政復議條例》以來，機關工作中就有了“行政復議申請書”這一文種。
(一)行政復議申請書的性質
行政復議申請書，是申請人為了維護自己的合法權益，對國家行政機關具體行政行為不服而請求重新審查所制作的文書。申請人提出的申請書，必須是《行政復議條例》中規(guī)定的具體行政行為(見《行政復議條例》第二章)，并在法定時間內提出申請。
否則不屬于行政復議申請范圍，復議機關也不會受理。由于具體的行政行為，例如行政處罰涉及的對象可能是公民個人，也可能是法人或其他組織，申請書有的是私人文書，有的是公務文書。無論為公為私，它都屬于行政復議申請書。
(二)行政復議申請書的作用
行政復議申請書是行政復議行為實施和作出決定的書面依據(jù)，其功能體現(xiàn)在兩個方面：一是保護申請人的合法權益。當申請人認為受到具體行政行為侵害，自己的合法權益受到損害時才提出復議申請，目的是維護自己的合法權益。二是監(jiān)督行政機關依法行政。這種監(jiān)督由內外監(jiān)督組成。先說內部監(jiān)督，由于行政復議機關一般是實施具體行政行為機關的上級，所以行政復議是上級審查下級工作的一種行為。它成為行政管理的一種內部監(jiān)督方式。再說外部監(jiān)督，由公民、法人或其他組織提出復議申請。表明群眾對行政管理工作提出異議。這是一種很好的民主監(jiān)督方式，已成為行政管理成效的一種檢驗方式和信息反饋，有利于國家行政機關依法行政，提高行政管理水平。
二、行政復議申請書的寫作要求
制作行政復議申請書是一種嚴肅的行為，需要明確有關要求：
(一）把握行政解決的原則
提出復議申請要立足于用行政手段解決，相信復議的行政機義能夠妥善罷甘休解決問題。解決行政爭議的途徑有兩種。一種是行政訴訟，另一種是行政復議。有些行政復議，具有一級復議、終局裁決的特征。需用行政訴訟手段解決的爭議案，不宜選擇終局復議的審理程序。
(二)符合申請復議的時限要求
《行政復議條例》規(guī)定：申請人應當在知道具體行政行為之日起15天內提出復議申請，法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。如因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定申請期限的，在障礙消除后的lO天內，可以申請延長期限，是否準許，由有管轄權的行政機關決定。可見在法定時限內提出申請很重要，否則，復議機關將不予受理。
(三)符合行政復議的規(guī)范程序
行政復議是從行政復議申請程序開始的。行政復議與行政訴訟是解決行政爭議的兩種不同方式。是申請復議，還是提訟，應依有關法律、法規(guī)規(guī)定。同一行政爭議不能同時用兩種方式進行。如果已向人民法院且已受理的，就不得申請復議；同樣，已向復議機關申請復議且已經受理的，除非是行政訴訟的必經程序，就不得在法定期限或在行政復議作了終局裁決后又向法院。
三、行政復議申請書的寫法
(一)行政復議申請書的結構
行政復議申請書由標題、首部、正文、尾部組成。
1．標題。要寫明行政復議申請書，不能只寫申請書，“行政復議”四字標明了申請書的性質。
2，首部。要寫明申請人和被申請人的有關情況。申請人的簡況要寫清楚：如是公民的要寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、住址；如果是法人或組織的要寫明單位或組織的全稱地址、法定代表人的姓名、職務。被申請人有關情況即復議機關的全稱、地址、法定代表人或負責人的姓名、職務。
3．正文。主要是寫明申請復議的要求和理由。
第二條 本條例適用于公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間在本市城鎮(zhèn)范圍內的房產糾紛案件。
第三條 市、區(qū)、縣設立房產糾紛仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）。
區(qū)、縣仲裁委員會受市仲裁委員會指導和監(jiān)督。
第四條 仲裁委員會負責因房產買賣、典當、抵押、分割、交換、贈與、轉讓、租賃、拆遷引起的糾紛以及其他房產糾紛的仲裁。
第五條 仲裁委員會對受理的房產糾紛案件，必須查清事實，根據(jù)法律、法規(guī)、政策和規(guī)章處理。
第六條 仲裁委員會對房產糾紛案件實行一次裁決制度。
仲裁委員會作出的已生效的調解書、仲裁決定書具有法律效力。
第七條 當事人雙方在仲裁中的法律地位平等，對爭議的問題有進行陳述和辯論以及委托律師或者其他公民擔任人的權利；也有遵守仲裁秩序，履行發(fā)生法律效力的調解書、仲裁決定書的義務。
第二章 管 轄
第八條 公民之間、公民與法人或者其他組織之間的房產糾紛案件，由房屋所在地的區(qū)、縣仲裁委員會管轄；法人之間的房產糾紛案件，拆遷引起的糾紛案件以及其他重大房產糾紛案件，由市（縣）仲裁委員會管轄；涉外房產糾紛案件由市仲裁委員會管轄。
第九條 市仲裁委員會認為有必要時，可以直接辦理區(qū)、縣仲裁委員會管轄的案件；也可以把市管轄的案件交區(qū)、縣仲裁委員會辦理。
第十條 管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成時，報市仲裁委員會指定管轄。
第三章 組 織
第十一條 仲裁委員會由房產行政管理部門、政府法制工作機構及其他有關行政管理部門人員組成，并經同級人民政府批準。
仲裁委員會設主任一人、副主任一至二人和委員若干人。
房產行政管理部門的房產糾紛處理機構為仲裁委員會的辦事機構。
第十二條 仲裁委員會設專職仲裁員辦理房產糾紛案件。根據(jù)辦案的需要，可以聘請辦事公正、具有專業(yè)知識的人員擔任兼職仲裁員，兼職仲裁員在執(zhí)行職務時與專職仲裁員享有同等權利。
第十三條 專職仲裁員和兼職仲裁員（以下均稱仲裁員）經市仲裁委員會考核，取得資格后，由同級仲裁委員會任命或者聘請。
仲裁員不稱職的，由同級仲裁委員會免職或者解聘。
第十四條 仲裁委員會辦理房產糾紛案件，由仲裁委員會指定的首席仲裁員一人和仲裁員二人組成仲裁庭進行。
簡單的房產糾紛案件，可以指定一名仲裁員仲裁。
疑難案件的處理，可以由仲裁委員會討論決定。
第十五條 仲裁委員會和仲裁庭評議案件，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議必須如實制作筆錄，由仲裁委員會或者仲裁庭成員簽名。
第十六條 有下列情況之一者，仲裁庭組成人員應當申請回避，當事人也有權用口頭或者書面方式申請他們回避：
（一）是本案的當事人或者與本案有利害關系；
（二）是本案當事人的近親屬；
（三）與本案有其他關系，可能影響對案件的公正處理。
第十七條 首席仲裁員的回避，由同級仲裁委員會決定；仲裁員和書記員的回避，由同級仲裁委員會主任或者副主任決定。對是否回避應當在三日內作出決定，并采取口頭或者書面方式告訴當事人。
第四章 程 序
第十八條 房產權益發(fā)生糾紛時，當事人應當及時協(xié)商解決。協(xié)商不成時，任何一方均可以向仲裁委員會申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。
第十九條 申請仲裁必須符合以下條件：
（一）申請人是與本案有直接利害關系的當事人；
（二）有明確的被申請人，具體的仲裁請求和事實、理由；
（三）當事人雙方書面同意仲裁；
（四）屬本級仲裁委員會受理的范圍。
第二十條 向仲裁委員會申請仲裁，應當遞交申請書，并按照被申請人數(shù)提交副本。
申請書應當寫明以下事項：
（一）當事人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，或者企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體的名稱和住所，法定代表人的姓名、職務；
（二）申請的事實與理由；
（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。
第二十一條 下列案件仲裁委員會不予受理：
（一）人民法院已經受理或者審結的；
（二）一方申請仲裁，另一方向人民法院起訴的；
（三）涉及歷史案件中處理私有房產的；
（四）經過公證機關公證又發(fā)生爭議的；
（五）單位內部職工分配住房的；
（六）涉及繼承的；
（七）超過《民法通則》規(guī)定的訴訟時效的。
第二十二條 仲裁委員會收到申請書后，經審查符合本條例規(guī)定的，應當在七日內立案；不符合本條例規(guī)定的，應當在七日內通知申請人不予受理，并說明理由。
第二十三條 仲裁委員會受理的房產糾紛案件，應當在立案之日起六個月內結案。有特殊情況需要延長的，由同級仲裁委員會主任批準。
第二十四條 已受理的案件，申請人要求撤回申請，被申請人又無異議的，是否準許，由同級仲裁委員會決定；被申請人提出異議的，應當繼續(xù)仲裁。
第二十五條 案件立案后，應當在五日內將申請書副本送達被申請人，被申請人收到申請書副本后，應當在十五日內提交答辯書和有關證據(jù)。被申請人不提交答辯書的，不影響案件的處理。
第二十六條 仲裁員必須認真審閱申請書、答辯書，收集證據(jù)，查清事實。仲裁委員會有權向有關單位或者個人查閱與案件有關的檔案、資料和原始憑證。有關單位和個人應當協(xié)助進行調查，如實提供材料、證明。
任何單位和個人不得提供偽證。提供偽證的，應當承擔相應法律責任。
仲裁委員會對涉及的國家秘密或者個人隱私，必須保密。
第二十七條 勘驗物證或者現(xiàn)場，勘驗人必須出示有關證件，通知當事人到場，并邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加；勘驗人應當將勘驗情況和結果制作筆錄，由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或者蓋章。
