訴訟法論文匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇訴訟法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

新民事訴訟法規定“律師、基層法律服務工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律師助理、基層法律服務工作者助理的身份掛靠到一些律師或者基層法律服務工作者的名下，和律師或基層法律服務工作者一起出庭參與訴訟活動，這樣就規避了新法的規定。還有一些職業公民人，由于長期從事非法民事公民，形成了自己的關系網絡及案源渠道，在不能出庭的情況下，將案源介紹給律師事務所或法律服務所，并按約定比例收取一定的提成，干擾司法秩序。

（二）違法開具親屬關系和單位員工證明。

新民事訴訟法規定“當事人的近親屬或者工作人員”可以作為訴訟人，一些非法民事公民人為了獲得人的資格，往往慫恿當事人用不正當手段獲取親屬關系證明，指使當事人到居委會或村委會開具本應在派出所開具的親屬關系證明，利用部分村委會、居委會對當事人親屬關系審查較為寬松的特點，開具親屬關系證明材料，獲取資格。還有一些非法民事公民人通過特殊渠道獲取公司或其他經濟組織出具的虛假證明材料，證明本不存在的其與當事人的員工關系，獲得被該公司或者經濟組織推薦為公民人的資格。更有甚者，自己成立公司，與當事人建立虛假的勞動合同關系，取得公民人的資格，這種行為的違法成本更大。

（三）違規開具推薦書函。

新民事訴訟法規定“當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民”可以作為訴訟人。非法民事公民人為了獲得人的資格，往往積極疏通社區、單位以及社會團體中有權開具推薦書函的工作人員，由于新法只對推薦公民人的主體做了規定，對公民人推薦的具體程序，被推薦人的條件并未予以明確，這就方便了這些工作人員開具推薦書函的隨意性，往往他們在得到一些好處后，賣給人或當事人一個人情，為非法民事公民人開具推薦書函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社會危害

（一）非法民事公民對社會穩定性具有相當的危害。

聘請非法民事公民人作為訴訟人的當事人，一般有三個特點：一是基本不懂法律，二是希望能夠節省訴訟費用，三是盲目渴望贏得判決。非法民事公民人正是讀懂了當事人的這些心思，往往在最初與當事人接觸時，便向當事人吹噓自己在法院的關系，保證案件絕對勝訴，并信誓旦旦自己收取的費用低于所有律所或法律服務所，以此來取得當事人的信任，獲得人資格。在訴訟過程中，非法民事公民人往往會以疏通關系為名進一步向當事人索取費用，如果敗訴他們會把責任轉嫁到法官身上，甚至為了平復當事人的憤怒，教唆當事人上訪，而涉訴上訪是危害我國社會穩定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民難以保障當事人的合法權益。

隨著我國法治進程的不斷推進，法律的專業性特點進一步凸顯，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知識，但并未達到獲得國家要求的執業律師或者基層法律服務者的條件，面對具體的案件時，他們很難將特定的法律條文與案件準確關聯，即使做到了關聯也很難做到對法律條文進行熟練運用，更不用說最大限度的利用法律條文的相關規定支撐當事人的訴訟請求，這種情況在非法民事公民人之中相當普遍。在司法實踐中也不難發現，本來在實體上有勝訴可能的案子反而敗訴，這與不稱職的訴訟人沒有盡到應盡的職責有著很大的關系。因此，在民事訴訟過程中，非法民事公民人對當事人的合法權益的保障存在風險。

（三）非法民事公民擾亂了正規的法律服務市場秩序。

新民事訴訟法中只對推薦公民人的主體做了規定，對被推薦人的條件并未予明確，這就降低了非法民事公民人進入法律服務市場的門檻，他們不需要學歷文憑，也不需要經過系統的法律知識學習，更不需要花費大量的時間、精力通過司法考試獲得律師從業資格，他們只需要一紙推薦書函便能進入法律服務市場，這就大大降低了他們的從業成本。與正規的律師相比，他們既不受司法行政單位的管理，又可以在法律服務市場中以低廉的價格獲得競爭優勢。目前，非法民事公民在我國廣大的農村、鄉鎮普遍存在，對正規的法律服務市場產生了巨大的沖擊，造成了法律服務市場的混亂。

（四）非法民事公民阻礙了我國的司法改革進程。

隨著我國司法審判模式由職權主義向當事人主義轉變，當事人的訴訟責任不斷增強，當事人依靠自己或自己的人通過在法庭上舉證、辯論來維護自己的合法權益的情形越來越常態化，司法的公正、司法的效率也將會更多的體現在高素質、專業化的審判人員與人這兩者的法庭交鋒中。然而大多數非法民事公民人法律知識欠缺、訴訟技能低下、業務水平不強，他們很難在法庭上利用專業知識、訴訟技巧為維護當事人的合法權益而據理力爭，法庭的對抗程度不夠強烈，司法的公正、司法的效率難以體現。這些大量非法民事公民行為的存在很大程度上阻礙了我國司法改革的進程。

三、完善新民事訴訟法下公民制度的具體措施

非法民事公民的產生有制度設計層面的原因，也有具體操作運行層面的原因，為了使公民制度更好地發揮其作用，筆者認為應從以下幾方面予以完善：

（一）明確民事公民人的資格條件。

為了保障法庭辯論的充分性，體現司法公正，提高司法效率，司法解釋應該對民事公民人的知識學歷、品行條件做出要求，杜絕一些不懂法律的非法民事公民人侵害當事人利益，影響法院對案件的審理。筆者認為，在知識學歷方面，民事公民人應該具有大專以上學歷，并全面系統的接受過法律知識的培訓與學習；在品行條件方面，民事公民人應當心理健康、無犯罪記錄、至少6個月內無違法行為。當然，我國法律資源分布不均，各個省、市也可以因地制宜，根據當地的情況對民事公民人的資格要求作出相應的調整，以適應當地社會法治發展的需求。

（二）規范民事公民人的身份審核制度。

法院在對人的資格審核過程中，除對人提供的身份信息、授權委托書、推薦書函嚴格審查外，還應根據人產生情況的不同，有針對性的進行其他方面的審查，如對于以當事人近親屬名義案件的公民，法院應嚴格審查其戶口本信息，同時對公安機關出具的親屬關系證明進行審查，通過審查弄清當事人與人之間是否存在真實的親屬關系；對于單位的工作人員出庭案件的，不僅要審查其勞動合同，還要審查有無納稅記錄和社會保險繳納記錄；對于社區和單位推薦的公民出庭的人員，要嚴格審查該公民與社區和單位的隸屬關系，同時審查社區和單位的推薦理由是否具有說服性；對于有關社會團體推薦公民出庭的人員，要嚴格審查該團體的性質，是否合法登記，同時審查人與該團體的關系及該種關系的存續時間。此外，法院還應要求人提供公安機關出具的無違法犯罪記錄證明，在必要的時候，還應主動與推薦主體取得聯系，進一步對人的資格進行核實。

（三）明確當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民人的范圍。

無論是當事人所在社區、單位，還是有關社會團體,都應當對其所推薦的公民人知情了解，并確認其有一定的法律知識，具有維護當事人合法權益的能力。基于這一點考慮，筆者認為當事人所在社區、單位以及有關社會團體所推薦的公民人應當為本社區、本單位、本社會團體的法律服務者或者生活中與當事人有交集的同一居住地的公民。如果一個與當事人素未謀面，生活、工作毫無交集的公民被推薦為公民人，不免會讓人質疑這種推薦是基于何種原因，推薦的理由又是什么。因此，為避免上述單位推薦行為的隨意性，司法解釋有必要明確當事人所在社區、單位以及有關社會團體所推薦的公民人的范圍。

篇（2）

二、寬嚴相濟政策在強制措施中的體現

刑事訴訟強制措施對寬嚴相濟政策主要體現在程序法定和體系構建協調上。逮捕作為一項長期羈押強制措施，體現了寬嚴相濟政策的從嚴要求。其他非監禁強制措施作為貫徹寬嚴相濟刑事政策的從寬要求。強制措施如何真正體現寬嚴相濟政策，主要在于強制措施之間的協調性。“新刑事訴訟法對強制措施制度進行了重要修改，豐富了強制措施的內容，明確和細化了各類強制措施的適用條件與程序，進一步強化了我國強制措施體系的系統性與層次性。”其中重要的是對監視居住和取保候審制度的完善和協調。改變了以往兩者在適用條件上的同質現象。監視居住的條件為，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，但同時存在患有嚴重疾病、生活不能自理；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜之情形的可以監視居住，從而對監視居住與取保候審作出了區分。新刑事訴訟法還規定，對符合取保候審條件，但不能提出保證人，也不交納保證金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以監視居住。立法意圖將監視居住定位為減少羈押適用的替代措施，又區別于取保候審，在嚴厲程度上實現了取保候審、監視居住、逮捕的依次上升，在適用上堅持了從寬與從嚴的政策取向。

