責任管理論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇責任管理論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

國慶前夕，兩個員工因為違反公司紀律被開除，然后與公司發生爭執。過程中，與保安有沖突，其中女員工一氣之下坐在地上哭鬧著，直到110到場后才結束。后來女員工上醫院檢查，懷孕已有三四個月，因為一段時間的碰撞，發生先兆性流產。有這種事情，公司自然要承擔相應的責任。

暫且不去評論在整個事件中誰對誰錯，我在五年多的人力資源管理工作中處理勞資糾紛不計其數，有些是因為企業的過分，有的也的確是因為員工的刁難。后來買了些補品去看望女員工，走到她的住處時，我的心里著實很難過。租住的民房破舊不堪，床和燒飯的用具僅隔幾步之遙。床旁邊還有一扇破舊的門————其實不叫門，就是一個洞而已。我問為什么不關上，說是房東家原來就留有這個洞的。我說冬天不是很冷嗎？他們笑了笑。主人很熱情地倒水給我們喝，用的是刷牙的塑料杯。他們說在這個房子里住了三年多，一直就是這么過來的。

走了以后我后悔剛才沒能喝上一口水。我應該當著他們的面滿滿地喝上一杯水的，可是當時卑劣的心理認為那個水很不干凈。本來這件事的發生，我心里挺氣那兩個員工的，不守紀律還去鬧事。最后我徹底改變了自己的想法，以后凡有勞資糾紛，我首先就得想著員工是因為生活的需要，他們也不愿意這樣。記得在省公安廳工作的一名警官常常跟我聊起他工作中的案例，那些人為什么去偷去搶去鬧，是因為他們活的太辛苦了，貧富差距太大了。他說現在足浴室里有人讓服務員用舌頭添腳，他們被長期地折磨著，肉體，靈魂，一旦有發泄的機會，他們會毫不留情地暴發出來。警官還給我說過一個案例。有一個河南人在列車上餓了兩天兩夜，最后堅持不住，中途下車，潛付在一個小山坡中。晚上一對男女路過，河南人沖上去用石頭砸死了他們，卻發現身上除了一些針線外，其他一無所有。原來這兩名男女是從一個村莊趕到另一個村莊做針線活掙錢的。聽到這件事時，我的眼淚都流出來了。如果當時河南人能獲得一點食物填飽肚子，他還能做出這樣的事情嗎？

當然這跟我們的教育也有關系，不論是家庭還是學校教育都很重要。一個人如果沒有接受到良好的道德思想教育，他在社會上就處處產生一些不合常理的行為。

做這個工作太久了，有時不免為他們擔憂。有次在中人網上看到CEO何國玉說的一件事。有個晚上加班，其中一個工程師的東西忘在家里了，為了不耽誤工作進程，何總決定與另一個熟悉他家住處的同事親自去拿。走到工程師家里，何總看到簡陋的設施，心里暗下決心，一定要讓公司的每一個同事都過上好日子。華立集團的董事長汪立成也說過同樣的話。不知道這些企業家是真的這么想和做的，還是僅僅說說而已。我也真的呼吁我們所有的企業家都有一顆充滿社會責任感的心，不但是自己過上好日子，也要讓別人————最起碼自己的員工過上好日子。

篇（2）

生產者責任延伸概念的界定

（一）傳統的企業社會責任

傳統的企業社會責任理論認為，企業的社會責任是指企業不僅要滿足股東利益的生存目的，還要滿足股東以外的其他所有社會利益，其中包括雇員利益、消費者利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社區的利益、環境利益及整個社會的公共利益。聯合國《全球契約》中要求跨國公司重視人權、勞工標準、環境保護和反腐敗。傳統的生產者責任考慮的只是生產者在生產過程中的對自己和社會的責任，沒有涉及到產品消費后企業的責任，不僅如此，傳統的生產者責任沒有得到法律的嚴格立法的確立，多是從企業道德的標準去要求。這樣帶來的問題就是企業為了發展的需要而規避自己本來應該承擔的義務還得不到應有的制裁。

（二）生產者責任延伸制度的演化

生產者責任延伸的明確概念是在1988年瑞典經濟學家托馬斯給瑞典環境署提交的一份報告中首次提出的。托馬斯教授認為“生產者責任延伸是一種環境戰略，它的目標是要降低產品的環境標準，它是通過使產品生產者或者制造者對產品整個生命周期，特別是對產品的回收、循環和最終處置負責來實現”。1995年托馬斯對他的理論作了修改，指出對生產者責任延伸是“生產者責任延伸是一項制度原則，主要通過將生產者的責任延伸到產品的生命周期的各個環節，特別是產品消費后階段的回收、再循環和最終處理處置，以促進產品整個生命周期過程的環境保護”。之后，各國和國際組織開始對這一制度引起重視，并且都試圖對生產者責任延伸制度做更合理的界定。其中比較著名的是美國在1996年對生產者責任延伸制度的界定和1998年經濟合作發展組織的界定。本文認為美國的定義模式更加符合正義的理念，是比較合理的定義模式。

各國關于生產者責任延伸制度的法律規定

（一）歐盟各國

生產者責任延伸制度理論起源于歐洲，在歐洲的發展也相對完善，現在歐洲幾乎所有的國家都在循環經濟法律中規定了生產者責任延伸。其中最突出的是1991年德國頒布的《商品法》中要求“制造廠對產品整個生命周期負責”，由出售商品的商家負責回收，由制造廠商負責再利用，也就是“誰賣出誰負責，誰制造誰負責”。

（二）美國

美國在聯邦層面對實行和鼓勵生產者責任延伸制度的相關的政策法規主要有：環保局的廢棄物處理計劃及綠燈計劃（GREELIGHTSPROGEAM）、能源之星計劃（EnergyStarProgram）等；2003年9月,加利福尼亞通過管制電子產品生產者及其處置的法規,將對新產品征收6美元-10美元的處置費用。

（三）日本

日本是最早接受生產者責任延伸制度思想的國家，在日本關于生產者責任延伸制度的環境立法也是比較系統和成熟的，《循環型社會形成推進基本法》中明確規定了生產者的產品責任和產品使用后廢棄物處理責任?！都译娀厥辗ā芬幎烁黝惣译姷幕厥绽寐?，生產企業在規定時間內若達不到上述標準將受到處罰。

我國生產者責任延伸的必要性和可能性

生產者責任延伸制度是保護環境和消除污染的有效途徑，我國環境保護雖然取得了積極進展，但環境形勢依然嚴峻，生產者責任延伸制度通過明確責任，最低限度排放廢棄物、最有效的管理和利用產生的廢棄物，從而達到有效保護環境的目的；是發展循環經濟的制度保障，循環經濟作為解決環境和資源問題的有效的途徑已經成為人們的共識，生產者責任延伸制度是發展循環經濟的動力源泉，生產者責任延伸制度通過將產品消費后處置的責任強行的加給企業來促使企業運行成本結構改變，從而從源頭上減少廢物的產生，還可以使產品和廢物更容易被回收和處置，以利于廢物的“再循環”、“再利用”，這也正符合了循環經濟發展3R原則（減量化、再循環、再利用）。另一方面，從國家對循環經濟發展的政策上看，在我國循環經濟已經從一種理念發展成為了國家戰略，在國家政策的引導下，各地方政府也積極出臺本轄區內的循環經濟發展的政策。有了政府對循環經濟的足夠的重視，相信生產者責任延伸制度也會成為關注的焦點；另一方面從我國現有的立法中已經涉及的規定看，2003年1月1日起實施的《中華人民共和過清潔生產促進法》第20條、2005年4月施行的《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第18條、2008年8月29日頒布的《循環經濟促進法》第15條中都有關于生產者責任延伸的規定。以上的法律規定可以說是我國對生產者責任延伸的初步的實踐，也為這項最終法律化奠定了基礎。

完善生產者責任延伸制度的對策

生產者責任延伸制度的完善是一個系統的過程，在構建的過程中需要有法律的、經濟的、行政的多種手段綜合進行，而不單單是靠一個方面的措施。本文重在從法律的視角來看生產者責任延伸制度的完善，所以對生產者責任延伸制度的完善在法律方面提出一些建議。

從立法方面看，生產者責任延伸制度的立法不完善是現實存在的問題，僅有的一些相關的法律規定還是一些原則性的規定，沒有具體的可行性，所以在以后的生產者責任延伸制度的發展中，必須對生產者責任延伸制度做一個系統的、層次鮮明的制度設計。從國際實踐過程中可以看出生產者責任延伸制度的實施關鍵領域是包裝物、汽車、輪胎、電器、電池和建筑材料，對這些領域要制定專門回收利用法律，做到重點行業重點規制。從公眾參與體系的完善看，公眾是社會產品的的主要消費主體，公眾參與有利于生產者責任延伸制度的實現。公眾可以從多個方面多個層次參與到該制度的設立和實施中去。在立法上可以獻計獻策，參與到制度的制定中去，社會成員也應該提高自己的可持續發展和環境保護意識，國家應該鼓勵社會公眾和社會團體對報廢產品和包裝回收與處置的科學研究，給社會公眾制造良好的參與該制度的的平臺。從健全公益訴訟制度方面看，按照我國現有的法律規定在環境責任方面公眾是不可以對生產者進行直接的，所以生產者責任延伸制度的完善必須要有公益訴訟的完善，擴大訴訟主體的范圍，只有這樣才能對生產者有更大力度的監督和約束。從對民間回收體系進行規置方面看，民間回收體系的存在是我國在推行生產者責任延伸制度過程中不得不考慮的一個領域，對被列入強制回收目錄的產品，回收者只能接受生產企業的委托才能進行回收，這樣才能保證廢棄產品的循環利用。同時，要加強對回收企業的監管力度。

生產者延伸制度是循環經濟眾多制度中的一個組成部分，發展循環經濟就必須建立起完善的生產者責任延伸制度。多年來各國在探索生產者責任延伸制度的過程中積累起了許多的經驗，我們所要做的就是積極的借鑒各國成熟的經驗，并結合我國自己的國情來建立起有中國特色適合我國的生產者責任延伸制度體系，通過法律的手段來保證這一制度的完善。

參考文獻：

篇（3）

證明責任是指待證事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所應承擔的不利后果。證明責任也印證了西方法諺：“舉證所在，敗訴所在”其中的道理。由此可見對證明責任的恰當分配，直接關系著訴訟當事人的訴訟利益，也在很大程度上決定著法官裁判所依賴的事實基礎的全面性與客觀性。

我國關于合同糾紛中的證明責任分配問題集中體現在《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)中的第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔證明責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任?！度舾梢幎ā穼贤m紛中舉證責任的規定相對于一時的合同來說較為詳盡，在司法實踐中有著很強操作性，但相對于繼續性合同來說，則尚有進一步明確舉證責任適用的必要。

所謂繼續性合同是指債的內容，非一次給付可完結，而是繼續地實現，其基本特色系時間的因素(Zeitmoment)在債的履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間之長度。例如：雇傭合同即是典型的繼續性合同，在該類合同中，時間因素在合同的履行中居于重要的地位，總給付的內容取決于應為給付時間的長短。正是由于合同中的權利與義務是隨著時間的推移而不斷變化的，因此，在合同履行中發生糾紛后，舉證責任的分配，如果簡單的按照《若干規定》中的分配模式則會加重一方當事人的舉證負擔，最終會影響責任分配的公正性。

例如，在雇傭合同糾紛中，雇員如果想讓法院支持其對雇主的工資請求權，按照《若干規定》關于證明責任的分配原則，則雇員的證明責任應包括雇傭合同的成立與生效，以及雇員對雇傭合同的履行。如果雇員未能對以上兩個方面予以充分舉證，則承擔事實真偽不明時的敗訴風險。對于合同的成立與生效的舉證，繼續性合同與一時的合同并無大的區別，在上例中的雇傭合同糾紛當中，雇員對于雇傭合同的成立與生效，只需提供書面的雇傭合同，或者在沒有書面合同的情況下只需舉證自己事實上為雇主提供了勞務服務。即可完成舉證。而對于是否履行了合同的證明，繼續性合同與一時的合同則有著本質上的不同。一時的合同一次給付即能使合同內容實現，而對于該次給付一般都有相應的憑證加以記載，例如在買賣合同中出賣人將貨物給付給買受人時，一般買受人均須向出賣人出具接受貨物的證明或是相應的單據。此類單據即能充分證明出賣人已履行了己方的義務。因此，在因一時的合同發生的糾紛中，當因合同是否履行發生爭議時，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任，是適當的，也是誰主張誰舉證的必然。

但是，在繼續性合同的訴訟中，合同的繼續性決定了合同的履行不是一次性的，是隨著時間的推移不斷進行著的，如果嚴格遵守讓履行合同一方舉證合同已經履行，則難免失之過苛，履行方也不可能將每一時刻的合同履行予以記載，也不符合繼續性合同履行的習慣。因此，在實務中出現了法院將繼續性合同是否履行的舉證責任全部加之于相對方，即讓相對方負擔合同沒有履行或是違約的證明責任。這種將舉證責任轉換的司法實踐，確實考慮了繼續性合同履行的特殊性，也是出于對證據距離的考量，但是，缺乏法律依據，《若干規定》僅于第六條將勞動爭議糾紛案件中的證明責任予以了倒置規定，而不能普遍適用于繼續性合同糾紛案件。

另一方面，在繼續性合同糾紛案件中，如果要求合同履行方舉證其已經全面適當履行合同，則在事實上很難實現，相反如果要求接受履行方來證明對方未能適度履行則相對容易，因此，從證據距離上看接受履行方離履行事實的距離為近。因此，這就需要實踐中在遵守證據規則的前提下。來合理分配雙方的舉證責任，日本司法實踐中的大致推定理論(在德國稱為表見證明理論)就很好的解決了這個問題。

篇（4）

近年來，我國已躍居世界第三大貿易國，特別是出口貿易更是獲得了快速發展，其中，美國、日本和歐盟等發達國家已成為我國出口產品最主要的市場。然而，我國的許多出口產品在不斷遭遇傳統的貿易壁壘的同時，又面臨著上述發達國家另一種更具威懾力的貿易壁壘——專利壁壘，從而導致我國出口產品在進入國際市場的過程中又面臨新的挑戰。