第二十八條 仲裁委員會對專門性問題認為需要鑒定的，應當交有關部門鑒定；鑒定部門及其指定的鑒定人有權了解進行鑒定所需要的案件材料，必要時可以詢問當事人、證人，并應當提出書面鑒定結論，在鑒定書上簽名或者蓋章。鑒定人鑒定的，應當由鑒定人所在單位加蓋印章，證明鑒定人身份。
第二十九條 仲裁庭審理案件時，應當先行調解，調解達成協(xié)議，應當制作調解書，當事人雙方應當在調解書上簽名或者蓋章，并由仲裁員署名，加蓋仲裁委員會印章。調解書經當事人雙方簽收后即發(fā)生法律效力，當事人應當履行。
調解未達成協(xié)議或者調解書送達前當事人一方或者雙方反悔的，仲裁委員會應當在三十日內作出裁決。
第三十條 仲裁庭在開庭三日前，應當將開庭時間、地點以書面方式通知當事人和其他有關人員。申請人經兩次通知，無正當理由拒不到庭的，或者未經仲裁庭許可中途退庭的，視為撤回申請，被申請人提出異議的，可以繼續(xù)仲裁；被申請人經兩次通知，無正當理由拒不到庭的，或者未經仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席仲裁。
第三十一條 仲裁開庭時，由首席仲裁員宣布仲裁員、書記員名單，詢問當事人是否提出回避申請。
仲裁庭應當認真聽取當事人的陳述和辯論，出示、核實有關證據(jù)，查清事實后依申請人、被申請人的順序征詢雙方最后意見，還可以再行調解，調解未達成協(xié)議的，由仲裁庭評議后裁決。
第三十二條 仲裁決定書應當寫明：
（一）申請人和被申請人的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，或者企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體的名稱和住所，法定代表人及其人的姓名、職務；
（二）申請的理由，爭議的事實和要求；
（三）裁決認定的事實、理由和適用的法律、法規(guī)、政策、規(guī)章；
（四）裁決的結果和仲裁費用的負擔；
（五）不服裁決的起訴期限。
仲裁決定書由仲裁員、書記員署名，加蓋仲裁委員會印章。
第三十三條 當事人對裁決不服的，可以在收到仲裁決定書之日起十五日內，向人民法院起訴。期滿不起訴的，仲裁決定書即發(fā)生法律效力。
第三十四條 對已經發(fā)生法律效力的裁決發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，由仲裁委員會主任、副主任提交仲裁委員會討論決定。
市仲裁委員會對區(qū)、縣仲裁委員會已經發(fā)生法律效力的裁決，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權撤銷原裁決，責成重新裁決。
重新裁決的案件，應當另行組成仲裁庭處理。
第三十五條 當事人對已經發(fā)生法律效力的仲裁決定書，必須履行。一方當事人不履行的，對方當事人可以向房屋所在地的基層人民法院申請執(zhí)行。
仲裁決定書被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當事人可以根據(jù)雙方達成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向人民法院起訴。
第五章 附 則
第三十六條 申請仲裁房產糾紛，當事人應當向仲裁委員會交納仲裁費。仲裁費包括案件受理費和案件處理費。
案件受理費由申請人承擔。
案件處理費實行預收的辦法，仲裁處理終結的，由敗訴人負擔；當事人部分勝訴，部分敗訴的，按比例分擔。
經調解達成協(xié)議的案件，案件處理費由當事人雙方協(xié)商分擔。
申請人撤回仲裁申請的，預交的案件受理費不予退還。
第三十七條 仲裁費收取方法和標準由南京市人民政府另行制定。
第三十八條 本市轄區(qū)內農村房產糾紛案件的處理參照本條例執(zhí)行。
管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。
對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發(fā)生于機構仲裁中，后者既可能發(fā)生于機構仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當?shù)漠愖h。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據(jù)
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素：一是當事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1，對仲裁協(xié)議的異議
仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協(xié)議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。
本案中，雙方當事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據(jù)貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2，對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是經濟糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農業(yè)集體經濟組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動爭議和農業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。第二，勞動爭議仲裁和農業(yè)承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業(yè)承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3，對仲裁機構受案范圍的異議
現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機構的仲裁規(guī)則對本機構的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定”，可根據(jù)當事人的請求，拒絕承認和執(zhí)行該項裁決。公約還進一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執(zhí)行。
三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規(guī)定只有第二十條：
“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”
這個法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規(guī)定：
“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”
這一司法解釋的第四點規(guī)定：
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是中國國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達國家的國際仲裁。
（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中，出現(xiàn)管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
（一）管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。
問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？
實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。
（二）管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規(guī)定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：
1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進，其第6條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權的事情后立即提出。
4，不規(guī)定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰(zhàn)，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成社會資源的浪費。
參考書目：
朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版
宋連斌著《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版
韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務仲裁》，中國政法大學出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對外經濟貿易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版
