訴訟法修改論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟法修改論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

《行政訴訟法》自頒布以來對(duì)其的修改問題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。

比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識(shí)，也有歧見。對(duì)于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序（是否設(shè)置簡(jiǎn)易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解）等，多有共識(shí)，而對(duì)于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠(yuǎn)多于共識(shí)。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡(jiǎn)易程序、行政訴訟調(diào)解等問題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一）現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國(guó)有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會(huì)發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會(huì)成本和經(jīng)濟(jì)成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國(guó)行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對(duì)于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對(duì)公共利益的保護(hù)；另一方面也不利于對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國(guó)行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對(duì)行政行為的監(jiān)督，也不利于對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。

（二）行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對(duì)于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國(guó)《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對(duì)具體行政行為復(fù)議時(shí)對(duì)國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時(shí)得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時(shí)，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對(duì)于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當(dāng)事人

（一）行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國(guó)《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對(duì)原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對(duì)不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對(duì)復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺(tái)的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。

（二）行政訴訟當(dāng)事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國(guó)行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對(duì)人；行政行為權(quán)益帶來了間接不利影響的相對(duì)人；與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對(duì)當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告；第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對(duì)人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄中存在的問題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭(zhēng)議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時(shí)處理行政案件;便于法院對(duì)當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

（二）行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行。《規(guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級(jí)以上人民政府(不包括國(guó)務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級(jí)法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理；第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動(dòng)產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對(duì)管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡(jiǎn)易程序的設(shè)立

在我國(guó)的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國(guó)的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國(guó)社會(huì)各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時(shí)已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對(duì)案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時(shí)維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國(guó)行政訴訟制度中設(shè)置簡(jiǎn)易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡(jiǎn)單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡(jiǎn)易程序。下列案件不得適用簡(jiǎn)易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的案件；（3）社會(huì)影響重大的案件；（4）發(fā)回重審的案件；（5）按照審判監(jiān)督程序再審的案件。　從建議稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對(duì)行政訴訟簡(jiǎn)易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國(guó)訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡(jiǎn)易程序的立法規(guī)定。

篇（2）

論文關(guān)鍵詞 制度建設(shè) 隊(duì)伍培訓(xùn) 溝通協(xié)調(diào)

一、建立和完善相關(guān)工作機(jī)制是應(yīng)對(duì)刑事訴訟法修改的制勝法寶

（一）建立靈活的簡(jiǎn)易程序出庭公訴機(jī)制

（1）試用值班式開庭制度。在一定的時(shí)間內(nèi)由專人負(fù)責(zé)出席所有簡(jiǎn)易庭，比如每人負(fù)責(zé)一個(gè)周內(nèi)的簡(jiǎn)易案件開庭，每周一輪換。這一機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)是不必每個(gè)經(jīng)辦人都要去法院開庭，避免了幾個(gè)公訴人在法院等候開庭的情況，減少了時(shí)間上的浪費(fèi)。但需要出庭人員要提前查閱案件的監(jiān)督卷，向經(jīng)辦人了解情況，提前做好應(yīng)對(duì)和預(yù)案。案件的原經(jīng)辦人對(duì)自己案件的問題也要提前交代給出庭人員。對(duì)庭審中出現(xiàn)被告人不認(rèn)罪，不同意簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼葼顩r的，負(fù)責(zé)開庭的公訴人建議法庭轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚稍?jīng)辦人出庭公訴。（2）在有普通庭、簡(jiǎn)易庭安排在一個(gè)審判庭開庭的情況下，由開普通庭公訴人負(fù)責(zé)出席簡(jiǎn)易庭。不再安排專人負(fù)責(zé)開剩余的簡(jiǎn)易庭，避免人力浪費(fèi)。

（二）完善和修正內(nèi)部文書審批制度

1.完善簡(jiǎn)易程序?qū)徟贫取Ｐ淌略V訟法修改后，適用簡(jiǎn)易程序的范圍有所擴(kuò)大，與修改前相比，對(duì)于可能判處3年以上的案件，只要符合條件，也可以適用簡(jiǎn)易程序。簡(jiǎn)易程序案件所占基層人民檢察院受理案件的比例將會(huì)進(jìn)一步提高。如果簡(jiǎn)易程序案件還是按照之前由主訴官審批的話，將有利于提高辦案效率，緩解辦案壓力，以應(yīng)對(duì)簡(jiǎn)易程序開庭等新的形勢(shì)。

2.完善取保候?qū)弮?nèi)部審批制度，加快審批節(jié)奏。現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定申請(qǐng)取保候?qū)彽拇饛?fù)時(shí)間，在六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第20條中規(guī)定在7日內(nèi)做出是否同意的答復(fù)，刑事訴訟法修改后第95條明確規(guī)定了3日內(nèi)做出答復(fù)，大幅縮短了期限，這勢(shì)必要求對(duì)于申請(qǐng)取保候?qū)彽膶彶楹蛢?nèi)部審批要加快速度。

3.明確是否需要停用《量刑建議書》。刑事訴訟法修改前，所有簡(jiǎn)易程序案件均不派員出庭，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議是通過《量刑建議書》的形式提出的。普通程序案件因均派員出庭公訴，都沒有制作《量刑建議書》，而由公訴人當(dāng)庭提出。刑事訴訟法修改后，所有案件均有公訴人出庭支持公訴，公訴人在監(jiān)督法庭審判的同時(shí)，理應(yīng)發(fā)表公訴意見和回應(yīng)被告人及辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，量刑建議屬于公訴意見的重要部分，因此，由公訴人在發(fā)表公訴意見時(shí)提出量刑建議比較合適，再出具《量刑建議書》已經(jīng)失去實(shí)際意義。

（三）制定和完善刑事訴訟法修正案新增程序的應(yīng)對(duì)機(jī)制

1.制定和完善未成年人刑事案件訴訟程序的相關(guān)制度。（1）完善附條件不起訴制度。一是聽取公安機(jī)關(guān)的意見時(shí)，明確什么人可以代表公安機(jī)關(guān)發(fā)表意見，有效避免公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的不同意見對(duì)檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴的影響。二是附條件不起訴決定做出后，公安機(jī)關(guān)要求復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者被害人申訴后被駁回的，在作出不起訴決定后是否還可以復(fù)議、提請(qǐng)復(fù)核或者提出申訴。（2）建立未成年人刑事案件犯罪記錄封存制度。實(shí)務(wù)中來看，未成年人犯罪案卷和判決應(yīng)當(dāng)是屬于未成年人的犯罪記錄，但公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院各自的內(nèi)卷和公網(wǎng)絡(luò)中的電子文檔也是可以查詢到未成年人犯罪的材料和記錄，是否屬于犯罪記錄需要明確。就檢察機(jī)關(guān)而言，檢察內(nèi)卷和辦案系統(tǒng)內(nèi)的電子數(shù)據(jù)是不是犯罪記錄，是不是需要封存要明確。不宜分案處理的未成年人與成年人共同犯罪案件是否需要封存，如何封存要進(jìn)一步明確。需要指出的是，這些案卷材料、各機(jī)關(guān)內(nèi)卷和電子數(shù)據(jù)本就不對(duì)外公布。未成年人檔案封存制度的實(shí)行有賴于出臺(tái)明確的司法解釋，需要各檢察機(jī)關(guān)不斷摸索和建立相關(guān)規(guī)則。（3）建立通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供辯護(hù)制度。依照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)于未成年人犯罪案件需要指定辯護(hù)人的，由人民法院在審判前通知法律援助機(jī)構(gòu)指派承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為被告人辯護(hù)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)因沒有法律依據(jù)，沒有這方面的實(shí)踐。可以借鑒法院的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)制定自己的工作制度，與法律援助機(jī)構(gòu)建立常規(guī)聯(lián)系，暢通法律援助途經(jīng)。（4）建立未成年人訊問時(shí)法定人和其他親屬、學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織代表到場(chǎng)機(jī)制。除此之外，還應(yīng)當(dāng)建立未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查機(jī)制，未成年罪犯刑滿釋放后社區(qū)矯正機(jī)制等配套機(jī)制，完善對(duì)未成年人刑事案件的處理以及對(duì)未成年人的保護(hù)。

2.當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序（以下簡(jiǎn)稱“刑事和解程序”）、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（以下簡(jiǎn)稱“沒收違法所得程序”）、依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序（以下簡(jiǎn)稱“強(qiáng)制醫(yī)療程序”），三類新設(shè)程序均需要制定操作細(xì)則，以及外國(guó)人犯罪案件需要配套機(jī)制。

刑事訴訟法修改后，外國(guó)人犯罪案件開始由基層法院管轄。這對(duì)基層檢察院來說是一個(gè)新挑戰(zhàn)。對(duì)于向外國(guó)籍犯罪嫌疑人提供翻譯，應(yīng)對(duì)使領(lǐng)館人員會(huì)見和提出的意見，將是基層檢察院公訴部門即將要面對(duì)的問題，需要向市院借鑒經(jīng)驗(yàn)，請(qǐng)求指導(dǎo)，建立我院應(yīng)對(duì)機(jī)制。

3.建立和完善輔助保障機(jī)制。輔助保障機(jī)制是服務(wù)于刑事訴訟的，它的建立與完善對(duì)于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行起著不可忽視的作用。

（1）完善律師閱卷制度。刑事訴訟法修改后，辯護(hù)律師在審查起訴階段就可以閱全卷，也就是可以查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。這就帶來兩個(gè)問題，一個(gè)是復(fù)制案卷材料的成本支出，二是閱卷時(shí)間的控制。制定規(guī)范的律師閱卷制度就顯得非常重要，規(guī)范律師閱卷的時(shí)間，留給承辦人充足的空間發(fā)現(xiàn)案件存在的問題，及時(shí)彌補(bǔ)，保障審查起訴的時(shí)間，確保起訴的質(zhì)量，是建立律師閱卷制度的重大意義。