作為一種貿易壁壘，專利壁壘是指專利權人依其專利權，對進入其本國市場的外國產品以侵犯其專利權為由，向司法機構或專利管理機構，阻止該外國產品的進入，或向該外國產品的出口商或制造商征收高額的專利使用費。其結果是，要么該產品無法進入他國市場，要么該產品的出口成本大幅上升，失去國際競爭力，最終可能導致該產品退出國際市場。如何應對這一新的貿易壁壘，不僅是生產企業、出口商應及早采取對策解決的問題，也是保險業應予以思考的問題。如何充分利用保險這一分散風險、分攤損失的有效機制，降低出口產品成本，化解專利壁壘所帶來的風險，為我國企業在國際市場上不斷鞏固和提高競爭力，發揮保險應有的作用，值得關注和思考。事實上，發達國家已經將這種風險納入了保險人的承保責任范圍——專利侵權責任保險，為相關企業提供了充分的保險保障。

一、專利權的侵權責任范圍

專利侵權責任保險，是為被保險人(潛在的侵權人)所設計的一種責任保險，其保險標的主要是侵權損害賠償責任。我國《保險法》第50條規定：“責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險；保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定直接向該第三者賠償保險金?！币虼耍谖覈?，專利侵權責任完全可以作為責任保險的一種標的予以投保或承保。

依據包括我國專利法在內的各國法律，未經專利權人的同意侵犯了他人的專利權須承擔損害賠償責任，這也是專利侵權責任保險中，保險人所承擔的保險責任。但由于各國法律的相關規定有所差異，因而如何確認被保險人的侵權責任范圍則成為專利侵權責任保險首先必須解決的問題。

我國《專利法》的規定表明，侵害他人專利權的責任范圍包括故意和非故意兩種侵權責任，故意侵權的損害賠償將超過非故意侵權，且將被處以懲罰性的損害賠償。

二、保險人的賠償責任范圍

從理論上講，專利侵權責任保險的保險人應賠償在保險有效期間，因承保事故的發生，被保險人對第三人應負的專利侵權損害賠償。但多數國家的專利法將專利侵權損害賠償責任分為懲罰性的和非懲罰性的。目前多數責任保險都承保非懲罰性的損害賠償，但對于懲罰性的損害賠償，各國的保險人則采取不同的方式來處理，如瑞士再保國際商業有限公司(以下簡稱瑞士再保)的示范專利侵權損害保險合同(以下簡稱示范合同)將懲罰性的損害賠償列為除外不保事項；有的保險人在保險合同中不提及懲罰性的損害賠償，也有保險人在保險合同中對懲罰性的損害賠償特別約定承保。當然有些國家的法律明文規定禁止保險人承保懲罰性的損害賠償。

那么，在我國的責任保險中是否可以承保懲罰性的損害賠償，《保險法》對此沒有明確規定?！侗ｋU法》第50條規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！比舭础耙勒辗傻囊幎ā苯忉?，只要是專利法規定的損害賠償，包括懲罰性的損害賠償，似乎保險人都應予承保；若按“合同的約定”解釋，保險人可以將懲罰性的損害賠償排除在承保責任范圍以外，列為不保事項。但從保險制度提供被保險人因“不可抗力或不可預料的偶發事故的發生所遭遇的損失，可經由保險人補償損失而達到分散風險”的目的來看，如果被保險人主觀上故意造成損害發生，如故意侵犯他人的專利權，則保險人并無承擔賠償責任的義務，這是維護保險制度不可缺少的。因此，如果被保險人故意侵犯他人專利權而導致的懲罰性損害賠償一般應被列為除外不保事項。

各種必要費用屬于專利侵權責任保險的賠償責任范圍?！侗ｋU法》第5l條規定：“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔?！敝俨没蛟V訟費用是指由仲裁機構或法院或專利管理機構向被保險人收取的因仲裁、訴訟而產生的費用，這一費用的計算比較簡單。所謂“其他必要的、合理的費用”，就專利侵權責任保險而言，一般包括以下費用：

(一)請求確認救濟的費用

“確認救濟”是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。由此產生的有關費用由保險人承擔。依照瑞士再保示范合同，確認救濟的請求必須符合以下條件：(1)即將面臨訴訟；(2)經保險人同意；(3)經合理謹慎的專利律師事先出具意見書，認定該確認救濟行為是基于專利無效、不可執行或未受侵害而進行的；(4)保險人與被保險人都認為在當時的情況下，有必要請求確認救濟。若符合上述條件，請求確認救濟行為而產生的相關費用由保險人負賠償責任。

(二)其他抗辯費用

依照瑞士再保示范合同，下列情況所產生的抗辯，保險人須賠償該抗辯費用：(1)符合承保協議的“損害賠償”請求；(2)第一次向被保險人所作的“停止侵權”的請求，并且該請求已經以書面通知了保險人。但瑞士再保示范合同又規定，在損害賠償或停止侵害的請求結果確定之前，保險人對抗辯費用不負責賠償。這一點對可能拖延多年的專利侵權訴訟的被保險人不利。

三、被保險人避免損害的義務

保證避免損害在各國保險法上被視為被保險人應盡的義務之一。這一點通常包括在被保險人的保證條款中。其主要目的在于，督促被保險人基于其與保險標的距離最近、最了解標的的性質和特點，其進行的避免損害行為最為有效，能充分發揮保險合同為最大誠信合同的作用。

就專利侵權責任保險而言，被保險人依照專利法必須承擔的義務，也必然是保險合同中應盡的義務；同時，被保險人還應履行保險合同中其他可能的避免損害的義務。因此，在專利侵權責任保險中，被保險人通常應履行以下避免損害的義務。

(一)專利元件可置換性義務

根據各國專利法的規定，判斷一項產品是否構成侵權，其主要標準是，確認爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上是否相同。依多數國家專利法，下列四種情況構成侵權：(1)爭議產品與專利產品在必要技術的構成元件上完全相同；(2)爭議產品除了包涵專利產品的全部必要技術構成元件，又增加了一項以上的必要技術元件；(3)將專利產品中的一項必要技術構成元件均等物置入爭議產品中，其他必要技術構成元件兩者完全相同；(4)爭議產品中缺少專利產品中的一項非必要技術構成元件，但兩者的必要技術構成元件完全相同。但下列兩種情況則不構成侵權：一是爭議產品中至少有一項以上的必要技術構成元件與專利產品的必要技術構成元件不同；二是爭議產品中缺少一項以上的專利產品中的必要技術構成元件。由此可知，被保險人要想不構成侵害他人的專利權，必須保證其產品中的必要技術構成元件能被置換成與專利產品的必要技術構成元件不同的元件。這就是被保險人的專利元件可置換性義務，否則即可能構成專利侵權，違反保險中被保險人應履行的義務。

由于現代信息技術的迅速發展，許多國家的保險人又將“專利元件可置換性義務”延伸到“專利文獻查閱義務”，即在研發工作開始時查閱專利文獻，以確定其產品是否可能侵犯他人專利權。因為以此為起點才有可能更好地履行專利元件可置換性義務。

上述被保險人義務的規定，主要是鼓勵被保險人盡可能避免損害的發生，發揮保險合同為最大誠信合同的作用。因此，只要被保險人盡最大努力做到了，即使未達到避免損害的效果，其費用也應由保險人負責賠償。相反，如果專利侵權損害與被保險人的上述義務的違反存在因果關系時，保險人可不負賠償責任。

(二)規避專利設計義務

規避專利設計是指，為避免侵害某一專利權所進行的一種具有持續性、創新性的設計活動。按照大多數國家的專利法，這種活動是一種合理的競爭行為，受專利制度所保護。本來是否進行規避專利設計并非專利法上的法定義務，但合理且適當的規避設計確實能起到避免侵權的效果，因此，瑞士再保示范合同以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師所作的規避設計的建議”作為必要前提，賦予被保險人規避專利設計義務。

在美國，被保險人欲進行規避專利設計以避免故意侵權，則必須遵循兩個基本原則：(1)要出于善意。這種善意的證據是設計者內部的研發紀錄和專利律師的意見書；(2)規避設計應遵循合理的程序。這種合理程序是：專利檢索、解讀申請專利范圍、進行規避設計、專利律師評估、客觀自我評估。如果做到了上述兩點，但其結果仍然是規避失敗，構成侵權，只要當時出具意見書的是合理謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師，原則上該專利侵權的責任仍屬保險人的賠償責任范圍。

(三)確認救濟

在專利侵權責任保險中，確認救濟是指被保險人向法院、專利管理機構或向專利權人請求確認專利權無效、不可執行或未受侵害的行為。瑞士再保示范合同也以“合理謹慎、熟悉被保險人從事的商業模式的專利律師做出使專利無效的建議”為前提條件，賦予被保險人確認救濟的義務。被保險人因進行確認救濟所產生的相關費用，通常情況下屬于保險人的賠償責任范圍。

根據包括我國在內的各國專利法，通常都規定哪些情況是不授予專利權的。另外，各國專利法也規定，自專利權被授予之日起，任何單位或個人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。因此，作為專利侵權責任保險中的被保險人，有權依據專利法的上述規定，向法院或專利管理機構提出爭議專利存在不得授予專利權的理由，并主張該專利無效。這一行為一般稱之為對專利的挑戰。如果挑戰成功，該專利將被視為無效，自然也就不存在侵權問題。

假如不涉及專利侵權責任保險問題，對爭議專利提起確認訴訟等挑戰僅是挑戰者自己的一種合法權利。挑戰成功了，則有可能避免或減輕侵權損害；挑戰失敗了，其后果由挑戰者自己承擔。然而，一旦涉及專利侵權責任保險，被保險人對爭議專利的挑戰與上述情況則有所不同。如果被保險人挑戰失敗了，不僅使其本身增加財務負擔，而且可能使保險人的賠償責任范圍擴大，因為保險人賠償責任還包括相關費用。因此，挑戰專利有效性的行為不能簡單地視為被保險人自身權利的行使，其權利的行使還必須考慮其對保險人的影響。為此，瑞士再保示范合同規定，被保險人在挑戰專利有效性之前，必須征得專利律師的同意。

那么，被保險人在挑戰專利有效性之前，是否應先通知保險人?因為這一行為也屬于可能引起或擴大損害的主觀危險行為。按照我國《保險法》第37條關于危險增加的通知義務規定，似乎被保險人有義務通知保險人。但被保險人的挑戰行為實質上也是以避免或減少保險人的賠償為目的而進行的，許多國家的保險法明確規定，被保險人為了保護保險人的利益，導致危險增加時，無須通知保險人。這一點，我國《保險法》沒有明確的規范。因此，未來這一問題在我國可能會引起爭論。

在專利實務中，有些企業可能收到專利權人發來的專利侵權警告，其內容之一就是，專利權人不排除采取法律行為請求損害賠償，如提訟等。這意味著被保險人即將面臨侵權訴訟。此時，若被保險人主動向專利發起挑戰有可能導致更大的危機甚至擴大損害，其結果還可能增加保險人的賠償責任。因此，瑞士再保示范合同規定，當面臨侵權訴訟時，被保險人有權采取法律行為，但必須征得保險人的同意，保險雙方必須協商一致：被保險人所采取的各種先發制人的防御措施必須是合理謹慎的。

我國《保險法》第42條規定，保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。據此，在專利侵權責任保險中，被保險人挑戰專利有效性所產生的費用應由保險人負擔，即使未達到防止或減輕損害的效果。至于被保險人是否也如同瑞士再保示范合同規定的那樣，必須征得保險人同意并與之達成共識，我國《保險法》同樣缺乏明確的規定。

在此應注意，對被保險人而言，即使其挑戰專利有效性的行為是在取得了專利律師的意見書之后進行的，也并不等于被保險人已經遵守了其與保險人的限制約定。這是由于專利律師良莠不齊，對于策略的選擇未必都是理性且明智的。因此，瑞土再保示范合同規定，被保險人所采取的挑戰專利有效性等行為，必須是經過一位相當謹慎，而且熟悉被保險人所從事的商業模式的專利律師所作建議而進行的。換言之，若被保險人所進行的專利有效性挑戰，不能被視為經過相當謹慎且熟悉該項商業模式的專利律師的建議進行的，則保險人不承擔賠償責任。另外，當面臨訴訟時，被保險人的法律行為不夠合理或謹慎、未取得保險人同意或未與保險人達成共識，也可能導致保險人不承擔相關的賠償責任。

(四)取得充分的專利實施權

在知識產權交易中，他人可主動與專利權人聯系，以支付使用費的方式取得專利實施權的授予，即使在即將面臨專利侵權訴訟時也可以如此。即使存在專利侵權責任保險，被保險人主動請求專利權人授予其專利實施權這也是被保險人的一項權利，并不需要征得保險人的同意，也不需要說明這是合理謹慎的策略選擇。因為這對保險人而言，可以避免被保險人遭受專利侵權指控，進而減少或避免保險人的賠償責任。

但是，如果被保險人取得專利實施權的目的就是為了避免侵權，則被保險人必須保證獲得的專利實施權足夠充分，以確保日后不會受到侵權損害賠償的指控和請求。如果由于資金的不足，或對自己的產品與專利的關系研究得不夠充分，而未能獲得充分的專利實施權，從而導致雖然獲得授權，但仍然在未來造成侵害專利權。其后果是，不僅被保險人得不償失，也可能會導致保險人的賠償責任。為此，瑞士再保示范合同規定，如果被保險人的專利律師基于善意，以意見書的形式認為被保險人應該以授權、交叉授權或受讓等方式取得專利實施權，則被保險人有義務取得專利實施權，以防止發生專利侵權；并且被保險人取得的專利實施權應保證足以使此后的行為可以免于專利權人的侵權損害賠償指控和請求。

由于專利權具有地域性的特點，即使同一項專利在不同的國家也受不同國家的法律保護。如果要使自己的產品在所有具有同樣專利的國家都不會發生侵權問題，則被保險人必須向所有具有該項專利的國家的專利權人請求授予實施權。這樣無疑會大大增加被保險人的使用費支出。因此，在專利實施權授予中，被保險人往往會減少一些國家的專利授權，以減少使用費支出。當然，被保險人應事先考慮其產品不在哪些國家制造、銷售或使用，然后再考慮不請求這些國家的專利實施權授予。但瑞士再保示范合同規定，如果被保險人為了節省使用費支出，減少一些國家的專利授權，最終導致在這些國家發生專利侵權，此時，保險人可援引上述充分取得專利授權義務的規定，主張被保險人沒有履行其義務，該專利侵權不屬承保責任范圍。