管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯，以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權，對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題，它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好，沒有管轄權，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。
對仲裁管轄權的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發(fā)生于機構仲裁中，后者既可能發(fā)生于機構仲裁中，也可能發(fā)生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在，也可將管轄權異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑，屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力，則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當?shù)漠愖h。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權；后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使，包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據(jù)
（一）裁決程序中
概而言之，仲裁管轄權來自于當事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實踐來看，仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素： 一是當事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當事人抗辯的理由，即：否認仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1，對仲裁協(xié)議的異議
仲裁協(xié)議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內的爭議，當事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中，被申請人提出管轄權異議，理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關的爭議，雙方應友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。
國際貿易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認為，《仲裁法》第16條關于仲裁協(xié)議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱，但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國都有多家涉外仲裁機構，但在本案合同簽訂的時候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化，從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有，申請人按照保險合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。
本案中，雙方當事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利，包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為，合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄，則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此，在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為，仲裁條款隨著根據(jù)貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移，仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人，而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2，對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則，也就是說，對當事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權，仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。 1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的關系，不論是不是契約關系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。 大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和這樣主要的貿易國家采用了此項保留。 可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時，已形成幾項原則：（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人Kind Full Ltd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應損失。被申請人認為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調查局報案。因此，本案是一刑事案件，不是糾紛，不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動爭議和農業(yè)集體組織內部的農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動爭議和農業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動爭議的仲裁和農業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當事人一方申請，即可進行仲裁。 第二，勞動爭議仲裁和農業(yè)承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則，而不像商事仲裁當事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個仲裁機構受理案件。第三，勞動爭議仲裁和農業(yè)承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度，當事人不服裁決，還可以在法定期間內向人民法院提起訴訟，而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3，對仲裁機構受案范圍的異議
國際商事仲裁主要是機構仲裁，各國的仲裁機構可謂形形，機構林立。所有這些仲裁機構，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內案件，有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機構則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時，必須要考慮到受案范圍的，法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時，也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機構的仲裁規(guī)則對本機構的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議，也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機構自己劃定的，對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議，對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的，該機構不具有管轄權。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似的法律，對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。
