個(gè)人與社會關(guān)系論文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇個(gè)人與社會關(guān)系論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1、法國體育社會學(xué)與皮埃爾·布迪厄

1.1體育社會學(xué)與社會學(xué)理論

    在西方體育社會學(xué)理論中呈現(xiàn)出“研究體育與社會關(guān)系論”和“作為社會事實(shí)存在的體育”兩種研究的取向，亦可以理解為“社會分層視角下的體育”和“體育內(nèi)部的社會機(jī)制和背景”，但是無論何種研究取向，都將體育現(xiàn)象認(rèn)定為研究對象。同時(shí)體育現(xiàn)象又是作為一種文化實(shí)踐，所以其中出現(xiàn)的各種定義及分析，都應(yīng)當(dāng)在社會情境中通過社會互動來決定，這也就意味著，必須將體育運(yùn)動作為社會現(xiàn)象進(jìn)行理解，所以，應(yīng)用社會學(xué)的理論有助于理解和分析體育現(xiàn)象，進(jìn)而促進(jìn)體育社會學(xué)的發(fā)展。

    大多數(shù)體育社會學(xué)學(xué)者承認(rèn)體育社會學(xué)屬于社會學(xué)的一個(gè)分支，它和母學(xué)科—社會學(xué)一樣，在實(shí)踐與理論層面都引發(fā)了眾多的爭議。社會學(xué)理論的多樣性反映了社會生活本身的多樣性與復(fù)雜性;社會學(xué)理論也為人們觀察社會提供了多維的視角。所以，體育社會學(xué)理論在一定程度上也具備了上述特質(zhì)。

1.2皮埃爾;布迪厄與《體育社會學(xué)計(jì)劃》

    皮埃爾·布迪厄，20世紀(jì)世界著名社會學(xué)家。英國衛(wèi)報(bào)評價(jià)他為“許多人心目中的當(dāng)代知名學(xué)者”，一位可與福柯、巴特、拉崗等比眉的思想家。同時(shí)他的幾篇論文成為法國體育社會學(xué)的奠基之作。《體育社會學(xué)計(jì)劃》選自布迪厄1987年出版的作品集《說過的話》(《choses dits》)，源于198年11月，作為小組研究《身體生活與游戲》的前言，1983年7月;在“體育、社會階層與亞文化”國際社會科學(xué)會議(i.c.s.s)上宣講。該論文被看作法國體育社會學(xué)的開篇之作，通過引人布迪厄場域論，對體育、運(yùn)動參與現(xiàn)象進(jìn)行了分析，并作出了一定的導(dǎo)向性理解，為日后法國乃至世界的體育社會學(xué)研究奠定了研究基礎(chǔ)。

2、《體育社會學(xué)計(jì)劃》的3個(gè)維度評析

2. 1與法國社會學(xué)理論間的傳承一反思關(guān)系

    1)傳承結(jié)構(gòu)主義理論。從思想淵源出發(fā)，布迪厄受法國社會學(xué)家涂爾干結(jié)構(gòu)主義思想的影響，所以早期的布迪厄?qū)⒆约旱乃兄鹘⒃诮Y(jié)構(gòu)范式之上，這使得他把分析的對象封閉在本質(zhì)上屬于靜態(tài)決定論的系統(tǒng)之內(nèi)。在《體育社會學(xué)計(jì)劃》(簡稱《計(jì)劃》)中，清晰地體現(xiàn)了布迪厄的這種對思想淵源的傳承與反思。從傳承角度，布迪厄，認(rèn)為，為了能構(gòu)建一種體育社會學(xué)，首先應(yīng)做到，不能將某項(xiàng)體育運(yùn)動從體育運(yùn)動參與形式的整體中割裂出來進(jìn)行分析，應(yīng)當(dāng)將運(yùn)動參與空間視為一個(gè)系統(tǒng)，在這個(gè)系統(tǒng)中，每個(gè)因素都能獲得相應(yīng)的價(jià)值。再者，從運(yùn)動參與的方式選擇和欣賞運(yùn)動參與行為的角度看，都與物質(zhì)世界和社會關(guān)聯(lián)，形成決定個(gè)人偏好體系的各種因素。由此可以看到，布迪厄所希望構(gòu)建的體育社會學(xué)理論是建立在結(jié)構(gòu)主義的范式之下，傳承了涂爾干所開創(chuàng)的法國結(jié)構(gòu)主義社會學(xué)的特質(zhì)。

    2)反思結(jié)構(gòu)主義理論。由于結(jié)構(gòu)主義存在的化約主義和繼而形成的過度化約性，使布迪厄面臨了結(jié)構(gòu)主義者都面臨的悖論，即主體的缺席。從布迪厄?qū)\(yùn)動參與的研究角度出發(fā)，他首先承認(rèn)“它陣育運(yùn)動)的一個(gè)特點(diǎn)是構(gòu)建了運(yùn)動參與領(lǐng)域的種種結(jié)構(gòu)”，但是立刻，他認(rèn)為:“體育運(yùn)動的空間，并木是一個(gè)自我封閉的空間，它被實(shí)踐參與和消費(fèi)的各種領(lǐng)域所接受。”在實(shí)踐研究層面上，《計(jì)劃》也提出了對結(jié)構(gòu)主又社會學(xué)所帶來的某種局限性的批判。如“寧可滿足于僅僅了解那些未知現(xiàn)實(shí)的支末，而決不提出問題，這就好像學(xué)術(shù)理論大師先構(gòu)建了一個(gè)理論框架草圖，然后從內(nèi)部詳細(xì)地打造理論細(xì)部”。但是，“運(yùn)動參與的歷史不再僅僅是一段模式化的歷史，而是具備一種系統(tǒng)化的變遷”。由于這種研究傾向，會導(dǎo)致理論和現(xiàn)實(shí)在某種程度上的脫節(jié)。在具體的調(diào)查分析方式上，布迪厄在《計(jì)劃》中也反思了統(tǒng)計(jì)學(xué)在調(diào)查中的作用。他認(rèn)為統(tǒng)計(jì)學(xué)的方式“掩蓋了運(yùn)動參與的一種分散性”，忽視了“在相同的名稱下，不同的參與方式的共同存在”和“參與者的社會多樣性”。

2. 2折射特定的社會狀況

    布迪厄的學(xué)術(shù)黃金期及提出《計(jì)劃》的時(shí)間正處于20世紀(jì)80年代，是后現(xiàn)代思潮風(fēng)靡的時(shí)代。首先是對社會狀況的一種質(zhì)疑，如美國高校中，黑人運(yùn)動員的生活狀況，以及在現(xiàn)實(shí)社會中，體育社會學(xué)發(fā)展中所存在悖論:“一部分相當(dāng)了解體育的人往往不知道如何描述體育，而一些具備描述能力的人卻不了解體育并且還經(jīng)常蔑視體育，或以錯(cuò)誤或者偏差的形式來看待體育。”再者，《計(jì)劃》也對某些新的運(yùn)動參與方式加以關(guān)注，并以繁盛的體育發(fā)展現(xiàn)狀來質(zhì)疑相對固定的體育概念。如《計(jì)劃》中對christian pociello研究的引用，以展現(xiàn)對橄欖球運(yùn)動定義的歷史變遷。從而得出結(jié)論:“體育這一概念下所形成的社會適應(yīng)性會在社會客觀性中被凸顯出來，它實(shí)現(xiàn)的方式是通過一個(gè)特性整體來實(shí)現(xiàn)，然而這一特性卻不僅僅是由純粹的技術(shù)性定義來確定。”

    由此可見，《計(jì)劃》所引領(lǐng)的法國體育社會學(xué)思想，不僅關(guān)注和折射了當(dāng)代運(yùn)動參與變遷的過程，同時(shí)也對原有的社會學(xué)解釋進(jìn)行了反思與剖析。

2. 3為人類理解社會提供新的視角

    1)場域論在體育社會學(xué)中的應(yīng)用。“場域”概念是由布迪厄提出，并逐漸引人社會學(xué)、體育社會學(xué)研究之中。它是一種關(guān)系模式，所指的是在這種關(guān)系模式中，具有支配和規(guī)約功能的權(quán)力集合。從布迪厄的分析看，“在一個(gè)場域中，各種因素和各種機(jī)制是以多種不同的力量的形式，在一個(gè)建構(gòu)性的規(guī)則下和一定的游戲空間中，處于相互角力之中，但是，當(dāng)在這個(gè)場域中支配方已經(jīng)有辦法消除抵抗和對支配權(quán)的質(zhì)疑”。由此，布迪厄引人了場域概念與場域分析的方法，如從社會整體角度出發(fā)，對發(fā)生在社會某一層次的體育現(xiàn)象進(jìn)行把握，比如，從參與運(yùn)動人員的社會地位調(diào)查來分析參與者的分布狀況;通過對協(xié)會會員的數(shù)目、協(xié)會經(jīng)濟(jì)實(shí)力、協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)者社會特性等等方面進(jìn)行調(diào)查，來分析不同協(xié)會的差異。