三、寬嚴相濟政策在證據制度中的體現

刑事訴訟中的證據制度是最能體現寬嚴相濟政策辯證關系的，證據制度可以說是整個刑事訴訟的核心，立法對證據內涵、證據種類、證明責任和證明標準的“從嚴”要求，正是刑事法的寬和性和謙抑性的體現和要求，真正做到了嚴中有寬。新刑訴法第48條將“證據”的概念修改為“可以用于證明案件事實的材料”，在界定方法上將原有的“證據事實說”改變為“證據材料說”。相應的，新刑訴法將證據種類也作了適度的改變與擴展，將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，增加了“辨認筆錄”、“偵查實驗筆錄”、“電子數據”等三種證據種類。這些改變要求司法機關對刑事證據的審查要從嚴把握，“證據材料說”、“鑒定意見”都要求我們做好證據的質證工作，遵循控辯式庭審模式，加大非法證據排除規則的適用。新刑訴法第49條對證明責任的承擔做了清楚的規定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”新刑訴法第53條將“證據確實、充分”細化為三個條件：“定罪量刑的事實都有證據證明”、“據以定案的證據均經法定程序查證屬實”以及“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”上述立法規定在證明責任和證明標準上對控方的從嚴要求，而對于辯方而言，體現出“寬”的一面。

四、寬嚴相濟政策在審判程序中的體現

田口守一教授稱：“刑事案件形態多種多樣，既有殺人這種重大案件，也有輕微的盜竊和交通違章。既有否認案件，也有自首案件。因此對應上述多種多樣的刑事案件特點，必須建立多樣化的刑事司法體系。”多樣化的刑事程序既是實現司法公正和效率的要求，又是實現寬嚴相濟刑事政策的需要，刑事程序為寬嚴相濟政策的實現創造了條件。在審判程序中，寬嚴相濟政策主要體現在以下幾個方面。一是簡易程序的完善。新刑事訴訟法擴大了簡易程序適用范圍，取消三年徒刑期限要求，死刑和無期徒刑以下的案件都可以適用簡易程序。完善了簡易程序適用的條件（正反兩方面規定），新刑訴法第208條除了堅持原有規定即案件事實清楚、證據充分的條款之外，增加了“被告人承認自己所犯罪行，對書指控的犯罪事實沒有異議的”和“被告人對適用簡易程序沒有異議的”兩項內容。審判組織的靈活性和程序設計的簡易性。簡易程序審理的案件因發現必須適用普通程序審理，以防止不當從寬時，及時轉化為普通程序，這種較為靈活的程序設置，為嚴厲打擊嚴重刑事犯罪創造了條件。這種變化和完善充分體現了寬嚴相濟政策中的“寬”的一面，主要體現在范圍的廣度和程序的靈活性上。而同時對適用條件的嚴格把握，這體現了“寬中有嚴”的動態平衡。二是普通程序的嚴格化。“嚴格性，是要求程序的展開，嚴格按照程序規則與證據規則的要求進行。實現嚴格執法的要求，以有效維護程序法制，保障嚴厲打擊嚴重刑事犯罪的程序需要”。新刑事訴訟法第182條對庭前準備程序的規定，第187條、192條對證人、鑒定人出庭作證制度的規定，第193條規定，將“量刑”與“定罪”作為同等重要的法庭審理內容一并加以規定，提升了量刑在法庭審理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能夠得到充分的維護，第54條至58條規定的非法證據排除制度，以上這些對普通程序的嚴格性規定體現了寬嚴相濟政策“嚴”的方面。三是未成年人案件程序的設置。長期以來，“我國對未成年人犯罪奉行的是‘教育為主、懲罰為輔’的指導思想,，主張在處理未成年人犯罪時要充分考慮未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特點，慎用刑罰，即使必須適用刑罰，也應當充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。”新刑事訴訟法第266條至276條規定了未成年人犯罪案件訴訟程序，未成年人案件的訴訟原則、辯護權的保障、強制措施的采用、訊問和審判的程序、附條件不的條件和情形以及未成年人犯罪記錄的封存與保密等問題均作出了較為全面的規定。這些規定集中體現了寬嚴相濟刑事政策中“寬”的一面。未成年人犯罪，應當側重于寬嚴相濟政策的寬緩方面，或者說應當以適用寬緩刑事政策為基調，這既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理規律，也是刑法人道主義的必然要求。但伴隨著未成年人犯罪出現的新特點，犯罪的暴力性、組織化、預謀性及破壞性加強，我們也要做到針對不同情形區別對待，實現“寬中有嚴”。

五、寬嚴相濟政策在公訴制度中的體現

新刑事訴訟法對審查階段做了一定的完善，特別是確立刑事和解制度和附條件不制度。而寬嚴相濟刑事政策在公訴階段的體現主要集中于酌定不、附條件不、刑事和解程序上。此次修法對酌定不沒有做出任何修改，“現行法律規定適用酌定不的條件比較嚴格，檢察機關裁量的空間過于局限，有關落實刑事政策、實行區別對待的立法意圖未能充分體現。”附條件不制度是指檢察機關對一些輕微刑事案件的犯罪嫌疑人，綜合考慮其年齡、品格、犯罪性質和情節以及犯罪后表現等因素后，認為不更符合公共利益的，暫時不予，并設定一定的考驗期限或條件，期間屆滿或條件滿足即不再提起公訴的制度。新刑事訴訟法在未成年人審判程序中確立了附條件不制度，對象限定于未成年人，主要條件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合條件但具有悔罪表現的，考驗期是六個月至一年，要求遵守相關規定。附條件不制度彌補了酌定不制度的缺點，通過考察期的設定，既合理實現了檢察機關的自由裁量權，又在與不之間找到了合理的契合點，附條件不制度適用條件的靈活性與監督執行的嚴格性體現了寬嚴相濟政策的寬嚴協調。當然，新刑事訴訟法關于附條件不制度的規定還是存在一定問題的，具體而言，附條件不的適用范圍狹窄、適用條件抽象、決策機制單一等。為了更好的實現寬嚴相濟政策，附條件不制度還需要做進一步的完善。我國新修訂的《刑事訴訟法》特別程序中第二章第277－279條規定了當事人和解的公訴案件訴訟程序，刑事和解制度正式為我國刑事法律所承認。我國法律規定的刑事和解是指在法律規定可以和解的犯罪中，被告人真誠悔罪，通過一定合法合理方式獲得被害人諒解，被告人和被害人自愿和解，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。檢察機關綜合考察犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性，對自愿和解的刑事案件可以建議從寬處罰或者作出不的決定，這體現了寬嚴相濟政策的“從寬”的一面。但同時，我們也應該看到刑事和解制度所具有的對社會公正不利的一個方面，筆者以為對刑事和解的適用條件、審查程序、保障機制上也要遵循“嚴”的一面，做到寬嚴相濟互補的協調平衡。

篇（3）

訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。

一關于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇。基于這種認識，可以發現訴具有如下特征：

1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分。可見，民事權利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。

訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。

有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。

三關于訴訟標的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。

新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。

新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。

如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。

篇（4）

二、做好弱勢群體的刑事訴訟法保護的幾點思考

做好弱勢群體的刑事訴訟法保護是一個長期工程，需要在法律、制度等多個層面上共同努力。在這里，筆者從我國當前的司法實際出發，同時結合同時期西方國家的先進經驗，對我國做好弱勢群體的刑事訴訟法保護工作給出以下幾點建議。以人為本、承繼傳統，不遺余力的做好弱勢群體的刑事訴訟法保護工作。做好弱勢群體的刑事訴訟法保護工作是當前法治文明對一個國家或地區的基本要求，況且我國自古以來就有對弱勢群體的訴訟權利進行區別性保護的傳統。此外，加強被害人的特別是弱勢群體被害人的刑事保護是創建“以人為本”新秩序的重要推動力。有鑒于此，在今后的刑事訴訟過程中，我們要牢固樹立“以人為本”的核心理念，繼承我國對弱勢群體的訴訟權利進行特別保護的傳統，不遺余力的做好弱勢群體的刑事訴訟法保護工作，為推動建設和諧社會而不斷努力!深化改革、轉變觀念，將弱勢群體的刑事訴訟法保護上升為刑事訴訟法的基本原則。基本原則，是一部法律從起草、制定、通過直至施行的過程中所必須要堅持的基礎性原則，一部法律必須要在該法基本原則的框架內運行。將弱勢群體的刑事訴訟法保護上升到法律原則的高度，那么無論是在立法過程中還是在司法實踐的過程中，相關責任人員一定會嚴格遵守法律規定，切實落實刑事訴訟法的各項規定，切實把保障弱勢群體的刑事訴訟法權利作為工作中的一項重要工作，從而真正維護好弱勢群體的刑事訴訟法權利!加強立法、合理架構，有步驟、有層次的調整刑事訴訟法框架內的弱勢群體的范圍。從我國的立法實踐來看，現行《刑事訴訟法》對弱勢群體的保護重點在對生理性弱勢群體的保護上，對制度性弱勢群體卻鮮有涉及。事實上，制度性弱勢群體一般都是由于社會某項政策或制度存在問題而產生的，他們對國民經濟的發展和社會進步做出過巨大的犧牲，這是任何理由都抹殺不了的事實，有鑒于此，國家和社會應當給予制度性弱勢群體更多、更廣泛的關注。立法機關要有步驟的修改現行法律，在全社會可接受的范圍內有步驟、有層次的調整刑事訴訟法框架內的弱勢群體的范圍，切實維護好弱勢群體的相關法律權利!有法必依、令行禁止，堅決落實刑事訴訟法對弱勢群體的各項保護制度和措施。法律執行，是法律運行的最后一個階段。一部法律，只有嚴格得到遵守和實施，才能實現其自身的價值。

篇（5）

[關鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執行制度立法構想

一、行政訴訟法相關解釋關于先予執行制度的現行規定。

關于先予執行制度，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規定。但是，筆者認為48條規定的先予執行制度與94條規定的先予執行制度是有著本質區別的兩種先予執行制度。

關于48條規定的先予執行制度。《解釋》第48條第2款規定：“人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。”根據法條規定，可見48條規定的先予執行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執行的措施。①48條規定了人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。先予執行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執行。二是法律關系必須明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執行。三是原告的訴訟請求必須有給付內容。如，要求發放撫恤金或最低生活保障費等。48條規定的先予執行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規定的幾種需要先予執行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執行，不應當把是否提供擔保作為先予執行的條件。當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執行。

關于94條規定的先予執行制度。《解釋》第94條規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”根據該條規定，可以看出，94條規定的先予執行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執行，但是不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執行，并立即付諸執行的措施。按照94條的規定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執行為原則，“以不停止執行為例外。”94條規定的先予執行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權利人必須提出先予執行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執行。二是被訴具體行政行為不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權利人提出先予執行的申請，應當提供相應的財產擔保。

94條規定的先予執行制度與48條規定的先予執行制度的異同點。相同點：1、按照法條規定，兩種先予執行制度都發生在訴訟過程中。因此，94條與48條規定的先予執行制度又叫訴訟過程中的先予執行制度。2、兩種先予執行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執行的申請，人民法院將不得裁定先予執行。3、不先予執行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執行的裁定必須立即執行。

不同點：1、設定的理論依據和目的不同。48條規定的先予執行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規定的先予執行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規定的先予執行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規定的先予執行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規定的先予執行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規定的先予執行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規定不同。48條規定的先予執行制度不以申請人提供相應的財產擔保為先予執行的前置條件。94條規定的先予執行制度，具體行政行為確定的權利人申請先予執行必須提供相應的財產擔保，否則人民法院不準予先予執行。5、48條規定的先予執行制度必須具有給付內容。執行標的多指金錢財物。94條規定的先予執行制度，執行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規定的先予執行制度是兩種不同性質的先予執行制度。

二、先予執行制度現行規定的立法缺陷

筆者這里所說的先予執行制度現行規定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規定所言。筆者認為《解釋》94條規定的先予執行制度主要存在以下缺陷：

一是權利人申請先予執行的擔保規定過死。筆者認為應增加除外但書規定。可以這樣規定：權利人申請先予執行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現實也往往難以實現。因此，筆者認為應根據實際情況而定。權利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執行的，也應準予先予執行。

二是將先予執行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執行的具體行政行為不能得到及時有效的執行，有的甚至以后難以執行或根本無法執行。按照現行的《行政訴訟法》及《解釋》的規定，具體行政行為要得到法院的執行而進入司法執行程序，要經過兩種途徑：一是訴訟執行。包括法院作出維持判決后的執行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執行。二是非訴訟行政執行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行。可以說這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現行法律規定的兩種途徑執行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執行。兩種途徑的執行，延長了具體行政行為進入執行程序的時機，限制了一些急需得到執行的具體行政行為的執行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：

*某區計經委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執行，有三種途徑：一是自行執行。這要法律法規賦予其強制執行權。二是訴訟執行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執行。這要甲水泥廠法定期限內不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執行申請。征收決定能否自行執行？不能。因為相關法律法規沒有賦予計經委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執行權。那么，征收決定要得到執行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權利，而行政機關無權對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執行。那么，只好走非訴訟執行的途徑。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”可見采取非訴訟強制執行，具體行政行為要經過法定的復議期限、期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內，甲水泥廠進行改制拍賣轉讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執行程序，無形中增加了執行難度，錯過了執行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業移而泡湯。限于現有法律的規定，國家利益因征收決定得不到及時執行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執行制度的立法構想。

上述矛盾，因法條將先予執行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執行制度，以解決上述問題。

非訴訟先予執行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執行制度，是指具體行政行為一經作出，如果不及時執行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提訟前即可申請人民法院先予執行。具體行政行為確定的權利人申請先予執行的，應當提供相應的財產擔保。

非訴訟先予執行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執行原則”的理論所說的具體行政行為一經作出即具有拘束力、執行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執行的觀點。不停止執行原則，《行政訴訟法》第44條作了規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”⑥根據法條的規定，訴訟不停止執行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執行。不停止執行的主要理由是：現代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續性。如果一經當事人即停止行政行為的執行，勢必破壞行政管理的效率性和連續性，若遇情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執行原則保證了行政特權及高效性，因而被大多數國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執行為原則，以停止執行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執行原則”，《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執行原則。”我國行政強制執行的基本模式是：以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執行原則的主要執行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執行主體，由其實施不停止執行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產生質疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現了同一具體行政行為的執行立案在先，訴訟立案滯后的現象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執行的沖突。訴訟不停止執行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規定相沖突。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定，具體行政行為只有在法定期間內公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。《行政訴訟法》第六十六條實際上規定否定了《行政訴訟法》第四十四條規定的訴訟不停止執行原則，而建立了訴訟停止執行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執行權，建立了“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規定的“訴訟停止執行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執行為原則，以不停止執行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執行制度，就是建立在“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執行”理論基礎上的。具體行政行為不經過復議期、期一般不得申請執行，但是不及時執行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執行。

非訴訟先予執行制度是以具體行政行為“停止執行為原則，不停止執行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內、期限內，不得申請人民法院強制執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執行具體行政行為，必須對不先予執行的后果也就是符合先予執行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權利人為申請人時，應當提供相應的財產擔保。但是權利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。

③參見皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國《行政訴訟法》第24條第1款規定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產生的主動權在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能也不能反訴。”

④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。

⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”。

⑥皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.

篇（6）

一、憲法與刑事訴訟法的關系概論

要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以最高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。

二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發展經驗來進行考察。

從西方國家的普遍經驗來看，的精髓在于限制國家和政府的權力，保障個人的基本人權。它以憲法這一國家的最高權威形成制約國家權力、保障公民權利的制度，并通過的政治運作而得以實現。的根本原則是限政和保權，其核心特征是對國家權力的法律限制，尤其是將國家和國家機關的行為和制度設置置于憲法的框架下運作，從而實現對公民權利的保障。在條件下限制政府權力，也就是要求政府表明如何行使權力，一種制度如何操作，才能體現正當性。而尊重和保護人類所享有的基本權利應當是作為一個正當政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權的平衡，因此與憲法聯系更為緊密。西方學者認為刑事訴訟法是“實施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發生重大變動，對刑事裁判形式所產生的影響，要比對具體規定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權利的角度作了規定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應地作了規定。據統計，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關于確認公民享有的權利和保障個人權利行使的規定。各國有88％的憲法規定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護、與證人對質等權利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護問題；66．9％的憲法規定了人身自由和人身保障權。1789年法國《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下，并按照法律所規定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國憲法對此予以確認。在德國，根據基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則。《日本國憲法》第31條規定：“任何人，未經法律規定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。美國憲法修正案第14條規定，“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這些規定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權利發揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現