曾經是實行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件；涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的，涵蓋民事、經貿、海商等糾紛，無論是國內的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見，盡管對此褒貶不一， 中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權時，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。
（二）裁決做出后
在裁決做出以后，當事人對裁決提出異議要求撤銷時，或者要求承認與執(zhí)行仲裁裁決時，法院同樣要考慮管轄權的。這一階段當事人提出管轄權異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛，卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如，仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當行使管轄權，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。 1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，當事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。 德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。 1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內的爭議；或者裁決內含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定”，可根據(jù)當事人的請求，拒絕承認和執(zhí)行該項裁決。公約還進一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內事項的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認和執(zhí)行。
三，國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因為這兩個階段都屬于司法階段，當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如，一方當事人在另一方當事人提起仲裁時，因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院起訴要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機構，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國，情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次，一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
（一）管轄權/管轄權，司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規(guī)定只有第二十條：
“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”
這個規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項的可仲裁性，或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個問題上，CIETAC加以了補救，其仲裁規(guī)則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應有的操作性。它表明，中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權，但同時認為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實質上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規(guī)定：
“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協(xié)議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構中止仲裁。”
這一司法解釋的第四點規(guī)定：
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛起訴的，人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應當將裁定書副本送達仲裁機構，由仲裁機構根據(jù)人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當事人拒不應訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不人民法院對案件的審理。”
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權的管轄權沖突，以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突，彌補仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時仲裁，但案件被申請人是國內公司，該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁？裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的貿易交往中，我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達國家的國際仲裁。
（二）管轄權/管轄權：仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中，出現(xiàn)管轄權糾紛，是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機構與仲裁員的出發(fā)點和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序的爭議。在機構仲裁中，當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關系。但是，另一方面，兩者作為不同的主體，又有各自獨立之處，比如，仲裁庭獨立公正審理案件時，尤其是審理實體問題時，仲裁機構無權干預，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議，其原因是這是仲裁庭固有的權力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機構來決定對管轄權的異議，是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權決定，能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論；第二，在仲裁庭組庭之前，當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候，當然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行下去；第三，組庭之后，實際操作中，都是由仲裁庭對實體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
（一）管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出？當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權異議，否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。
是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下，仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議，主動否定自己的管轄權？
實踐中有過這樣的案例。 在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅持在上海分會仲裁，被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構，雖然上貿易爭議包括海事爭議，但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變，上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費勞動，也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮，仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議，中止仲裁程序的進行。