    2)身體社會學(xué)在體育社會學(xué)中的引人與應(yīng)用。由于體育運(yùn)動有較多的身體活動的成分，布迪厄在《計(jì)劃》中也關(guān)注了身體的社會符號意義，以及建構(gòu)身體社會學(xué)研究的目的和發(fā)展方向。在《計(jì)劃》的開篇中，布迪厄就提及了在體育運(yùn)動中身體的特殊地位和研究身體的理論意義，并展開了相關(guān)的研究維度，具體表現(xiàn)為“人們對他們所欣賞的身體的描述和對個(gè)體間身體關(guān)系”。這兩種研究的維度同時(shí)可以體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)社會層面和歷史層面上，前者體現(xiàn)在比較不同運(yùn)動中，參與者之間身體距離以及之中存在的社會干預(yù)問題:“比如他們會采用身體直接接觸的形式，像身體對身體，比如角斗、橄欖球;或與之相反的，對所有身體接觸都有排斥，如高爾夫球，或者用球來作為接觸的中介，比如網(wǎng)球，或以器械作為接觸的中介，如劍術(shù)”;而后者，在歷史層面上，布迪厄引人的分析方式對在不同歷史時(shí)期的體育運(yùn)動中，對人們理解身體的方式進(jìn)行分析，集中體現(xiàn)在語詞的描述中。

3、結(jié)論

    1)作為法國體育社會學(xué)的開篇之作，《計(jì)劃》形成了承上啟下的作用，既傳承又反思了法國社會學(xué)的研究理論與成果，又在新的視角下折射了當(dāng)代運(yùn)動參與現(xiàn)狀的變遷，并為人們的理智提供新的思考維度。

    在當(dāng)前法國體育社會學(xué)的研究中，一定程度上也繼承了布迪厄的場域研究的傳統(tǒng)，也拓展了身體社會學(xué)的研究。在身體社會學(xué)的探討領(lǐng)域，將體育運(yùn)動的身體符號意義拓展至廣告等大眾傳媒中，與更多的社會學(xué)研究成果相互交匯，以獲得更為全面具體的認(rèn)識。

    2)法國體育社會學(xué)對我國相關(guān)研究的啟發(fā)。

篇（2）

網(wǎng)絡(luò)利他行為是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的符合社會期望并有益于他人、群體或社會，不期待任何形式回報(bào)或獎勵的自愿行為。隨著網(wǎng)絡(luò)社會化，越來越多的人更愿意向電腦尋求幫助，利他行為在網(wǎng)絡(luò)中的傳播速度和廣度也超過了現(xiàn)實(shí)社會。研究表明，親密的人際關(guān)系能夠使人們表現(xiàn)出大度、慷慨、奉獻(xiàn)的利他行為，在人際關(guān)系信任情況下個(gè)體更傾向于選擇親社會利他行為。筆者采用網(wǎng)絡(luò)利他行為量表、自我概念量表、人際關(guān)系量表對156名在校大學(xué)生進(jìn)行調(diào)查，通過對大學(xué)生利他行為與自我概念、人際關(guān)系的相關(guān)性分析，探討大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)利他行為的特點(diǎn)及影響因素。

一、在大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)利他行為中，網(wǎng)絡(luò)支持行為特點(diǎn)突出，文科生的網(wǎng)絡(luò)分享與網(wǎng)絡(luò)指導(dǎo)利他行為高于工科生

采用鄭顯亮于2010年編制的《大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)利他行為量表》，量表共26個(gè)項(xiàng)目，包括網(wǎng)絡(luò)支持、網(wǎng)絡(luò)指導(dǎo)、網(wǎng)絡(luò)分享、網(wǎng)絡(luò)提醒四個(gè)維度。采用隨機(jī)取樣，在鄭州市兩所高校圖書館發(fā)放問卷，共有156名在校本科生參與，其中男生84人，女生72人；大一學(xué)生75人，大二學(xué)生39人，大三學(xué)生42人；文科91人，工科65人；獨(dú)生子女48人，非獨(dú)生子女108人。

統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明：第一，網(wǎng)絡(luò)利他行為總分及各因子分在不同性別、年級、是否獨(dú)生子女之間差異不顯著（p>0.05），這與青少年網(wǎng)絡(luò)道德不受性別和年級差異的影響研究結(jié)果一致；網(wǎng)絡(luò)分享、網(wǎng)絡(luò)指導(dǎo)維度在專業(yè)上差異顯著，表現(xiàn)為文科生高于工科生。

第二，大學(xué)生在網(wǎng)上給予網(wǎng)友以情感支持行為比較突出，平均分值為22.21±6.06；指導(dǎo)網(wǎng)友保護(hù)個(gè)人隱私及新技術(shù)掌握的利他行為排在第二，平均分值為12.13±4.00；上傳經(jīng)典案例學(xué)習(xí)心得與其他網(wǎng)民共享的利他行為排在第三，平均分值為11.92±3.78；及時(shí)提醒其他網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)欺詐和陷阱的利他行為排在最后，平均分值為10.73±3.65。

第三，單個(gè)項(xiàng)目平均值分析結(jié)果顯示，大學(xué)生最喜歡做的事是“在網(wǎng)上祝福他人，關(guān)心和鼓勵網(wǎng)友，傾聽并開導(dǎo)網(wǎng)友，發(fā)送網(wǎng)友所需的資料，幫助網(wǎng)友解決學(xué)習(xí)、生活或情感上的一些問題”。相對而言，舉報(bào)網(wǎng)上的不良信息、譴責(zé)社會不良行為，積極參與論壇問題討論等利他行為頻率略低。

二、大學(xué)生網(wǎng)絡(luò)利他行為的產(chǎn)生與社會自我、心理自我密切相關(guān)

自我概念是指個(gè)體對自己的認(rèn)知與評價(jià)，是對自身特點(diǎn)的整體知覺。自我概念是人格結(jié)構(gòu)的核心部分，個(gè)體對自我的認(rèn)識直接影響個(gè)體的行為方式。本研究采用《田納西自我概念量表》進(jìn)行測試，具體內(nèi)容有自我總分、自我批評（綜合維度）；心理自我、家庭自我、社會自我、生理自我、道德倫理自我（內(nèi)容維度）；自我行動、自我滿意、自我認(rèn)同（結(jié)構(gòu)維度）。量表采用五級評分，有良好的信度和效度。

對自我概念和網(wǎng)絡(luò)利他行為進(jìn)行相關(guān)分析，社會自我和網(wǎng)絡(luò)利他行為總分（r=0.326*，p

三、大學(xué)生的師生人際關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)利他行為的相關(guān)性較高，其次為虛擬人際、生活人際關(guān)系，而同學(xué)人際關(guān)系與網(wǎng)絡(luò)利他行為相關(guān)不顯著

任何個(gè)體在社會生活中都會同其他人發(fā)生關(guān)系，人際關(guān)系就是人與人之間在交往過程中直接的心理上的關(guān)系，是人與人之間在社會生活中相互作用的結(jié)果，反映了個(gè)人或群體尋求滿足其社會需要的心理狀態(tài)。有研究證明，人際關(guān)系困擾與利他行為呈顯著的負(fù)相關(guān)，人際關(guān)系困擾程度越高，利他行為水平越低。本文采用申武丹在2007年編制的《大學(xué)生人際關(guān)系問卷》對大學(xué)生人際關(guān)系進(jìn)行調(diào)查，該量表分為師生人際關(guān)系、同學(xué)人際關(guān)系、生活人際關(guān)系和虛擬人際關(guān)系4個(gè)維度，信效度符合心理測量學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。

對人際關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)利他行為進(jìn)行相關(guān)分析，結(jié)果表明：人際關(guān)系總分、虛擬人際、師生人際、生活人際和網(wǎng)絡(luò)利他行為總分和網(wǎng)絡(luò)支持、網(wǎng)絡(luò)提醒、網(wǎng)絡(luò)指導(dǎo)之間相關(guān)顯著；同學(xué)人際這一維度與網(wǎng)絡(luò)利他行為總分及因子分相關(guān)都不顯著（見下表）。

四、提升大學(xué)生社會自我、心理自我概念，建立良好的人際關(guān)系，特別是師生人際關(guān)系，促進(jìn)和加強(qiáng)大學(xué)生的網(wǎng)絡(luò)利他行為

首先，鼓勵與引導(dǎo)大學(xué)生參與與實(shí)踐公益性校園文化活動。青年大學(xué)生在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅猛發(fā)展、信息大爆炸瞬息萬變的現(xiàn)代社會，好奇而迷離，自我的社會定位飄忽游離，現(xiàn)實(shí)的社會自我與網(wǎng)絡(luò)社會自我會出現(xiàn)矛盾、困惑與沖突，要在引導(dǎo)培養(yǎng)大學(xué)生正確的社會自我概念上下功夫。學(xué)校組織與支持的到山村小學(xué)、福利院及特殊兒童學(xué)校支教活動，法學(xué)、醫(yī)學(xué)、心理學(xué)知識進(jìn)社區(qū)等活動，能夠使大學(xué)生在服務(wù)社會，貢獻(xiàn)知識的同時(shí)，體驗(yàn)自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，豐富社會自我概念。