就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進步，充分體現了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關于我國國家性質和指導思想的規定，關于我國的社會制度、政治制度、國家機關的組織和活動原則的規定等，是刑事訴訟法的性質、目的、宗旨、任務和基本原則的直接依據；(2)憲法關于我國國家機關和國家機關工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監督的規定，也是公安司法機關進行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關于任何公民非經人民法院決定或者人民檢察院批準和決定，并由公安機關執行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關于決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的權限和程序依據；(4)憲法關于陪審制度、公開審判和被告人有權獲得辯護的規定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關于我國公民的權利和義務的規定，如公民對任何違法失職的國家機關和國家機關工作人員有權提出控告，在權利受到侵害時有權提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復的規定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權利的根據等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規定。如根據憲法第35條規定的“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”把在刑事訴訟中行使著國家權力的公安機關、人民檢察院、人民法院三機關互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規定(刑事訴訟法第7條)。根據憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權的檢察機關監督整個刑事訴訟的權力，并確立了“檢察監督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規定的“人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”體現在刑事訴訟法第5條中。

篇（7）

1997年4月，中國公民王英的丈夫酗酒而死，年僅41歲，王英一紙訴狀把酒廠告上法庭，要求被告酒廠賠償精神損失費60萬元，并在酒瓶上加注“飲酒過量會導致中毒死亡”的標記，該案從一審到二審再到再審，王英均敗訴。訴訟期間，酒廠多次表示愿意給王英以經濟援助，但拒絕在酒瓶上加注警示標志。王英認為，自己之所以費勁打官司，并要求被告在酒瓶加注警示標志是為了廣大的活著的消費者的利益。

在中國目前的司法實踐中，對于有些帶有公益訴訟性質的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關系人或者相對人。由于我國現行的法律還沒有關于民事公益訴訟的規定，因此，法院作出的裁判是無可厚非的。

由于我國缺失民事公益訴訟法律制度，當社會公共利益受到侵害時，雖然有代表人訴訟或者受害者個體訴訟這兩種方式予以救濟，但這兩種方式都存在缺陷，不能對社會公共利益予以充分的救濟。社會生活中，公共利益受到侵害主要存在環境保護、消費者保護、遏制不正當競爭、國有資產管理等領域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。

一、民事公益訴訟的涵義及其特征

1、民事公益訴訟的涵義

公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學家把為保護私人權益的訴訟成為私益訴訟；而以保護公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規定的之外，凡是民眾可提起。[1]現代公益訴訟起源于美國，美國的《反欺詐政府法》規定任何公民個人或者公司在發現有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權以美國政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規定對于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯邦政府、團體乃至個人都可以提出訴訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進行了補充，增加了訴權的主體。在環境保護法中，公民可以依法對違法者或者未履行法定義務的聯邦環境局提訟，要求違法者賠償環境污染受害者的損失。[2]

民事公益訴訟是指當公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，法律允許無直接利害關系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過審判來維護社會公共利益的活動。

2、關于“公共利益”

“公共利益”是與“個人利益”相對應的一個概念，是社會公眾的需要，是社會成員利益的結合體。

在我國現行的法律中，涉及到相關概念除“公共利益”、“社會公共利益”、“國家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關公共利益的規定如《憲法》第10條。《行政處罰法》規定其立法目的之一是“為了維護公共利益和公共秩序“，《著作權法》第4條規定著作權著作權人行使著作權時，“不得損害公共利益“，有關社會利益的規定，如《憲法》第51條規定公民在行使自由和權利時，不得損害“國家的、社會的、集體的利益和其它公民合法的自由和權利。”，有關社會公共利益的規定的：《民法通則》第6條規定民事活動的基本原則之一是“不得損害社會公共利益”。《合同法》第52條也同樣規定了訂立合同應遵循“不得損害社會公共利益的原則”，“違公共利益的合同無效“。《立法法》第10條用“國家整體利益“來表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險時，通過公益訴訟來救濟和保護。

3、民事公益訴訟的特征

相對于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：

（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護公共利益。

私益民事訴訟的目的是為了維護個人、法人或者其他組織的合法權益，民事公益訴訟的目的是為了維護社會公共利益、國家利益和社會的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會利益、國家利益得到保護。

（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標的無直接的利害關系的公民、法人和其他的社會組織（包括特定的國家機關）。

（3）民事公益訴訟的訴訟標的是受到侵害或者有受侵害之危險的社會公共利益。

二、民事公益訴訟的法理依據

1、憲法依據我國憲法第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民，人民按照法律的規定，通過各種途徑和方式管理國家事務、管理經濟和文化事務，管理管理社會事務。”這體現了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國家事務和社會事務的權力委托給國家機關行使。另一方面，為了人民真正實現人民當家做主，也保留了人民直接岑與國家事務管理的權利。

當社會公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，人民有權依法通過公益訴訟來行使的具體體現。我國是社會主義國家，公民的個人利益從根本上來說與社會公共利益、國家利益時一致的。侵害社會公共利益也必然最終侵害到公民的個人利益。

2、民法依據《民法通則》第7條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會的公共利益，破壞國家的經濟計劃，擾亂社會的經濟秩序。第55條第3項規定：民事法律行為應當具備下列條件，不得違反和社會的公共利益。《合同法》第7條規定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，遵守社會的公德，不得擾亂社會的經濟秩序，損害社會的公共利益。盡管實體法對維護國家公共利益和社會公共利益作了明確具體的，但對侵害國家利益和社會公共利益的民事權益由誰去維護，如何維護？民事訴訟法沒有規定，程序法的空白使實體法律無法適用。“無救濟即無權利權利”，社會生活中社會公共利益不斷地受到侵害而無法通過法律途徑保護。

3、訴訟法依據《刑事訴訟法》第22條規定：“如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國法律在民事公益訴訟方面最直接的規定。在民事訴訟中，第2條對民事訴訟人的規定和第54條關于訴訟代表人制度的規定都在某種程度上體現了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現行法律規定中較明確公害事件的司法救濟的主要形式。

三、民事公益訴訟提起的主要障礙

如何通過民事公益訴訟來維護社會公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來看，存在如下困難：

1、法律上的障礙

當事人享有訴權有兩個必要的條件，一是主體方面的要件，即有權請求訴訟救濟的主體，即當事人適格問題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟的必要，即具有訴之利益。按照傳統的訴訟理論，當事人適格必須在具體的案件中享有，訴權的當事人必須在具體的案件中享有。訴權的當事人必須是與糾紛有直接利害關系的人。我國《民事訴訟法》第108條規定：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他的社會組織。”因為這一規定，維護公共利益的人因與本案無直接的利害關系，而而求告無門。在我國憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監督的權利和檢察機關法律監督的權力。但是，大都比較抽象，沒有具體配套的制度，導致權利無法落實。

再就舉證責任而言，“誰主張。誰舉證”，在公共利益受到侵害的時候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。

2、經濟上的障礙

民事訴訟法第10條規定：當事人進行民事訴訟，應當按照規定交納訴訟費。財產案件除交納案件受理費外，并按照規定繳納其他訴訟費用。現實中，侵害國有資產和環境污染破壞自然環境的案件的訴訟標的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費用，一旦敗訴，個人就要承擔巨額的訴訟費用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財力上遠遠勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。

3、文化上的障礙

傳統文化上，我國是一個義務本位的社會，民眾的公眾意識薄弱，對自己周圍的公共權益的關注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現象的真實寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學的影響，老百姓大都不愿意打官司。

四、建立民事公益訴訟制度之構想

如何建立我國民事公益訴訟制度，既涉及到理論問題，由涉及到技術造作的問題，針對大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。

1、訴權理論之發展

“有權利必有救濟”，提訟的前提擁有權。關于訴權理論，學者有多種看法。通說認為，訴權是因民事權利義務發生糾紛，公民請求法院行使審判權解決民事糾紛或民事權益的權利。一般情況下，訴權主體界定為直接利害關系人即訴訟標的爭議的主體。那么，就必然導致大量的民事權利得不到司法救濟，民事糾紛也得不到及時地解決。但是，我們認為，訴權從本質上來說是一種公民權，民眾將權力委托給國家行使，公民之間糾紛可借助于國家的力量加以解決，公民也可以借助國家的力量維護社會公共利益。

2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴大

民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統的直接受到公益違法行為侵害的個人，相關社會團體和人民檢察院。相應地應該擴大民事訴訟的受案范圍。