（二）管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議，應及時提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當事人及時抗辯管轄權的權利，有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及規(guī)定的基礎上進行，也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權，以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說，當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況：
1，第一次實體答辯之前，瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進，其第6條規(guī)定，當事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3，分別異議類型規(guī)定不同的時限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯，應在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權的事情后立即提出。
4，不規(guī)定提出管轄權異議的時限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。 這里就有一個問題，如果當事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為，關于管轄權的問題只宜一次性解決，不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮，更不應變更過去的決定。司法程序中，有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的，因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因為時間本身是永不停息前進的，而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實體裁判不應該不同，當事人的實體權力不會受到。所以，即使少數(shù)管轄權決定是值得懷疑的，也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反，如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰(zhàn)，要求反復作決定，其后果只能是程序權力被濫用，正常程序被延誤，當事人遭受額外經濟和時間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結束后，當事人（主要是敗訴方）還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意，就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justice delayed is justice denied)之說， 這種做法似乎和各國民事程序法所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力，無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入，造成資源的浪費。
書目：
朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版
宋連斌著《國際商事仲裁管轄權》，法律出版社2000年版
宋航著《國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行》，法律出版社2000年版
趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版
韓健著《國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年第2版
楊良宜著《國際商務仲裁》，政法大學出版社，1997年版
張艷麗著《中國商事仲裁制度有關問題及透析》，中國工人出版社，2000年版
《國際商事仲裁文集》，中國對外貿易出版社，1998年版
趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》，中國法制出版社，1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》，人民大學出版社，1998年版
管轄權異議,就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件做出裁決的權力提出抗辯,以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進行的基石和條件。
一、對仲裁協(xié)議的異議
商事仲裁協(xié)議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力,一方面,仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù),一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面,仲裁協(xié)議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù),是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》明文規(guī)定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見,仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協(xié)商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確,根據(jù)仲裁法第16條,該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）于2004年11月做出裁定認為,《仲裁法》第16條關于仲裁協(xié)議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效,影響當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
二、對可仲裁性的異議
商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執(zhí)適用本公約”,從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則:（1）仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2）仲裁事項是當事人有權處分的實體權利；（3）仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”同時又規(guī)定:“下列糾紛不能仲裁:（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303,000美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯(lián)邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
三、對仲裁機構受案范圍的異議
現(xiàn)代商事仲裁主要是機構仲裁,各國的仲裁機構可謂形形,機構林立。所有這些仲裁機構,出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內案件,有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題,在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見,大多數(shù)仲裁機構的仲裁規(guī)則對本機構的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據(jù)仲裁協(xié)議,仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議。1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議,也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的,該機構不具有管轄權。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律,對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經貿、海商等糾紛,無論是國內的還是涉外的。在這種情況下,CI2ETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構,在它的2000年仲裁規(guī)則中,其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