篇（5）

一、發展強制醫療責任保險的現實需求與意義

醫療責任保險對于分散醫院或醫生的賠償風險，預防和減少醫療糾紛，維護患者利益等都具有重要的作用。但該險種自2000年全面推出以來并沒有受到醫院的青睞，相反醫院普遍對其反應冷淡，投保的積極性不高，從而使醫療責任保險面臨發展乏力的困境。究其原因，醫療責任保險所存在的自身不足是制約其發展的重要因素。在當前醫療責任保險的發展中存在醫療機構投保的積極性不高，逆向選擇嚴重等問題。例如北京市擁有各級各類醫院(含中央直屬和部隊醫院)共計551家。2003年投保醫療責任險的醫院不足20家，其中部分醫療機構具有很高的賠付率。即使在我國保險市場最發達地區之一的深圳，在1999年—2003年的四年間，醫療責任保險累計保費收入僅200多萬元，投保醫療機構比例不足5%，這與深圳保險市場接近20%的年保費增長率是極不協調的。

醫療責任保險發展滯后不僅使社會化的風險分擔機制難以在醫療行業內普遍建立，也使得患者的損害得不到充分彌補，從而不利于維護患者的合法利益。而當前醫療責任保險的運行所存在的問題證明：完全采取自愿投保的方式難以適應形式發展的需要。在這種情況下，應建立一種新的醫療損害賠償給付機制和保險制度，即強制醫療責任保險制度，是指國家通過立法建立一種保險制度，確立醫療機構和醫生的強制投保義務，以分散醫療損害賠償的風險，并使受害人的損失及時得以補償。強制投保醫療責任保險符合醫療責任保險的發展趨勢，并具有很強的現實意義。

(一)強制投保醫療責任保險是發揮醫療責任保險維護和保障患者利益的需要

盡管醫療責任保險在維護和實現患者利益方面具有無可比擬的優勢，但醫療責任保險卻面臨極為尷尬的境地。一方面，醫療機構賠償能力不足已嚴重影響到受害人損害賠償請求權的實現，這就需要通過一定的保險制度予以解決。事實表明，現階段我國絕大多數醫院的規模偏小，經濟效益不高，自我積累不足，有的甚至長期處于虧損狀態。在發生醫療事故后這部分醫院可能由于無力承擔賠償責任，而使受害人得不到充分的救濟。通過責任保險制度來實現醫療損害的賠償已成為社會的共識。另一方面，盡管醫療責任保險已推行多年，但在自愿投保的情況下，醫療機構普遍存在機會主義選擇而拒絕投保，從而導致醫療責任保險無法在醫療行業內普遍建立，患者在發生醫療損害后仍面臨索賠艱難、損害難以得到彌補的困境。

基于醫療損害賠償風險的普遍存在和患者損害賠償無法兌現的現狀，有必要通過立法確立醫療機構投保的法定義務，建立強制醫療責任保險制度，以充分發揮醫療責任保險在保障患者合法權益、防范醫療糾紛方面的作用。

(二)發展強制醫療責任保險是分散醫院賠償風險、降低賠償壓力的需要

由于缺乏有效的風險分散機制，現行醫療損害賠償模式的另外一個突出弊端是：醫療機構的賠償風險高度集中，從而承受較大的賠償壓力和經營風險。尤其是隨著醫療侵權訴訟舉證責任倒置、損害賠償范圍的擴大與賠償標準的提高，醫療機構的賠償風險和壓力將進一步加劇。為此，應建立醫療責任保險制度，通過保險實現損害賠償的轉移，即把集中于一個醫院的侵權賠償責任分散于社會，做到損害賠償社會化，以降低醫院的賠償壓力。

盡管如此，不少醫院和醫生對醫療責任保險缺乏認識和了解。有的甚至根本就不知道醫療責任保險的存在；有的醫院盡管對醫療責任保險比較感興趣，但仍持觀望態度，或者因缺乏風險防范意識而對醫療賠償風險抱僥幸的態度，或者是基于短期內的成本效益分析而拒絕投保。在自愿投保不積極的情況下，通過強制手段推進醫療責任保險的發展，有利于建立和健全醫院的風險防范機制，實現醫療損害賠償的社會化，從而保障醫療衛生事業的持續健康發展。

(三)強制投保是解決當前醫療責任保險市場需求不足的有效手段

當前醫療機構投保的積極性不高，逆向選擇嚴重，從而導致醫療責任保險市場需求不足。原因是多方面的，其中固然與醫療責任保險自身不足有關系，但是醫療機構自身的原因也不可忽視。首先，不少醫院缺乏風險防范意識，認為自身的醫療技術水平過硬，不太可能發生醫療糾紛，因而也就缺乏通過保險機制分散風險的內在動力。其次，在醫患雙方地位的不平等、醫療訴訟敗訴概率小、賠償金額低的情況下，醫院普遍對于醫療損害賠償存在僥幸心理，從而缺乏購買醫療責任保險的內在動力。最后，醫療機構對醫療責任保險需求的錯位也抑制了對責任保險的市場需求。很多醫院不僅希望通過醫療責任保險轉嫁醫療活動中產生的一切損害賠償，而且希望實現醫療糾紛的轉移，使自身從醫療糾紛的困擾中解脫出來。很明顯，醫院對醫療責任保險的期望存在錯位，實際上超出了醫療責任保險所具有的功能。

對于醫療責任保險市場需求不足的問題，固然可以通過培育市場、完善市場競爭、更新產品逐步予以解決，但這種模式完全依賴市場的自我演進，故發展緩慢而缺乏效率。在體制轉軌和經濟轉型時代，市場需求的培育、競爭機制的完善都離不開國家的適當干預。因此，醫療責任保險市場的發育和完善，國家運用經濟和法律手段進行適當干預是不可或缺的。通過立法將醫療責任保險規定為法定保險，強制醫療機構投保，能夠從根本上解決自愿投保模式下所存在的市場需求不足的問題，從而迅速推動醫療責任保險的發展。

(四)強制醫療責任保險適應了現代侵權行為法歸責原則客觀化、損害賠償分擔社會化的發展趨勢

現代侵權法已由損害分散的思想逐漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可先加以內部化，由創造危險活動的企業負擔，再經由商品或服務的價格功能，或保險(尤其是責任保險)加以分散?？梢?，現代侵權法在追求損害彌補的同時，更加關注損害賠償風險的分散，即如何實現將集中在侵害人身上的風險通過一定的途徑由多數人承擔。對于高度風險的行業和職業而言，具備一定的風險分散機制是至關重要的。如果仍然將醫療過程中產生的賠償風險全部由醫院和醫生承擔，無疑會提高醫院的經營風險和醫生的職業風險，對于醫療機構及醫療事業的健康發展都是不利的。在這種背景下，建立以醫療責任保險為主體的風險分散機制是實現醫療損害賠償社會化的必然要求。

(五)發展強制醫療責任保險是適應醫療衛生體制改革與發展的需要

當前，我國政府已將推進醫療衛生體制改革作為社會主義市場經濟體制改革和全面推動社會發展的重要組成部分。而醫療損害賠償給付和醫療賠償風險的社會化分但是衛生體制改革的重要組成部分，這與醫療保險制度改革、藥品流通體制改革、醫療價格體制改革緊密相連。僅僅通過價格機制轉移醫療賠償風險，不僅會直接導致醫療服務價格的上漲，從而損害醫療服務的可及性和公平性，更會導致醫患關系的惡化和矛盾的尖銳。在這種情況下，建立一定的風險分擔機制，實現醫療機構賠償風險的社會化分擔，關系到醫療衛生事業的持續健康發展和衛生體制改革的穩步推進。

篇（6）

一、責任劃分應首先準確認識政府的本質特征和整體把握政府的內部關系

對政府承擔的社會保障責任在其內部進行劃分是必要的，但其根本原因是什么？這是政府本身的特性決定的。因此，我們不僅要“知其然”還應“知其所以然”。其一，政府行為目標與社會公共利益之間存在著差異。政府不是一個超脫于現實社會經濟利益關系的萬能的神靈之手，它是由各個機構組成，而各個機構是由各層官員組成的。無論是政府官員，還是政府機構，都有自己的行為目標，而這些行為目標并不是自然而然地與社會公共利益之間劃等號。比如政府官員追求權力最大化，各級政府部門追求規模最大化，以此來謀求個人或小團體利益的最大化。其二，政府機構也有效率問題。政府經濟功能的有效性的必要條件之一是政府機構必須是有效率的，其投入與產出是經濟的、有收益的。然而，現實中所表現出來的卻不一定盡如人意。在社會保障制度的運行中，政府往往用簡單的“包攬一切”的辦法，依靠政府投入大量社會資源來維持，造成社會保障制度的生產率低下。盡管為社會提供了福利，但因其本身就是靠犧牲可能更大的原有社會福利換來的，結果可能是社會總福利沒有增加反而減少了。通過對“政府”更進一步的認識，會發現在社會保障中如果沒有對中央和地方政府應擔負的責任加以明確劃分，政府總是會盡可能地少承擔一些責任，從而影響社會保障制度的既定目標、預期效果的實現；而且，也只有通過中央和地方政府責任的合理劃分，才能提高政府效率，盡可能降低社會保障的運行成本。

在劃分中央政府和地方政府的社會保障責任時，還應從宏觀上準確把握中央政府與地方政府的關系。國家既然設立了中央政府和地方政府，必然是高效、全面管理國家各項行政事務的需要，意味著政府的職責需要中央和地方政府的相互配合才能圓滿完成。當然，中央政府和地方政府的地位不同、管理范圍不同、職責不同，也就決定他們在社會保障事務中相互配合協作的同時還應遵循領導與被領導、指導與被指導的關系準則。但領導并非是“范領導化”，并非指中央政府可以將本該自己履行的責任交由地方政府履行，而是有限度的“指揮命令”和無限的“業務咨詢”相結合。

二、按財權與事權相統一的原則確定中央政府和地方政府的財政責任

在大多數市場經濟中，地方財政獨立于中央財政。從1994年開始，我國建立劃分事權、財權的分稅分級財政體制。既然財政實行分稅制，對社會保障的供款責任也理應由中央、地方雙方按事權與財權相統一的原則共同分擔。雖然，中央財政自1998年以來對社會保障的投入在大幅度增長，但并非是一種固定機制，在很大程度上帶有隨意性；而地方政府的投入較少，幾乎處于缺位狀態。1998-2001年，國家財政對養老保險的補貼中，90％以上均來源于中央財政，地方財政不足10％；在國有企業下崗職工基本生活保障資金的來源中，政策規定的三三制實踐上成為三七制；在救災方面，中央財政負擔超過救災經費的70％，地方政府支出的救災經費不足30％。中央政府與地方政府之間財政責任不明確、不均衡，致使中央政府負擔過重、地方政府沒有承擔或沒有完全承擔，這種責任不明確、財政來源不固定的現象必將影響社會保障這一正式制度安排的穩定、健康、有序和持續的運行。如2001年，中央財政用于社會保障性支出完成982億元，2002年，中央財政用于社會保障方面的開支預算一共是860億元人民幣，比1997年以來增加了806億人民幣，增長了15倍，占整個財政支出的比重是6.3％，而地方政府在社會保障方面的投入“隨意性”很強，有條件的可能多投入，負擔重的地方可能無須投入，甚至還需要中央進行補貼。毫無疑問，這種不協調的責任分擔比例，還會嚴重影響保障范圍的擴大和保障水平的提高。中央財政在社會保障方面的投入雖越來越大，但與越來越大的社會保障實際需求相比仍然很低，與保障全面、社會福利水平高的歐洲國家相比更是差距甚遠?！案鲊斦糜谏鐣Ｕ系闹С稣贾醒胴斦傊С龅谋壤?，加拿大為39％；日本為37％；澳大利亞為35％；我國只有10％左右”（張左己，2000）。因此，僅依靠中央財政是難以滿足龐大的社會保障制度的，而且在分稅制的財政體系下，這種現象也是不正常的，地方政府必須且應該承擔對社會保障財政支持的責任。在中央與地方分稅制的條件下，按照財權與事權相統一的原則來確定兩者在社會保障中的財政責任，不失為一種科學、合理的劃分方法。

三、按發揮所長、優勢互補的原則確定中央政府和地方政府承擔的責任種類

政府除了應承擔財政責任外，還應承擔多方面的責任，如推動立法的責任、制度設計的責任等，這些責任在中央政府與地方政府之間劃分，旨在提高政府的工作效率，高質量的履行政府的各項職能工作。因此，劃分各自應擔責任時，要結合各自的職能特點，按照發揮所長、優勢互補的原則確定雙方的主要責任種類，以便減少社會保障成本，提高社會保障效率，以真正實現社會保障領域內的“小政府、大社會”的目標。而且，這也是實現社會保障制度科學管理、高效運行的必然要求?；谥醒胝c地方政府的人員組成、素質層次、信息獲取渠道、強項和弱項都不同等客觀事實，也就決定了中央與地方政府應該承擔的中央責任種類是不可能完全雷同的。在人力、財力等諸多資源方面，相比較而言，中央政府比地方政府有優勢，因此，中央政府應利用其人力資源優勢、信息優勢、統籌能力優勢等多承擔一些宏觀方面的責任，如立法推動責任、制度設計責任、管理責任、監督責任等；而社會保障具體執行和實施等微觀的責任應該主要由地方政府來負擔。