其次，開展素質(zhì)拓展活動，開設(shè)各種形式的自我成長心理工作坊。“穿越電網(wǎng)”“資源共享”“集思廣益”“信任背摔”“感恩活動”等都是受學(xué)生歡迎的素質(zhì)拓展訓(xùn)練活動，學(xué)生在這些活動中學(xué)會面對與應(yīng)對困難，并通過尋求團(tuán)隊(duì)協(xié)作方式解決問題，在增強(qiáng)合作意識情況下提升自我抗挫心理能力；學(xué)會與其他同學(xué)分享自我的資源，體會幫人之樂，感受資源最大利用帶來的欣喜之情；學(xué)會信任他人，適時(shí)向其他同學(xué)尋求幫助，并借助他人的智慧解決難題的能力。

再次，建立和諧文明良好的人際關(guān)系。社會心理學(xué)研究認(rèn)為，有良好的社會關(guān)系的人更愿意表現(xiàn)出助人行為；當(dāng)個(gè)體的社會支持水平較低（如被排斥）時(shí)，個(gè)體傾向于減少利他行為；個(gè)體的社會接納程度與其做出利他行為的情況密切相關(guān)。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，大學(xué)生由于各種心理需要而產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)交往的動機(jī)，網(wǎng)絡(luò)中的陌生人之間建立“熟悉而親密”的人際關(guān)系，能夠引發(fā)較多的利他行為。相反，未能滿往需求、交往動機(jī)較低的個(gè)體， 較易抑制向網(wǎng)絡(luò)中虛擬身份的他人提供幫助，導(dǎo)致產(chǎn)生更多的網(wǎng)絡(luò)消極行為。社會生活中，人際關(guān)系往往處于支配地位，個(gè)人的意愿、情感和需求對社會行為的影響不及此人與其他人的關(guān)系對社會行為的影響。中國人際關(guān)系的特點(diǎn)是分析中國整個(gè)生活方式的關(guān)鍵，也是分析與建設(shè)網(wǎng)絡(luò)利他行為的關(guān)鍵。在校園團(tuán)體活動中，“團(tuán)體沙盤游戲活動”“風(fēng)雨同舟”“盲行活動”等都能幫助學(xué)生學(xué)會發(fā)現(xiàn)、理解他人的特長與優(yōu)點(diǎn)，悅納自我，學(xué)會在復(fù)雜的人際交往中，了解信息溝通的重要性，提高人際溝通技能與技巧。

利他行為是一種最高層次的親社會行為，要幫助大學(xué)生形成健康的網(wǎng)絡(luò)心理與和諧的人際關(guān)系，培養(yǎng)大學(xué)生的網(wǎng)絡(luò)利他行為，維持良好的網(wǎng)絡(luò)秩序，建設(shè)積極文明的網(wǎng)絡(luò)文化環(huán)境。

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篇（3）

一、社會危害性與刑事違法性關(guān)系之緣起與時(shí)下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實(shí)質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實(shí)質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時(shí)也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學(xué)者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關(guān)犯罪的定義立法上:“一切危害國家……以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”可以看出，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應(yīng)受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實(shí)質(zhì)特征(即社會危害性)予以有機(jī)統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實(shí)質(zhì)特征(社會危害性)關(guān)系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴(yán)重社會危害性時(shí)，立法者從維護(hù)國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應(yīng)的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴(yán)重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴(yán)重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴(yán)重社會危害性在刑事法律上的表現(xiàn)。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅(jiān)實(shí)地位，并且建構(gòu)了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導(dǎo)“法學(xué)研究(特別是刑法學(xué)研究)的主體意識”的思潮下，國內(nèi)一些學(xué)者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會危害性的關(guān)系:如有學(xué)者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會危害性提出質(zhì)疑，認(rèn)為社會危害性是一個(gè)社會政治的評估，而非一個(gè)法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關(guān)系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運(yùn)用韋伯的實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認(rèn)為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實(shí)質(zhì)合理性為取舍標(biāo)準(zhǔn)的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標(biāo)志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應(yīng)當(dāng)消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關(guān)系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)所建構(gòu)的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學(xué)者那里遭受嚴(yán)重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關(guān)系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點(diǎn)所言之統(tǒng)一抑或是倡導(dǎo)刑法學(xué)研究主體意識學(xué)者所指責(zé)之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細(xì)考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關(guān)系新解

一般而言，犯罪及其認(rèn)定主要是規(guī)范刑法學(xué)所探討的問題，因而人們也習(xí)慣于將犯罪及其認(rèn)定劃歸至規(guī)范刑法學(xué)的領(lǐng)域，但這并不意味著規(guī)范刑法學(xué)對犯罪及其認(rèn)定的絕對的話語霸權(quán)。實(shí)際上，從刑事法學(xué)(大刑法學(xué))的角度來看，犯罪不僅是一種法律現(xiàn)象，更是一種社會現(xiàn)象。因?yàn)椋辉u價(jià)為犯罪的行為首先是人的行為，而人是具有自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一體。馬克思指出:“人的本質(zhì)是一切社會關(guān)系的總和。”有鑒于此，研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關(guān)系或者社會這個(gè)大前提中。對此，在單一的規(guī)范刑法學(xué)中是難以實(shí)現(xiàn)的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(xué)(規(guī)范的、事實(shí)的刑法學(xué))角度方能擔(dān)當(dāng)此任。這樣，在研究犯罪人及犯罪問題上，采用以犯罪學(xué)為起點(diǎn)，以規(guī)范刑法學(xué)為核心，以刑事程序法學(xué)和刑事處置法學(xué)為保障的“一體化”的刑事法學(xué)研究體系不無必要。筆者認(rèn)為，當(dāng)下理論界對社會危害性與刑事違法性關(guān)系的論爭，實(shí)際上是一種以純粹規(guī)范學(xué)為視角進(jìn)行“平面掃視”而導(dǎo)致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進(jìn)一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關(guān)系的厘定。鑒于此，下文，筆者力圖在刑事法一體化的框架內(nèi)解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關(guān)系。

(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性

在一體的刑事法學(xué)研究體系中，犯罪學(xué)主要是將犯罪作為一種社會現(xiàn)象，特別是作為一種正常的社會現(xiàn)象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以，解釋犯罪必須從社會角度出發(fā)。我國當(dāng)代犯罪學(xué)家康樹華等人從社會規(guī)范與社會公正、公共利益的視角出發(fā)，從實(shí)然和應(yīng)然兩個(gè)層次上分析犯罪，認(rèn)為從實(shí)然的角度看，犯罪是對一個(gè)社會的主流社會規(guī)范的反叛;從應(yīng)然的角度看，是嚴(yán)重侵犯一個(gè)社會絕大多數(shù)人共同利益的行為。從中我們看出:1.在對犯罪從社會角度進(jìn)行界定的過程中，界定者幾乎都十分謹(jǐn)慎地強(qiáng)調(diào)犯罪的評價(jià)主體。2.從犯罪學(xué)的視角來看，犯罪在本質(zhì)上具有性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規(guī)范、反利益，上述兩點(diǎn)結(jié)論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的:我們可以肯定犯罪是一種負(fù)評價(jià)，而且是一種有價(jià)值的、主體性的社會負(fù)評價(jià)。既然涉及評價(jià)因而必須明確評價(jià)的主體、評價(jià)的客體、評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)三方面問題，以此我們來看犯罪的評價(jià)機(jī)制:首先，行為本身并無所謂“好”與“壞”，換言之，在經(jīng)由評價(jià)主體評價(jià)之前，行為本身并不具有價(jià)值性，行為只有經(jīng)過主體評價(jià)后方能顯現(xiàn)價(jià)值性。那么，這里的價(jià)值性之評定就需要通過一個(gè)評價(jià)主體。在初民社會中，那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當(dāng)然，女系氏族時(shí)期是個(gè)例外)自然取得評價(jià)主體的資格。但后來，人們慢慢發(fā)現(xiàn)將這樣一項(xiàng)重要的權(quán)利委任于單個(gè)的個(gè)人極有可能招致個(gè)人欲望的悠意。故而，更多的人參與的社會便擔(dān)當(dāng)此任。由于國家是社會發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，所以當(dāng)國家出現(xiàn)之后，國家取得了比之于社會更高的權(quán)威性，并且具有更強(qiáng)的強(qiáng)制力，所以國家取得了行為價(jià)值性評價(jià)的主體。其次，在確定了評價(jià)主體之后，就需要進(jìn)一步解答行為為什么是負(fù)價(jià)值的問題。從人類歷史發(fā)展的角度來看，不難得知行為對人類生存的最基本的物質(zhì)條件及人身的損害或毀滅，從而危害到人類自身的生存及發(fā)展才是行為被評定為負(fù)價(jià)值的根本原因。在國家出現(xiàn)后，由于前述的國家組建理論，所以一般認(rèn)為，國家利益與社會利益又是統(tǒng)一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴(yán)重程度最高的、最難為社會所容忍的負(fù)價(jià)值行為，所以犯罪被認(rèn)為是危害社會的。綜合上述兩點(diǎn)，我們便自在地得出犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的行為這一結(jié)論。