四、管轄權的異議的確定
1.司法程序還是仲裁程序。目前,大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權,自裁管轄理論已在國際國內仲裁立法中得以體現(xiàn)。如國際商會仲裁規(guī)則第8條規(guī)定:“如果一方當事人就仲裁協(xié)議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協(xié)議時,仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續(xù)仲裁。在這種情況下,有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應該堅持仲裁程序對此有優(yōu)先管轄權。因為如果當事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力,這是難以想象的。
當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時,其本意一般而言是將協(xié)議項下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協(xié)議當事人的意思是將協(xié)議項下爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位,法院審查應限制在最低限度,應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質,除非仲裁協(xié)議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應干預仲裁庭的管轄權。事實上,為了保證裁決得到執(zhí)行,維護仲裁的聲譽和威信,促進仲裁的發(fā)展,仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協(xié)議,這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外,實踐中也出現(xiàn)過仲裁機構和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐,如果一方當事人率先將仲裁協(xié)議項下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機構或仲裁庭有權對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據(jù)應當適用的法律在法定期限內向當?shù)胤ㄔ禾岢錾暝V。一些國家的法律還對此項訴訟規(guī)定了其他附加條件。例如,根據(jù)英國1996年《仲裁法》第32條的規(guī)定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權所作決定的異議,必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協(xié)議,或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件:（1）法院對此問題做出決定很可能大量地節(jié)省各方面的費用；（2）此項申請必須是毫不遲延地提出；（3）法院對此做出裁定有其充分的理由。可見,在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關于仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審,有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權做出決定,法院一般情況下都會支持該裁定,除非法院認定仲裁協(xié)議無效。
我認為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認為,對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭的管轄權問題,法院享有最終確認權,這是不言而喻的,因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關,法院具有更大的權威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議,應及時提出,這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問,當事人及時提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規(guī)定的基礎上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權,以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是,如果說這一點值得肯定,在裁決的承認和執(zhí)行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決,不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權決定提出挑戰(zhàn),要求重復作決定,其后果只能是程序權力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外經濟和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。
2.仲裁機構還是仲裁庭。在機構仲裁中,出現(xiàn)管轄權糾紛,是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？
大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議,因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定,仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在,有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》就規(guī)定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20條規(guī)定,當事人對仲裁協(xié)議效力有異議的,可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定,仲裁委員會有權對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24條規(guī)定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5日內,認為符合受理條件的,應當受理；認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標。事實上,對仲裁協(xié)議的存在及效力的異議多發(fā)生在仲裁庭組成之前,此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定,以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行。當然,其他情況下的異議則應由仲裁庭決定,立法上對此應予明確。
四、商事仲裁管轄權異議的提出
管轄權異議,就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件做出裁決的權力提出抗辯,以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進行的基石和條件。
一、對仲裁協(xié)議的異議
商事仲裁協(xié)議是指,當事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的 法律 關系上已經發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。它是確定商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力,一方面,仲裁協(xié)議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據(jù),一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面,仲裁協(xié)議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù),是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998 年《國際商會仲裁規(guī)則》明文規(guī)定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協(xié)議；1976 年《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》第3 條規(guī)定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨仲裁協(xié)議。可見,仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協(xié)議的異議主要是當事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協(xié)商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確,根據(jù)仲裁法第16 條,該仲裁條款是無效的。