四、按經濟效益的原則確定中央政府和地方政府主要負責的社會保障項目

雖然列舉了中央與地方政府各自應承擔的主要責任種類，但在細化具體社會保障項目時，還應考慮到經濟原則，而“低投入、高收益”也恰恰是政府組織一直追求的。因為不同社會保障體系和項目中，政府所承擔的責任是不同的，如在社會救助體系中，政府承擔主要甚至全部責任，不僅指財政支持上的責任，還有組織、實施上的責任；而在強調權利與義務對等的社會保險體系中，政府不需要承擔多少財政供款方面的責任，而較多的是社會保險基金保值、增值方面的管理或監督責任。在依照以上原則確定中央政府與地方政府承擔的主要責任種類的基礎上，還要遵循經濟效益的原則確定各自負責的具體系統內的具體項目。比如，社會保險項目較統一，統籌層次也很高，中央政府重點放在推動立法、制定各種規章上，地方政府重在日常管理和實施方面；社會福利地區性強，人們的社會福利需求也有很強的地區特點，因此，應該地方負責，中央政府可以少盡或不盡責任。當然，這種情況不是絕對的，應該與實際情況相適應。自然災害的不可預見性、巨大的破壞性，造成社會被救助群體的不確定性，以及貧困的嚴重性都決定了社會救助必須由中央統籌安排、地方政府配合實施等?？梢哉f，按照經濟效益的原則考慮政府責任的劃分，是提高社會保障效率的必然要求。如在辦理失業保險相關事務、促進再就業等工作中，失業登記、保險金發放等應由地方政府負責，但培訓、就業指導工作如果全權由地方負責，會造成地區間培訓水平的良莠不齊、不僅影響培訓效果，而且影響勞動力在不同地區間的流動，因此，也是一種人力、財力的浪費。培訓是一種人力資本投資手段，是一種高智力成本的活動，對下崗、失業人員的再就業起著重要的作用，應由中央政府負責制定相對統一的培訓內容、教材、培養培訓教師，在中央政府的統籌安排下，由地方政府組織實施，真正達到培訓效果。

五、遵循動態性原則以保持政府社會保障責任劃分與時代的適應性

社會保障制度本身“動態性”的根本特征也就決定了政府責任的動態性，進而也意味著中央政府與地方政府之間責任劃分的動態性，這是保持社會保障持續發展的重要保證。不同的時代背景下，社會保障制度的價值取向、框架設計、資金籌集模式、項目和水平都是不同的，變化的原則就是社會保障與具體國情的“完美結合”、與所處時代的“動態適應”。同樣，政府在社會保障中的責任劃分也將在各種“粗調”的情況下，進行各種各樣的“微調”。其調整原則應該是與財政體制相適應、符合效益原則。另外，社會保障制度的動態性，說明社會保障中會不斷出現新情況、新問題，對政府而言，也就產生了“新”責任，盡管政府部門之間對各項職能事務會相互配合、相互協調，但如果對中央政府和地方政府在社會保障中的責任不作調整，不加以明確劃分，就難免會出現相互推諉的情況，致使責任“盲區”出現，影響社會保障制度的運行和實施。因此，保持中央政府和地方政府之間責任劃分的動態性是社會保障制度時代適應性的必然要求。

六、以共同負責、相互配合的原則處理社會保障中的新問題和新矛盾

社會在進步，經濟在發展，新的社會現象、社會問題會層出不窮，也就意味著社會政策需要不斷調整，作為一種制度安排，“實踐滯后性”是任何一種社會政策包括社會保障都無法避免的“特征”。社會保障的動態性，加之制度往往落后于實踐，社會保障事務中難免會出現一些制度“盲區”。當現有的社會保障制度不能有效規范、解決新的社會問題時，政府各部門不應相互推諉、無味地拖延，應本著促進社會保障事業的發展、改善社會保障的實施效果、維護社會成員社會保障權益的角度出發，及時溝通和交流、商討，共同致力于新問題的解決。

七、以立法的形式規范責任劃分

對中央政府和地方政府的社會保障責任劃分清楚后，應該為之選擇合適的“載體”，其應具有足夠的強制性和權威性，以保證中央政府和地方政府真正、完全的履行各自的責任。鑒于政府責任劃分在社會保障制度的建設、完善以及運行中的重要作用，加之規范的對象是政府，應以立法的形式予以規范和約束，如果采用法規、規章將難以規范和約束，因為它們并不具備法律的強制性和權威性。在過去社會保障改革實踐的過程中，政府部門出臺的規章制度數量之多和規范效果之差恰恰說明了這一點。以法律的形式予以規范，并不必然意味著需要因此制定一部單獨關于責任劃分的法律，可以融入到規范社會保障方面的綜合和相對綜合的法律中，在實現形式上可以靈活。

上述原則僅是提供了一些思路，說明責任劃分應基于一定的標準，不能是主觀的、隨意的、想象的結果，更不是相互推拖的產物，科學的責任劃分應是權衡各方面的利弊后，最合理、最經濟的選擇。我國社會保障政策仍在選擇之中，中央政府責任與地方政府責任模糊化是中國現階段社會保障制度建設中的主要問題之一。因此，只有清晰地劃分中央與地方政府在社會保障中的責任，才能使本身職能、作用有限的政府盡可能大地發揮作用，提高社會保障的實踐效果、實現社會保障的預期目的。

主要參考文獻：

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法官的社會責任是指，法官作為司法權運行的主體，因其行為決定著司法權實際運行的效果，在行使審判權的過程中，不能僅僅以機械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業目的，而應重視自己的審判行為可能帶來的各種社會后果，最大限度地通過適當的審判行為增進社會經濟利益、道德利益等社會利益，并充分發揮裁判的行為指引作用的責任。它是法官職位或者職能的本質要求。“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律?！盵3]法律職業（法官）是指“一群人從事一種有學問修養的藝術，共同發揮著替公眾服務的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的宗旨?！盵4]

在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會責任，但體現最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因為在三大訴訟中，民事審判是法官自由裁量權運用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對具體行政行為是否具有合法依據的判斷，法官發揮自由裁量權的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩定性和社會情勢的易變性之間的矛盾無法徹底解決，這就造成了法律不適時宜的滯后性，這一現象在以社會經濟關系為主要調整對象的民商法領域非常普遍，在處于社會經濟轉型時期的當今中國顯得更為突出。我國的民事法官時常面臨這樣的困境：嚴格執行落后或存在漏洞的法律，無法面對原告的眼淚，而如果無視法律任性而為，作為一個法官又無處歸依。這時就迫切需要民事法官發揮司法的能動性，充分認識判決可能發生的經濟效應、政策效應、道德效應，智慧地行使自由裁量權，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領域通過裁判充分地發揮對社會的調控和整合作用，維護社會秩序的相對穩定，實現對社會的責任。因此，筆者就從民事審判的視野對法官的社會責任問題進行考察。

法官在社會中擔當著特定的社會角色，其主要職責就是依據法律規定對特定社會成員之間的權利義務進行確認、分配和調整，通過解決糾紛有效地維護法的價值。而法的價值是社會大多數成員的主流價值觀念的反映，維護法的價值就是維護社會生活中的主流價值觀念。我們知道，法律觀念對于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。筆者認為，對司法的目的和法官的職責應作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過解決糾紛來維護法律所宣示的社會主流價值觀；法院所面臨的任務是適用法律，而終極目的則在于針對社會的需求提供其所需的服務，最大限度地滿足社會需求。法官在作出判決時，要對糾紛所涉及的經濟、道德、政治因素給予必要的關注，從社會主流價值取向、社會整體道德情感、以及公共政策等方面發現社會的基本需求，在求得司法形式合理性的同時，對司法判斷的社會效果給予應有的關注，從而克服形式合理性所帶來的局限性，回應社會生活的真正需求，實現司法的終極目的。

需要指出的是，“法官的社會責任”與“辦案的社會效果”兩個概念之間存在微妙的不同。辦案的社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識，通過對案件的審判，達到宣傳法律、弘揚法制、消除矛盾、促進穩定的目的。[5]兩個概念的主要區別在于：第一，考察的角度、層次不同?！吧鐣Ч币陨鐣u價為出發點，著重公眾對個案效果的評價，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會責任”則從法官的義務角度立論，將社會責任的承擔上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務和職責，未能承擔應負的社會責任的法官就是不稱職的。質言之，“社會效果”通常是通過社會輿論、行政干預等外部壓力對法官發揮作用的，有為“以權壓法”、行政干預司法等做法大開方便之門的危險；而“法官的社會責任”著重考察法官對所有案件或者某一類案件進行處理時的心理狀態及其在社會上產生的公示作用，求諸于法官的內心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會效果”，避免了為外力不當干預司法提供冠冕堂皇的說辭。

第二，內涵寬窄不同?！吧鐣Ч北取胺ü俚纳鐣熑巍卑膬热莞鼘?，它包括法官在裁判活動之外進行的宣傳、教育活動等在內；而“法官的社會責任”，主要是指法官在裁判時所要秉承的一種思維方式或者指導思想，強調對判決的經濟、政治、道德等方面作用的追求，嚴格來講并不包括社會宣傳等活動。換言之，進行法制宣傳等嚴格上講不應屬于法官的職責范圍，法官的職責就是辦案，并通過辦案獲得良好的社會效果，只是基于當前中國民眾法制水平較低的現狀，使得法官不得不進行一些額外的工作?？梢?，相對“社會效果”非常寬泛的內涵而言，“法官的社會責任”的內涵則是法官職位本身所決定的，是法官審判工作的本質要求。

當然，二者也存在一定的重合或相同之處，如都包含了司法對社會的推動、社會對司法活動的認同這種互動關系。筆者認為，將“辦案的社會效果”作為與“法律效果”相對應的概念使用，給人如下一種錯覺，即：社會效果是一種與法律效果并列的、對立的評價體系，換言之，好像社會效果是一種可以游離于法律之外的獨立的評價體系。[6]同時，“社會效果”對外在監督、外在評價的過分借重，客觀上使其容易成為外力不當干預司法的借口。而“法官的社會責任”這一概念，直接從法官的義務、職責角度出發討論問題，求諸法官的內心而不是外力對法官的擠壓，避免了前述不足。筆者認為，我們所追求的辦案的社會效果，應當是法律本身所蘊涵的社會價值，而不應當在法律效果之外另行建立獨立的社會效果評價體系；我們的法治，更應強調和亟需樹立的是對法律、法院、法官的信心，而不是對它們的懷疑。因此，“法官的社會責任”是一種更為科學的提法。

二、民事審判中強調法官社會責任的必要性和重要性

（一）對國外有關法官社會責任理解的考察

通過對國外一些學者有關論述的考察，筆者發現他們大多也強調，一個優秀的法官，尤其是民事法官，應當承擔起對社會的責任，而不僅僅是純粹地解決糾紛。以波斯納（Posner）為代表的經濟分析法學派認為，任何一項司法決定，甚至任何一個個案的判決，不僅直接決定著資源的分配，而且也決定著相關的經濟活動的走向和軌跡，法官應從經濟目標與功利中尋求自己的基點，超越法律。美國學者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判決，“實際上做的是有關經濟問題的判決，并決定著各種資源如何利用?！薄胺ㄔ褐苯佑绊懼洕袨?。因此，看來法院得了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。[7]美國著名法理學家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社會醫生”，認為“如果法律制度的主要目的在于確保和維護社會機體的健康，從而使人民過上有價值的活躍的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會醫生’，其服務工作應當有益于法律最終目標的實現”。“如果一個人只是個法律工匠、只知道審判程序之方法和精通實在法的專門規則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者?！盵8]

從國外學者對法官社會責任的前述論述中，我們可以發現，任何國家的法律都要體現一定的社會職能，法官均要進行價值評價，且其價值評價活動具有明確的實踐導向作用，判斷過程與結論必須獲得包括當事人在內的大多數社會成員的認同才能使糾紛得到圓滿的解決。法官的價值判斷是一種負載司法機關社會職能的、具有公眾指引效應的評價活動。國外的法學家們認識到，司法本身不是目的，其目的在于對社會關系進行有效的調整，不注意法律適用的社會效果就難以實現法律的真正目的。實際上，嚴守法律和獲得良好的社會效果之間在大多數情況下并不矛盾，是否獲得良好的社會效果本身就是評價法官執法水平的一項重要指標。法官不能把自己的思維局限在有形的法律規則中，而必須深刻領悟法律規則背后所蘊涵的法律精神，并在此基礎上把握社會生活的態勢及未來的發展趨勢，進而推動社會發展，獲得社會的公眾認同。

（二）對中國特殊國情的考察

1、強調司法的社會責任是中國傳統法律文化的特色

司法對倫理道德的密切關懷是中國傳統法律文化的突出特征。中國古代司法官吏大多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響的官員們一直將裁判的教化作用作為行動的指南，在司法裁決中注重道德說教，強調裁判的社會教化效果。由于“禮法不分”，因而受到成文法律的牽制較小，清官們往往可以別出心裁、最大限度地為百姓解決糾紛，極力維護裁判的公正性。筆者隨便一找，就發現古代官吏在裁判時秉承社會責任的例子比比皆是，從包拯、海瑞到最近熱播的電視劇《狀王宋世杰》中以罰丈夫做百擔面條的方式促成夫妻和好而解決離婚案的縣令，他們都往往以其充滿智慧的裁判獲得了百姓的好評，實現了司法的社會教化作用。這種源遠流長的法律文化，使得人民心中形成了對法官承擔社會責任的期望，直到今天，我們仍然能夠感受到它的力量。

2、強調法官的社會責任是社會主義法制的必然要求

我國是社會主義國家，法官的司法權是人民賦予的，司法的人民性決定了我國的司法更應以人民的利益作為出發點和歸宿。在社會主義的中國，“法官所作出的判決應該與法治以及該理想所要求的一切相互協調一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的”。[10]人民民主政治體制下的法治更需要強調法官的社會責任，這是在司法領域踐行“三個代表”重要思想的題中應有之意（代表最廣大人民群眾的根本利益）。法律從民眾中來，更應通過司法回到民眾中去，滿足社會的需要。但實踐中，由于法律的滯后性、法律手段的有限性、轉軌時期利益沖突的復雜性等原因，有時法官雖然查清了事實，適用法律也正確，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社會效果卻并不好。這說明，機械地適用法律，并不能取得最佳的社會效果，只有在依法辦事的基礎上，在自由裁量權的限度內充分強調法官的社會責任，才能獲得良好的社會效果。