（2）建立證人（鑒定人、翻譯人）作證的補(bǔ)助制度。《刑事訴訟法》第63條規(guī)定，證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證補(bǔ)助制度的確立有利于彌補(bǔ)因履行作證義務(wù)帶來的損失，鼓勵(lì)證人作證。但補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)、范圍、方式都需要有明確的規(guī)定，保障公訴部門工作的順利開展。

上述機(jī)制、制度的建設(shè)與完善只是制度建設(shè)中的一部分，除此之外，建立初步的證人保護(hù)機(jī)制和證人出庭機(jī)制，建立技術(shù)偵查手段取得證據(jù)的舉證制度都具有極為重要的意義。

二、加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，提升人員素質(zhì)，是應(yīng)對(duì)刑事訴訟法修改的必然要求

1.通過多形式、多途徑的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，加強(qiáng)對(duì)刑事訴訟法修正案的理解、掌握。刑事訴訟法修改的篇幅較大，隨后也應(yīng)會(huì)出臺(tái)新的司法解釋或者做相應(yīng)修改，比如高檢院的“刑事訴訟規(guī)則”等。因此，要學(xué)習(xí)的內(nèi)容還有很多，但距離新法實(shí)施的時(shí)間越來越近，必須抓緊剩下的幾個(gè)月的時(shí)間，通過多形式、多途徑的學(xué)習(xí)培訓(xùn)掌握新法。一是積極參與電視電話培訓(xùn)活動(dòng)。二是將個(gè)人自學(xué)和集體培訓(xùn)結(jié)合起來。在精讀法律條文的前提下，提出自己的思考，加強(qiáng)和他人交流，深入研究刑事訴訟法修正案。三是針對(duì)檢察人員在學(xué)習(xí)刑事訴訟法修正案時(shí)提出的疑問和困惑，可以請(qǐng)專家、學(xué)者有針對(duì)性的講課、座談。通過雙向交流的方式加強(qiáng)學(xué)習(xí)，鞏固學(xué)習(xí)成果。四是深化內(nèi)部挖潛，繼續(xù)開展書記員培訓(xùn)和全員培訓(xùn)，由經(jīng)驗(yàn)豐富的同志教授工作經(jīng)驗(yàn)，相互交流學(xué)習(xí)。

2.通過崗位練兵和調(diào)研，研究刑事訴訟法修正對(duì)檢察工作的影響與應(yīng)對(duì)。新刑事訴訟法明年實(shí)施后，公訴人將在審查起訴和出庭公訴過程中逐步實(shí)踐新法，摸索經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題，解決問題。在工作中開展多形式的崗位練兵活動(dòng)，提升大家學(xué)習(xí)、研究的熱情，不斷提高調(diào)研水平，盡快適應(yīng)刑事訴訟法修改帶來的改變。

三、借鑒其他單位的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是應(yīng)對(duì)刑事訴訟法修改的捷徑

篇（3）

誠(chéng)實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠(chéng)實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠(chéng)信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠(chéng)信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國(guó)法律普遍確認(rèn)。在我國(guó)民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。在我國(guó)，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。這是我國(guó)首次在立法上確立訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則。

民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息，以誠(chéng)相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對(duì)方誠(chéng)信而行，法院希望當(dāng)事人誠(chéng)信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠(chéng)信審理和裁判。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)于不同的訴訟對(duì)象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的使用加以分析。

（一）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則

一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠(chéng)實(shí)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。

二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長(zhǎng)時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長(zhǎng)期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對(duì)方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠(chéng)實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”

三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對(duì)于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對(duì)于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對(duì)方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對(duì)方造成了利益上的損害。

（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則

一是對(duì)于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對(duì)于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請(qǐng)回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權(quán)。對(duì)于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評(píng)判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠(chéng)實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。

三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對(duì)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正，都違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。

三、誠(chéng)實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對(duì)一些有關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。

（一）增設(shè)了公益訴訟制度

由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國(guó)法律對(duì)其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在違反誠(chéng)實(shí)信用的原則下，對(duì)其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國(guó)家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對(duì)方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對(duì)于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

民事訴訟法是我國(guó)法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民事訴訟的制度和理念。

篇（4）

《行政訴訟法》自頒布以來對(duì)其的修改問題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。

比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識(shí)，也有歧見。對(duì)于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類型、審理程序(是否設(shè)置簡(jiǎn)易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解)等，多有共識(shí)，而對(duì)于怎樣修改，則多有歧見，且歧見遠(yuǎn)多于共識(shí)。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡(jiǎn)易程序、行政訴訟調(diào)解等問題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一)現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問題

1.立法模式存在不足

我國(guó)有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋，主要采取列舉的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會(huì)發(fā)展，其局限性也越來越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無法通過訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會(huì)成本和經(jīng)濟(jì)成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國(guó)行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對(duì)于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對(duì)公共利益的保護(hù);另一方面也不利于對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國(guó)行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對(duì)行政行為的監(jiān)督，也不利于對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。

(二)行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對(duì)于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國(guó)《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對(duì)具體行政行為復(fù)議時(shí)對(duì)國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時(shí)得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時(shí)，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對(duì)于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當(dāng)事人

(一)行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國(guó)《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對(duì)原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐來看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對(duì)不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對(duì)復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無法解決全部問題。為此，最高人民法院出臺(tái)的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。

(二)行政訴訟當(dāng)事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國(guó)行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對(duì)人;行政行為權(quán)益帶來了間接不利影響的相對(duì)人;與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對(duì)當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告;第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對(duì)人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問題。

三、行政訴訟的管轄

(一)行政訴訟管轄中存在的問題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭(zhēng)議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時(shí)處理行政案件;便于法院對(duì)當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過程中很難忽視地方政府的意見，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

(二)行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2 月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》正式施行。《規(guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級(jí)以上人民政府(不包括國(guó)務(wù)院各部門及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級(jí)法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理;第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動(dòng)產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對(duì)管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡(jiǎn)易程序的設(shè)立

在我國(guó)的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國(guó)的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國(guó)社會(huì)各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時(shí)已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對(duì)案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時(shí)維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國(guó)行政訴訟制度中設(shè)置簡(jiǎn)易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡(jiǎn)單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡(jiǎn)易程序。下列案件不得適用簡(jiǎn)易程序：(1)涉外案件;(2)涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的案件;(3)社會(huì)影響重大的案件;(4)發(fā)回重審的案件;(5)按照審判監(jiān)督程序再審的案件。　從建議稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對(duì)行政訴訟簡(jiǎn)易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國(guó)訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡(jiǎn)易程序的立法規(guī)定。

篇（5）

 

一、民事公益訴訟的概念及特征

公益訴訟起源于羅馬法，是相對(duì)于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護(hù)個(gè)人專有權(quán)利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認(rèn)為，所謂公益訴訟，是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、相關(guān)的團(tuán)體組織和個(gè)人根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)違反法律、法規(guī)并侵害國(guó)家利益、社會(huì)利益或不特定多數(shù)人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動(dòng)[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個(gè)本質(zhì)特征，因此較為可取。免費(fèi)論文。

二、民事公益訴訟憲法思考

從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國(guó)人民更為廣泛行使其政治權(quán)利提供了基礎(chǔ)，為人們參加國(guó)家事務(wù)的管理和監(jiān)督公權(quán)力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn),它為民主的實(shí)現(xiàn)提供了現(xiàn)實(shí)的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權(quán)力的運(yùn)行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實(shí)的參與國(guó)家事務(wù)的管理提供了一條現(xiàn)實(shí)的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進(jìn)我國(guó)法治進(jìn)程的必有階段。法治應(yīng)包含兩種意義:已經(jīng)制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機(jī)關(guān)救濟(jì)失效的問題，促進(jìn)其更好的行使其自身的公權(quán)力，也可以實(shí)現(xiàn)全民掀起更為主動(dòng)遵守法律和利用法律維護(hù)社會(huì)公益的熱潮，加速法律之治的進(jìn)程。

三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考

建立公益訴訟制度已成為我國(guó)法學(xué)界的共識(shí)，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)為，單獨(dú)制定的公益訴訟法，第二種觀點(diǎn)為，制定公益保障法，第三種觀點(diǎn)為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設(shè)立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點(diǎn)，這是因?yàn)椋环矫妫嬖V訟并非獨(dú)立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費(fèi)論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨(dú)制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。

那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨(dú)設(shè)立民事公益訴訟一章呢？筆者認(rèn)為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨(dú)設(shè)立一章的方式更為可取。因?yàn)椋环矫妫袷鹿嬖V訟制度的存在，最好不要打亂現(xiàn)有基本結(jié)構(gòu)，從而維護(hù)現(xiàn)有民訴立法的科學(xué)結(jié)構(gòu)。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨(dú)列為一章更為合適。

四、民事公益訴訟立法草案

“訴訟程序是一種技術(shù)，又是一種關(guān)系，也是一種規(guī)范，這種技術(shù)、關(guān)系和規(guī)范都是由立法者根據(jù)一定的價(jià)值取向來進(jìn)行創(chuàng)造和設(shè)計(jì)的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時(shí)，在考慮程序立法本身的內(nèi)在要求的同時(shí)，筆者始終將最大的限度的保護(hù)民事公益為價(jià)值取向，同時(shí)兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護(hù)公益之名損害私人利益。

公益訴訟原則

檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民對(duì)損害國(guó)家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，依據(jù)本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。

民事公益訴訟法具體立法草案

第一條 檢察機(jī)關(guān)為維護(hù)公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質(zhì)量、文化財(cái)產(chǎn)、國(guó)有財(cái)產(chǎn)、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對(duì)侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。