相同或相似的行為經(jīng)過評價(jià)主體評定為犯罪后，便需以一定的方式予以固定，這樣成文的刑法成為了必須。因而，罪刑法定主義得以提倡，并為近代各國立法所確認(rèn)，從而成為刑法的一項(xiàng)基本原則。這種犯罪構(gòu)成是為了便利司法實(shí)踐中嚴(yán)格審查犯罪成立條件，而將抽象化的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為一種類型化的行為判斷之標(biāo)準(zhǔn)甚或規(guī)格，籍此作為犯罪成立的最基本，也是最起碼的條件。換言之，憑借犯罪構(gòu)成，對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價(jià)值評價(jià)(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價(jià)值評定(犯罪的刑事違法性)，從而實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化。問題是，由于犯罪構(gòu)成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規(guī)范表述，規(guī)范表述實(shí)際上是一個(gè)運(yùn)用法律語言的過程。眾所周知，語言的文字表述在相當(dāng)程度上帶有一定的模糊性，而現(xiàn)實(shí)的社會是發(fā)展變化的，立法者很難用有限的語言文字去窮盡現(xiàn)實(shí)社會中種種危害行為。故而，刑法所明文規(guī)定的構(gòu)成犯罪之行為必然與現(xiàn)實(shí)生活存在一定的出人，由此造就社會危害性與刑事違法性兩個(gè)方面的緊張乃至沖突:其一，某一行為具有嚴(yán)重的社會危害性本應(yīng)當(dāng)在刑法上予以規(guī)定將之人罪，但刑法并未就此規(guī)定為犯罪;其二，某一行為雖然在形式上符合犯罪構(gòu)成，但不具有實(shí)質(zhì)上的社會危害性。至此，我們發(fā)現(xiàn)，立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實(shí)質(zhì)特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體，遭遇險(xiǎn)情。

篇（4）

關(guān)鍵詞:

文化;社會結(jié)構(gòu);分析范式;超越

一、引論

現(xiàn)階段文化因素對社會造成了一種新的沖擊，隨著當(dāng)代文化的深入發(fā)展，人的智力活動的進(jìn)一步發(fā)揮，社會結(jié)構(gòu)和文化以及個(gè)體行動者的行動過程都進(jìn)一步復(fù)雜地交織在一起。而在這種交錯(cuò)過程中，人的創(chuàng)造性活動和各種精神心態(tài)因素，不論就其廣度和深度而言，都以空前的影響力占據(jù)了主導(dǎo)地位。文化已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)活動的重要產(chǎn)品和工作機(jī)會的重要來源。在這種情況下，傳統(tǒng)社會學(xué)那種把社會結(jié)構(gòu)和文化當(dāng)作兩類不同的體系，或者把人的行動同文化的因素區(qū)分開來加以研究的做法，顯然已經(jīng)不能有效地貫徹到當(dāng)代社會的研究中去。社會學(xué)在不斷成熟的過程中，面對自身無法用結(jié)構(gòu)解釋的諸多難題，轉(zhuǎn)而向文化解釋尋求智慧和靈感，稱作“文化轉(zhuǎn)向”［1］340。文化在社會理論中的爭論一直不斷，只是有些理論避而不談。文化始終是社會學(xué)最基本的學(xué)術(shù)組成要素，是研究人與自然關(guān)系、人與社會關(guān)系以及理解人類自身的基本視角和路徑。“‘文化研究’也越來越被視為能夠連接我們對歷史、文本和社會生活的理解的重要途徑。”［2］“但遺憾的是，在社會學(xué)理論的發(fā)展史中，學(xué)科的慣例讓社會學(xué)理論家們更多的關(guān)注是‘社會’、‘結(jié)構(gòu)’、‘群體’之類的宏大問題。直到20世紀(jì)80年代以后，‘文化’才逐步成為新一輪學(xué)術(shù)研究的焦點(diǎn)，社會學(xué)理論才重新審視和考量‘文化’這一概念的含義，以及它在整個(gè)社會學(xué)學(xué)科中的地位和價(jià)值。”［3］307

二、社會學(xué)視野中的文化

盡管“文化”一詞在人們的日常生活和社會科學(xué)中被廣泛使用，但各學(xué)科對文化的定義仍眾說紛紜，至今內(nèi)涵一直難以統(tǒng)一，甚至是相當(dāng)混亂和模糊不清。同時(shí)，在一般的研究中，文化和社會的概念很容易混淆，甚至相互通用，造成曲解。社會學(xué)關(guān)于文化的定義主要是從文化本身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和外在關(guān)系尤其是與社會的關(guān)系兩個(gè)層面來論述的，這樣文化就成為研究社會不可或缺的一部分。首先，摒棄將文化具體成事物的做法，根據(jù)文化自身內(nèi)在的結(jié)構(gòu)來談?wù)撐幕牟煌愋汀＠纾ㄟ^一種寬泛的操作定義將文化分為:“主文化與反文化、主流文化與亞文化、物質(zhì)文化與非物質(zhì)文化、批評性文化與非批評性文化。”［4］接著論述文化的特性、結(jié)構(gòu)和功能。有些學(xué)者則從四個(gè)方面論述社會學(xué)視野中的文化構(gòu)成，分別是:符號、價(jià)值觀、規(guī)范、物質(zhì)文化［5］。與人類學(xué)強(qiáng)調(diào)文化是“錯(cuò)綜復(fù)雜的總體”不同，社會學(xué)的文化概念將重心更多轉(zhuǎn)移到社會共享的價(jià)值觀念和行為特征等方面［6］8。其次，將文化同其他社會學(xué)的核心概念區(qū)別開來，特別是談到了文化與社會之間的區(qū)別。社會的概念是指:“社會作為一個(gè)體系是各種人際關(guān)系的總和，作為一種完整的社會體系，無論是大社會還是小社會，都表現(xiàn)為各種人和人、群體和群體關(guān)系的集合，表現(xiàn)為一定的社會結(jié)構(gòu)體系。”［7］帕森斯則論述了文化與社會之間的關(guān)系，認(rèn)為文化為社會系統(tǒng)提供了一種共享的價(jià)值體系，這種價(jià)值的共享是通過整合社會體系中的社會角色扮演的統(tǒng)一性和規(guī)范性，進(jìn)而讓行動者將其內(nèi)化而實(shí)現(xiàn)的，因此，價(jià)值和規(guī)范在帕森斯理論中尤其重要，但是文化缺乏強(qiáng)有力的解釋性的維度。格爾茲指出，區(qū)別文化體系與社會體系的有效方式，是將前者視為社會互動賴以發(fā)生的有序的意義體系和象征體系，而將后者視為社會互動模式本身［8］335。“在一個(gè)層面上，是信仰的結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)為象征和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，個(gè)體根據(jù)它解釋他們的世界，表達(dá)他們的情感，做出他們的判斷;在另一個(gè)層面上，是正在進(jìn)行的互動行為過程，它的持續(xù)形式我們稱為社會結(jié)構(gòu)。文化是意義的結(jié)構(gòu)，人類用以解釋他們的經(jīng)驗(yàn)并指導(dǎo)他們的行為;社會結(jié)構(gòu)則是行為所取的方式，是實(shí)際存在的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。”［9］“因而文化結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)是從相同現(xiàn)象中得到的不同抽象，前者是按照行動者的意義來考慮社會行為，后者是按照社會系統(tǒng)的功能來考慮社會行為。文化體系與社會體系的對立就相當(dāng)于索羅金所謂的‘邏輯—意義的整合’與‘因果—功能的整合’的對立。”［8］335邏輯上的一致性強(qiáng)調(diào)的是認(rèn)識觀念的一致性，行動的主體不需要認(rèn)識，而行動的一致性則是人和觀念互動的產(chǎn)物，無論從經(jīng)驗(yàn)世界還是分析方式來講，二者都具有其自身的特點(diǎn)，可以分別予以關(guān)注和分析。本文論述文化與社會的關(guān)系即從格爾茲區(qū)分文化和社會的取向入手。從以上論述可以看出社會學(xué)對于文化研究更多的是從共享的價(jià)值和共同遵守的制度層面來展開的，特別是整體性、功能化地使用文化概念往往會帶有社會中心論的色彩。社會中心論把文化放置在社會運(yùn)行中分析，強(qiáng)調(diào)社會優(yōu)先于文化。文化是一種復(fù)雜的意義系統(tǒng)，只要行動者從支配性的文化中獲得行動的指導(dǎo)，社會結(jié)構(gòu)與秩序就得到基本的保障。進(jìn)而將文化理解成一種社會實(shí)踐的過程，“所有的文化形式都只可以被理解為社會實(shí)踐的模式”［10］，文化具有了固化社會結(jié)構(gòu)的性質(zhì)，在一定程度上遮蔽了文化作為主體意義的層面，忽略了文化的能動性，限制了理解文化的多樣性的途徑。在現(xiàn)代性的背景下，社會學(xué)研究中追求現(xiàn)代的宏觀穩(wěn)定的社會秩序成為社會運(yùn)行的目標(biāo)，堅(jiān)實(shí)的秩序變成最主要的內(nèi)容和不可動搖的基石，高度理性成為文化的核心觀念，這就要求文化與社會結(jié)構(gòu)等其他變量高度統(tǒng)一，研究者努力抹去與現(xiàn)代性的穩(wěn)定秩序相背離的文化元素。文化研究變成了現(xiàn)代性合法化的一種意識形態(tài)，調(diào)和了那些表面上不相容的觀念和對立的事物，刪減了行動的多重選擇性，努力控制那些隱秘的隨機(jī)事件發(fā)生的概率，維持和創(chuàng)造了現(xiàn)代社會的秩序。同時(shí)，對于有些社會學(xué)家來說，文化研究在學(xué)術(shù)上幾乎就是學(xué)的，實(shí)證主義社會學(xué)注重反應(yīng)客觀事實(shí)，只研究可測的、可控制的、可見的那部分社會事實(shí)，使文化在社會學(xué)研究中失去了應(yīng)有的重要性，擴(kuò)大了文化研究與社會學(xué)之間的張力。