3、檢察院提起民事訴訟

憲法明確規定檢察機關是國家的法律監督機關，公訴是檢察院的法律監督職能之一。

（1）公民提起民事公益訴訟應當受理的案件，法院未受理的，可由檢察機關行使公益公訴權。

（2）在法院對公民提起的民事公益訴訟案件作出書面裁定的，當事人不服的，可在法定期限內上訴，檢察機關也可以提出抗訴。

（3）公民可以向檢察院申訴。

（4）檢察院對民事公訴調查、提起公訴、出庭應訴的程序及相關制度配置。

4、訴訟費用的承擔和舉證責任的承擔

公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費大量的時間和精力，應給予原告以法律援助，減免訴訟費，給予勝訴原告以獎勵，有利于鼓勵更多的人監督、維護社會公共利益。

參考文獻

篇（8）

二、口頭傳喚適用的擴張性與強制性

作為新法規定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現兩種趨向:一是適用對象的擴張，在非現行案件偵查中對傳喚、拘傳的對象加以適用，二是執行中較多采用強制手段，強制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。

(一)擴張性適用

按照立法規定，口頭傳喚應針對“現場發現的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實指《刑事訴訟法》第八十條規定之“現行犯”。按照偵查學理論，刑事偵查中的“現場”一般被理解為實施犯罪的現場(作案現場)和逃離犯罪現場的路線(逃跑現場)。在作案現場和逃離現場過程中被發現的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現行犯”或“準現行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規定可對其適用口頭傳喚。在此范圍外，對已立案偵查的犯罪嫌疑人采用口頭傳喚就有擴張性適用之嫌。在J區公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴張性適用的現象，但程度不一。在專門偵查部門一級，以受案最多的刑警大隊為例，2013年J區公安局刑警大隊到案嫌疑人總數41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊，到案總數也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個別現行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個地區刑偵部門擴張性適用的狀況。在派出所一級，J區公安局口頭傳喚的擴張性適用情況并不明顯，而P市眾多農村派出所十分突出。J區位于C市中心城區，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現行案件為主。例如在我們調研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊捕現、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對通過這些渠道發現的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個城區派出所，其他均為農村(鎮)派出所，犯罪多發生在遠離派出所的鄉村和山林地帶，現行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案偵查的犯罪嫌疑人有14人，均使用口頭傳喚到案。該所所長稱，“我們所離市區有40多公里，傳喚、拘傳辦手續麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個小時才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發現抓起就走，用的就是口頭傳喚。”按照法理，口頭傳喚的擴張性適用不具有合法性。但在調研中，不少受訪的偵查人員，甚至個別法制部門審核官員并不完全認同這種觀點。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當的現實合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認識基礎。如P市公安局一名派出所所長在訪談中反問我們:“現場發現的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現場?”這里隱含的觀點是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發現行蹤，也可以理解為“現場發現”。這種觀點還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認為，“口頭傳喚實際上只能適用于非現行的案件中突然發現犯罪嫌疑人的場合。在現行案件中，完全可以現場盤問，回到局里繼續盤問(留置)。”這種理解并非沒有依據。〔7〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對“現場發現的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質的繼續盤問(留置)，又可以適用刑事性質的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據偵查需要來對它們加以選擇適用。

(二)強制性適用

口頭傳喚在性質上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因為它在實踐中被發展為一種強制性到案措施。實踐中，口頭傳喚的強制性手段包括使用械具、約束帶、強制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強行帶至公安機關。J區H派出所的所長及其他四名偵查人員估計，采用了強制性手段的至少占口頭傳喚人數的80%以上。P市公安局刑警大隊長承認，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會攜帶手銬、約束帶等工具，有時候不用，但大部分時候會用上。P市B派出所長更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走。”而在P市T派出所，所長和教導員估計，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時會使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細的日本法判例中，這種行為仍被認為具有實質性的強制力。〔9〕現行案件口頭傳喚中，根據具體情況采取強制性手段的必要性得到所有受訪警察的認可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊長稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據實際需要。對于何為“實際需要”，該隊長與T派出所長解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強制手段之需要。二是保障公共安全，即保護周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區H派出所長稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長提出，應根據案件種類和犯罪嫌疑人特點加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強制手段。而P市T派出所教導員則根據案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時一定要用強制手段。三是防止證據滅失。對此，J區H派出所長解釋，在扒竊、搶奪案中現場抓獲犯罪嫌疑人時，其身上很可能還藏有偷、搶來的財物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機會將這些物品拋棄或轉移。口頭傳喚中適用強制性手段的正當性與合理性甚至得到最高偵查機關的認可與鼓勵。公安部2012年7月制定的《公安機關辦理刑事案件程序規定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規定:“對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚。……對無正當理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經縣級以上公安機關負責人批準，可以當場拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機關后，應當及時補辦拘傳手續。”此處將“當場拘傳”作為口頭傳喚不能時的補救性手段，其實質就是認可在口頭傳喚適用時，可根據犯罪嫌疑人的態度決定是否適用強制手段。由于該規定與《刑事訴訟法》發生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強制性適用方面，最高偵查機關與J區、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態度，表現出強烈的實用主義傾向。由于我國公安機關采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實踐中之所以能夠長期、公開、普遍地采取強制性口頭傳喚而未被禁止，在相當程度上應與這種主流的官方態度有關。

三、羈留期間的任意性

根據立法規定，留置的最長期限為48小時，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長期限為24小時。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應根據必要性原則加以決定，如短時間內能夠查明案情即無必要長時間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進一步規定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時、24小時和48小時;傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時和24小時。同時，還規定了期限延長的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長至24小時和48小時的條件分別為“12小時以內確實難以證實或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實姓名、住址、身份，且在24小時以內仍不能證實或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時的留置由派出所負責人審批決定，而延長至24小時和48小時分別由縣級公安局值班負責人和主管負責人審批。〔11〕傳喚、拘傳期限延長至24小時的條件是“案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權在辦案部門負責人一級。〔13〕由于留置期限的相關規定在新《刑事訴訟法》實施后未有任何變化，故本文規范分析重點是傳喚、拘傳的期限，同時也是口頭傳喚期限。根據立法，這三類到案措施期限的延長應同時滿足兩個條件:一是案情特別重大、復雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費較多時間，故延長期限不無道理。據此規定，如果案情并非重大、復雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長傳喚、拘傳期限。實踐的情形如何?如上文所述，由于調研地區很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點將置于口頭傳喚。在調研地區，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區內的信息采集室進行安全檢查、拍照、測量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進行訊問。在訊問開始時，偵查人員會在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時間與結束的時間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時間、離開公安機關的時間。上述流程在J區公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機關都采用了公安部制作的、全國統一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關規定。〔15〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大。總體上，地處都會中心區域的J區公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對不發達地區)的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區兩個派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時內，延長至12小時的情形很少。對此，這兩個派出所的受訪警察強調兩個影響因素。一個因素是相關案件種類容易查證。相關案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對此，H所分管刑偵的一名副所長陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時間。一個值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押。”另一個因素是口頭傳喚延期的決定權實際在值班局領導一級。12小時不夠用時，偵查人員需要通過所領導向值班局領導電話請示。雖然通常都能得到批準，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長可達48小時。在P市，兩個派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會延長至24小時，而不考慮案情是否重大。對此，受訪人員的解釋是12小時的時限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領導指出，新《刑事訴訟法》實施后，法制部門在審核刑拘時掌握的證據標準比以前更高，涉及犯罪過程的事實、情節都需要證據證明。如該所所長稱:“我們現在報刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現場的指認。”該所教導員補充:“現場指認起碼需要花費幾個小時。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明。”這對口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調查的證據數量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時間延長;另一方面，法制部門審批刑拘時也會耗費更多時間，因為需要審查的證據數量較多。與J區公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長口頭傳喚期間時，向部門負責人(如派出所所長)口頭報告即可，無須向局領導提出申請，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實踐情況與立法規定比較，可以發現，實踐中口頭傳喚是否延長并不真正取決于是否具備“案特別重大、復雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標準所產生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時之內;查證壓力較大的，多延長至24小時。

四、基于實踐的理論思考

篇（9）

（1）嚴格限制監視居住的適用條件，對指定監視居住采用“準司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機制。為防止監視居住被濫用，應嚴格限制司法機關的自由裁量權。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關于公安等司法機關認為“因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的……”可自行決定監視居住的規定。另外，相對于住所型監視居住而言，在指定監視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態等更直接置于執行機關的掌控之下，幾近于羈押狀態，且最長可達六個月之久，因此非常有必要對其實施嚴格的控制。建議規定指定監視居住超過兩個月的，應由人民檢察院審查批準；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機關提請指定監視居住的，由同級檢察機關在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護律師意見的前提下審查，決定批準與否。這樣可以實現權力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時，還應確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對羈押必要性進行審查的程序。可參照此修改規定，對于指定監視居住的，規定審批機關（檢察機關）進行定期羈押必要性監督檢查，并可根據案件情況直接改變或取消該措施的繼續執行，以防止或消除可能存在的權力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監視居住的情形不能折抵刑期。