社會(huì)團(tuán)體可以就本身職責(zé)范圍內(nèi)侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個(gè)人向法院起訴。社會(huì)團(tuán)體對(duì)于非自身職責(zé)范圍內(nèi)的簡(jiǎn)單公益案件提起訴訟的，須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)同意。

公民經(jīng)利害關(guān)系人同意，可以就行為能力缺失、嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個(gè)人向法院起訴。公民不得對(duì)他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。

第二條 檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體以及公民具有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。

第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應(yīng)當(dāng)在確定舉證期限時(shí)，向公益案件影響范圍內(nèi)的公眾公告。

法院在審理公益案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮一切與案件有關(guān)的情況，在發(fā)現(xiàn)利害關(guān)系人的利益未得到代表時(shí)應(yīng)當(dāng)為其指定代表人。

第四條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請(qǐng)求，告知利害關(guān)系人有關(guān)事項(xiàng)，以讓利害關(guān)系人選擇是否參與訴訟。利害關(guān)系人參與訴訟的，應(yīng)當(dāng)將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關(guān)系人不參與訴訟應(yīng)當(dāng)向法院提出書面申請(qǐng)，不參與訴訟的利害關(guān)系人可以不受法院判決的拘束。

第五條 對(duì)于檢察機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體提起的保護(hù)不特定多數(shù)人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關(guān)系人。

已經(jīng)生效的公益勝訴判決依法公告，利害關(guān)系人可以向判決法院主張參照使用該判決內(nèi)容。

第六條 起訴參照使用該公益判決內(nèi)容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關(guān)系以及自身所受到的實(shí)際損失。

法院審查符合受理?xiàng)l件的，可以確定簡(jiǎn)易庭審程序，直接依據(jù)已經(jīng)生效的公益勝訴判決作出判決書。

第七條 檢察機(jī)關(guān)起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實(shí)體后果，由國(guó)家設(shè)立的專門公益基金會(huì)承擔(dān)。但是，檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由檢察院自行承擔(dān)，檢察機(jī)關(guān)可以向相關(guān)責(zé)任人追償。

對(duì)檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權(quán)的行政機(jī)關(guān)的違法作為或不作為引起的，敗訴的實(shí)體后果由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

因“利害關(guān)系人”無法起訴或不能起訴，利害關(guān)系人請(qǐng)求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。

第八條 公民提起公益訴訟案件的，應(yīng)到檢察機(jī)關(guān)備案，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會(huì)團(tuán)體已經(jīng)派員支持起訴的除外。

公民提起民事公益之訴非經(jīng)利害關(guān)系人同意，不能撤訴和處分利害關(guān)系人的實(shí)體權(quán)利。免費(fèi)論文。

第九條 社會(huì)團(tuán)體提起的涉及利害關(guān)系人的民事公益訴訟，敗訴的實(shí)體后果由“利害關(guān)系人”承擔(dān)。但是，社會(huì)團(tuán)體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導(dǎo)致的敗訴實(shí)體后果，由社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)。社會(huì)團(tuán)體可以向相關(guān)責(zé)任人追償。

第十條 對(duì)縣級(jí)以上人民政府或同級(jí)以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級(jí)人民法院管轄。

對(duì)國(guó)務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級(jí)人民法院管轄。

第十一條 對(duì)于案情復(fù)雜的公益案件，除雙方當(dāng)事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個(gè)月。

第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責(zé)任承擔(dān)。

第十三條 起訴人以維護(hù)公益為借口惡意訴訟的，導(dǎo)致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補(bǔ)償。

人民法院可以酌情對(duì)惡意濫訴的當(dāng)事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會(huì)。

第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會(huì)團(tuán)體可以向法院申請(qǐng)免收訴訟費(fèi)用。經(jīng)法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應(yīng)當(dāng)在立案時(shí)免收訴訟費(fèi)用；對(duì)于被告敗訴的公益案件，法院應(yīng)判決被告全額補(bǔ)繳原告在起訴時(shí)免交的訴訟費(fèi)。

民事公益訴訟原告勝訴的，被告應(yīng)支付原告因此所受的律師費(fèi)、保全費(fèi)等辦案費(fèi)用支出。

第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

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[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第92頁。

[3] 俞雄武.激情與理性：中國(guó)法學(xué)教育的歷史反思――從法律職業(yè)的視角剖析中國(guó)法學(xué)教育的改革方向，載《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2007年02期。

篇（6）

    眾所周知,我國(guó)的《行政訴訟法》自生效之日算起,已經(jīng)整整21個(gè)年頭。21年來行政訴訟狀況到底如何?公民、法人及其他組織對(duì)行政訴訟是否還感興趣?司法監(jiān)督是否還起作用?解決行政案件受理難、取證難、判決難的金鑰匙到底在哪里?這些問題應(yīng)該引起我們足夠的重視和深思,也是《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)著力解決的問題。

    筆者是一名側(cè)重于行政訴訟案件的律師。十幾年來,原告行政訴訟的案件有幾十件,被告行政訴訟的案件只有幾件。通過行政訴訟案件,筆者體會(huì)到,行政訴訟作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利,從立法上講還遠(yuǎn)未得到保障。首先表現(xiàn)在受案范圍上,既然憲法明確規(guī)定,中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó),建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家;公民在法律面前一律平等;國(guó)家尊重和保障人權(quán)。中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有提出批評(píng)和建議的權(quán)利;對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利等等,哪為什么還要設(shè)置種種限制行政訴訟權(quán)利的條文呢?目前情況下,除了大家都能理解的國(guó)防、外交等行為不適用行政訴訟外,行政訴訟法的修改不能繼續(xù)沿用列舉的方式規(guī)定行政案件受案范圍,而應(yīng)當(dāng)以憲法為依據(jù),規(guī)定所有行政行為(包括具有普遍約束力的抽象行政行為)人民法院均應(yīng)受理,徹底消除違憲嫌疑。

    其次,行政訴訟法應(yīng)當(dāng)從組織架構(gòu)上保障公民、法人和其他組織行使行政訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。唯一的辦法就是設(shè)立自上而下的獨(dú)立的行政法院系統(tǒng),徹底解決困擾法院二十多年行政訴訟停滯不前,受制于行政機(jī)關(guān)的尷尬局面,徹底解決地方政府干預(yù)司法、法院放不開手腳的不利局面,使公民法人和組織在一個(gè)無憂無慮的環(huán)境中去尋求法律的公平和正義。九年前筆者就曾呼吁建立行政法院的必要性,并認(rèn)為它是解決行政訴訟受案難、審理難、判決難、執(zhí)行難的最切實(shí)可行的辦法,也是國(guó)家實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安的最根本的方法。現(xiàn)在絕大部分行政爭(zhēng)議因?yàn)楸还芾矸秸J(rèn)為法院受理行政案件只是擺樣子,法院根本無法擺脫行政干預(yù)司法的情況發(fā)生而最終選擇放棄行政訴訟方式解決,這就是為什么我國(guó)行政行為每天都大量發(fā)生,而發(fā)生了爭(zhēng)議行政相對(duì)人又很少選擇通過行政訴訟的方式解決的原因之一。但是,作為行政相對(duì)人放棄行政訴訟并不一定解決了心理上的不滿和冤屈,并不一定得到渲泄和釋放,這就容易給社會(huì)帶來了壓力和不穩(wěn)定的因素。因此,應(yīng)當(dāng)從立法上建立公平的無顧慮的暢通的救濟(jì)渠道。目前,從我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財(cái)力來看,已經(jīng)具備了建立行政法院的條件。通過行政法院解決行政糾紛,能使我國(guó)真正走上依法法治國(guó)的軌道上來。

    第三,關(guān)于行政訴訟法的管轄及修改問題,如果建立行政法院,管轄的難題就能迎刃而解。過去,最高人民法院通過司法解釋來修改行政訴訟法管轄權(quán)限,這既不嚴(yán)肅,也不符合憲法,更不能解決根本的實(shí)質(zhì)問題,即使規(guī)定異地管轄,法院也未必能夠擺脫政府其他渠道形式的干預(yù)。因此,管轄問題除了規(guī)定公民有權(quán)選擇管轄法院之外,行政訴訟法在管轄法院的修改上應(yīng)從產(chǎn)生問題的源頭上進(jìn)行修訂。

    第四,現(xiàn)行《行政訴訟法》第四十三條規(guī)定,“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”。此條規(guī)定顯然有利于行政機(jī)關(guān)。因?yàn)楸桓嫘姓C(jī)關(guān)提交“作出具體行政行為的有關(guān)材料”根本無須如此長(zhǎng)的時(shí)間。既然行政機(jī)關(guān)的辦案規(guī)則是“先取證、后裁決”那么,行政行為的作出應(yīng)當(dāng)已經(jīng)“材料”成形,無需花費(fèi)時(shí)間去整理。故建議行政訴訟法修改為“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起3日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料,并提出答辯狀……”,這樣規(guī)定既提高了辦案效率,也節(jié)約了訴訟成本,也防止被訴行政機(jī)關(guān)事后違法補(bǔ)充證據(jù)“材料”的情況發(fā)生。