3、強調法官的社會責任是“司法為民”的內在要求

2003年8月，最高院提出了“司法為民”的審判工作理念。司法為民，意味著法官辦案要以民為本，為人民謀便利。強調法官的社會責任是“司法為民”宗旨的重要內容。有人認為，“司法為民”強調法官的社會責任，要“獲取社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度”，無疑是要法官以不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據，其危害性可想而知。[11]筆者認為，這種觀點是值得商榷的：第一，注重裁判的公眾認同并不是要根據不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據。由于職業、教育背景等諸多因素的不同，人們的價值觀念難免存在差異。但在任何一個社會中，都存在主流的價值觀念。在社會主義社會，主流的價值觀念就是占人口絕大多數的人民群眾所認同的價值觀念。法律也是在社會主流價值觀念的指導下制定的，是主流價值觀念的反映。以適用法律為任務的司法活動自然也應以社會主流的價值觀念為指導，在法律允許的范圍內放眼于絕大多數人民的意志，讓裁判符合他們的利益，這就是社會效果良好的司法活動。

第二，司法推理不能脫離于公眾的一般邏輯和道德情感。司法包括兩方面的內容，一是法律技術方面，二是利益衡量或價值判斷的層面。依照楊仁壽先生的理解，法律技術方面，應以法律家的立場為之，而利益衡量或價值判斷方面，則宜以一“外行人”的立場為之，始能切合社會需要。[12]這里的“外行人”，即指一般大眾。司法推理與公眾一般邏輯和道德情感之間確實不能完全等同，但二者的過于脫離也絕對不能說是一種值得稱道的取向。我國臺灣地區的司法改革，就陷入了法官越專業就越自以為是、民眾越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革難以為續。外國同行們也早已注意到，“在民”原則下的司法權在不斷走向異化，即專業化使得職業法官與大眾之間產生了一道屏障，話語難以溝通，甚至屢遭民間譏諷和戲謔。

針對這種情況，波斯納提出，“何以防止法律專家成為一個職業的特權等級，防止他們的目的與社會需要和公眾所理解的目的有巨大的不同？換言之，何以保持法律既通人情，卻又不過分人情化、個人化、主觀化和反復無常？”[14]這種司法與民眾疏離的現象在我國大陸地區也日趨嚴重。我們應當汲取其他國家和地區在這方面的教訓，在現階段就應充分考慮如何處理好法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。中國社會長期浸潤在注重人情的文化土壤中，大眾從心理上是排斥不近人情的法律的。我們之所以提出“司法為民”、“法官的社會責任”這類理念，就是意在緩和法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。因為法官的思維過分地脫離社會，會降低其對社會生活的職業敏感性，易遭到社會成員的反感而不是認同。質言之，司法不是“陽春白雪”，不能“和者彌寡”，司法權的人民性和糾紛的世俗性決定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，為了扭轉目前業已存在并日趨嚴重的司法對民眾的疏離傾向，提出“司法為民”、強調“法官的社會責任”，尋求民眾對司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]

4、強調法官的社會責任是樹立“司法中立”理念的要求

有人認為，司法權的本質特征之一是“司法中立”，民事審判強調法官在對待當事人雙方時應不偏不倚、公正無私，在由雙方當事人和法官構成的“三邊關系”中，應是“等腰三角形”的構造，因而對弱者的偏袒和保護、對社會責任的強調會導致法官中立地位的喪失，有違現代司法理念。筆者認為，考慮現階段中國的國情，強調法官的社會責任非但不會違反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一種重要手段。具體表現在以下三個方面：第一，目前的司法改革意圖淡化訴訟活動的職權主義色彩，突出當事人在訴訟中的作用，這意味著當事人所分擔的責任和成本增加了。法院審判制度的改革以及法院現代化進程中的部分成本是由訴訟當事人分擔的，這就需要對當事人的適應和承受能力有充分的考慮，否則法院的現代化進程難免步入歧途。適當的方式只能是，把當事人對訴訟成本及責任的實際承受能力作為法院推進審判制度改革進程的重要參考指數，尋求兩者之間的適調[16]，即通過法官的釋明、指導舉證、訴訟風險提示等方式，在一定程度上維護雙方訴訟能力上的平衡，這就決定法官在審判中不應該也不可能絕對中立。

第二，法官在與當事人的關系中，也是難以做到絕對中立無私的。法官在司法活動中，既有自己的政治功利，也有自己的經濟功利，更有其社會聲譽等方面的獨立性功利。[17]客觀地說，法官作為復雜社會關系鏈條中活生生的人，不可能在裁判時一點也不考慮個人的功利，絕對地排除功利是不切實際的，我們所能做的只是將這種功利控制在合理、合法的范圍內。這就使法官的中立在嚴格意義上成為一種“神話”。

第三，法官的中立并不意味著法官對弱者權利的漠視，也不意味著法官社會責任的泯滅。只要法官的行為符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本質要求的。在民法的價值取向從個人本位向社會本位的轉換過程中，民事司法的價值取向也經歷了一個向社會本位的轉變，法官們越來越關注社會中的弱勢群體，在裁判中自覺或不自覺地會表現出對弱者的同情。在遵循法律的前提下強調法官的社會責任，體現對弱勢群體應有的關懷而不是無原則地濫施同情，并不會導致法官中立地位的喪失，反而有利于“司法中立”這一現代司法理念為民眾所接受[18].目前有一種看法認為，法官“獨立必將導致孤立，中立必將引起對立”。筆者認為，這一說法的前半句無疑是值得商榷的，但后半句對于中國民事審判的現狀而言，是有一定道理的。中國的民眾還無法承受訴訟模式從職權主義到當事人主義的急劇轉換，“中立”這一現代司法理念在中國的確立，尚需要一個緩沖期，應逐步“軟著陸”。所以，在現階段強調“法官的社會責任”，是具有很大的現實意義的。

5、強調法官的社會責任是樹立司法權威，促進司法改革的需要

司法的權威性不僅來源于司法裁決的終局性、強制性，更來源于人們發自內心的信服。如果沒有民眾的信服，司法的權威無法真正確立。博登海默就曾指出，法律制度所應獲得的尊嚴和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認識廣度以及他們對其所服務的社會的責任感的性質與強度。[19]澳大利亞法官馬丁也認為，“在一個秩序良好的社會中，司法部門應得到人民的信任和支持。從這個意義出發，公信力的喪失意味著司法權的喪失?！盵20]樹立司法的權威，是司法改革的重要方面。樹立權威的重要方式之一就是裁判得到公眾的認可，讓公眾心悅誠服。如果法官適用法律時不能體現公眾對法律的公正情感和對利益衡量的期望，裁判就得不到公眾的擁護和支持，這就損害了法律的權威性，破壞了公眾對法治的信仰，從而危及法治的根基。

強調法官的社會責任，還是促進司法改革的需要：第一，我國司法改革的阻力之一，就是法院系統自發的司法改革沒有得到公眾的理解和大力支持。一個重要的原因在于：司法長期直面長期積累下來的各種社會矛盾沖突，往往無論如何解決矛盾，與人們的期望總有一定的差距。法官的裁判結果必然是一方勝訴，一方敗訴，因此法官的裁判最多也就是讓50%的當事人滿意，而實踐中即使是勝訴一方，其訴訟請求也一般不會得到全部支持，因此滿意率又少了一半，最多25%.而社會對司法活動的評價，很大程度上是通過當事人評價的輻射作用進行的。在當前民眾的法制意識還比較淡薄的情況下，當法官的裁決與一方預期的結果不甚相符時，司法很容易被指責為不公正。當這些所謂的“錯案”被媒體曝光時，法官們感到不平乃至面對前所未有的沉重壓力。在這種不理解甚至誤解的沉重壓力下，司法改革想取得實質性的進展，不得不開始尋求公眾的理解，通過承擔起各種社會責任、尋求最佳的社會效果等方式，來獲取社會的認同和支持。

第二，人們認識到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好處，但也使司法成為了冷漠、代價昂貴的東西。[21]這從根本上制約了司法活動解決社會糾紛的能力，動搖了公眾對司法的認同，從而使司法自身無法進一步獲得正當性的心理基礎，不能滿足社會公眾對司法權的正當需求。而為了獲得更大的社會認同，司法權必須更多地回應社會需要，成為社會調整中更能動的工具。目前的“司法改革”，面臨精英意識和大眾訴求之間的對立、斷裂，帶來整個司法改革進程的精神困境[22]，欲獲得實質性的進展，迫切需要獲取來自民眾、來自政治上層的理解和支持。于是，強調“法官的社會責任”成為拉近司法與群眾距離、獲取支持的必要措施。

綜上所述，筆者認為，在司法改革目標的設計中，應立足于司法整體的、最終的社會功能，而不應局限于司法自身的某些形式上的標準。應充分考慮中國的特殊情況，以及過渡時期當事人、法官的承受能力，在減壓的基礎上循序漸進。如果全盤接受西方的法治思想，搞“休克療法”，無疑是脫離中國的現實國情的。中國的司法改革要繼續深入，要在司法體制、財政撥款、法官待遇方面有所突破，迫切需要獲取民眾的支持。在“司法獨立”、“中立”目標的實現過程中，強調法官的社會責任，對于樹立司法的權威，實現最終的改革目標是不可或缺的。

三、民事審判中法官承擔社會責任的要求和具體體現

（一）對社會需求的認識是法官承擔社會責任的前提

美國著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“規制的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。……當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求?！盵23]可見，卡多佐是從社會需求的角度來理解法官的社會責任的，認為法官在立法出現空白、不得不充當立法者的情況下，應從司法滿足社會需求的角度，實現法官的社會責任。因此，認識社會的需求，是法官承擔起社會責任的邏輯起點。法官必須認識到，一個法律上無可挑剔的審判行為完全可能給當事人各方造成重大損失，并時刻警醒自己，將重視社會責任的思維方式牢記心中，通過專業性法律技巧的運用來實現對社會的責任。既要關注司法判斷的法律效果，又要體現對司法判斷社會效果的關注，增強司法判斷對社會生活的控制能力，將司法判斷和司法良知、社會責任統一起來，在司法過程中體現深刻的人文關懷、道德反思和經濟考察，實現司法的形式合理性和實質合理性的平衡和統一。而法官要獲得對社會需求的正確認識，僅有對法律的深刻理解是不夠的，還應具有必要的常識、生活的智慧以及豐富的社會認知?！皻v史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進。”[24]只有這樣，法官才能準確把握現實生活的走向和趨勢，進而承擔起對于社會的責任。

（二）法官承擔社會責任的原則

法官社會責任的承擔應當遵循以下六項原則：一是要維護社會穩定，有效化解矛盾；二是要有利于弘揚社會公序良俗，為醇化社會風氣貢獻力量；三是要有利于社會經濟的發展，通過審判為經濟發展提供良好的法治環境；四是裁判要具有較高的公認度，提升司法在人民心目中的權威性；五是在考慮如何承擔社會責任時，不能犧牲法律效果以追求社會效果，只能在法律允許范圍內追求二者的統一；六是在承擔社會責任時，應注意國家和人民的長遠利益和根本利益，盡可能避免短期行為。

（三）民事審判中法官承擔社會責任的具體體現

法官的社會責任不應是空洞的司法理念，在具體個案中得以體認才是其價值的真正實現。在個案中如何體認法官的社會責任是一項需要高超司法藝術的活動。在此結合幾個實例對民事審判中如何體認法官社會責任的問題予以具體分析：

1、釋明權與法官的社會責任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》。該司法解釋的一個重要特點就是加重了當事人的舉證責任，這種嚴格的舉證責任與我國當事人的實際訴訟能力及訴訟條件是否相稱成為了一個值得注意的問題。且不說我國民事案件律師率不高的現狀，就是在有律師的情況下，律師調查取證的權利往往也很難落到實處，此外，政府信息公開化程度較低，也很難滿足舉證的要求。這些因素都使得最高人民法院不得不規定法官的釋明權，以維護當事人之間的實質平等，防止法官的突襲性判決。釋明權名為權利，實為義務。法官不盡釋明義務，要承擔案件被發回、改判的風險。但如果法官在不需釋明的情況下仍然對一方當事人進行提醒，就會影響法官居中裁判的形象，就可能被認為是不公正的。因此，法官的社會責任要求法官合理地行使釋明權。

2、調解與法官的社會責任。有人認為，調解結案是社會效果最好的結案方式，特別是在復雜案件審判中“兩個效果”難以統一時，調解是統一兩個效果的最好途徑。[25]但筆者認為，這種說法必須有一定的前提，即調解是在查清事實、分清責任的基礎上進行的?！盁o道”的調解非但不會帶來良好的社會效果，反而會影響法院的權威形象。目前調解中普遍存在不查明事實和分清責任的“和稀泥”現象，使得許多情況下達成的調解協議，與嚴格按照法律處理的結果相去甚遠，有時甚至是法院利用雙方當事人法律知識的缺乏和信息的不對稱，不惜以損害一方當事人的利益為條件，誘壓當事人接受調解方案。等債權人明白之后，得出的評價只能是“好人吃虧，法官助紂為虐”，債務人的評價則是“法官軟弱可欺，我是無賴我怕誰”，社會效果很不好。這樣的調解實際上鼓勵了人們的不誠信，這與法院本應具有的行為導向作用是背道而馳的。因此，我們在強調調解重要性的同時，不應忽略對法官在調解中社會責任的強調，堅持調解的“有道”性。

3、糾紛的一次性解決和法官的社會責任?！叭绻粋€糾紛未得到根本解決，那么，社會機體上就可能產生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當的和不公正的方式解決的，那么，社會機體上就會留下一個創傷，而且這種創傷的增多，又有可能嚴重危及對令人滿意的社會秩序的維護?！盵26]法官在選擇糾紛的處理方式時，應盡可能消除導致再次訴訟而浪費社會資源的各種誘因，減少二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預期。但遺憾的是，在司法實踐中，有些法官不是出于為當事人提供便利、促進糾紛的一次性解決的考慮，而是片面地追求快速審結、追求結案率，動輒以各種理由動員當事人撤訴另告。這是法官在巨大的辦案壓力之下的無奈之舉，同時也與我國對當事人更換等制度規定的缺失存在密切的關系。這種普遍存在的動員撤訴現象，使得當事人產生了很大的抵觸情緒，可能會引起矛盾的激化和審判資源的浪費，造成不良的社會影響。如果法官基于社會責任感，多為當事人考慮一下，通過多種方式促成糾紛的一次性解決，就會產生完全不同的結果。