篇（10）

刑事訴訟法與民事訴訟法都將審判組織作為專章進行了規定，其中經常發揮作用的審判組織有兩種形式：合議庭與獨任審判。行政訴訟法對審判組織沒有列專章進行規定，只在第六條及第四十四條規定審理行政案件實行合議制，說明在行政訴訟中不適用獨任審判。

刑事訴訟法與民事訴訟法對一審及二審案件適用的審判組織各有不同的規定，除均規定了基層人民法院審理某些一審案件可以適用獨任審判外，對其它一審及二審案件合議庭成員的人數有不同的規定。現分以下三種情況進行闡述：

（1）一審案件中的獨任審判

刑事訴訟法與民事訴訟法均規定，對于適用簡易程序的案件，可以由審判員一人獨任審判（理）。能夠適用簡易程序審判（理）的案件應當是事實清楚、證據充分、被（受）害人的人身、財產或其它權利受到較輕侵犯的案件。

在行政訴訟案件中，應當存在類似民事訴訟法所規定的能夠適用簡易程序審理的案件。在當初關于行政訴訟法草案的說明中稱，由于行政案件審理難度較大，所以草案規定審理行政案件由審判員組成合議庭。筆者認為，難易是相對的，在各種法律制度逐步健全及執法水平日益提高的今天，行政是否違法已比過去較容易判斷，對于一些社會影響小、案情簡單的行政案件可以適用簡易程序，由獨任審判員進行審理。

（2）一審案件合議庭成員的人數

刑事訴訟法針對不同級別的法院，對合議庭的組成人數作了不同的規定，它規定，基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件由三人組成合議庭；高級人民法院、最高人民法院由三至七人組成合議庭。合議庭的成員人數應當是單數。民事訴訟法僅簡單地規定了審理一審案件合議庭的成員人數必須是單數，沒有按照法院的級別規定合議庭成員的人數。行政訴訟法第四十六條規定，合議庭的成員應當是三人以上的單數。

（2）二審案件合議庭成員的人數

刑事訴訟法規定，人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三至五人組成合議庭進行，合議庭的成員人數應當是單數。民事訴訟法對二審案件合議庭成員人數的規定與一審相同，只是強調了必須由審判員組成合議庭。行政訴訟法第四十六條規定的合議庭由審判員組成或者由審判員、陪審員組成。根據二審案件的合議庭應當由審判員組成的原則，行政訴訟法第四十六條的規定顯然只適用于行政訴訟一審案件，因此有必要就二審行政訴訟的審判組織作出規定。

通過三大訴訟法對審判組織及合議庭成員人數的規定不難看出，刑事訴訟法的規定近乎繁瑣，行政訴訟法的規定過于簡單，只有民事訴訟法的規定最具科學性、原則性與靈活性。

對刑事訴訟法按照法院的級別確定合議庭成員人數的規定，筆者認為沒有實際意義。在合議庭的成員人數必須是單數的原則之下，合議庭的成員人數至少應當是三人以上的單數。刑事訴訟法將基層法院和中級法院一審案件合議庭的成員人數確定為三人，實際上是對合議庭成員人數的限制，這種限制不符合變化著的刑事審判形勢，因為有許多重大、復雜的共同犯罪案件需要多名審判人員共同參與，集思廣益，三個人難以完成大工作量的審理活動，因此，應當取消這種對合議庭成員人數的限制。對高級人民法院、最高人民法院合議庭成員人數的規定，其對底數為三人的規定應屬贅語，其對五人、七人的規定屬于對合議庭成員最高人數的限制，而不是對合議庭成員人數的保證。

如果從節約審判人力資源的角度考慮，對合議庭成員的人數作出最高限制是有必要的，它可以防止人多時可能造成的互相扯皮，提高審判效率。三大訴訟法可分別對合議庭成員的人數規定為“人民法院審理第一審刑事（民事、行政）案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭；人民法院審理第二審刑事（民事、行政）案件，由審判員七人以下組成合議庭。合議庭的成員人數應當是單數”。

二、關于回避制度的規定

（一）回避的情形

刑事訴訟法和民事訴訟法分別列專章對回避制度作了規定。民事訴訟法規定，審判人員有下列情形之一的必須回避：（1）是本案當事人或者當事人、訴訟人的近親屬；（2）與本案有利害關系；（3）與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。前款規定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。刑事訴訟法除將擔任過本案的證人、辯護人、訴訟人也列為需要回避的人員外，其它需要回避的幾種情形的規定與民事訴訟法的規定基本相同。

行政訴訟法雖然也規定了實行回避制度，但對回避的情形沒有作出規定。

最高人民法院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》將審判人員回避的情形歸納為五項：（1）是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的；（2）本人或者其近親屬與本案有利害關系的；（3）擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟人的；（4）與本案的訴訟人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的；（5）本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理的。并在第三條規定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。應當說，最高人民法院對回避的規定是比較全面的，應納入三大訴訟法中予以運用。

根據最高人民法院該規定第三條的精神，三大訴訟法中所有關于另行組成合議庭的規定本質上屬于回避制度的內容，因此，應將三大訴訟法中審判組織章節及其它章節中關于另行組成合議庭的規定納入回避的章節專門予以規定。

刑事訴訟法第一百九十二條、第二百零六條分別規定，發回重新審判的案件及按照審判監督程序重新審判的案件，應當另行組成合議庭。民事訴訟法第四十一條第二、三款的規定與刑事訴訟法的規定基本相同。行政訴訟法對發回重審及按照審判監督程序再審的案件如何組成合議庭未作規定。在最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）中規定，發回重新審理的行政案件，原審人民法院應當另行組成合議庭進行審理，但對按照審判監督程序再審的案件如何組成合議庭未作規定。因此，應以立法的形式對行政訴訟法加以完善。

刑事訴訟法、民事訴訟法及執行行政訴訟法的意見中對發回重審后一審法院應當另行組成合議庭已有明確規定，但對發回重審后，其中一方當事人仍不服一審判決提出上訴的案件進入二審程序后如何組成合議庭均未作出規定。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三十一條第三款規定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。該規定與最高法院回避規定中第三條的內容是一致的。上述規定將已參與某案審理工作的單個審判員或陪審員納入該案進入其它程序審理時需要回避的情形，從而意味著在一個審理程序結束后，在該案再次進入其它審理程序時，應當另行組成合議庭重新進行審理。所謂一個審理程序，是指自當事人、上訴或上級法院決定下級法院再審而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的訴訟過程。有人認為，一個案件發回重審再上訴后仍是同一個案件，仍適用同樣的二審程序，因此不用更換合議庭組成人員；也有人認為，發回重審只是一種程序處理，不涉及實體處理，上訴后仍應由同一承辦人主審或由同一合議庭審理。筆者認為，上述兩種觀點都是違背最高法院關于回避的規定的。從理論上講，當一個審判人員參與過某一案件的審理之后，例如二審的審判人員參與了某案的審理，經過合議后將該案發回重審，重審后無論哪方當事人不服重新作出的裁判提出上訴，如果該案上訴后仍由原二審審判員參與審理，則容易產生先入為主的觀念，即思維定式，不利于該案的正確處理。因此，發回重審后又上訴的案件應當另行組成合議庭進行審理，建議在修改三大訴訟法時，分別增加“發回重審后重新上訴的案件，應當另行組成合議庭進行審理”。

（二）對需要回避人員的決定權

三大訴訟法對審判人員的回避由誰決定作出了相同的規定，即院長擔任審判長時的回避，由審判委員會決定；其他審判人員的回避，由院長決定。但對書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由誰決定規定不一。

刑事訴訟法規定，對審判人員回避的規定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人，就是說在審理階段，書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由院長決定，而民事訴訟法和行政訴訟法均規定，審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。由于書記員不是審判人員，因此，根據民事訴訟法和行政訴訟法的規定，書記員的回避由審判長決定。

筆者認為，在司法實踐中，書記員從事著如實記錄庭審活動及制作其它各種筆錄的工作，審判人員以書記員制作的各種筆錄作為認定案件事實并提出處理意見的依據，因此，書記員的工作之重要及書記員的責任并不亞于審判人員，況且，除速錄員外，書記員本身就是法院工作人員，因此，在回避問題上，書記員與審判人員應同等對待，作為法院來說，應當由院長決定書記員是否回避。

對于翻譯人員、鑒定人和勘驗人來說，他們的工作只是為審判活動提供證據方面的服務，因此他們的行為性質不同于書記員。如果他們本身屬于法院審判人員，則適用有關審判人員回避的規定；如果他們不屬于法院審判人員，對他們的回避由審判長決定。