    第五,現(xiàn)行《行政訴訟法》第五十四條第(四)項(xiàng)規(guī)定,“行政處罰顯失公正的,可以判決變更”。此條只規(guī)定了人民法院有條件的和有限的變更權(quán),無完全自主的變更權(quán),這實(shí)際上削弱了法院司法審查監(jiān)督權(quán),既不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,也不利于人民法院對(duì)行政行為的有效司法監(jiān)督,于國(guó)于民于已都不利,必須加以修改。既然行政訴訟是一個(gè)完整的法律審判程序,為什么要限制法院的審判權(quán)限呢?如果作為解決行政爭(zhēng)議的最后一道防線都不能保證原告的合法權(quán)益實(shí)現(xiàn),何談依法治國(guó)?何談建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?如果法院僅有撤銷權(quán)和判決行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為或判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行法定職責(zé)的權(quán)力,那么這種監(jiān)督只能是自欺欺人,不僅保護(hù)不了公民法人及組織的合法權(quán)益,而且削弱了司法權(quán)威,降低了公正效率,最終損害了公民法人及其他組織的合法利益,法院審判的公信力也受到了損害。因此建議行政訴訟法此項(xiàng)內(nèi)容修改為人民法院對(duì)明顯違反法律法規(guī)規(guī)定的被訴行政行為,有權(quán)予以變更。

    第六,對(duì)《行政訴訟法》的修改,除了增加行政訴訟和解、起訴停止行政行為的執(zhí)行、適用簡(jiǎn)易程序原則外,還應(yīng)當(dāng)對(duì)一審審結(jié)期限作出修改。建議由原來的3個(gè)月改為2月,二審由原來的2個(gè)月改為1個(gè)半月,這樣做有利于提高行政效力,提高司法審判的效力,也有利于原告的合法權(quán)益得到及時(shí)保護(hù),減少雙方的經(jīng)濟(jì)損失,節(jié)約了司法成本。

    第七,《行政訴訟法》第六十七條第二款規(guī)定,公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求,應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決,對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服,可向人民法院提起訴訟。此條規(guī)定公民、法人及組織的選擇權(quán)過于狹窄,不利于保護(hù)原告及時(shí)得到賠償。應(yīng)當(dāng)規(guī)定原告既可以選擇先由行政機(jī)關(guān)解決,對(duì)行政機(jī)關(guān)處理不服,向人民法院提起訴訟;也可以直接向有管轄權(quán)的人民法院起訴。這不僅和行政訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定進(jìn)行了銜接,也有利于保護(hù)原告的行政賠償訴訟基本權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。行政賠償訴訟可以根據(jù)自愿、合法的原則通過平等協(xié)商,達(dá)成賠償協(xié)議。

篇（7）

檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的地位涉及檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的具體職責(zé)，權(quán)力義務(wù)關(guān)系的問題，明確檢察機(jī)關(guān)的地位對(duì)檢察機(jī)關(guān)正確行使其職權(quán)、保障對(duì)民事訴訟活動(dòng)的檢察監(jiān)督至關(guān)重要。

一、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中地位的相關(guān)規(guī)定

新修訂的我國(guó)《民事訴訟法》中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的規(guī)定主要集中在以下幾條：第14條，檢察監(jiān)督原則;第208條、第212條、第213條，基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審;第209條，申請(qǐng)檢察院建議或抗訴;第210條，基于法院監(jiān)督權(quán)的調(diào)查核實(shí)程序;第211條，基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審程序;第235條，檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)。

本次民訴法的修訂強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，進(jìn)一步明確了法律監(jiān)督的范圍和方式。根據(jù)第14條的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對(duì)民事訴訟實(shí)施法律監(jiān)督。該規(guī)定是檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍由原來的審判活動(dòng)擴(kuò)大為整個(gè)訴訟活動(dòng)，即不僅包括審判活動(dòng)還包括對(duì)執(zhí)行的監(jiān)督;根據(jù)第208、209條的規(guī)定，檢察院的監(jiān)督方式由原來的提起抗訴增加為了提起抗訴和提出檢察建議。

我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定：中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。2012年對(duì)我國(guó)《民事訴訟法》的修改是對(duì)我國(guó)《憲法》相關(guān)內(nèi)容的進(jìn)一步落實(shí)完善，但不難發(fā)現(xiàn)，新修訂的《民事訴訟法》仍存在一些問題。

二、我國(guó)相關(guān)學(xué)說及國(guó)外一些國(guó)家對(duì)檢察機(jī)關(guān)地位的相關(guān)規(guī)定

（一）有關(guān)檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中地位的學(xué)說

1.監(jiān)訴人說。該說的基本觀點(diǎn)為檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中處于法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位，但其地位同時(shí)要求賦予訴訟的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)屬于訴訟的參加人，但由于它本身對(duì)訴訟標(biāo)的沒有自身的利害關(guān)系，將其稱為不具有利害關(guān)系的訴訟參加人。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)參與訴訟是為了維護(hù)國(guó)家的利益，不同于其他社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人基于社會(huì)正義參加訴訟，所以又可以把民事訴訟中的檢察機(jī)關(guān)稱為國(guó)家參訴人。

2.國(guó)家公益人說。該說認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟活動(dòng)是檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行其法律監(jiān)督的職能的體現(xiàn)，是代表國(guó)家公益干預(yù)民事法律關(guān)系的表現(xiàn)，在該過程中檢察機(jī)關(guān)始終處于國(guó)家公益人的法律地位。

3.訴訟當(dāng)事人說。該說認(rèn)為我國(guó)的民事訴訟模式?jīng)Q定了檢察機(jī)關(guān)若提起民事訴訟，則其必須以當(dāng)事人的身份平等對(duì)抗另一方當(dāng)事人，在此過程中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督者身份以間接的方式體現(xiàn)在民事訴訟中。

以上學(xué)說中，監(jiān)訴人這一地位的定位得到了更多人的認(rèn)同。 筆者認(rèn)為，若法律賦予檢察機(jī)關(guān)參與訴訟，成為訴訟參加人的話，監(jiān)察機(jī)關(guān)的地位類似于《公司法》中監(jiān)事的性質(zhì)。具體而言，參與公司事務(wù)，并監(jiān)督公司的每項(xiàng)事情，監(jiān)督公司成員的工作等等。檢察機(jī)關(guān)也是參與民事訴訟，獨(dú)立于法院，對(duì)整個(gè)訴訟活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)加以監(jiān)督，在參與中進(jìn)行監(jiān)督。但目前，監(jiān)察機(jī)關(guān)參與民事訴訟并未實(shí)現(xiàn)。

首先，我國(guó)《民事訴訟法》第15條規(guī)定了支持起訴原則，該條規(guī)定種的“機(jī)關(guān)”應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)，但本條也只是一個(gè)原則性的規(guī)定，在民訴法分則中并未加以具體規(guī)定，所以即使檢察機(jī)關(guān)可以依據(jù)本條支持起訴，但缺乏具體的操作流程和準(zhǔn)則，使得有些案件缺乏支持或獲得不當(dāng)支持，妨礙正常的司法活動(dòng)，浪費(fèi)司法資源。

其次，我國(guó)《民事訴訟法》第55條規(guī)定了民事公益訴訟制度。這里面的“機(jī)關(guān)”是否包括檢察機(jī)關(guān)，學(xué)者對(duì)此也進(jìn)行了大量的論述，支持和反對(duì)的觀點(diǎn)均有。自2015年2月4日起實(shí)施的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》中對(duì)公益訴訟問題作了較詳細(xì)的解釋。其中對(duì)起起訴訟的主體做了以下要求：環(huán)境保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等等損害社會(huì)公共利益的行為可以依據(jù)《民事訴訟法》第55條的規(guī)定提起民事公益訴訟。

我國(guó)最新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》對(duì)符合起訴條件的主體作出了規(guī)定。只有依法在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府民政部門登記或?qū)ｉT從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會(huì)組織才能向人民法院提起訴訟。即檢察機(jī)關(guān)不能作為公益訴訟的參加人。我國(guó)最新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)有關(guān)消費(fèi)者組織做出了規(guī)定。即為消費(fèi)者協(xié)會(huì)和其他依法成立的消費(fèi)者組織。總上所述，檢察機(jī)關(guān)不能參加公益訴訟，作為訴訟參加人。

最后，我國(guó)《民事訴訟法中》第213條對(duì)基于檢察監(jiān)督權(quán)的再審做出了規(guī)定。但此處，人民檢察院參與到了訴訟中，但再審中人民法院是對(duì)前一審判活動(dòng)的重新審查，檢察機(jī)關(guān)僅僅處于監(jiān)督地位，并不是案件當(dāng)事人。

（二）相關(guān)國(guó)外法對(duì)檢察機(jī)關(guān)地位的規(guī)定

隨著發(fā)展進(jìn)程的不斷推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)由原來的偏重刑事訴訟，逐漸向民事訴訟方面拓展。現(xiàn)代國(guó)家中，不論是英美法系、大陸法系國(guó)家，都對(duì)檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟做出了相關(guān)的規(guī)定。

法國(guó)，典型的大陸法系國(guó)家，最早依法律條文的方式規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)參與民事訴訟的相關(guān)職權(quán)。如：1976年《民事訴訟法》第423條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在公法秩序受到損害時(shí)，由權(quán)利為維護(hù)公法秩序而提起民事訴訟。德國(guó)1877年公布的《民事訴訟法》第569條規(guī)定“檢察官有權(quán)參與婚姻案件” 。

英美法系國(guó)家中，英國(guó)大多則是以總檢察長(zhǎng)的名義提起的，其中也有少量民事訴訟是有總檢察長(zhǎng)提起的。如英國(guó)法學(xué)家愛倫斯特·J·柯恩在《當(dāng)事人》一書中寫道，在民事訴訟中， “總檢察長(zhǎng)在相當(dāng)一部分案件中是必要的當(dāng)事人。在其余的案件中他有權(quán)發(fā)表意見。…他是當(dāng)然的當(dāng)事人，這一原則同樣適用于申請(qǐng)宣告合法的案件。”在美國(guó)，總檢察長(zhǎng)擁有更加廣泛的參與權(quán)，可以介入任意民事案件。如美國(guó)第72任總檢察官格里芬·B·貝爾這樣寫道，美國(guó)聯(lián)邦政府檢察官可以“對(duì)政府主要合同中所產(chǎn)生的民事欺詐行為提出訴訟……。”