三、強(qiáng)文化分析范式出現(xiàn)的思想脈絡(luò)

幾乎從社會學(xué)創(chuàng)建伊始，各個(gè)美學(xué)的、文化的領(lǐng)域就已經(jīng)不僅僅表現(xiàn)為一種穩(wěn)定的、自明的研究對象或研究領(lǐng)域，而且也表現(xiàn)為社會學(xué)理論中一種更具實(shí)質(zhì)性的問題［11］。文化與社會結(jié)構(gòu)的關(guān)系，在不同時(shí)期的西方社會理論中出現(xiàn)了不同的表現(xiàn)形式，換而言之，“在社會理論中，文化這一動因的地位卻起伏不定，有時(shí)它被看作是首要的原動力(認(rèn)為它涵蓋并調(diào)節(jié)著整個(gè)社會結(jié)構(gòu))，有時(shí)則截然相反，被當(dāng)作僅僅是一種附帶現(xiàn)象(認(rèn)為它只是對結(jié)構(gòu)的理論表征)”［12］。這種不同的表現(xiàn)形式?jīng)Q定了文化自主性的發(fā)展趨勢，而文化自主性的發(fā)展過程體現(xiàn)了強(qiáng)文化分析范式出現(xiàn)的思想脈絡(luò)。

(一)文化是社會結(jié)構(gòu)的配角，是社會運(yùn)行的輔助系統(tǒng)

幾乎從社會學(xué)創(chuàng)立之初，文化就成為社會學(xué)研究的一個(gè)重要因素。尤其是在以結(jié)構(gòu)為主體的古典社會學(xué)那里，文化幾乎成了社會結(jié)構(gòu)的配角，就像英國社會學(xué)家阿切爾所說:“無論從哪個(gè)方面看，‘文化’都只是‘結(jié)構(gòu)’的一個(gè)不起眼的配角。”［3］309在古典社會學(xué)理論中，文化宏觀上對于社會而言，僅僅是一種規(guī)范秩序的規(guī)則;微觀上對于個(gè)體而言，僅僅是指導(dǎo)個(gè)體完成社會化的觀念，這體現(xiàn)出了亞歷山大所說的弱文化范式，即將文化視為一種外在的分析過程，狹義化了文化的意義范疇。例如，韋伯以一種建構(gòu)主義的立場來理解文化與結(jié)構(gòu)、文化與行動者的互動，看似給文化賦予了至高無上的地位，但新教倫理也只不過是簡化成了促進(jìn)資本主義成長的文化要素。涂爾干則注意到了宗教對于理解政治過程的重要性，但這些觀點(diǎn)一直被后世的社會學(xué)理論所忽視。齊美爾則從現(xiàn)代性的碎片中尋找社會生活轉(zhuǎn)型的文化意味。以上理論家們所用的文化和社會這兩個(gè)概念并不具有等同的地位并且這二者之間的關(guān)聯(lián)是非常脆弱的。這時(shí)的文化研究犯了兩種錯(cuò)誤，一種是簡單的還原論，即把文化當(dāng)作一種非獨(dú)立的變量來看待，文化被還原成了一種需要，文化的意義被簡化了。另一種是單向的因果論，認(rèn)為文化是一種固定化的形式，將文化看作一種固定的產(chǎn)品。

(二)文化是結(jié)構(gòu)的隱形表述，是社會結(jié)構(gòu)的象征性表達(dá)

文化研究中更多的研究者則在一般意義上將文化界定為象征符號。索緒爾也將語言符號化，認(rèn)為一個(gè)符號可以區(qū)分為“符具”和“符指”。“他相信一切文化系統(tǒng)可以用‘語言系統(tǒng)’來指示，語言系統(tǒng)是一個(gè)相互聯(lián)系的各種符號的一個(gè)系統(tǒng)，而‘語言系統(tǒng)’在性質(zhì)上是社會的，因?yàn)檎Z言符號的意義只可能來自各種規(guī)則的總體性的客觀結(jié)構(gòu)，來自能指和所指之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)。”［1］55類似的還有列維•施特勞斯用圖騰研究來說明，群體和圖騰之間的關(guān)系，即能指和所指之間的關(guān)系。上述論者從作為文化現(xiàn)象的某一特定符號———儀式、語言和圖騰，談文化與結(jié)構(gòu)之間的象征關(guān)系，認(rèn)為符號象征意義的文化反應(yīng)各種深層結(jié)構(gòu)和結(jié)構(gòu)變化的特征。然而，文化作為一般象征社會結(jié)構(gòu)的意義上來講，或多或少的被限定在只參與社會關(guān)系的生產(chǎn)，作為社會結(jié)構(gòu)的表述由一系列象征符號構(gòu)成，象征著結(jié)構(gòu)的特征。此時(shí)，文化則指的是在社會結(jié)構(gòu)中意義被生產(chǎn)、流通、交換的具有物質(zhì)性的價(jià)值網(wǎng)絡(luò)。這種概念最早可以追溯到涂爾干對原始宗教儀式的研究，他將儀式作為符號來處理，這種儀式符號象征著社會結(jié)構(gòu)和社會秩序。所謂社會結(jié)構(gòu)的象征，這里指的就是強(qiáng)調(diào)諸如儀式和其他文化要素，反應(yīng)社會關(guān)系本質(zhì)的象征行動往往都具有社會性。當(dāng)文化作為一種符號的意義來解讀的時(shí)候，學(xué)者就在這個(gè)范圍內(nèi)討論了象征性互動。“對于布魯默、戈夫曼、加芬克爾等作者來說，文化構(gòu)成了一個(gè)外部環(huán)境，行動者根據(jù)這個(gè)外部環(huán)境，做出一系列‘可以解釋的’，或者可以產(chǎn)生好的‘印象’的行動，在這個(gè)微觀社會學(xué)傳統(tǒng)中，極少提及符號作為準(zhǔn)則性的戒律或敘事通過內(nèi)化了的道德約束力由內(nèi)而外塑造人際互動的力量。”［13］13即都從微觀的互動、符號功能角度，論述了符號在不同社會結(jié)構(gòu)中的意義，包括行動者不同行為意義闡釋及其社會關(guān)系的闡釋。不論微觀性的文化具有怎樣的功能，它都是一些文化要素構(gòu)成的符號系統(tǒng)，這些符號系統(tǒng)是維持良好社會秩序的深層要素并且文化具有社會性。“由于符號的功能在于表達(dá)社會結(jié)構(gòu)特征，在于解釋結(jié)構(gòu)意義或作為解釋結(jié)構(gòu)的背景，所以這類文化概念的研究，多半強(qiáng)調(diào)文化與社會結(jié)構(gòu)的互融性。”［1］57

(三)文化作為主體性意義闡釋的浮現(xiàn)

當(dāng)代社會高度發(fā)展的結(jié)果，使社會與自然的對立發(fā)展到了空前未有的危機(jī)程度，人文因素不斷向社會領(lǐng)域滲透。為此當(dāng)代社會理論提出了古典社會理論從未提出過的問題，“文化”成為當(dāng)代社會理論研究行動與結(jié)構(gòu)等重大問題的一個(gè)基本參照點(diǎn)。“在布迪厄的概念框架中，文化起著保證社會不平等的復(fù)制，而不是創(chuàng)造著變革的可能性作用，于是，文化通過慣習(xí)的作用，更多的是作為一個(gè)因變量，而不是自變量進(jìn)行操作，它是一個(gè)工具箱，而不是發(fā)動機(jī)。”［13］15－16他認(rèn)為基本的階級結(jié)構(gòu)只能在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中被形塑，而文化資本的掌握則是對這種基本社會結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)，盡管文化資本的再生產(chǎn)極為重要，但無論如何都不至于改變經(jīng)濟(jì)形塑的結(jié)構(gòu)，更談不上創(chuàng)造新的社會關(guān)系。但是他“將文化研究帶回到社會學(xué)研究之中心方面起到重要的作用”［14］，歸根結(jié)底，布迪厄的文化概念是行動的外在資源，而不是內(nèi)在文本。亞歷山大認(rèn)為:“總的來說，社會學(xué)對于文化的研究仍然主要屬于弱文化范式，解釋力度不夠、對文化自主性含糊不清、并且只用抽象而不是具體的機(jī)制來把文化置入具體的社會過程中。”［13］19格爾茲的“深描”揭示行動與文化之間的關(guān)系，由此來闡釋行動意義，在他看來，文化是當(dāng)?shù)厝吮澈笥扇祟悓W(xué)家閱讀的意義文本，它是一個(gè)豐富而復(fù)雜的象征體系，是指導(dǎo)行動的意義之網(wǎng)，對社會生活產(chǎn)生著重要的形塑作用，通過它我們可以揭示文化諸要素之間的內(nèi)在關(guān)系，闡釋文化作為主體的意義。他認(rèn)為文化體系是與社會系統(tǒng)平行的一種機(jī)制，研究文化就是研究其內(nèi)在意義。而文化社會學(xué)理論的強(qiáng)文化范式，就是要闡釋文化作為一種獨(dú)立變量的本身意義。同時(shí)，文化體系對于社會結(jié)構(gòu)也具有一定的反作用，當(dāng)文化體系與社會結(jié)構(gòu)不相適應(yīng)時(shí)，也表現(xiàn)出了社會結(jié)構(gòu)的滯后性。方法論上從“解釋”到“闡釋”再到“深描”，文化的主體意義得到了呈現(xiàn)。