鑒于三大訴訟法對審判人員及書記員、翻譯人員、鑒定人和勘驗人的回避問題作出的規定不一，筆者建議，三大訴訟法在修改時應統一規定為：“審判人員、書記員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定”。

（三）關于申請回避的復議問題

三大訴訟法只是規定了申請人對駁回申請回避的決定不服的，可以在接到決定后申請復議。行政訴訟法沒有規定復議次數，刑事訴訟法、民事訴訟法及執行行政訴訟法的意見規定可以申請復議一次。民事訴訟法及執行行政訴訟法的意見還規定了應當在3日內作出復議決定。至于由誰作出復議決定，三大訴訟法均沒有明確規定。筆者認為，三大訴訟法應當就申請復議的次數、由誰在多長時間內作出復議決定予以明確。

三、關于審理期限的規定

刑事訴訟法規定，“對適用簡易程序的案件，應當在受理后二十日內審結（宣判）；二審案件及適用普通程序審理的一案件均應在受理后一個月內結案，至遲不得超過一個半月”。對應當在一個月內審結（宣判）的規定，由于沒有相應的法定制約機制，已形同虛設，實務界普遍認為，只要在一個半月內結案即可，沒有必要將一個半月的審理期限再劃分成兩個階段。因此，宜刪去“應當在受理后一個月內審結（宣判）”的規定。

民事訴訟法規定，適用簡易程序的案件，應當在立案之日起三個月內審結，適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起或公告期滿后30日內審結。適用普通程序審理的一審案件應當在立案之日起六個月內審結。對一審判決上訴的二審案件應當在立案之日起三個月內審結；對一審裁定上訴的二審案件應當在立案之日起三十日內作出終審裁定。

行政訴訟法第五十七條規定，人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。對二審案件，它規定應當在收到上訴狀之日起二個月內作出終審判決。

綜合以上三大訴訟法對審理期限的規定可以看出，民事訴訟法規定的審理期限最長，行政訴訟法次之，刑事訴訟法規定的審理期限最短。通過比較，筆者認為行政訴訟法規定的期限較為合理。

就刑事訴訟而言，由于社會治安形勢的嚴峻，刑事犯罪數量逐年上升，大規模共同犯罪及高智能犯罪案件呈現上升趨勢，在刑事訴訟法規定的審理期限內難以審結如此重大、復雜的案件，如動輒申請延長審理期限，勢必增加審批部門的負擔，因此，建議適當拓展刑事訴訟的審理期限。

民事訴訟法對適用普通程序判決的案件的審理期限太長，致使本該及時審結的案件長期得不到解決，當事人難以從訴訟中解脫出來，為此耗費的時間和精力太多，不利于當事人全身心地投入自己所從事的工作。就整個社會而言，由于社會生產力的發展及生活節奏的加快，有些民事訴訟活動所需要的時間已大大地縮短，長期限訴訟實際上是阻礙社會財富的增加，提高了社會訴訟成本，不適應現代社會高速發展的形勢，因此必須縮短民事訴訟的審理期限。

筆者建議，刑事訴訟在適用簡易程序時規定在三十日內審結，對裁定上訴的二審案件在三十日內審結；一審適用普通程序審理的案件及對判決上訴的二審案件均在六十日內審結。民事訴訟在適用簡易程序時規定在六十日內審結，適用特別程序的案件在三十日內審結；一審適用普通程序審理的案件及對判決上訴的二審案件均在九十日內審結，對裁定上訴的二審案件在三十日內審結。行政訴訟法規定的一、二審判決的審理期限不作變動。如需增加簡易程序，其審理期限規定為六十日內審結，對裁定提出上訴的二審案件，行政訴訟法沒有規定，建議對裁定上訴的二審案件在三十日內審結。

三大訴訟法對申請延長審理期限都做了規定。刑事訴訟法規定在審理期限內不能結案的，經高級人民法院批準或決定，可以延長一個月。民事訴訟法規定一審案件在審理期限內不能結案的，由本院院長批準，可以延長六個月，還需要延長的報請上級法院批準；對二審案件，民事訴訟法只規定延長審理期限由本院院長批準，沒規定延長多長時間。行政訴訟法只規定高級人民法院以下的法院延長審理期限由高級人民法院批準，高級人民法院延長審理期限由最高人民法院批準，但沒規定延長多長時間。通過比較來看，由高級人民法院批準或決定高級法院以下的各級法院申請延長審理期限的規定更具有嚴肅性和科學性，它能有效地防止本級法院院長濫用權力延長審理期限情況的發生，促使審判人員不等不靠，盡快結案。

鑒于民事訴訟法規定延長的期限太長，容易造成積案情況的發生，以及行政訴訟法存在延長審理期限沒有次數規定的情況，因此有必要對三大訴訟法延長審理期限作如下規定：適用簡易程序審理的案件不得延長審理期限；適用其它程序審理的案件，有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，可以延長三十日；高級人民法院審理的案件需要延長審理期限的，由最高人民法院批準，可以延長三十日。無論何種情況，審理期限都不得再次延長。

四、關于上訴途徑及上訴期限的比較

刑事訴訟法規定，上訴人可以通過原審法院或直接向二審法院提出上訴，通過上級法院提出上訴的，第二審法院應當在三日內將上訴狀交原審法院送交同級人民檢察院和對方當事人。民事訴訟法規定，上訴狀應當通過原審人民法院提出，當事人直接向二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內將上訴狀交原審法院。行政訴訟法及執行行政訴訟法的意見對此均沒有作出明確規定。

筆者認為，隨著現代通訊技術的發展及交通工具的提速，直接向二審法院提出上訴并不會造成送達時間的延長，反而能夠縮短當事人提出上訴至二審法院收到上訴狀的時間距離，防止一審案件承辦人因對當事人提出上訴存有成見而采取的遲遲不向二審法院移送卷宗材料的情況發生。因此，應實行直接向二審法院提出上訴的訴訟制度，取消通過原審法院提出上訴這一途徑。鑒于刑事案件的被告人人身自由受到限制，可以允許刑事案件的當事人通過原審法院提出上訴。對民事及行政訴訟案件，應規定直接向二審法院提出上訴。具體上訴操作規程如下：一審法院在送達裁判文書時，同時向當事人出具《人民法院送達判決書（裁定書）證明書》，該證明書需載明送達裁判文書的時間并加蓋人民法院印章。當事人在法定期限內向上一級人民法院提出上訴的，按對方當事人的人數提供副本。二審法院憑一審法院的《人民法院送達判決書（裁定書）證明書》確認是否超過上訴期限，對在法定期限內上訴的當即立案，需要收取訴訟費的由二審法院直接收取，在規定時間內未交納訴訟費的按自動撤回上訴處理。二審法院收到上訴狀后，應及時將上訴狀副本送交一審法院，由一審法院在規定時間內向被上訴人送達。一審法院送達上訴狀副本后在規定時間內將全部案卷材料報送二審法院，由二審法院按照第二審程序進行審理。

關于上訴期限，民事訴訟法及行政訴訟法均規定，對判決的上訴期為15天，對裁定的上訴期為10天，刑事訴訟法規定對判決的上訴期為10天，對裁定的上訴期為5天。

在刑事訴訟法規定的10天的上訴期內，如果被害人及其法定人請求檢察機關抗訴，則應在收到判決書后5日內向檢察機關提出，檢察機關在收到請求抗訴的請求后5日內作出是否抗訴的決定。由于檢察機關對裁定也可以提出抗訴，如果被害人及其法定人就一審裁定請求檢察機關抗訴，在5天的上訴期內則難以完成大量的工作。有鑒于此，筆者認為，為保證當事人充分享有上訴權及人民檢察院有充足的時間研究對判決及裁定是否作出抗訴決定，有必要延長刑事案件的上訴期限。建議在修改刑事訴訟法時，將不服判決的上訴期限規定為15日，同時相應地延長不服裁定的上訴期限，將不服裁定的上訴期限規定為10日，以體現三大訴訟法規定的一致性。就檢察機關而言，延長上訴期限后，如果被害人及其法定人在收到判決后5日內請求檢察機關對一審判決提出抗訴，檢察機關可以有10天的時間研究并決定是否抗訴，保證準備充分，不致倉促作出決定。