三、檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的地位為監(jiān)訴人

綜合以上各種學(xué)說和國(guó)外的相關(guān)法律規(guī)定，我認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)是以監(jiān)訴人的地位存在。一方面，檢察機(jī)關(guān)只是單純的對(duì)民事訴訟過程進(jìn)行監(jiān)督;另一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)被賦予一定的訴訟權(quán)利，以參加訴訟的方式保護(hù)國(guó)家利益、監(jiān)督法律活動(dòng)。檢查監(jiān)督權(quán)是我國(guó)法律明文規(guī)定的權(quán)利，在此不再贅述。而賦予檢察機(jī)關(guān)適當(dāng)?shù)膮⑴c訴訟的權(quán)利也是必然的。原因如下：

（一）賦予檢察機(jī)關(guān)相應(yīng)的參訴權(quán)是現(xiàn)實(shí)的必要，法治發(fā)展的必然選擇

民事訴訟屬于私權(quán)范疇，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)家應(yīng)減少對(duì)民事訴訟的干預(yù)以保障私權(quán)自治。筆者認(rèn)為如同市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一樣，只有在政府的一定引導(dǎo)下市場(chǎng)才能時(shí)刻保持活力，防止出現(xiàn)巨大的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的安全。民事訴訟活動(dòng)宜如此，只有在檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)督的同時(shí)適當(dāng)加以干預(yù)，公民的實(shí)體權(quán)利才能得到更多的法律保障。檢察機(jī)關(guān)參與的案件一般都會(huì)有較大的社會(huì)影響力，會(huì)給更多的公民帶來法律的影響，提高公民的法律意識(shí)，推動(dòng)我國(guó)的法治建設(shè)進(jìn)程。

（二）賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)并不違背民事訴訟法訴訟權(quán)利平等原則

我國(guó)《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則是我國(guó)特有的訴訟原則之一。具體而言，平等原則包括三層含義，分別為：（1）當(dāng)事人之間在訴訟中的相對(duì)平等。（2）當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)與其所擁有的財(cái)富，社會(huì)地位等沒有直接的聯(lián)系;（3）不論案件的影響大小，訴訟標(biāo)的額的多少，都依法享有權(quán)利。

檢察機(jī)關(guān)作為訴訟當(dāng)事人被許多學(xué)者持質(zhì)疑的態(tài)度，就是害怕監(jiān)察機(jī)關(guān)自身的社會(huì)影響力以及較強(qiáng)的調(diào)查收集證據(jù)的能力以致濫用私權(quán)，危害另一方當(dāng)事人的利益。對(duì)此我認(rèn)為，在權(quán)衡利弊的情況下，通過制度的合理設(shè)計(jì)，可以防止權(quán)力濫用。這方面我們可以參考國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，無論英美法系還是大陸法系國(guó)家他們?cè)谫x予監(jiān)察機(jī)關(guān)權(quán)力的同時(shí)實(shí)施加以限制，以維護(hù)法制與秩序。

（三）賦予檢察機(jī)關(guān)訴權(quán)有較高的理論基礎(chǔ)

一直以來，檢察機(jī)關(guān)的參訴權(quán)都備受爭(zhēng)議，但隨著社會(huì)法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)僅僅對(duì)訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督已不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要。學(xué)者們對(duì)適量賦予檢察機(jī)關(guān)參與訴訟的權(quán)利基本持肯定態(tài)度。如上述幾個(gè)觀點(diǎn)，他們雖各不相同，但對(duì)檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟都保持一致的態(tài)度。

四、依據(jù)對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)在民事訴訟中的法律地位的定位引發(fā)的思考

（一） 完善檢察監(jiān)督制度的構(gòu)建，進(jìn)一步促進(jìn)法條的系統(tǒng)化、健全化

有關(guān)檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)，我國(guó)《憲法》和《民事訴訟法》分別作出了規(guī)定，但從法條的數(shù)量和內(nèi)容來看規(guī)定的過于簡(jiǎn)單化、原則化，從而使監(jiān)察機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)是有所不便，妨礙檢察監(jiān)督權(quán)的正常行使。如新修改后的民訴法增加了檢察機(jī)關(guān)檢察監(jiān)督的方式，由原來的簡(jiǎn)單抗訴增加為行使抗訴和提出檢察建議。但檢察建議的行使存在缺乏明確統(tǒng)一的法律依據(jù)，適用范圍不明確，適用救濟(jì)機(jī)制缺乏等問題。

（二）檢察機(jī)關(guān)作為問題的主體，還應(yīng)從自身出發(fā)，以確保合理履行法律賦予的相關(guān)職責(zé)

篇（8）

1996年刑事訴訟法修改，未能進(jìn)一步健全我國(guó)的刑事證據(jù)制度。隨著司法制度改革的逐步深入，對(duì)我國(guó)刑事證據(jù)制度進(jìn)行系統(tǒng)、全面的調(diào)整和完善已是迫在眉捷。當(dāng)前，國(guó)內(nèi)專家學(xué)者在刑事證據(jù)立法模式問題上有兩種呼聲較強(qiáng)：其一，主張刑事證據(jù)規(guī)則單獨(dú)立法，以避免龐雜的證據(jù)法內(nèi)容使訴訟法失去體系的內(nèi)在平衡。并有利于保持現(xiàn)有訴訟法的相對(duì)穩(wěn)定性；其二，主張證據(jù)法與訴訟法協(xié)調(diào)，并注重二者均有程序性的特點(diǎn)，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據(jù)法典，一方面，此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩(wěn)定，更重要的是有利于構(gòu)建我國(guó)細(xì)密型的、現(xiàn)實(shí)可行的證據(jù)規(guī)則。當(dāng)前的刑事證據(jù)規(guī)則的確立、完善，應(yīng)當(dāng)針對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中存在的問題并尊重我國(guó)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件。證據(jù)規(guī)則肯定會(huì)隨著實(shí)踐需要而有較大、較快的發(fā)展，單獨(dú)的證據(jù)立法可為證據(jù)規(guī)則的發(fā)展留下了靈活的空間。

然而，是否為保持現(xiàn)行刑事訴訟法的穩(wěn)定性，就僅在其現(xiàn)有的訴訟原則、制度基礎(chǔ)上制定證據(jù)規(guī)則呢?或者，是否只管制定刑事證據(jù)法典，而不顧其與訴訟法的協(xié)調(diào)呢?有的學(xué)者認(rèn)為如果確立某項(xiàng)證據(jù)規(guī)則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據(jù)規(guī)則難以確立。筆者認(rèn)為，即使采取刑事證據(jù)法典的立法模式，刑事證據(jù)規(guī)則的完善仍必然引起刑事訴訟有關(guān)條文的相應(yīng)修改。就證據(jù)法調(diào)整領(lǐng)域來看，是滲透于實(shí)體法、程序法調(diào)整領(lǐng)域之中的。由此，證據(jù)規(guī)則與程序規(guī)則重疊調(diào)整的那部分在法律規(guī)定上應(yīng)保持一致，法律制度上應(yīng)相互銜接。否則，只建立證據(jù)規(guī)則而未有相應(yīng)的訴訟規(guī)則或制度保障，會(huì)造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，從而最終使證據(jù)規(guī)則成為虛設(shè)，難以在司法實(shí)踐中貫徹落實(shí)。法律的修改引起的一時(shí)不穩(wěn)定，總比法律間相互矛盾、長(zhǎng)期混亂要好。筆者以下僅就司法實(shí)踐中反映較為強(qiáng)烈的兩類證據(jù)適用問題，談一些有關(guān)證據(jù)規(guī)則與訴訟制度應(yīng)當(dāng)配套設(shè)置的淺見。

一、關(guān)于“刑迅逼供”的認(rèn)證問題

對(duì)于被告人、犯罪嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對(duì)其刑迅逼供的，因被告人、犯罪嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況，往往無法取得或保留證據(jù)以待日后舉證，而又因?yàn)榭湛跓o憑，法庭對(duì)這一事實(shí)無從認(rèn)定。這不僅造成認(rèn)證難，也造成對(duì)被告人人權(quán)保護(hù)的不力。遏止刑迅逼供是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，從刑事證據(jù)規(guī)則上，應(yīng)制定對(duì)非法取得的口供、言詞證據(jù)排除規(guī)則。目前，我國(guó)對(duì)是否賦予被告人“沉默權(quán)”問題爭(zhēng)議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第九十三條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)如實(shí)回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國(guó)偵查機(jī)關(guān)人力、物力還不十分強(qiáng)大的現(xiàn)狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權(quán)。在此情況下，對(duì)口供、言詞證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)還不能以自愿性為標(biāo)準(zhǔn)，而只能以取得方式的合法性為標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟制度上，應(yīng)修訂、增加以下規(guī)定：

(一)借鑒德國(guó)刑事訴訟法典的做法，對(duì)我國(guó)刑事訴訟法第四十三條規(guī)定的“嚴(yán)禁刑迅逼供”進(jìn)一步具體規(guī)定為“嚴(yán)禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進(jìn)行刑迅逼供”，對(duì)非法取證的方式從立法上作出更加嚴(yán)格的防范。

(二)在第四十三條中增加一款規(guī)定：凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑迅逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。

(三)在刑事訴訟法“證據(jù)”一章中規(guī)定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的，視其情節(jié)嚴(yán)重程度，依法予以行政處分、追究民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

(四)增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對(duì)其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗(yàn)筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據(jù)制作的有關(guān)問題所進(jìn)行的質(zhì)詢。