四、邁向強(qiáng)文化分析范式

現(xiàn)代社會文化自身的發(fā)展展現(xiàn)出了新的特點(diǎn)，突出了文化在社會生活中的作用，這就要求社會學(xué)研究文化范式的轉(zhuǎn)變，這種新的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面:文化整體性迷思的破滅，即從整體性走向異質(zhì)性，文化的差異性凸顯，多元文化興起，大眾文化進(jìn)入研究領(lǐng)域;文化的邊界被打破，現(xiàn)代社會流動性使得文化的交融空前繁榮;個(gè)體與族群文化的脫離，族群文化不再是維持個(gè)體自我存在的唯一方式，文化象征的符號具有了一定的隨意性，意義表達(dá)變地重要。同時(shí)，現(xiàn)代社會統(tǒng)治文化秩序的制度變得多元，大量的制度根據(jù)不同的文化價(jià)值形式規(guī)范著人們的行動領(lǐng)域，人們不再是習(xí)慣的奴隸，也不再依據(jù)事物的過去和現(xiàn)在的階段來推斷未來的狀態(tài)，世界不再是一種外在的、永恒的、單一的強(qiáng)制的力量在控制，“‘文化’不再需要掩蓋人類自身的脆弱性，不再需要向其選擇的偶然性和不可控性致歉”［15］。同時(shí)，在全世界，從社會學(xué)理論與研究乃至整個(gè)人文科學(xué)，文化一直都在執(zhí)著地為自己尋找一條通往學(xué)術(shù)中心位置的道路。社會學(xué)家長期以來深切地感受到需要一種理論范式來認(rèn)真地對待社會關(guān)系中的文化現(xiàn)象，在涉及文化與社會的因果關(guān)系時(shí)，人們在關(guān)注結(jié)構(gòu)對能動性發(fā)揮影響的同時(shí)，開始告別結(jié)構(gòu)決定論，關(guān)注文化自主性及其實(shí)現(xiàn)路徑。假如布迪厄?qū)⑽幕瘞Щ厣鐣碚撗芯康闹行牡匚坏脑挘駹柶澩ㄟ^對帕森斯社會、文化、人格相互整合觀點(diǎn)的批評，他致力于更加緊密的把行動和行動者本人的經(jīng)歷的意義聯(lián)系起來并且將其與文化形式聯(lián)系起來，進(jìn)而發(fā)展出文化系統(tǒng)與社會系統(tǒng)相互獨(dú)立的思想，分析了文化作為文本的內(nèi)在意義，則浮現(xiàn)了文化的自主性。亞歷山大在論述文化社會學(xué)的研究范式時(shí)，提出了文化弱范式向強(qiáng)范式的轉(zhuǎn)換，強(qiáng)文化范式是文化社會學(xué)的一個(gè)重要的研究范式，運(yùn)用強(qiáng)文化范式才能分析出文化對于社會形塑所起的強(qiáng)大作用，進(jìn)而將文化的自主性提高到了另一個(gè)高度。他所提出的文化社會學(xué)的強(qiáng)文化分析范式是:“格爾茲式的‘深描’、文化的獨(dú)立性理論、文化的一般理論。”［3］320亞歷山大的強(qiáng)文化分析范式是用結(jié)構(gòu)主義詮釋學(xué)和人類學(xué)的象征理論模型來展開討論的，他認(rèn)為建構(gòu)強(qiáng)文化分析范式應(yīng)該遵從以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第一是認(rèn)可文化的自主性，文化作為一個(gè)系統(tǒng)，其生產(chǎn)和發(fā)展都具有獨(dú)立性，文化的自主性來自于文化與社會結(jié)構(gòu)的脫離，因而“‘文化社會學(xué)’中的文化在塑造人的行為和制度建構(gòu)時(shí)，是一種擁有自主性的‘獨(dú)立變量’，能夠?qū)θ说男袨檩斎肴缥镔|(zhì)、制度力量一樣的勃勃生機(jī)”［16］195。第二是明確的方法論。亞歷山大認(rèn)為格爾茲提出的深描的概念有點(diǎn)含糊不清，晚期的格爾茲拒絕將他的解讀性分析和任何一種一般理論相聯(lián)系，描寫具體的事物代替了理論建構(gòu)和理論闡釋，文化的研究偏離了狄爾泰設(shè)想的解釋性學(xué)科，這種思潮影響了人類學(xué)民族志的寫作風(fēng)格和民族志權(quán)威的確立，人類學(xué)對于文化的轉(zhuǎn)譯的真實(shí)性在哪，人類學(xué)家在書寫異文化的闡釋還是在寫傳記?因此，以亞歷山大為代表提出的結(jié)構(gòu)主義解釋學(xué)意義上的深描不是要將文化只停留在描述文本的層面，而是要注重各個(gè)文化要素相聯(lián)系的象征符號的社會事實(shí)文本，文化的深描要注意廣義的社會情景和結(jié)構(gòu)性因素，即用文化的視角來研究社會結(jié)構(gòu)，從而尋求一般性解釋的可能性。此時(shí)“文化就是意義的生產(chǎn)、流通的社會過程和集合總體”［6］4。第三是明確的因果關(guān)系，指明研究文化如何發(fā)生作用的具體機(jī)制，“即文化社會學(xué)的解釋不是用抽象去解釋具體，而是以具體來解釋具體，這里的焦點(diǎn)是通過深描對細(xì)節(jié)加以重新敘述，目的是積累敘述并在具體情境中構(gòu)建一個(gè)文本，它是一個(gè)由具體事物支撐的、由有規(guī)律地互相聯(lián)系的符號象征所支撐的文本，試圖直接在行動者與機(jī)構(gòu)之間建立因果關(guān)系，并闡明文化如何介入乃至引導(dǎo)實(shí)際發(fā)生的事和人”［16］196。自此，文化在社會學(xué)理論中的地位完全從邊緣走向了主流，從依附走向了獨(dú)立自主，文化的主體性在社會學(xué)理論中得到了明確表達(dá)，文化具有了獨(dú)立的空間。因此，文化不再僅僅是社會結(jié)構(gòu)的配角、自然生態(tài)環(huán)境的簡單反應(yīng)和人類深層思維的外顯特征;也不僅僅是人類社會秩序的黏合劑和社會良性運(yùn)作的劑。

五、強(qiáng)文化分析范式的重要性與啟示

(一)強(qiáng)文化分析范式的重要性

“‘強(qiáng)調(diào)文化的自主性’，這一事實(shí)表明，不能簡單地把文化解釋為對深層經(jīng)濟(jì)力量、權(quán)力分配或社會結(jié)構(gòu)需求的反應(yīng)。”［17］而是，通過使文化更多的擁有一種能動的塑造和組織———從內(nèi)部建構(gòu)一系列經(jīng)濟(jì)、社會和政治關(guān)系和實(shí)踐能力，這種局勢得以實(shí)現(xiàn)［18］。文化就變成了對社會生活領(lǐng)域的建構(gòu)，而不是一個(gè)簡單的依附的變量，文化像社會事實(shí)一樣具有客觀存在的結(jié)構(gòu)，今天的文化研究已經(jīng)不再是關(guān)于文化形式或文化現(xiàn)象的單一研究，而是一個(gè)關(guān)于整體社會生活、社會想象的全面研究，不能再用抽象來解釋文化，而是用具體機(jī)制來解釋具體文化事項(xiàng)，文化中的人文因素和物質(zhì)因素、符號與結(jié)構(gòu)精密地相互交錯(cuò)在一起，致使人類創(chuàng)造的現(xiàn)代文化在社會生活中占據(jù)著中心地位。傳統(tǒng)主流社會學(xué)理論在相當(dāng)程度上忽視了文化領(lǐng)域，只關(guān)注被理解為與文化相脫鉤的宏觀的社會制度和結(jié)構(gòu)。因此，社會學(xué)理論中文化的轉(zhuǎn)向，亞歷山大文化社會學(xué)中強(qiáng)文化范式的提出，將文化在社會學(xué)理論的地位提升到一個(gè)全新的高度，給眾多學(xué)科帶來了生機(jī)，拓展了社會學(xué)理論的視野并且有助于人們深刻地認(rèn)識人類社會正在經(jīng)歷的各種變遷。