五、二審維持一審判決時法律文書的名稱

民事訴訟法與行政訴訟法在駁回上訴，維持原審判決時均使用了判決書這一表現形式，而刑事訴訟法規定對駁回上訴，維持原審判決使用裁定書的表現形式。同樣是對判決作出維持的結論，為什么刑事訴訟法的規定與民事訴訟法、行政訴訟法的規定不同呢？有的人認為，刑事訴訟法之所以使用裁定維持，是因為作出維持的案件實體處理沒有變動，只是程序方面的問題。筆者認為，凡是維持刑事一審判決的裁定，在其主文部分無不存在“認定事實清楚、量刑適當”這類格式化的法律語言文字。判斷事實是否清楚，必須通過審理才能作出結論。因此，即使作出維持的結論，仍需對實體進行審查審理。所以，用解決程序方面的裁定書制作維持原審判決的格式并不科學，還是應當以判決書的方式維持原判更有嚴肅性。

刑事訴訟法及民事訴訟法均規定，第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定，民事訴訟法還特別規定，人民法院審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。行政訴訟法沒有象刑事訴訟法及民事訴訟法那樣作出明確的規定。

既然二審裁定是終審的裁定，則理所當然應在裁定結論后寫明“本裁定為終審裁定”，在以前的刑事訴訟文書樣式中沒有這句話，因為當時有人認為發回重審的裁定案件，一審作出重新判決后當事人還會上訴，還應當繼續審理，因此不宜寫“本裁定為終審裁定”。現在的刑事訴訟文書樣本在裁定書的寫作格式中已有了“本裁定為終審裁定”這句法律用語，但由于沒有新的民事裁定書樣式出現，民事裁定書結論后面仍然沒有本裁定為終審裁定”這句法律用語。

對維持原審判決的，應當駁回的是上訴狀的上訴請求還是上訴人上訴這一行為？三大訴訟法規定的均是駁回上訴。筆者認為，上訴是當事人的權利，任何單位或個人不得違法予以剝奪。在上訴人提出上訴由二審法院審理以后，即已認可了上訴人的上訴行為，維護了上訴人的上訴權利，二審法院不得駁回。至于上訴人是否能夠勝訴，則屬于實體處理的范疇。三大訴訟法規定的駁回上訴實際上駁回的是上訴人的上訴請求，而不是上訴權本身。因此，三大訴訟法均應將駁回上訴改為駁回上訴請求，以消除歧義。

六、三大訴訟法中部分語言文字比較

1、在期限起算時間的描述上，刑事訴訟法與民事訴訟法均規定期間開始的時和日不計算在期限內。因此，民事訴訟法規定在某某（之日起某某）日（月）內進行某種行為的開始時間均從第二天開始計算。如規定，當事人不服地方各級人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起15日內向上一級人民法院提出上訴。相同的規定不一定有相同的描述。與民事訴訟法對上訴期限起算時間描述不一致的是刑事訴訟法，它規定上訴期的起點“從接到判決書、裁定書的第二日起計算”。此規定純屬畫蛇添足。

在審理期限起算時間的描述上，刑事訴訟法以“受理后”作為審限期的起算時間，民事訴訟法規定“從立案之日”計算。行政訴訟法對一審案件亦規定“從立案之日”計算，對二審案件審理期限規定“從收到上訴狀之日起計算”。

三大訴訟法對審理期限起算時間的法律語言文字的差異，說明我國的立法技術需要進一步完善。最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第八條作了統一規定：“案件的審理期限從立案次日起計算。”由于有“期間開始的時和日不計算在期間之內”的規定，因此沒有必要再說明從立案次日起計算，可直接規定“案件的審理期限從立案之日起計算”。對立案之日的確定，民事訴訟法規定收到狀后在7日內立案或裁定不予受理。可見，在民事訴訟法的規定中，立案之日與受理之日其實是一回事。

筆者認為，案件的產生來自于訴訟主體的主動行為，應樹立有必有立案的思想觀念，做到“有告必立”，減少人民法院的職權主義色彩。至于經過審查或審理不符合條件的，裁定駁回，從而取消職權主義條件下產生的“不予受理”這一有損人利益的裁定，徹底解決拿著狀立不上案又無憑據上訴的問題。

2、在審理終結時應當作出何種結論的問題上，刑事訴訟法在一審程序中使用了“宣判”二字，在簡易程序及二審中使用了“審結”二字；民事訴訟法在一、二審均使用了“審結”二字；行政訴訟法在一審中使用了“作出第一審判決”，在二審中使用了“作出終審判決”。

一個案件經過審查或審理，只能作出兩種類型的結論：裁定和判決，可簡稱為裁判。因此，在三大訴訟法中應統一規范案件的審查、審理結果所使用的法律語言文字，使用“作出一審裁判”或“作出二審裁判”，或者規定“在某某之日內審結”。

行政訴訟法第五十七條規定，人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。對于二審案件，行政訴訟法作出了“應當在收到上訴狀之日起兩個月內作出終審判決”規定，但該法第五十八條卻有當事人不服第一審裁定可以上訴的規定。忽略了對于裁定的上訴應當適用裁定的司法原則。如統一使用“作出裁判”一詞，就可避免前后不一、顧此失彼情況的發生。

3、再審與重新審判

在刑事訴訟法的第二審程序及審判監督程序中均使用了“重新審判”一詞，在審判監督程序中還使用了“再審”及“提審”二詞。從其規定可以看出，審判監督程序中“重新審判”包含了“提審”及“再審”兩種情況。民事訴訟法在審判監督程序中使用了“再審”及“提審”二詞，沒有使用“重新審判”一詞。行政訴訟法的規定與民事訴訟法相同。

民事訴訟法在審判監督程序中規定的“再審”一詞，從廣義上講包含了上級法院的提審，從狹義上講僅指作出原審判決的法院再次進行審理。

4、審理與審判

刑事訴訟法將人民法院的訴訟活動稱之為審理或審判，而民事訴訟法及行政訴訟法則稱之為審理。

刑事訴訟法在不同的條文分別使用了“審理”及“審判”兩種法律語言文字，其中使用最多的是“審判”一詞。從其使用兩詞的語言環境看，在使用審理”一詞時注重的是訴訟活動過程，在使用“審判”一詞時，追求的是訴訟活動的結果，即作出判決或裁定。

在民事訴訟法及行政訴訟法中分別使用了“審判”一詞。

為體現人民法院對訴訟程序的尊重，建議以“審理”一詞取代“審判”一詞。

七、對審判監督程序存廢的思考

三大訴訟法均規定對再審案件適用審判監督程序。相對于一審及二審程序而言，進入審判監督程序要復雜的多，當事人的申訴不必然進入再審程序，進入再審程序只有兩種情況：人民檢察院提起抗訴或人民法院作出決定。進入審判監督程序，由于可以對案件重新作出判決，審判監督程序實際上成了變相的第三審程序，只不過適用審判監督程序的人民法院不一定是原審法院的上一級法院而已。

審判監督程序在一定歷史條件下發揮了應有的作用，特別是在冤、假錯案期間更是起到了巨大的作用，因此，審判監督程序的存在功不可沒。但隨著社主義法制的健全及司法水平的提高，審判監督程序已越來越不適合時代潮流，其存在的弊端亦日益顯現出來。

1、容易產生司法腐敗

案件經過了二審，本應落下帷幕，但有的當事人為了達到自己的非法目的，不惜花費大量錢財、動用一切可以利用的關系，對掌管審判監督程序的人員進行行賄、利誘、拉攏、腐蝕，部分再審案件的審判人員在金錢利誘及社會網的籠絡下，徇私枉法、違背法律進行枉法裁判，使案件的審判成為一種交易行為，使本來正確的裁判文書被撤銷或改判，褻瀆了神圣的法律。

2、使生效的裁判文書處于不安境地

人民法院的裁判文書具有其嚴肅性，生效的裁判文書更應具有穩定性。如果生效的裁判文書被多次改判或撤銷，則裁判文書的嚴肅性受到挑戰，由此而帶來的是人民群眾對人民法院裁判文書效力的懷疑，對人民法院的執法水平也會產生懷疑，導致人民法院在人民群眾心目中的威信降低。

3、部分再審案件的審判人員的業務素質不高

我們的刑事、民事、行政審判人員，由于多年從事某一專業審判，掌握了豐富的法律專業理論知識，積累了大量的專業審判實踐經驗，所處理的案件絕大部分是能夠經得起歷史的檢驗的。由于一個人的時間和精力有限，不可能對所有的審判都十分精通，因此，對于再審案件的審判人員，他們不可能熟練掌握各項專業審判技能，也就難以保證全部再審案件的質量。

鑒于審判監督程序存在諸多問題，筆者建議取消審判監督程序，實行真正的第三審程序，或者說是再上訴程序，即實行三審終審制度。

為避免大量二審案件涌入再上訴程序，建議實行有限制的三審終審制度。