(五)應(yīng)明確賦予辯護(hù)律師及其他辯護(hù)人的會(huì)見權(quán)及與犯罪嫌疑人通信的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師有權(quán)要求在場(chǎng)。非涉及國(guó)家秘密的案件，可以賦予律師對(duì)嫌疑人的秘密會(huì)見權(quán)(偵查人員派人監(jiān)視會(huì)見活動(dòng)，應(yīng)在能看見但聽不見的地方)。因此，對(duì)刑事訴訟法第三十六條、九十六條應(yīng)作相應(yīng)修改。為防止辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人濫用權(quán)利，進(jìn)行干擾訴訟活動(dòng)的行為，要嚴(yán)格制定懲治措施，敦促律師遵守職業(yè)道德。

(六)加強(qiáng)對(duì)監(jiān)所檢察監(jiān)督的力度。可在刑事訴訟法或人民檢察院訴訟規(guī)則中擬定：未經(jīng)審判的在押人員，有權(quán)通過監(jiān)所檢察室提出身體檢查的申請(qǐng)；人民檢察院對(duì)偵查機(jī)關(guān)提審嫌疑人的時(shí)限予以監(jiān)督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監(jiān)所檢察人員應(yīng)在場(chǎng)參與辦理回押手續(xù)，并就被提審人身體狀況等情況進(jìn)行詢問。

篇（9）

刑事證據(jù)規(guī)則是有關(guān)刑事證據(jù)的收集、運(yùn)用、判斷和確認(rèn)等活動(dòng)應(yīng)遵行的法律規(guī)范。這一概念已得到法學(xué)界的大致認(rèn)同。在我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟制度中，雖然有證據(jù)收集和運(yùn)用規(guī)則的相關(guān)內(nèi)容，但是規(guī)定得非常簡(jiǎn)約，主要集中在刑事訴訟法總則證據(jù)一章中，總共只有八條，且在實(shí)踐中較難操作。因此，加強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的研究，完善我國(guó)刑事證據(jù)制度，制定刑事證據(jù)立法，已是非常緊迫。

一、我國(guó)刑事證據(jù)規(guī)則立法現(xiàn)狀及成因

我國(guó)沒有專門以證據(jù)為調(diào)整對(duì)象的獨(dú)立的證據(jù)立法，有關(guān)刑事證據(jù)制度的規(guī)則散置于刑事訴訟法及“兩高”的司法解釋之中。由于我國(guó)訴訟制度自身尚處于初建、發(fā)展時(shí)期．修改后的刑事訴訟法更多關(guān)注的是程序問題，比較1979年刑事訴訟法，在證據(jù)制度方面，只是對(duì)證據(jù)種類、證據(jù)的收集和證人的保護(hù)等內(nèi)容作了一點(diǎn)修改和補(bǔ)充，而對(duì)刑事證據(jù)制度未能全面、系統(tǒng)、科學(xué)地建立，所以它仍是刑事訴訟制度中的薄弱環(huán)節(jié)。主要表現(xiàn)在：

1．未確立科學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中實(shí)行的“實(shí)事求是”的證據(jù)制度缺乏可操作性，對(duì)于法官的自由證明活動(dòng)缺少規(guī)則限制和引導(dǎo)。

2．沒有明確規(guī)定傳聞證據(jù)規(guī)則、非法取得的證據(jù)排除規(guī)則等。證據(jù)運(yùn)用中不合理因素較多。盡管“兩高”司法解釋對(duì)非法言詞證據(jù)的排除作了初步規(guī)定，但實(shí)踐中貫徹不夠徹底。

3．對(duì)證人資格的規(guī)定不明確，不科學(xué)。對(duì)司法鑒定的主體、程序、規(guī)則、鑒定結(jié)論規(guī)范性均無明確法律規(guī)定。

4．控辯雙方舉證手段、運(yùn)用證據(jù)權(quán)利不對(duì)等，對(duì)辯方取證無可操作證的規(guī)范。

5．在證人出庭作證問題上，刑事訴訟法前后規(guī)定相矛盾：第47條明確規(guī)定，證人證言必須在法庭上通過質(zhì)證查實(shí)后才能作為定案的證據(jù)；而第157條卻規(guī)定：“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。”最高法院司法解釋中雖然補(bǔ)充了證人不出庭的四種情形，但過于寬泛．未確立傳聞證據(jù)例外的嚴(yán)格規(guī)則。

總之．我國(guó)目前未能建立完整、科學(xué)、系統(tǒng)的刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，是與傳統(tǒng)的訴訟觀念與制度有關(guān)的。首先．我國(guó)傳統(tǒng)刑事訴訟目的只是為了保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)利益和被侵害的公民的利益，而沒有考慮對(duì)被追究刑事責(zé)任的人的權(quán)利的保護(hù)。控、辯雙方不享有平等的訴訟權(quán)利，被告人、犯罪嫌疑人往往被當(dāng)成訴訟的客體．被要求甚至逼迫如實(shí)供述罪行：同時(shí)，追求“客觀真實(shí)”的理念，也不要求法官將非法取得的言詞證據(jù)嚴(yán)格排除。再者，我國(guó)傳統(tǒng)上受大陸法系影響較深，職權(quán)主義色彩較濃，審判是繼偵查和起訴后又一道追究犯罪、實(shí)現(xiàn)刑罰的“工序”，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，以保證裁判的正確性。證據(jù)的采納、提出、判斷和運(yùn)用基本上由法官?zèng)Q定，只要是查證屬實(shí)的證據(jù)材料，就可以作為定案證據(jù)。實(shí)行的是“以審理者自由判斷為主，以證據(jù)規(guī)則為輔的證據(jù)制度”。

1996年刑事訴訟法的修改在訴訟程序上吸納了當(dāng)事人主義模式中的一些做法，開始實(shí)行控審職能分離，要求法院將認(rèn)定案件事實(shí)的活動(dòng)集中于庭審．由此，如何規(guī)范取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)，以充分發(fā)揮庭審功能的問題日益凸現(xiàn)。隨著司法改革的逐步深化，確立刑事證據(jù)規(guī)則制度的必要性和重要性也更引起人們關(guān)注。(對(duì)于建立證據(jù)規(guī)則必要性問題許多學(xué)者作過專論，在此不贅述。

二、建立我國(guó)刑事證據(jù)規(guī)則要解決的幾個(gè)問題

1．目的要明確。建立刑事證據(jù)規(guī)則的目的是為保障正當(dāng)程序，最終促進(jìn)司法公正。在我國(guó)，長(zhǎng)期以來，刑事訴訟僅被當(dāng)作與犯罪分子作斗爭(zhēng)的手段，刑事訴訟中偏重實(shí)體正義，而忽略程序正義。現(xiàn)在，單一注重國(guó)家利益、集體利益保護(hù)的觀念已經(jīng)有所突破，個(gè)人權(quán)利的保護(hù)愈來愈受到立法與司法的重視。確立刑事證據(jù)規(guī)則的目的不僅在于規(guī)范證據(jù)運(yùn)用以利于查明案件事實(shí)，而且在于排除非法證據(jù)、限制某些證據(jù)采用以實(shí)現(xiàn)訴訟程序的公正。

2．證據(jù)規(guī)則適用主體應(yīng)以當(dāng)事人為中心．主要調(diào)整刑事訴訟當(dāng)事人取證、舉證、質(zhì)證及訴訟參與人的舉證等活動(dòng)。(此處的當(dāng)事人及訴訟參與人從訴訟原理上看應(yīng)包含公訴機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān))。現(xiàn)在，有的學(xué)者探討將證據(jù)規(guī)則體系內(nèi)容劃分為取證規(guī)則、采證規(guī)則、查證規(guī)則、定案規(guī)則幾部分。筆者認(rèn)為前三種規(guī)則均應(yīng)以規(guī)定控辯雙方舉證責(zé)任、取證舉證的權(quán)利與方式、質(zhì)證辯論的范圍為主，主要為控、辯雙方及其他訴訟參與人就證據(jù)運(yùn)用的規(guī)則。法官在審判中居中立地位，對(duì)訴訟當(dāng)事人與其他參與人是否遵守證據(jù)規(guī)則進(jìn)行裁判，而決定對(duì)證據(jù)的采信。只有定案規(guī)則主要規(guī)范證據(jù)證明力，有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則、疑罪從無規(guī)則，這類規(guī)則的適用主體是法官。

3．體系上，可對(duì)應(yīng)刑事訴訟階段性的特點(diǎn)來進(jìn)行設(shè)計(jì)。我國(guó)是成文法國(guó)家，證據(jù)規(guī)則的確立雖是吸納英美法系的立法優(yōu)點(diǎn)，在規(guī)則體系結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上仍應(yīng)不失我國(guó)的傳統(tǒng)。筆者認(rèn)為，制定系統(tǒng)、完備的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)遵循訴訟活動(dòng)的內(nèi)在邏輯，證據(jù)運(yùn)用活動(dòng)本身亦有階段性的特點(diǎn)，按照收集證據(jù)、采納證據(jù)、庭審調(diào)查證據(jù)、運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)等階段分類規(guī)定證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容，這是符合立法技術(shù)要求的，在司法實(shí)踐中也利于操作。

4．內(nèi)容上，應(yīng)以規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則為主干，以規(guī)范證明力的規(guī)定為補(bǔ)充。設(shè)立證據(jù)規(guī)則并非如某些人所想．是因司法部門遇到證據(jù)方面的疑難案件多．實(shí)踐中分歧大，并且司法人員素質(zhì)不一．而要建立一些便于操作的規(guī)則．以達(dá)到判斷證據(jù)效力標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。許多人建議將民事訴訟中的一些規(guī)則，如書證一般優(yōu)于人證，無利害關(guān)系人的證詞一般優(yōu)于有利害關(guān)系人的證詞等移入刑事證據(jù)規(guī)則中。試想以規(guī)范證據(jù)證明力標(biāo)準(zhǔn)，來預(yù)先決定法官的認(rèn)證活動(dòng)．制約法官擅斷的行為，約束自由裁量權(quán)。孰不知是不知不覺地退回到“法定證據(jù)制度”的老路上去，這與世界上證據(jù)法學(xué)的理性發(fā)展方向相逆。