(二)強(qiáng)文化分析范式的思考

亞歷山大的強(qiáng)文化分析范式也有一定不足，這種不足體現(xiàn)在對于文化自主性概念的界定與使用的模糊。同時(shí)，文化與社會之間的關(guān)系論述有待商榷，如果過分地夸大文化的自主性，過分強(qiáng)調(diào)文化與社會研究范式的差異，將會使文化與社會的關(guān)系變得更加復(fù)雜，也將使強(qiáng)文化分析范式最終會接近文化決定論的范疇。文化范式與社會范式不是相互對抗，有明顯鴻溝，沒有整合可能性的。在現(xiàn)實(shí)的研究中，我們不能犯簡化論的錯(cuò)誤，用一種徹頭徹尾的范式去代替另一種范式，即我們不能用完全的社會范式去取代文化研究的范式，也不可能用完全的文化范式取代社會范式。我們重新審視一些社會學(xué)、人類學(xué)理論對社會與文化關(guān)系的研究，也明顯地表現(xiàn)出了兩種分析范式的分離與替代，社會學(xué)傳統(tǒng)理論強(qiáng)調(diào)了宏觀社會系統(tǒng)的重要性，而文化的解釋很弱，對文化獨(dú)立性的定位含糊不清，甚至試圖用社會研究范式來涵蓋文化研究范式，忽略了文化建構(gòu)社會過程的機(jī)制。相反，人類學(xué)一些文化研究則強(qiáng)調(diào)了文化的重要性，“幾乎所有的東西都可以落入文化研究的問題之下，因?yàn)槲幕谄涓拍钪邪缪葜环N無處不在的角色，幾乎每一件事物都在某個(gè)方面屬于文化范疇，文化作用于每一件事物”［19］，這在現(xiàn)實(shí)的研究中是很難把握和操作的，有泛文化之嫌。在文化與社會關(guān)系的研究中，我們絕不能贊成極端的決定論。首先，不能讓社會結(jié)構(gòu)對文化進(jìn)行霸權(quán)，淹沒了文化的意義，讓文化完全變成了沒有能動性的社會結(jié)構(gòu)的配角，結(jié)構(gòu)決定和操縱了文化的一切，文化研究要避免這種結(jié)構(gòu)決定論。因?yàn)椋?jīng)濟(jì)、政治、社會實(shí)踐雖然都有其自己獨(dú)特的狀況和影響，但是它們也都在文化與意義系統(tǒng)中得到構(gòu)建，通過這個(gè)過程，社會行動者才能占據(jù)某個(gè)關(guān)鍵位置并相應(yīng)地發(fā)揮作用。通過研究發(fā)揮文化作用于社會行動者的行動邏輯，分析文化起作用的內(nèi)在機(jī)制，這樣就可以把文化作為其他系統(tǒng)存在的外在性條件轉(zhuǎn)化為主體意義的內(nèi)在深描。其次，文化不能淹沒社會性范疇，在理解和分析社會關(guān)系時(shí)不能過分泛化理解文化及其作用，即文化不能通過調(diào)控社會化被無限地上升到涵蓋一切。文化研究也不能脫離社會性范疇，文化控制社會秩序的作用不能無限放大。我們應(yīng)該意識到這些思想的不合理性，即以這種方式擴(kuò)大文化的作用會偏向文化泛化論，導(dǎo)致出現(xiàn)分析的誤區(qū):一切都是文化，文化就是一切。最后，避免反二元論和實(shí)體二元論。反二元論者不認(rèn)為社會和文化之間存在二分式的區(qū)別，他們認(rèn)為文化與社會是緊密相連的、相互促進(jìn)，不能強(qiáng)行加以區(qū)分。因此，反二元論者并沒有對二者的關(guān)系進(jìn)行詳細(xì)的分析，而是主張解構(gòu)二者所有的區(qū)別，這就使二者的關(guān)系變得更加復(fù)雜。相反，實(shí)體二元論者認(rèn)為文化與社會界限分明，是互不滲透的領(lǐng)域。即它把社會與文化看作兩個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域來分別處理，卻忽視了彼此的滲透。例如，在貧困問題的研究中，將文化不公正與社會的不平等割裂開來。兩種思想都反映了學(xué)術(shù)研究中處理文化領(lǐng)域與社會現(xiàn)實(shí)之間簡單化的傾向。以上有關(guān)文化與社會之間關(guān)系的思考，把分析的某一個(gè)層面當(dāng)作實(shí)在的，另一個(gè)層面當(dāng)作附屬現(xiàn)象，即沒有自我的存在，這使我們往往面臨著一個(gè)非此即彼的選擇。今天我們最主要的是要克服文化范式與社會范式之間的分離和克服二元決定論。文化與社會這兩種研究范式要求能夠，也應(yīng)該形成彼此協(xié)同、相互促進(jìn)的力量。其實(shí)，這兩種研究范式是一種虛假的對立，今天的研究既需要對文化研究的承認(rèn)，又需要對社會研究范式的承認(rèn)，單有任何一個(gè)方面都不夠。實(shí)際上社會系統(tǒng)和文化系統(tǒng)是相互交錯(cuò)在一起的，社會學(xué)在不斷注重宏大社會結(jié)構(gòu)分析的過程中，邊緣化了文化的作用，或者在實(shí)際的研究中為了便于邏輯分析，在方法論上區(qū)分為不同的概念體系，在結(jié)論部分卻忽略了二者的內(nèi)在深度關(guān)聯(lián)，從而導(dǎo)致曲解社會事實(shí)，限制了社會學(xué)的想象力。同時(shí)，人類學(xué)研究在強(qiáng)調(diào)文化多樣性的同時(shí)，也不能走向文化決定論，狹義了社會性因素解釋和深描社會的作用，忽略現(xiàn)實(shí)利益對于社會生活的形塑，忽略權(quán)力、制度與文化之間的不同張力。總之，強(qiáng)文化研究范式最主要的貢獻(xiàn)是，讓我們重新審視社會學(xué)研究中文化的地位以及研究中如何處理社會與文化的關(guān)系，如何避免二元決定論。這就需要一個(gè)研究框架來整合社會范式與文化研究范式，尋找一種能夠承認(rèn)文化范式精華與社會范式精華結(jié)合在一起的方法，把兩種所具有的解釋力放到單一的綜合性框架中。文化研究應(yīng)該是超越學(xué)科舊的邊界限制，重新整合文化與社會關(guān)系的研究范式。下面我們就談一下兩種范式的整合。