中國 國際經濟貿易仲裁委員會（cietac） 于2004 年11 月做出裁定認為,《仲裁法》第16 條關于仲裁協(xié)議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據(jù)雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效,影響當事人實現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16 條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
二、對可仲裁性的異議
商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923 年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958 年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執(zhí)適用本公約”,從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37 %的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時,已形成幾項原則: （1） 仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體；（2） 仲裁事項是當事人有權處分的實體權利； （3） 仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”同時又規(guī)定:“下列糾紛不能仲裁: （一） 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛； （二） 依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在cietac受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人kind full ltd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303 ,000 美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯(lián)邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
三、對仲裁機構受案范圍的異議
現(xiàn)代 商事仲裁主要是機構仲裁,各國的仲裁機構可謂形形,機構林立。所有這些仲裁機構,出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內案件,有的則受理全部的國內、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題,在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見,大多數(shù)仲裁機構的仲裁規(guī)則對本機構的受案范圍則有所規(guī)定。如1998 年《國際商會仲裁規(guī)則》第1 條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據(jù)仲裁協(xié)議,仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議。1994 年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議,也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的,該機構不具有管轄權。根據(jù)《紐約公約》第2 條、第5 條或有類似內容的 法律 ,對這種裁決法院可拒絕承認和執(zhí)行。
中國 曾經是實行雙軌制的仲裁制度:cietac 受理涉外或國際性經貿爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996 年6 月8 日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》（〔1996〕22 號） 打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經貿、海商等糾紛,無論是國內的還是涉外的。在這種情況下,ci2etac也開始謀求成為綜合性仲裁機構,在它的2000 年仲裁規(guī)則中,其受案范圍也擴大到“當事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
四、管轄權的異議的確定
1. 司法程序還是仲裁程序。目前,大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權/ 管轄權理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權,自裁管轄理論已在國際國內仲裁立法中得以體現(xiàn)。如國際商會仲裁規(guī)則第8 條規(guī)定:“如果一方當事人就仲裁協(xié)議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協(xié)議時,仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實質性下決定繼續(xù)仲裁。在這種情況下,有關仲裁員的管轄權應由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應該堅持仲裁程序對此有優(yōu)先管轄權。因為如果當事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權的權力,這是難以想象的。
當爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時,其本意一般而言是將協(xié)議項下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協(xié)議當事人的意思是將協(xié)議項下爭議的管轄權的權力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導地位,法院審查應限制在最低限度,應該盡量滿足當事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質,除非仲裁協(xié)議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應干預仲裁庭的管轄權。事實上,為了保證裁決得到執(zhí)行,維護仲裁的聲譽和威信,促進仲裁的 發(fā)展 ,仲裁庭也不會漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協(xié)議,這一點通過仲裁員選拔的嚴格條件已經得到有力保障。另外,實踐中也出現(xiàn)過仲裁機構和仲裁庭為避免不必要的浪費勞動而主動中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實踐,如果一方當事人率先將仲裁協(xié)議項下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機構或仲裁庭有權對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據(jù)應當適用的法律在法定期限內向當?shù)胤ㄔ禾岢錾暝V。一些國家的法律還對此項訴訟規(guī)定了其他附加條件。例如,根據(jù)英國1996 年《仲裁法》第32 條的規(guī)定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權所作決定的異議,必須有該方當事人與仲裁程序的所有其他當事人之間訂立的書面協(xié)議,或者經仲裁庭同意且滿足法院認定的如下條件: （1） 法院對此問題做出決定很可能大量地節(jié)省各方面的費用； （2） 此項申請必須是毫不遲延地提出； （3） 法院對此做出裁定有其充分的理由。可見,在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關于仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權的決定提出的司法復審,有著嚴格的限制。此項限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經就其管轄權做出決定,法院一般情況下都會支持該裁定,除非法院認定仲裁協(xié)議無效。