三、刑事證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則的配套設(shè)置

當(dāng)前，國(guó)內(nèi)專家學(xué)者在刑事證據(jù)立法模式問題上有兩種較強(qiáng)的呼聲：一是主張刑事證據(jù)規(guī)則單獨(dú)立法，以避免龐雜的證據(jù)法內(nèi)容使訴訟法失去體系的內(nèi)在平衡，并有利保持現(xiàn)有訴訟法的相對(duì)穩(wěn)定性；二是主張證據(jù)法與訴訟法協(xié)調(diào)，并注重二者均有程序性的特點(diǎn)，建議修改刑事訴訟法。筆者贊同制定刑事證據(jù)法典，一方面此模式確能保持刑事訴訟法大體上的穩(wěn)定，更重要的是有利于構(gòu)建我國(guó)細(xì)密型的、現(xiàn)實(shí)可行的證據(jù)規(guī)則。當(dāng)前的刑事證據(jù)規(guī)則的確立、完善，應(yīng)當(dāng)針對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中存在的問題并尊重我國(guó)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件，證據(jù)規(guī)則肯定會(huì)隨著實(shí)踐需要而有較大、較快的發(fā)展，單獨(dú)的證據(jù)立法為證據(jù)規(guī)則的發(fā)展留下了靈活的空間。但是，是否為保存現(xiàn)行刑事訴訟法的穩(wěn)定性，就在其現(xiàn)有的訴訟原則、制度基礎(chǔ)上制定證據(jù)規(guī)則?有的學(xué)者認(rèn)為如果確立某項(xiàng)證據(jù)規(guī)則需要修改刑事訴訟法的話，恐怕牽制太多，反而使證據(jù)規(guī)則難以確立。那么，是否只管制定刑事證據(jù)法典，而不顧其與訴訟法的協(xié)調(diào)呢?筆者認(rèn)為，即使采取刑事證據(jù)法典的立法模式．刑事證據(jù)規(guī)則的完善仍必然引起刑事訴訟有關(guān)條文的相應(yīng)修改。就證據(jù)法調(diào)整領(lǐng)域來看，是滲透于實(shí)體法、程序法調(diào)整領(lǐng)域之中的。由此，證據(jù)法與程序法重疊調(diào)整的那部分在法律規(guī)定上應(yīng)為一致，法律制度上應(yīng)互為銜接。否則，只建立證據(jù)規(guī)則而未有相應(yīng)的訴訟規(guī)則或制度保障，會(huì)造成立法上“后法”與“前法”的矛盾，使公眾無所適從，而最終使證據(jù)規(guī)則成為虛設(shè)，難以在司法實(shí)踐中貫徹落實(shí)。法律的修改引起的一時(shí)不穩(wěn)定，總比法律間相互矛盾、長(zhǎng)期混亂要好。筆者以下僅就司法實(shí)踐中反映較為強(qiáng)烈的兩類證據(jù)適用問題，談一些有關(guān)證據(jù)規(guī)則與訴訟制度應(yīng)當(dāng)配套設(shè)置的淺見。

(一)關(guān)于“刑訊逼供”的認(rèn)證問題。對(duì)于被告人、嫌疑人在起訴、審判階段翻供，聲稱偵查人員對(duì)其刑訊逼供的，因被告人、嫌疑人被限制人身自由，即使確有被刑訊的情況．往往無法取得或保留證據(jù)以待日后舉證。而又因?yàn)榭湛跓o憑，法庭對(duì)這一事實(shí)無從認(rèn)定，不僅造成認(rèn)證難，也造成對(duì)被告人人權(quán)保護(hù)的不力。遏止刑訊逼供是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，從刑事證據(jù)規(guī)則上，應(yīng)制定對(duì)非法取得的口供、言詞證據(jù)排除規(guī)則。目前，我國(guó)對(duì)是否賦予被告人“沉默權(quán)”問題爭(zhēng)議頗大。這便涉及到刑事訴訟法第93條規(guī)定的“犯罪嫌疑人對(duì)偵查員的提問．應(yīng)如實(shí)回答”條款的存廢問題。鑒于目前我國(guó)偵查機(jī)關(guān)人力、物力還不十分強(qiáng)大的現(xiàn)狀，為有利于案件的偵破，獲得破案線索，不宜賦予被告人、嫌疑人沉默權(quán)。在此情況下．對(duì)口供、言詞證據(jù)的采用標(biāo)準(zhǔn)還不能以自愿性為標(biāo)準(zhǔn)．而只能以取得方式的合法性為標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟制度上．應(yīng)修訂、增加以下規(guī)定：

1．借鑒德國(guó)刑事訴訟法典的做法，對(duì)我國(guó)刑事訴訟法第43條規(guī)定的“嚴(yán)禁刑訊逼供”作出進(jìn)一步具體規(guī)定為：“嚴(yán)禁以虐待、疲勞、侵害身體等方式進(jìn)行刑訊逼供”，對(duì)非法取證的方式從立法上作出更加嚴(yán)格的防范。

2．在第43條中增加一款規(guī)定：凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。

3．在刑事訴訟法“證據(jù)”一章中規(guī)定，司法人員非法取證，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的，視其情節(jié)嚴(yán)重程度，依法予以行政處分，追究民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

4．增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對(duì)其制作的訊問、詢問筆錄、勘驗(yàn)筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據(jù)制作的有關(guān)問題的質(zhì)詢。

5．應(yīng)明確賦予辯護(hù)律師及其他辯護(hù)人的會(huì)見權(quán)及與犯罪嫌疑人通信的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師有權(quán)要求在場(chǎng)。非涉及國(guó)家秘密的案件，可以賦予律師對(duì)嫌疑人的秘密會(huì)見權(quán)(偵查人員派人監(jiān)視會(huì)見活動(dòng)，應(yīng)在能看見但聽不見的地方)。因此，對(duì)刑事訴訟法第36條、96條應(yīng)作相應(yīng)修改。為防止辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人濫用權(quán)利，進(jìn)行干擾訴訟活動(dòng)的行為，要嚴(yán)格制定懲治措施，敦促律師遵守職業(yè)道德。

6．加強(qiáng)對(duì)監(jiān)所檢察監(jiān)督的力度。可在刑事訴訟法或人民檢察院訴訟規(guī)則中擬定：未經(jīng)審判在押的人員，有權(quán)通過監(jiān)所檢察室提出身體檢查的申請(qǐng)；人民檢察院對(duì)偵查機(jī)關(guān)提審嫌疑人的時(shí)限予以監(jiān)督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監(jiān)所檢察人員應(yīng)在場(chǎng)參與辦理回押手續(xù)，就被提審人身體狀況等情況進(jìn)行詢問。

(二)關(guān)于“證人出庭作證難”的問題。證人因出庭支付的費(fèi)用和人身安全缺乏保障，不愿意出庭作證的現(xiàn)象非常普遍。全國(guó)各地法院普遍反映證人出庭率不超過10%。由于證人不出庭，使得庭審中控辯雙方只能各自宣讀己方證言，當(dāng)雙方對(duì)同一證人證言發(fā)生異議時(shí)，無法質(zhì)證、辯論以核實(shí)真?zhèn)危ü僦荒芤揽侩p方移送的證據(jù)材料進(jìn)行庭后書面審，使庭審流于形式。要解決這一問題，在刑事證據(jù)立法上應(yīng)確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則：凡是聽別人陳述或轉(zhuǎn)述別人所感受的證言，或者以書面代替言詞的，在法庭上不能作為證據(jù)采用；并應(yīng)明確規(guī)定采信書面證言的例外情形，如；1．證人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遙遠(yuǎn)的不能出庭作證時(shí)，無法找到與其原始證言有同等證明價(jià)值的證據(jù)材料代替，不得不使用該書面證言或由聽到這些證言的人提出證詞；2．證人是未成年人，出庭作證后可能影響其身心健康的；3．證人所提供的證言非本案的主要證據(jù)，只對(duì)定罪、量刑起次要作用的。此外，基于訴訟效率的考慮，如果在庭審前證據(jù)交換中，對(duì)方對(duì)證人證言不提出任何異議的，控辯雙方可以不要求傳喚本方證人直接出庭作證。以上證言經(jīng)庭審中出示宣讀、查證核實(shí)后，人民法院可以予以采信。

現(xiàn)行刑事訴訟法第47條與第157條規(guī)定的相互矛盾，為現(xiàn)實(shí)中證人不出庭現(xiàn)象留下了一個(gè)立法缺口。筆者認(rèn)為，對(duì)以上刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)作修改，并補(bǔ)充規(guī)定證人可以不出庭的法定情形。此外，在訴訟法中設(shè)立證人出庭作證制度的“以激勵(lì)為主，以制裁為輔”的機(jī)制．有關(guān)這一機(jī)制的條款不宜列入刑事證據(jù)規(guī)則內(nèi)容中。