4、加強對債權人的保護與法官的社會責任。債務人利用公司的有限責任、在公司終止后不積極履行清算義務從而逃避債務的案件在我國較為常見。但由于我國法律對不積極履行清算義務的人缺乏制裁措施，因而難以達到保護債權人權益的目的。司法實踐中，在債權人要求股東承擔清償責任的案件中，一般是要求原告即債權人對被告不清算造成財產損失、毀損的情況承擔證明責任。但債權人對于損失的情況（大多涉及被告公司的財務帳冊）往往是無法掌握的，難以積極地證明，如果因此而使其承受敗訴的結果，有失公平。在法律沒有明確規定的情況下，如果法官的社會責任意識處于休眠狀態，機械地適用法律作出判決，往往不但會使得債權人喪失尋求公力救濟的信心，轉而求助于違法的私力救濟措施，導致社會的不穩定，而且可能會使越來越多的債務人群起仿效，使得市場經濟的基石——誠實信用徹底崩潰。這時，法院的判決不僅沒有發揮良好的指引作用，反而扮演了鼓勵債務人逃債的負面形象。而如果法官秉承對法律精神的理解和對社會的責任，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，判定應由債務人負責證明沒有造成損失或者損失少于債權額，否則推定原告的主張數額成立，則可保護債權人的利益，取得良好的社會效果。

5、新類型案件的自由裁量與法官的社會責任。法官在處理經濟生活中出現的新類型案件時，更應注意司法評價對于后續經濟活動的影響，以塑造出適應新型經濟生活需要的合理的權益關系格局。以公司類型案件為例，由于牽涉利益的廣泛性，案件具有對世性、爭執焦點呈現出社會化的特點，法官如果就事論事地適用法律，僅僅就當事人的具體糾紛作出一般性判斷，而不考慮社會效果的話，將不利于交易安全的維護，導致正義的喪失。因此，法官在處理這類案件時，應充分考慮判決所帶來的社會效果。[27]

6、判決書的制作與法官的社會責任。法官寫作判決書時，應忠實地反映庭審活動的全過程以及作出裁判的邏輯推理過程，對于作出判決的動機和根據也應給予恰當的說明，讓當事人能透過判決書看到“法官通過躊躇再三比較掂量該案件解決問題的具體辦法的正反兩方面意見然后作出判決，而這種解決問題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯”[28].只有這樣，才能使當事人“勝負皆服”。

7、判決的可執行性和法官的社會責任。審判時不考慮將來執行時可能出現的情況，造成判決的可執行性不強，是目前“執行難”產生的重要原因之一。法官應本著對當事人和社會負責的態度，在判決時就充分考慮執行的問題，使得當事人拿到的不是“法律的白條”，而是能夠實際執行的法律依據。以判令公司股東限期清算的判決為例，就不是一種易于執行的判決，因為股東可能不負責任地進行清算，由于缺少債權人對于執行過程的監督機制，債權人往往很難獲得滿意的結果。即使后來又進行了侵權賠償責任的訴訟，執結率也非常低。作為司法的最后一個環節，執行的無法實現會導致人們對訴訟這一公力救濟方式的失望，導致司法公信力的崩潰。因此，法官裁判時要從社會責任的角度出發，確保判決的可執行性，為解決“執行難”問題提供最大限度的支持。

8、誠信風尚的培育與法官的社會責任。法官在進行裁判時，不僅要考慮經濟效率的追求，還應考慮法官在社會風尚培育方面的責任，通過司法在全社會培育一種誠實守信的風尚和守法的自覺性。比如，對于效率違約行為，其雖然有利于促進社會資源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以帶來更大的預期社會功利。在處于市場經濟轉軌期的我國，歪風盛行、交易秩序混亂，更是亟需培育誠信精神，因為誠實信用是社會主義市場經濟良性運行的道德基礎。因而，法官不能只為了追求效率而樹立可以隨意毀約、謀取己利的惡例。法官應通過判決責任人繼續履行等方式，促成良好的誠信氛圍的形成。

注釋：

[1]在2003年8月24日于北京召開的全國高級法院院長座談會上，肖揚院長明確提出：司法為民是新世紀人民法院工作的宗旨。

[2]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第108頁。

[3]《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76頁。

[4][美]哈羅德·伯曼著：《美國法律講話》，陳若桓譯，三聯書店1980年版，第208頁。

[5]參見陳保國：《淺談法律效果與社會效果》，載，2004年1月9日。

[6]如有人認為，法律效果就是最大的社會效果，法律效果就是法律本身所具有的社會價值；有人認為，所謂社會效果，除了特定少數的案件以外，多半都是行政官員的臆想，或者幕后交易的借口，不講法律效果，規則破壞了，是最壞的社會效果；有人甚至將法律效果和社會效果對立起來，將社會效果理解為徇私枉法的遮羞布、以權壓法的尚方劍、拒不執法的好盾牌。參見/public/detail.可見，法律效果和社會效果這對概念的引入，在一定程度上造成了理解的混亂。

[7][美]羅納德·哈里·科斯著：《企業、市場與法律》，盛洪等譯，三聯書店上海分店1990年版，第105、第96頁。

[8][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489、第491頁。

[9]解興權著：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第202頁。

[10]梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第58頁。

[11]參見山里人：《對辦案要追求社會效果的疑惑》，載/public/detail.php？id=113276.

[12]參見楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第178-179頁。

[13]參見蘇永欽：《漂移在兩種司法理念間的司法改革——臺灣司法改革的社經背景與法制基礎》，載中國民商法網港澳臺民商法欄目，2002年11月18日。

[14]參見[美]波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。

[15]當然，筆者并不是反對法官的職業化，因為從中國的現狀考慮，職業化還是應該加強的，只是我們應該從現在開始就注意緩和這種矛盾，免得重蹈覆轍。

[16]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。

[17]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。

[18]這從最高法院20003年12月2日向全國法院發出通知，要求對農民工工資拖欠案件要依法快立案、快審判、快執行，而這種體現對弱勢群體關懷的措施非但沒有使法院喪失中立地位，反而獲得了各界的好評一事中，可以看出。

[19][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第491頁。

[20]轉引自張忠斌、黃芙蓉：《關于司法的社會效果內涵之評析》，載《甘肅政法學院學報》2003年第6期，第24頁。

[21]參見[美]P.塞爾茲尼克·P.諾內特：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第75頁。

[22]參見萬毅、林喜芬：《精英意識與大眾訴求：中國司法改革的精神危機及其消解》，載《政治與法律》2004年第2期，第111頁。

[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第76頁。

[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第24-25頁。

[25]曾浩榮：《析審判的法律效果和社會效果的統一》，載《人民法院報》，2001年7月6日。

篇（8）

預算工程項目責任成本預算是責任成本管理最基礎也是最重要的工作之一，是上級單位給項目核定的成本支出的最高限額，也是考核項目的績效標準。從根本上對工程成本實施有效監控，通過編制責任預算也可明確項目的利潤來源，梳理項目的工作節點，明確工作重點，合理安排項目資金，提高工程項目施工管理水平和經濟效益水平。企業可以成立項目效益評估與預算考核領導組，全面領導和開展各個項目的效益評估及預算考核業務工作。由于項目施工過程有很多不確定性因素，因此項目中期評估情況為確定項目綜合經濟責任指標的主要依據，具體三期評估所占權重比例為:初期30%、中期50%、終期20%。項目三期各種評估指標確定后，項目經理必須與公司分別簽訂初期、中期、終期《項目效益評估報告書》，作為項目成本考核的依據。項目部要嚴格按照《項目效益評估報告書》確定的目標進行全過程管理，公司嚴格按照三期《項目效益評估報告書》的約定對項目進行全過程成本控制。

2做好項目責任成本控制

項目責任成本控制是對項目責任成本費用的管理，是指在工程建設的各個階段，把工程項目的費用控制在批準的費用限額內，不斷進行計劃值與實際值的比較，發現偏差，分析偏差產生的原因，及時采取糾偏措施，以保證項目費用管理目標的實現，以求在整個工程項目中能合理使用人力、物力、財力，取得較好的經濟效益。項目責任成本控制包括:方案優化，責任預算二次分解、工程數量的控制，勞務控制，材料費用控制，機械設設備控制，其他直接費控制，間接成本控制，應繳稅金控制，合同管理，變更索賠管理等。本文主要介紹其中的幾點:

(1)加強成本控制中的物資管理環節

加強材料管理是項目成本控制的重要環節，一般工程項目材料成本占造價的60%左右，控制工程成本，材料成本尤為重要，如果忽視材料管理，項目成本管理就無從談起，從某種意義上講，工程項目成本的控制就是對物資消耗得控制，要想對材料消耗實行有效得控制，就必須對其進行全方位、全過程管理，就必須對單位、分部、分項以及工序材料消耗進行逐日登記和歸集。首先，工程從中標后，公司和項目部組織施工技術人員編制施工預算，經過審批后的施工預算作為項目部編制材料需求量計劃的依據，同時也是項目部對操作層限額領料的依據。施工預算報材料部門，由材料部門根據項目部編制的采購計劃和企業的資金情況采購材料，其次，公司材料采購實施招投標，各項目部的施工預算中的主要材料由公司材料采購部門采購，其它材料由項目部自行采購，采購時采用“總量訂貨，分批采購”避免積壓和浪費。材料的采購量和單價要有專門機構監控。項目部委托書中對所委托的采購材料的質量、價格、服務、驗收辦法、交貨時間均應予以約定。再次，要嚴格把好物資的驗收、入庫、出庫關，做到限額領料，預料回收，盤點核算，如施工過程中發現超額用料，材料管理人員必須立即查核原因，如屬工程變更造成，必須有工程變更證明材料方可領用，強化材料計劃的嚴格性。最后，要建立材料“逐日登記”制度，項目部所有購入材料(包括甲供材、勞務隊自行采購材料)均需在當日登記入賬，做到日清月結。

(2)完善成本管理辦法

完善合同文本，避免法律損失。首先，要有專業的經濟合同管理人員;其次是要加強經濟合同管理人員的工作責任心;三是要制定合同范本。施工項目合同基本上有以下幾類:委托加工合同、購貨合同、分包合同、勞務合同、技術服務合同、租賃合同、其它協議等。各種合同條款在形成之前應由工程、技術、合同、財務、成本等業務部門參與定稿，使各項條款的內涵清楚，嚴謹不漏。

(3)強化經濟觀念

樹立全員經濟意識。施工企業必須樹立全員經濟意識。首先要統一思想認識，從項目管理人員到普通施工人員要進行經濟教育，灌輸經濟意識，把一切為了效益的意識深深地刻在每個職工的腦海里，使每一位職工都能把工程成本管理工作放在主要位置。其次是組織培訓，提高專業人員的素質，這是實現成本目標的保證。

3做好項目成本分析

責任成本分析是進行責任成本管理最重要的信息流。責任成本分析室將各責任中心實際發生成本與編制得責任預算進行對比分析，確定各責任中心成本的節余或超支，查找發生差異的原因，總結管理經驗，教訓及不足，研究應對措施，合理規避給類風險的重要管理手段。責任成本分析一般分為月度成本分析、季度成本分析和年度成分析，一般月度責任責任成本分析報告具體分析內容包括:工程概況，本月經營成果分析，對勞務隊、架子隊計量撥款分析，材料節超分析，機械費用分析，工程數量的節超分析，施工方案優化執行情況分析，工程單價節超分析．責任預算執行情況分析，項目間接費分析，資金流向分析，本期存在的主要問題及整改措施，上期存在的問題本期整改落實情況。責任成本分析的依據為:施工合同、工程量清單、施工圖紙、期初簽訂得責任預算、每月勞務物資財務臺賬等。項目成本分析就是通過月度、年(半年)度及階段的經濟活動分析來找到項目成本偏差的原因及降低項目成本的具體方法，從而實現項目的盈利。

4科學改進項目責任

成本核算制度責任成本核算計算實際成本脫離責任成本預算的差異，能夠對責任中心成本控制得業績和過失進行評價和獎懲，調動責任中心員工得積極性。當今美國會計界兩位著名的教授庫珀和斯拉莫特認為:“戰略成本管理是企業運用一系列成本管理方法來同時達到降低成本和加強戰略位置的目的?！倍杀竞怂憔褪菓鹇猿杀竟芾淼闹匾画h。從企業成本戰略的角度來看企業擁有完整的信息體系產生的收益將遠大于暫時支出的信息核算成本。此時，建筑企業不重視信息價值，忽視成本核算工作，將在長期競爭中處于劣勢地位。企業只有推行成本戰略，逐步建立信息資源優勢，才能適應戰略發展的需要。

5注重考核兌現

考核兌現是責任成本管理的最后一個環節，也是保證責任成本工作能夠順利、持久開展的一項重要環節。對考核結果實施兌現，是責任成本管理得激勵機制，是成本管理工作開展得源動力。

篇（9）

隨著我國改革的不斷深入，社會主義市場經濟的建立，社會消費品極大地豐富，產品質量問題也日漸突出，相繼發生了一些諸如啤酒瓶爆炸，燃氣熱水器泄漏，化妝品毀容，液化氣鋼瓶爆炸等事件，因產品質量問題而造成消費者傷害、死亡的事件越來越多，甚至發生制假售假等嚴重危害消費者生命財產安全的犯罪活動。產品責任問題凸現出來，因此，需要進一步加強立法建設，明確產品缺陷致人損害的侵權責任問題。1985年以前的民法著作，完全沒有涉及產品缺陷致人損害的侵權責任問題。此后，我國民法通則始有規定，直到產品質量法的出臺，應該說與世界各國一樣，我國的產品質量立法也逐步走向成熟和完善。但由于社會的不斷發展，越來越多的新情況、新問題要求法律予以明確規定，而我國產品質量法的相關規定不甚明確。