我認為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認為,對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭的管轄權問題,法院享有最終確認權,這是不言而喻的,因為畢竟仲裁機構是民間組織而法院是代表國家行使審判權的機關,法院具有更大的權威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議,應及時提出,這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問,當事人及時提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規(guī)定的基礎上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權,以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。但是,如果說這一點值得肯定,在裁決的承認和執(zhí)行階段還要對管轄權問題再作審查就不能認為是合理的。關于管轄權的問題只宜一次性解決,不能因當事人要求或仲裁員或仲裁機構的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當事人任意對管轄權決定提出挑戰(zhàn),要求重復作決定,其后果只能是程序權力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外 經濟 和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。
2. 仲裁機構還是仲裁庭。在機構仲裁中,出現(xiàn)管轄權糾紛,是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢？
大多數(shù)國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議,因為這是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5. 3 條規(guī)定,仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在,有權對自己的管轄權做出決定。1985 年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》就規(guī)定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20 條規(guī)定,當事人對仲裁協(xié)議效力有異議的, 可以請求仲裁委員會做出決定； cietac2000 年規(guī)則第4 條也規(guī)定,仲裁委員會有權對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24 條規(guī)定:“仲裁委員會收到仲裁申請書之日起5 日內,認為符合受理條件的,應當受理；認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標。事實上,對仲裁協(xié)議的存在及效力的異議多發(fā)生在仲裁庭組成之前,此時當然也只能由仲裁委員會就該問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定,以使仲裁程序能夠繼續(xù)進行。當然,其他情況下的異議則應由仲裁庭決定,立法上對此應予明確。
四、商事仲裁管轄權異議的提出
[摘要] 本文主要通過介紹ICSID中心對SGS案管轄權的認定，對當今中心管轄權認定條件的發(fā)展作一定的分析評價。著重指出中心只對因國家間投資協(xié)議提起的投資爭端申請才有管轄權，不論相同的爭端請求依據(jù)投資協(xié)議約定的訴訟或仲裁程序是否進行或正在進行。文章分四個部分，首先介紹案情，其次為案件雙方爭議的焦點，第三為中心從十個方面對本案管轄權的認定，第四是對中心管轄權認定進行分析評價，指出筆者認為的不妥之處。
一、案情介紹
本案申請人SGS（Société Générale de Surveillance S.A.）是一家瑞士公司，被申請人為巴基斯坦伊斯蘭共和國。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS簽署了一份“裝船前檢驗協(xié)議”（Pre-shipment Inspection Agreement,簡稱“PSI協(xié)議”），由SGS公司對從某些國家出口到巴基斯坦的貨物提供“裝船前檢驗服務”，具體包括：實際的鑒別貨物；在裝船前查驗其計稅價格；向巴當局就進口貨物提供適當?shù)年P稅分類及稅率等建議，SGS可以在巴境內開設信息互享類的辦事處（liaison offices）。巴政府則負責保證SGS獲得必要的移民和工作權利待遇，根據(jù)SGS提供服務開具的發(fā)票支付價款等。
PSI協(xié)議于1995年1月1日生效，其中第10.6條規(guī)定了巴政府有權在首次評估SGS工作后提前3個月通知SGS終止此協(xié)議。協(xié)議第11條規(guī)定了爭端解決條款：“任何由本協(xié)議引發(fā)或有關本協(xié)議的爭端、矛盾或主張，或協(xié)議的違反、終止和無效應盡快由雙方誠意解決，無法解決的應依巴基斯坦現(xiàn)行仲裁法在巴境內解決。……”
1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI協(xié)議將于1997年3月11日終止，由此遭到了SGS的強烈抗議，認為巴政府終止協(xié)議的行為是無效的（not valid）、非法的（unlawful）,并于1998年1月12日向瑞士日內瓦地方法院起訴，要求認定巴政府終止協(xié)議的行為違法，賠償SGS公司遭受的一切利潤、費用，包括名譽權在內的損失，但被日內瓦地方法院駁回，SGS不服上訴，日內瓦上訴法院和瑞士聯(lián)邦法院審理后都認為合同雙方的爭議應當依據(jù)協(xié)議中的仲裁條款解決，瑞士法院不應管轄，瑞士的司法途徑于2000年11月23日以SGS敗訴告終。
在瑞士聯(lián)邦法院下達終審判決前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依據(jù)PSI協(xié)議的仲裁條款在巴基斯坦提起了仲裁程序（簡稱PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI仲裁提出抗辯，同時反請求巴基斯坦政府違反了PSI協(xié)議。PSI仲裁尚在進行中，2001年10月12日，SGS公司（申請人）向ICSID中心提交了仲裁申請書，并通知了巴方，SGS提出：SGS與巴政府間的PSI協(xié)議應屬于雙方投資協(xié)議范疇，爭議主要由巴政府不及時支付服務費并試圖終止雙方合同而引發(fā)的，巴方的行為違反了瑞士和巴基斯坦雙邊投資條約下巴政府對SGS的義務，也同時違反了PSI協(xié)議。需要說明的是：瑞士和巴基斯坦之間的雙邊投資條約（BIT）（以下簡稱條約）是在SGS和巴政府的PSI協(xié)議之后于1996年5月才生效的，而在條約中兩國約定的因投資引起的爭端應提交ICSID中心仲裁。 此后，SGS提出中止PSI仲裁的申請，被駁回后上訴至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被駁回后繼續(xù)上訴，2002年7月3日，巴最高法院下達終審判決駁回SGS中止PSI仲裁的請求，并禁止SGS尋求或參與ICSID仲裁的行為，不久即任命了獨任仲裁員審理PSI仲裁。 SGS向“中心”仲裁庭申請了臨時保護措施（Interim Measures of Protection），中心于是向PSI仲裁員建議中止其仲裁程序，以等待中心對本案管轄權的裁決，得到了PSI仲裁員認可。
二、爭議的焦點
雙方爭議的焦點在于：
巴基斯坦反對中心擁有此爭端的管轄權，基本理由在于：雙方當事人在PSI協(xié)議中已經規(guī)定了有關協(xié)議的爭端都依據(jù)現(xiàn)行巴仲裁法在巴境內仲裁解決，而且這一程序已經啟動，實際上阻止了SGS再請求中心仲裁的可能性。
SGS強調：一旦雙邊條約生效，依據(jù)條約規(guī)定雙方因投資發(fā)生的爭議都可在任何時間提交中心仲裁庭；PSI仲裁必須讓位于為解決一般投資爭議事項的條約規(guī)定的仲裁，中心的管轄權不僅包括所有違反“條約”而提起的仲裁，也包括協(xié)議方違反PSI協(xié)議而提起的仲裁。
本案的實質性問題在于：投資協(xié)議先于雙邊投資條約的情況下，兩者規(guī)定的爭端解決方式不一致，且依投資協(xié)議規(guī)定的爭端解決方式已經啟動時，如何認定“中心”的管轄權？
三、ICSID中心對本案管轄權的認定
（一）ICSID公約的管轄權規(guī)定
《華盛頓公約》第25條第1款規(guī)定“中心的管轄適用于締約國(或締約國指派到中心的該國任何組成部分或機構)和另一締約國國民之間因投資而產生的任何法律爭議，而該爭議經雙方書面同意提交中心。”可見，“中心”管轄權的必備條件主要有三個：第一，爭端性質適格：直接因投資而產生的法律爭端；第二，爭端當事人適格：爭端當事人分別是《公約》締約國和另一締約國國民；第三，爭端當事人書面同意將爭端提交“中心”管轄。
就本案而言，滿足第二個條件當事人適格不存在異議，而第一個條件要求的“投資”需要進一步分析認定，第三個條件的“書面同意”關鍵不在于“書面”而在于這一書面同意中心管轄與另一在先的協(xié)議發(fā)生沖突時，如何確定此書面同意中心管轄的效力。
（二）ICSID中心對本案的管轄權認定