篇（10）

被稱為“憲法適用法”或“動(dòng)態(tài)的憲法”的刑事訴訟法的規(guī)定關(guān)乎公權(quán)力的配置和私權(quán)利的保障。因此關(guān)注刑事訴訟修改，就是關(guān)注公民自身。本次修改，是在1996年我國(guó)刑事訴訟制度和訴訟制度進(jìn)行重大改革基礎(chǔ)上得又一次重要修改，也是近幾年來深化司法體制和工作機(jī)制改革的一次總結(jié)，將更加適應(yīng)懲罰犯罪和加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的需要。縱觀此次修改，無論是完善證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度，還是完善偵查措施，審查程序、執(zhí)行程序制度以及對(duì)特別程序的規(guī)定，都有可圈可點(diǎn)之處。仔細(xì)研讀本次修改，可以從中看到一條清晰地主線即“尊重和保障人權(quán)”。訴訟制度關(guān)系公民的人身自由等基本權(quán)利，將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入刑事訴訟法，既有利于更加充分的體現(xiàn)我國(guó)司法制度的社會(huì)主義性質(zhì)，也有利于司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟程序中更好地遵循和貫徹這一憲法原則。

盡管不存在普遍接受的人權(quán)觀念，但國(guó)際人權(quán)理論通常將人權(quán)解釋為人們生存所必須得，不可剝奪的權(quán)利。早在100多年前馬克思就已經(jīng)提出：“任何一種解放都是把人的世界和人的關(guān)系還給自己”。保障訴訟人權(quán)的立足點(diǎn)是“人文精神”。人文精神強(qiáng)調(diào)了人在世界萬物中的主導(dǎo)地位，其實(shí)質(zhì)是以人為本。以人為本包含了兩個(gè)方面的涵義：一是在人與自然地關(guān)系中，人類必須有自己的尊嚴(yán)；二是在人與社會(huì)的關(guān)系中，個(gè)人必須有個(gè)人的尊嚴(yán)，得到社會(huì)的認(rèn)同。

人文精神在西方的發(fā)展經(jīng)歷了漫長(zhǎng)而曲折的過程。西方人文精神的萌芽源自古希臘，古羅馬。雖然在古希臘學(xué)者仍鼓吹法律源于神賜，但事實(shí)證明城邦文明中對(duì)事務(wù)進(jìn)行掌控的仍是由人組合的“議會(huì)”決定、執(zhí)行。并且“法律面前人人平等”這一著名的原則也出在當(dāng)時(shí)。再到古羅馬，《法學(xué)階梯》開宗明義的寫到：“法學(xué)是對(duì)神和人的事務(wù)的認(rèn)識(shí)，關(guān)于正義和不正義的科學(xué)”。盡管如此，時(shí)代的局限，生產(chǎn)力的局限，仍將神作為時(shí)代的統(tǒng)治者。但不可否認(rèn)，人文精神已出現(xiàn)在了人類文明史中。文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)中，涌現(xiàn)出了大批人文主義者，他們通過各種形式極力倡導(dǎo)“以人為本”的思想，以此對(duì)抗神的統(tǒng)治。

最終確立人本思想的乃資產(chǎn)階級(jí)的革命運(yùn)動(dòng)，無論《人權(quán)宣言》還是隨后美國(guó)憲法補(bǔ)充本《獨(dú)立宣言》都將私權(quán)神圣寫入了法律。由此意味著人性開始得到了尊重，但不得不承認(rèn)資本主義下的尊重與保障人權(quán)是少數(shù)富人的權(quán)利，對(duì)于下層人民及人權(quán)的保障，乃奢侈品。直到19世紀(jì)末西方各國(guó)均通過立法來限制有產(chǎn)者權(quán)利，加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)全體的保護(hù)，從而使得人文精神真正浮出了水面。

人文精神在中國(guó)的發(fā)展歷程可分為兩個(gè)階段，一個(gè)是封建制度下的人文精神，一個(gè)是現(xiàn)代意義上得人文精神。封建主義下的人文精神，盡管具有了尊重人的發(fā)展的人文精神要素，但由于時(shí)代的局限性，君本位的背景下，使得人文精神依然局限于封建主義之中，人的個(gè)性的發(fā)展被束縛。現(xiàn)代意義上得人文精神應(yīng)該說始于。使國(guó)人禁錮的思想開始得到解放。大量西方先進(jìn)思想的涌入，使人文精神從傳統(tǒng)走向了現(xiàn)代。“解放”成了直接對(duì)抗三綱五常的有力吶喊，近代人的人文精神被開化了。但這仍然是初期，有學(xué)者就曾直接說，在我國(guó)，傳統(tǒng)文化富含著深厚的人文底蘊(yùn)和人道精神，尊崇人的價(jià)值和尊嚴(yán)，充溢著對(duì)人的苦痛和幸福的普遍而深切的關(guān)懷，但中國(guó)漫長(zhǎng)的歷史暴露出得卻是保護(hù)人的價(jià)值和尊嚴(yán)的制度與規(guī)則的匱乏和缺失。[1]

保障人權(quán)早已在2004年修憲中予以增加，訴訟尤其是刑事訴訟因其對(duì)象的特殊性，他們的對(duì)立方是強(qiáng)大的國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)，他們?cè)诜芍械牡匚唬麄兊臋?quán)利容易受到侵犯他們的尊嚴(yán)權(quán)可能受到執(zhí)法者的不公正對(duì)待。承認(rèn)并尊重其主體地位和訴訟權(quán)利，給予作為人應(yīng)有的禮遇，甚至對(duì)他們要更加關(guān)注[2]。犯罪心理學(xué)上說走上犯罪道路的人大部分是人格扭曲的，因家庭社會(huì)環(huán)境的不良影響使其喪失應(yīng)有的人格，走向犯罪的道路。懲罰犯罪的目的乃是為了保障人權(quán)，教育公眾，預(yù)防犯罪。因此，訴訟中不應(yīng)一味對(duì)犯罪嫌疑人，被告人打壓，應(yīng)充分給予他們權(quán)利，給予人道主義關(guān)懷，以期實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的，也是抑制國(guó)家濫用公權(quán)力的方式。而有的學(xué)者指出某些資本主義國(guó)家在某些時(shí)期實(shí)行的政策，一味強(qiáng)調(diào)保障被告人的訴訟權(quán)利，以致放縱論文真正的罪犯，既損害了被害人的權(quán)益也損害了公共利益，引起公眾強(qiáng)烈不滿和嚴(yán)厲譴責(zé)。

關(guān)于刑事訴訟目的的概念，學(xué)界有多種表述。如有的學(xué)者認(rèn)為，所謂刑事訴訟的目的，就是以觀念形式表達(dá)的國(guó)家進(jìn)行刑事訟訴所要期望達(dá)到的目標(biāo)，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對(duì)刑事訴訟及其對(duì)國(guó)家固有屬性的認(rèn)識(shí)預(yù)先設(shè)計(jì)的關(guān)于刑事訴訟結(jié)果的理想模式。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟的目的是指立法預(yù)設(shè)定的，進(jìn)行刑事訴訟所要達(dá)到的具體木匾。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟的目的是國(guó)家建立刑事訴訟制度，進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)所要達(dá)到的預(yù)期理想結(jié)果[3]。從以上關(guān)于刑事訴訟目的概念的表述中可以看出，所謂刑事訟訴目的，實(shí)際上是立法者制定刑事訴訟目的，也就是立法者通過制定刑事訴訟所要達(dá)到的目的。

我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界對(duì)刑事訴訟目的的研究始于20世紀(jì)90年代初期。隨著美國(guó)、日本等國(guó)家的刑事訴訟目的理論在我國(guó)的引入及對(duì)當(dāng)時(shí)我國(guó)刑事訴訟立法與司法過于注重實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)而忽視人權(quán)保障的現(xiàn)實(shí)與反思。一些學(xué)者開始系統(tǒng)研究刑事訴訟的目的。經(jīng)過十幾年探索和討論，我國(guó)刑事訴訟目的理論研究已經(jīng)較為成熟，不但對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟目的理論的引入更為全面，而且我國(guó)學(xué)者也提出了許多關(guān)于刑事訴訟目的理論。比較得到認(rèn)可，教科書中所引用的乃二元理論，為刑事懲罰犯罪，保障人權(quán)。但“打擊敵人，懲罰犯罪”歷來都是我國(guó)刑事訴訟的首要任務(wù)和主要目的，保障人權(quán)似乎還沒有上升到與懲罰犯罪并重的刑事訴訟目的的高度。此次刑事訴訟法的修改強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持懲罰犯罪與保障人權(quán)并重。既注意及時(shí)，準(zhǔn)確地懲罰犯罪，維護(hù)公民，社會(huì)和國(guó)家利益，又注意對(duì)刑事訴訟參與人包括犯罪嫌疑人，被告人合法權(quán)利的保護(hù)。能否正確處理懲罰犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系，是衡量一個(gè)國(guó)家法治文明程度的重要標(biāo)志。評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家人權(quán)保護(hù)的狀況，不要光看對(duì)其是否尊重和保障“無罪人”的人權(quán)，更要看其對(duì)“犯罪分子”的人權(quán)是否尊重和保護(hù)。這次對(duì)刑事訴訟目的的修改，既是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)重視和保障人權(quán)的具體體現(xiàn)，也是我國(guó)人權(quán)事業(yè)從理論到行動(dòng)的深刻進(jìn)步，更將進(jìn)一步推動(dòng)人權(quán)保障意識(shí)在全社會(huì)的普及與發(fā)揚(yáng)。

一項(xiàng)先進(jìn)的司法制度的貫徹實(shí)施，首先遇到的一個(gè)問題就是訴訟法律觀的轉(zhuǎn)變問題，這種轉(zhuǎn)變要經(jīng)過一個(gè)漫長(zhǎng)的痛苦和磨合期，要有一個(gè)認(rèn)識(shí)的過程，實(shí)踐的過程，要有一個(gè)從不自覺走向自覺地發(fā)展過程。因此，對(duì)于懲罰犯罪與保障人權(quán)并重這一改變，我們也要對(duì)此有一個(gè)適應(yīng)，接受，實(shí)踐的過程。

參考文獻(xiàn)：

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