按規定，產品責任受害人依法可向產品的生產者、銷售者要求賠償。但是，在生產銷售產品的公司依法終止后，缺陷產品致人損害的結果方始發現的，該責任由誰承擔？（筆者注：按規定，生產公司終止后，受害人可向銷售公司要求賠償。所以，為行文方便，本文假定：生產者和銷售者屬同一個公司，或者，生產者和銷售者不是同一個公司，但它們同時終止。）依我國公司法第197條，公司清算結束，完成注銷登記和終止公告，法人即告消滅。公司終止后，主體資格不存在，其產品責任將無人承擔。這被認為是與公司交易應承擔的一種風險。

如何平衡公司終止后產品責任受害人與股東的利益沖突，是我國公司法和產品責任法共同面臨的課題，本文采用利益衡量理論和比較方法，從立法論角度，就這一問題展開論證，提出了建立公司終止后產品責任強制保險制度的設想。

一、公司終止后產品責任客觀存在

產品責任，又稱為制品責任，它是指產品在使用過程中因其缺陷而造成用戶或消費者或公眾的人身傷亡或財產損失時，依照法律規定應由產品制造者、銷售商、修配者或承運人承擔的民事損害賠償責任。如高壓鍋爆炸引起的人身傷亡或財產損失、塑料玩具導致兒童受到傷害甚至死亡等均屬于產品責任事故。產品責任是產品責任保險的具體內容，從塑料玩具到計算機，各種各樣的產品都可能產生產品責任，因此，各種各樣的產品也都在尋找著風險保障。隨著我國加入WTO后，國際貿易更加頻繁，進口產品越來越多地進入普通百姓家，進口產品的缺陷如果造成了消費者的損害，國內消費者向生產者索賠的難度大，訴訟時間長，成本高，從切實維護國內消費者利益出發，避免出現因進口產品缺陷的生產者在國外而使國內受害者無法受償的情況出現。公司生產銷售的產品，在該公司終止后可能因其缺陷致人損害。尤其是，有些缺陷產品，其損害結果發生在公司終止前，只是受害人當時未發現。比如，20世紀80年代始，在美國某些被廣泛運用到消費產品領域的礦物質（比如石棉），致使用者身患癌癥或其他重患。這些疾病的原因須經科學鑒定查明，損害結果也隱蔽，可能延至公司終止后，方始發現。

我國《產品質量法》第45條第2款規定：“因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外?！惫窘K止后，如缺陷產品致人損害且受害人在上述法定行權期內提出請求，則可能發生產品責任。

據了解，在美國，對于制造消費品的公司來說，公司終止后因產品責任成為被告的案件十分常見。在公司終止后因使用該公司以前生產的產品而遭受損害的受害人在侵權訴訟中的地位，是公司終止后的一個重要問題。

二、公司終止后產品責任立法涉及的兩種利益及其衡量

（一）兩種利益沖突

有人把利益按層次從低到高分為“當事人的具體利益”、“群體利益”、“制度利益（即法律制度的利益）”和“社會公共利益”。具體利益是案件雙方當事人的各種利益；群體利益是類似案件的類似原告或者類似被告的利益；社會公共利益的主體是公眾，即公眾社會，具有整體性和普遍性，它是整體的而不是局部的、普遍的而不是特殊的利益。

公司終止后產品責任立法，涉及兩種相沖突的利益。分析如下：

1、受害人的利益，其性質如下：

（1）不特定的受害人。任何人都可能成為缺陷產品的受害人，股東也不例外。比如制動裝置設計有缺陷的汽車，隨時會發生事故，不僅可能造成司機和乘員損害，還可能禍及不特定的人。不特定的受害人，實質就是社會公眾，代表著最廣大多數人，具有整體性和普遍性。不特定受害人的利益，是社會公共利益。

（2）特定產品的受害人。某特定產品的受害人，是一個請求標的類似的群體，他們時，可作為普通共同訴訟、集團訴訟或單獨訴訟對待，判決結果會影響其他類似案件。這些人的利益屬于群體利益。

2、股東的利益，其性質如下：

（1）不特定公司的股東。不特定公司的股東，雖然也是不特定多數人，但是，它是一個局部的特殊利益群體，不具有整體性和普遍性，應被界定為群體利益。

（2）生產特定產品的公司股東。這些股東的利益一般界定為具體利益，他們屬于訴訟的一方當事人。

上述兩種利益在公司終止后產品責任法中產生沖突，受害人的利益是在公司終止后依法獲得賠償，股東的利益是及時分取剩余財產。

其沖突模型有二：

（1）具體利益與群體利益的沖突，雙方是特定產品的公司股東與該產品的受害人。（2）群體利益與社會公共利益的沖突，是不特定公司的股東利益與社會公共利益的沖突。沖突模型中的股東享有股權，受害人享有債權。

（二）利益衡量

利益衡量，也稱法益衡量，是指法律所應保護的利益之間發生沖突時，由立法或司法機關對沖突的利益確定其輕重而進行權衡或取舍的活動。利益衡量的依據是什么？自然，在個案的審理過程中，不可避免地會融入司法者的主觀意志，然而，法律確定性與公正性的期望，又必然要求據以衡量的規則應當具有客觀性。因此，對于司法活動而言，在利益之間發生沖突時，怎樣按照社會民眾對利益調整的要求來確定不同利益之間的位階，顯然就是一個關鍵的問題。“利益衡量在判例法國家是法官的任務，在成文法國家，則主要發生在立法過程中。社會是一個利益的復雜體，立法的目的在于公平合理的分配與調節各種利益，以協調社會正常秩序，促使各種利益各得其所，各安其位，避免沖突加劇，從而促進社會的進步和發展。在成文法國家，法律條文不是孤立制定的，而是立法者對社會上各種現存的利益和將來可能產生的利益加以綜合平衡的結果。

1、沖突模型中，均為低層次利益與高層次利益的沖突，其結果都是低層次利益得益，高層次尤其是社會公共利益受損；群體或社會公共利益受損與股東得益之間具有聯系。這是我國現行《公司法》的制度利益所在。

當制度能較好的體現社會公共利益時，該制度利益就不能破壞，但是當制度利益已不能反映社會公共利益時，制度利益就不值得保護，應該大膽的打破它。對現行制度進行修正。

2、模型中股權與債權沖突，其結果均為股權得益，債權受損；債權受損與股權得益也有聯系。但依我國《公司法》第177條、195條第3款確定的原則，債權應優先于股權。公司存續期間，分紅派息不得損害公司的償債能力；公司清算時，股東僅享有債權獲償后的剩余財產分配權。

公司清算時尚未發現的產品責任之債，也應優先于股權。否則，惡意終止公司的行為就屢見不鮮：一家公司制造銷售偽劣產品，獲取暴利后將公司終止，然后重新注冊成立一家新公司，繼續制造銷售偽劣產品，如此周而復始。我國《公司法》讓這樣的公司及其股東免卻產品責任，確為一大漏洞。

綜上，我國公司法在公司終止后產品責任問題上，存在重大漏洞，應予完善。

三、我國公司法在公司終止后產品責任問題上滯后的成因

1.產品消費者法制觀念談薄。消費者長期以來維權意識淡薄，對產品缺陷造成的侵權行為，不懂得用法律武器來保護自己，只是自怨自艾，很少有人會去提訟索賠。由此，產品質量缺陷造成的人身傷害或財產損失的事缺少了主要追究力。

2.產品生產者、銷售者的法律意識薄弱。首先，產品生產者、銷售者對其產品質量的缺陷造成消費者的人身傷害或財產損失的法律責任不引起重視和感到壓力。沒有很好地去考慮如何將其法律上應承擔的經濟賠償責任轉嫁給保險公司，以解后顧之憂。第二，計劃經濟體制的年代，國營的生產企業在經營過程中的盈虧及企業風險基本是政府財政包攬。生產企業對責任風險的意識、保險的意識必然滯后。第三，產品生產者、銷售者在生產和銷售經營中都未曾當過被告人，也未曾有人向他們提出索賠要求。如果去投保產品責任保險，覺得似乎沒有必要，或以僥幸心理對待。第四，有些產品生產者、銷售者即使投保產品責任保險，但并非真正明確其意義和作用，而是把投保產品責任保險人作為企業一種宣傳產品的廣告效應。

3.有關產品責任的法律、法規還不很完善，執法力度不夠。我國現在對產品責任賠償范圍的確定是采用“實際損失”原則（包括直接損失和預期可得利益的損失）。但我國的社會和經濟是在不斷地飛速發展。人民生活水準不斷提高，以現在估計的預期可得利益的損失到了那個時候，這個“預期可得利益”已是達不到預期的利益水平。規定中沒有考慮到社會發展、物價指數上升的因素及精神損害。這顯然不利于受害人。另外，有些產品因缺陷造成了侵權行為，但由于在地方保護主義思想的支持和庇護下，消費者往往訴而無門。這些都是有礙產品責任法的實施和產品責任保險的開展。

4.自產品責任保險開辦以來，保險公司在開辦這項業務時思想認識不足，對承保產品責任險的經驗不多，尤其針對我國目前一些產品的真正合格率低、產品責任險的投保需求不大，承保面小，保費收入少，自然該險的損失概率較大，賠付也可能會增大，不敢把承保面擴大，畏懼賠付率高。在承保時累計賠償限額，特別是每次事故賠償限額控制較嚴。

四、對美國相關立法的比較研究

美國各州公司法規定，各州對產品責任訴訟時效的起算方法有較大差異,故《統一產品責任示范法》建議,一般訴訟時效為2年,從原告發現或者在謹慎行事情況下應當發現產品的損害及其原因時起算。該《示范法》還通過規定產品的安全使用期來體現最長訴訟時效,即規定10年為最長責任期限,除非明示了產品的安全使用期長于10年。為了使公司可以被，公司終止后其作為公司繼續存在一定的期間。[4]例如，特拉華州公司法第278條規定，公司終止后將不能繼續經營，但是公司的實體還將繼續存在3年。在這3年時間內，公司可繼續為終止之前未了的訴訟辯護，同時公司也可能因終止之前遺留下來的責任成為民事、刑事或者行政訴訟的被告。3年期滿之后，州最高法院還可以酌情延長。再如，紐約州公司法第1006條規定，公司終止后可以成為被告。但是沒有規定具體的期限。在紐約州，民事侵權的訴訟時效為3年。公司終止之后原來的股東仍然承擔有限責任。特拉華州公司法282條規定，終止的公司的股東的責任最多不得超過該股東在公司清算時分得的資產。

美國各州關于公司終止后其主體繼續存在的制度，存在缺陷，我國不宜借鑒。理由如下：

1、公司終止后其主體繼續存在的制度，在我國法理中有無法協調的矛盾。表現在：（1）公司終止后，其主體資格消滅，理論上，已無法作為主體繼續存在；（2）公司終止前必定經過清算程序，公司股東尤其是公眾公司的眾多股東分取剩余財產后，再繼續承擔公司責任，技術上不具有可操作性，尤其是我國尚未普及必要的信用制度，對受害人來說，追訴難度太大；（3）公司因資不抵債而破產的，公司作為主體存續，對產品責任受害人來說，無實際意義。

2、公司終止后其主體存續一定期間，對某些受害人不公平。不同時間交付的產品，在公司終止后，所剩責任期間不同。比如，某公司2003年5月終止，該公司生產的兩個產品，一個在1994年5月交付給消費者，如其責任期間為10年，公司終止后期間只剩1年；另一個在2002年5月交付，如其明示的安全使用期為15年，公司終止后剩余期間尚有14年。如規定公司終止后主體存續期間為5年，對前一個受害人來說，毫無意義，對后一個受害人，則顯示公平，他的行權期間被大大縮短。

3、紐約州公司法關于公司終止后作為主體無限期存續的制度，對公司股東極為不利。我國產品責任的法定責任期間為10年或者超過10年的明示安全使用期，如規定公司終止后無限期承擔責任，受害人在法定行權期內均可，造成股東的權利長期不穩定，不利于資本流動。

五、建立公司終止后產品責任強制保險制度的設想

早期的產品責任保險主要承保因提供不潔食物引起的食物中毒危險。后來，承保范圍日益擴大，各種日用品、機械產品、電子工業產品乃至飛機、飛船、衛星等高科技高尖端產品均可投保產品責任保險。強制保險是以法律、行政法規為依而建立保險關系的一種保險，一般基于國家實施有關政治、經濟、社會和公共安全等方面的政策需要而開辦，凡是法律、行政法規規定的對象都必須依法參加保險；設立強制保險的目的在于利用保險聚集眾人的力量，分散風險的原理和大數法則，將被保險人個人原本難以承擔的賠償數額分散于社會之中，以減輕被保險人的損害、維護受害人的利益、保障社會的穩定。

產品責任法是現代工業社會中一項重要的法律制度。產品責任立法由社會經濟條件決定。由于各國經濟技術水平和法律傳統的差異,在具體制度及適用條件上有別。我國的產品責任立法基本反映了國情,也合乎世界潮流。然而,所存在不足之處,影響了其功能的發揮。通過比較分析,可弄清各國立法的優劣長短,為完善我國相關立法提供借鑒素材。如何建立既能保護用戶、消費者利益,又能照顧到生產者、銷售者的利益,使它們不致因過度承擔責任而影響經濟發展的產品責任法律制度,成為現代產品責任法的重要課題。在完善我國產品責任法時,這一點需要強調。產品責任保險，是投保人以自己對他人可能承擔的產品責任為保險標的的一種險別。很多公司為分擔風險，為其產品責任投保。產品責任險的投保人和被保險人一般是產品的生產者、供應商和零售商；保險標的是投保人對他人可能承擔的產品責任。而強制保險是國家基于公共政策，維護社會大眾利益為目的，以法律、行政法規的形式實施的保險，具有強制性。

為了更好的平衡受害人和股東的利益，公司終止后產品責任立法，應推行產品責任強制保險制度。主要理由是：1、這一制度，不改變我國現行公司終止的法律后果，避免了引入公司終止后其主體存續制度的矛盾；同時，更可以解決強制解散和破產清算的問題。公司強制解散后，公司管理可能癱瘓，無法作為主體繼續存在，公司破產，清算后可能無力承擔責任，這些情況下，推行強制保險制度，能妥善解決公司遺留的責任。2、公司終止后產品責任危險具有不確定性。公司終止后產品責任，具備客觀存在、可能發生、偶然性的特性，符合保險的“危險不確定性”要素。3、根據前文利益衡量結果，公司終止后缺陷產品侵害的是群體利益和社會公共利益，國家可以基于公共政策，建立強制保險制度，對這些利益加以保護。

具體設想是：由法律規定，在公司解散或者破產清算分配之前，清算組應該為公司終止后的產品責任投保；破產清算的，產品責任保險費支出不屬于破產債權，應保證足額支付。產品責任保險期限為產品責任剩余的法定責任期間；保險金額按法定賠償標準確定；因公司即將終止，保險期內的產品責任受害人可作為被保險人。

參考文獻：

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[3]梁上上.利益的層次結構與利益衡量的展開(M).北京:法學研究.2002(1),52-65.

[4]國家技術監督局政策法規司編:《中華人民共和國產品質量法講座》,世界圖書出版公司1993年版,第149頁,第142頁。

篇（10）

筆者在研究經濟法責任的過程中，發現法理學界在法律責任的含義及其種類問題上存在巨大分歧。搞清楚這個問題，對于研究經濟法律責任的含義及其地位，具有重要意義。

一、法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

法律責任的含義有廣義和狹義之分，廣義的法律責任包括了法律義務，狹義的法律責任僅僅指違反了法律義務的后果。關于狹義的法律責任的含義，法理學界存在分歧。主要有以下幾種：（1）義務說。該說認為法律責任是由于違反第一性義務而引起的第二性義務。[1]該說缺陷是不能形象地突出法律責任的本質，不能有效地將責任和義務區別開來。

（2）后果說。該說認為法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。[2]該說缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。違約行為也是違法行為。按照合同法規定，當事人要按照約定履行自己的義務，否則，就違反了合同法。該說認為“法律規定成為產生法律責任的原因，是指從表面上看，責任人并沒有從事任何違法行為。也沒有違反任何契約。僅僅由于出現了法律所規定的法律事實，就要承擔某種賠償責任，如產品致人損害。它可以導致民事法律責任和行政法律責任的產生?！盵3]其實，法律規定導致責任的產生還是違法行為導致的。產品致人損害時，生產者或銷售者要承擔責任，是由于生產者或銷售者違反了產品質量法規定的義務，即生產和銷售的產品不能存在不合理的危險。

（3）責任說。該說認為法律責任是由違法者的違法行為所引起的，應該由違法者依法承擔的責任。[4]該說缺陷是沒有突出責任是違反義務的結果，也沒有明確地指出責任是不利的后果。

（4）手段說。該說認為法律責任是對違反法律上的義務關系或侵犯法定權利的違法行為所作的否定性評價和譴責，是依法強制違法者承擔的不利后果，作出一定行為或禁止其作出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的社會關系和社會秩序的手段。[5]該說缺陷是用語上存在交叉和重復。違反法律上的義務關系包括了侵犯法定權利，否定性評價就是譴責，社會關系和社會秩序是相同的，都是對人與人之間關系的描述。

（5）狀態說。該說認為法律責任是由于違反了法定義務及契約義務或不當行使權利（力），法律迫使行為人或其關系人所處的受制裁、強制和給他人以補救的必為狀態。[6]該說的缺陷是在界定責任產生原因時存在交叉。不當行使權利（權力）在有約定的情況下是違反了契約義務，在沒有約定的情況下是違反了法定義務。

（6）負擔說。該說認為法律責任是有責主體因法律義務違反之事實而應當承受的由專門國家相關依法確認并強制或承受的合理的負擔。[7]該說缺陷是認為法律責任只能由專門國家機關確認是不符合實踐的，在義務人違反義務后就產生了責任，如果是私法責任，可以由雙方當事人來協商確認。

（7）責任能力說。該說認為法律責任乃是一種對自己行為負責、辨認自己的行為、認識自己行為的意義、把它看作是自己的義務的能力。[8]該說缺陷是將主觀責任與客觀責任割裂開來了。法律責任不僅是行為人的主觀心理狀態和社會對其進行的價值評斷,而且包括違反義務的客觀要素,是主觀責任與客觀責任的統一。

筆者認為，上述觀點雖然都存在缺陷，但都從不同的角度揭示了法律責任的本質。我們可以總結法律責任的本質為：第一，產生法律責任的前提是存在法律義務；第二，行為人沒有按法律義務的規定進行行為（包括作為和不作為）；第三，行為人應當承擔不利的后果；第四，行為人承擔不利后果的目的是為了保護相對人的權利。據此，可以將法律責任界定為：法律責任是為了保護權利人的權利，應當由違反法律義務的行為人所承擔的不利后果。

二、法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

按照不同標準，可以對法律責任分成不同的種類。根據責任承擔的內容是否涉及有財產賠償為標準，可分為財產責任和非財產責任。這種責任劃分無法明確地給義務違反人提供一個結果預期，不知在什么樣的情況下會遇到什么結果，從而給義務違反人的行為提供一個運行軌道。根據承擔責任的程度不同，可以分為有限責任和無限責任，這種責任劃分只在分析違反民法和商法等私法的時候才有價值。根據行為主體的身份和名義不同，可以分為職務責任與個人責任。這種責任劃分只在分析因人的行為而產生的責任的時候才有價值。

另外一種劃分，就是民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任等。這一種劃分是最重要的。它是從整個法律體系角度進行劃分，能夠適用所有的情況，能夠從宏觀上給義務違反人提供一個明確的后果預期。令人遺憾的是，這種劃分是爭議最多的。有兩個問題需要解決。其一，這種劃分的標準是什么？其二，劃分出來的責任有哪些？第一種觀點認為是按照違反法律的性質不同進行的劃分。[9]劃分為六種，它們是行政責任、刑事責任、訴訟責任、國家賠償責任、違憲責任五種公法責任和民事責任一種私法責任。[10]第二種觀點認為是按照引起責任的行為性質不同進行的劃分。[11]劃分為四種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任和違憲責任。[12]第三種觀點認為是按照法律責任的類型不同進行的劃分。[13]第四種觀點認為是按照法律部門不同進行的劃分。[14]劃分為三種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任。[15]第五種觀點認為是按照違法的性質和危害的程度不同進行的劃分。[16]劃分為五種，它們是刑事責任、行政責任、民事責任、經濟責任（是經濟法律責任的簡稱）和違憲責任。[17]

筆者認為這些標準都存在缺陷，不能清晰地反映責任之間的關系，對責任進行周延地劃分。

第一種觀點存在以下缺陷：其一，將違法行為違反的法律分成憲法、刑法、行政法、訴訟法、國家賠償法和民法六種是不科學的，人大常委會認定的經濟法和社會法難道不會被違反嗎？其二，不同的責任可以是違反同樣法律的行為而引起的。例如，某公安局刑警王某在執行公務中違法使用槍械導致公民李某死亡，王某的違反行政法的行為將引發導致李某死亡的國家賠償責任和自己違法使用槍械的行政責任。其三，同樣的責任可以是違反不同的法律而引起的。國家賠償責任并不是違反國家賠償法而引起的責任，在我國現階段是國家的行政機關、檢查機關和審判機關違反憲法、刑法、行政法、訴訟法等而引起的。其四，訴訟責任并沒有自己獨特的責任形式。有學者認為“民事訴訟原告不提交證據被審判機關推定為撤訴，承擔撤訴責任；被告無故不到庭，則承擔缺席判決的不利后果?！盵18]就是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這是值得商榷的。責任雖然是不利的后果，但并不是不利的后果都是責任。原告被推定為撤訴和被告被缺席判決，即使對原告或被告不利，那只是對原告或被告自己造成了損害，而沒有損害對方當事人的權利，這時原告或被告承擔的不利后果并不是責任。另有學者認為“我國《行政訴訟法》中所規定的訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留等法律責任形式”[19]是獨特的訴訟責任的例子。筆者認為這也是值得商榷的。這種規定和民事訴訟法第10章的規定是一樣的，但民事訴訟法將其定性為“妨礙民事訴訟的強制措施”，而沒有將其規定為法律責任。退一步講，即使像有學者認為的那樣，這些強制措施其實就是法律責任[20]，它們應當是什么性質的法律責任呢？筆者認為應當是行政責任。因為法院是審判機關，掌握的是裁判權，不能主動追究行為人的責任?，F行訴訟法中的規定是有缺陷的，違背了權力相互制約的原則，法院可以自己追究、自己決定和自己執行，不受其它機關制約。其五，刑事責任并不是違反刑法而應承擔的責任?！靶谭ú⒉粍撛O新的義務，不存在不履行刑法規定的法律義務的問題，從而也就根本不存在違反刑法的問題。在我國的一切法律、法規條文中，人們不可能看到諸如‘違反刑法，追究刑事責任’的條文，看到的均是因為違反其它法律‘情節嚴重構成犯罪的，追究刑事責任’的規定。刑法并不創立新的義務，義務規范不是刑法規范，而是其它法律的規范?！盵21]因此，人們習慣上所講的“違反刑法”是不符合刑法科學的說法。刑法上的違法性評價“是以整體的法的精神和規范為基礎的，不是僅僅以刑法規范為根據的?！盵22]日本學者也認為，刑法是對不服從第一次規范如民法規范、行政法規范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規范，并且把刑法的這種特征稱為刑法的第二次性質或刑法的第二次原則。[23]

第二種觀點存在以下缺陷：其一，一個行為從不同的法律角度看，構成不同的違法行為。例如，張三故意殺害李四的行為，從民法角度看是民事違法行為，而從刑法角度看是刑事違法行為（應當是稱為犯罪行為）。其二，即使是一個違法行為也可以引發多種責任。例如，某公安局的局長濫用權力，將一個指責其工作不負責任的婦女拘留了15天。該行為是一個典型的行政違法行為，該行為引發的責任是行政責任和國家賠償責任。承擔行政責任的主體是濫用權力的公安局的局長，追究行政責任的主體是有權對其進行行政處分的行政機關；而國家賠償責任的主體是國家，追究國家賠償責任的主體是受害的婦女。其三，違法行為的種類還是一個無法確定的問題。同樣是持這個標準，不同的學者有不同的結論。沈宗靈教授認為有民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和違憲行為四種[24]，而徐顯明教授認為有違憲行為、民事違法行為、行政違法行為、刑事違法行為和經濟違法行為五種。[25]

第三種觀點的缺陷是劃分標準沒有明確含義，需要作進一步地解釋。

第四種觀點的缺陷是：其一，法律部門的種類還是一個無法確定的問題。對于我國社會主義法律體系由幾個法律部門組成，不同的學者有不同的觀點。周永坤教授認為我國法律體系由憲法、民商法、行政法、資源環保法、刑法和訴訟法6個法律部門組成。[26]而李龍教授認為由憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法9個法律部門組成。[27]其二，法律部門的劃分本身并不是固定不變的，因為劃分法律部門的標準并不是固定不變的。“法律部門劃分的標準也是基本穩定，而不是固定不變的，隨著社會關系領域的日益廣泛和復雜，隨著人們認識的不斷提高，法律部門劃分的標準也會有某些變化?！盵28]其三，法律部門的種類和法律責任的種類并不對稱。周永坤教授將法律部門劃分為6個，而法律責任只有3個。李龍教授將法律部門劃分為9個，而法律責任只有4個。

第五種觀點和第二種觀點基本一致，只是另外加了一個標準：危害的程度。筆者認為危害的程度這個標準應該廢棄。因為很難判斷哪種違法行為對社會危害大。我們一般認為刑事違法行為是最嚴重的違法，行政違法行為次之，民事違法再次之。其實，我們不能簡單地作

出這樣的判斷?！拔覀冋l也不能說一個違背法治原則的法律的頒行，一個專橫的行政命令的對社會造成的危害會小于一個殺人犯對社會造成的危害，雖然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的?！盵29]

筆者認為應按照責任關系的不同，將法律責任分成個體與個體之間的責任和個體與國家之間的責任。個體與個體之間的責任就是民事責任。[30]個體與國家之間的責任可以分為個體對國家承擔的責任和國家對個體承擔的責任。個體對國家承擔的責任按照確定責任的主體不同，可以分成行政責任、刑事責任和違憲責任。行政責任[31]是由行政主體確定，刑事責任是由司法機關法院確定，違憲責任由特設的機關來確定。國家對個體承擔的責任是國家賠償責任。以上關于法律責任的劃分是周延的。這樣，可以將法律責任分為民事責任、行政責任、刑事責任、違憲責任和國家賠償責任五種。

【注釋】

[1]、[13]張文顯．法理學[M]．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．122，126．

[2]、[3]、[24]沈宗靈．法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．458，462，466-474．

[4]孫國華．法理學教程［M］．北京：中國人民大學出版社，1994．509．

[5]、[19]趙震江、付子堂．現代法理學[M]．北京：北京大學出版社，1999．481，485．

[6]、[15]、[26]周永坤．法理學——全球視野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．

[7]、[8]劉作翔、龔向和．法律責任的概念分析［J］．法學，1997，10．

[9]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．

[10]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．趙震江、付子堂．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．485．

[11]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[12]沈宗靈．法理學［M］．北京：北京大學出版社，1999．466．張文顯．法理學［M］．北京：高等教育出版社和北京大學出版社，1999．126．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．葛洪義．法理學教程［M］．北京：中國法制出版社，2000．286．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[14]周永坤．法理學——全球視野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社、中國社會科學出版社，2003．270．

[16]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417．孫國華、朱景文．法理學［M］．北京：中國人民大學出版社，1999．388．李龍．法理學［M］．武漢：武漢大學出版社，1996．381．

[17]孫國華．法理學［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1984．278．

[18]孫笑俠．法理學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．191．

[20]李頌銀．論訴訟法上的法律責任［J］．法商研究，1998．1．

[21]李頌銀．從法律責任角度重新認識法學基本理論問題八議［J］．現代法學，1999．5．

[22]張智輝．刑事責任通論［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．

[23]陳興良．刑事法評論（l）［M］．北京：中國人民大學出版社，1997．139．

[25]徐顯明．法理學教程［M］．北京：中國政法大學出版社，1994．278．

[27]、[28]李龍．法理學［M］．北京：人民法院出版社和中國社會科學出版社，2003．372．