(三)超越文化研究的二元決定論

鑒于現(xiàn)代社會復(fù)雜的關(guān)系，我們需要一個(gè)恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ饶軌蜿U釋社會與文化現(xiàn)象之間的差異，又能夠解釋它們之間的因果關(guān)系;既能夠包納文化與社會相互不可化約性，又能夠包納它們實(shí)際上的不可分離性。其實(shí)，文化常常暗含在我們的日常生活中。“在經(jīng)驗(yàn)世界中，文化與社會在一般情況下是描述同一事物的兩種鏡像，換而言之，如果說文化構(gòu)成以群體的信仰、儀式體系，形成一套規(guī)范行為方式的宇宙觀或生活方式的話，社會結(jié)構(gòu)則強(qiáng)調(diào)群體的構(gòu)成要素，人群的集合和彼此之間的關(guān)系，為群體提供了分類的模型。”［1］134社會和文化是行動的兩個(gè)不同層面，這兩個(gè)層面相互滲透。我們可以用分析性二元論來超越文化研究的二元決定論。分析性二元論更加關(guān)注文化系統(tǒng)和社會系統(tǒng)的共生與交互作用、相互影響，把二者都看作分析行動的面向。文化系統(tǒng)和社會系統(tǒng)之間在動態(tài)互動中存在著邏輯關(guān)系并且這兩個(gè)層面都是活躍的、實(shí)在的，有可能相互矛盾或者相互補(bǔ)充。在行動的過程中，行動者必須面對這些問題并且在解決的過程中二者勢必會相互制約，這就促成了行動的自由。顯然，社會結(jié)構(gòu)、行動和文化，作為社會事實(shí)，作為客觀存在的一部分，它們?nèi)卟⒉豢赡茏鳛橄嗷オ?dú)立的實(shí)體或系統(tǒng)而存在。這就是說，從本體論的角度，社會結(jié)構(gòu)、行動和文化，從來都是相互交錯(cuò)在一起［20］34。人作為行動的主體，同整個(gè)社會結(jié)構(gòu)和文化因素緊密相連，無論社會結(jié)構(gòu)、文化和社會行動都離不開對人的研究，而人具有能動性，社會結(jié)構(gòu)和文化既是行動的條件，同時(shí)又是行動的結(jié)果，這就打破了線性思維，避免了社會結(jié)構(gòu)與文化地位的二元爭論。加之現(xiàn)代社會中人類創(chuàng)造了無比豐富的文化，現(xiàn)今的文化與以往相比具有明顯的特征，人為創(chuàng)造性因素占了重要的位置。以至于當(dāng)代社會的理論研究由于上述重要原因，就更不能也不應(yīng)該機(jī)械地分開“社會結(jié)構(gòu)”“行動”和“文化”的因素［20］34。首先，文化與社會結(jié)構(gòu)是行動的一體兩面，文化與社會相互影響，社會和文化不能相互獨(dú)立存在。“沒有社會，文化就不可能存在;反之亦然，沒有文化，社會也就不可能存在，人們經(jīng)常脫離社會來討論文化，好像兩者毫不相干，事實(shí)上他們是緊密嗤合的”［21］，并且形成了雙向交織與互動，這就避免了任何的還原主義或者單項(xiàng)的決定論。文化具有獨(dú)立性，但文化是社會的文化，是社會發(fā)展的產(chǎn)物，任何文化的獨(dú)立性都不能脫離社會和社會中的人而存在，社會也離不開文化，社會因文化的發(fā)展而不斷地進(jìn)步。當(dāng)代社會理論家試圖超越傳統(tǒng)社會學(xué)的上述研究途徑，再也不愿把社會和文化分割開來，同時(shí)也充分考慮到作為研究對象的社會和文化，同實(shí)際存在的社會和文化之間存在不可避免的差異性，回避方法論的理想主義。這就避免了傳統(tǒng)社會學(xué)理論中文化研究的弊端，不僅使文化具有了自己的空間和話語權(quán)，同時(shí)重新建構(gòu)了文化與社會結(jié)構(gòu)的關(guān)系。其次，就是將文化作為一種社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)在意義來分析，分析文化自身意義，分析文化的內(nèi)在價(jià)值。即在注重文化自主性的同時(shí)，更重要的是分析其對社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生內(nèi)在作用的機(jī)制，此時(shí)的文化領(lǐng)域和社會結(jié)構(gòu)就具有了某種內(nèi)在的深度關(guān)聯(lián)，而這種內(nèi)在的深度關(guān)聯(lián)方式呈現(xiàn)出一定的多樣性和場域性。這就要求研究者要在具體文化研究以及文化與社會關(guān)系研究中歸納與區(qū)分，將文化放置在具體的社會結(jié)構(gòu)中，不同的文化對應(yīng)不同的社會結(jié)構(gòu)。在這種情況下，可以避免帕森斯試圖從符號和象征的觀點(diǎn)出發(fā)，只是將文化看作一套具有功能性的價(jià)值系統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)其功能的意義，而不闡釋創(chuàng)造整體生命的文化意義的上述做法，造成了文化作為一種自主性意義的缺失。最后，將文化與能動性結(jié)合起來研究各種現(xiàn)象，這樣就可以避免文化與社會的爭論。作為社會的能動者我們并不僅僅靠著既定的命題在生活，同時(shí)我們也發(fā)揮著自己的創(chuàng)造性，創(chuàng)造著現(xiàn)代的神話。人類學(xué)理論中論述文化與社會區(qū)分的因果一致性和邏輯一致性都是建立在宏觀的整體文化觀和文化對社會整合功能一致性假設(shè)的基礎(chǔ)之上的，“20世紀(jì)70年代，人類學(xué)領(lǐng)域中浮現(xiàn)了大量的理論分裂，逐漸拋棄了和諧一致的文化觀念和日漸關(guān)注人類學(xué)范式和框架如何形塑和歪曲了他者的經(jīng)驗(yàn)”［22］。也就是說將文化視為高度統(tǒng)一和諧的靜態(tài)的人類學(xué)觀點(diǎn)得到了挑戰(zhàn)，因社會的不斷轉(zhuǎn)型和個(gè)體主觀能動性的參與而使得文化作為整體的整合得到了質(zhì)疑，從人類學(xué)理論的發(fā)展脈絡(luò)中，我們可以清晰地感覺到，文化概念的演變從一種整體的文化觀發(fā)展到一種注重個(gè)體能動性的非整體的文化觀，文化內(nèi)部的不同位置的群體對文化有不同的需求，文化研究與社會群體分層密切地聯(lián)系起來。文化對社會除了起著整合作用之外，有時(shí)候也對社會團(tuán)結(jié)起著破壞作用。在現(xiàn)代性高度發(fā)展的當(dāng)代世界中，社會變得更加碎片化和相互依賴，整體的文化觀的權(quán)威逐漸地在下降。假如脫離了個(gè)體的主觀能動性而僅從宏觀的層面來談?wù)撐幕囊饬x、文化的整合功能的話，就會對文化的作用造成曲解。現(xiàn)代社會中的文化具有多層次性和有條件的差異性，不能因其典型性的分析而遮蔽了文化的真實(shí)面貌，自此，文化社會學(xué)中的文化研究不但走向了分析其具體的美學(xué)意義和內(nèi)在價(jià)值，同時(shí)，在承認(rèn)個(gè)體差異性和能動性之后，走向了文化概念的不同層次與社會群體不同階層的聯(lián)合，從而使文化闡釋具體化，文化研究微觀化。因此，文化因素在整個(gè)社會結(jié)構(gòu)中的地位和作用也發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)向，社會學(xué)學(xué)科對于文化在社會研究中的地位應(yīng)該重新審視，文化不僅僅是整體的或者是結(jié)構(gòu)的，不再是隱性的或是顯性的，不再是霸權(quán)的或是反霸權(quán)的。再不能僅僅將文化視為功能維護(hù)的一種輔助現(xiàn)象，而要注重其本身的特征，分析文化本身的內(nèi)容和意義，注重文化的易變性和流動性，同時(shí)把觀察文化的共享模式與個(gè)體實(shí)踐相結(jié)合。同時(shí)，文化與社會結(jié)構(gòu)的關(guān)系也發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變，如果主流社會學(xué)還是把文化作為一個(gè)相對獨(dú)立于社會的次級系統(tǒng)而加以分析的話，那么，在人類文化高度發(fā)達(dá)并不斷地深入影響社會整體生活的時(shí)代，社會學(xué)理論家已經(jīng)完全不可能再沿用傳統(tǒng)社會學(xué)在本體論上關(guān)于文化與社會機(jī)械分割的研究范式。

六、結(jié)語

新形勢下文化在社會生活中扮演的角色越來越重要，對現(xiàn)有學(xué)術(shù)研究造成了新的沖擊，對社會學(xué)傳統(tǒng)的文化研究范式提出了新的挑戰(zhàn)，面對這種新的挑戰(zhàn)，亞歷山大提出了強(qiáng)文化分析范式。雖然強(qiáng)文化分析范式將文化的自主性提升到一定的高度，給文化研究帶來生機(jī)和活力，但是強(qiáng)文化分析范式也存在著一定的不足。我們通過重新審視文化與社會之間的關(guān)系，進(jìn)而對社會學(xué)文化研究的范式進(jìn)行了反思。我們既不同意弱文化分析范式，也不同意強(qiáng)文化分析范式與文化就是一切的泛文化論。而是從文化、行動、社會結(jié)構(gòu)三者相互連接的鏈條上對文化進(jìn)行整體上的理解，對多元文化研究范式進(jìn)行整合性思考。社會和文化作為一體兩面，二者呈現(xiàn)互構(gòu)與共變的關(guān)系，即文化與社會是一種“‘雙向的結(jié)構(gòu)’，每一方既結(jié)構(gòu)化對方又為對方所結(jié)構(gòu)化”［23］。在這種動態(tài)的雙向結(jié)構(gòu)化中，文化研究與社會研究具有同等重要價(jià)值，而不是決定與被決定，我們必須超越傳統(tǒng)的二元決定論。文化與社會既相對分立，又相互聯(lián)系與補(bǔ)充，二者不可分割、互為前提與條件，在差異、對立、沖突中實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)與整合。社會行動作為一種中介，促成了二者深度關(guān)聯(lián)與內(nèi)在統(tǒng)一。社會結(jié)構(gòu)是人存在的物質(zhì)實(shí)體，而文化結(jié)構(gòu)則是人存在的意義體系，兩者是人類存在的實(shí)質(zhì)與表征。社會結(jié)構(gòu)與文化結(jié)構(gòu)的再生產(chǎn)，既有一一對應(yīng)的關(guān)系，也包含著差異與沖突的過程。我們將在文化與社會的互構(gòu)中建設(shè)“和而不同”的美好世界。

作者：趙利生 袁寶明 單位：蘭州大學(xué)西北少數(shù)民族研究中心

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篇（5）

研究商法的首要目標(biāo)是培養(yǎng)及建立對商法的確信，而培養(yǎng)這種確信的起點(diǎn)是對商法獨(dú)立性的充分認(rèn)識。商法作為一獨(dú)立的法律部門在許多已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，但在我國卻并非如此。從業(yè)人員與學(xué)者不論在商事立法、司法等實(shí)踐層次還是商法學(xué)研究、教學(xué)等理論方面，都未能充分認(rèn)識到商法不同于其他法律部門的獨(dú)立的精神實(shí)質(zhì)以及制度表現(xiàn)。恰恰相反，他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法，這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點(diǎn)。民法是市民之法，而商法是企業(yè)之法，二者之間本來涇渭分明，但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點(diǎn)可以說是“百害而無一利”:一方面，這種觀點(diǎn)對商法獨(dú)立性的發(fā)揮造成一定的干擾，影響市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)與發(fā)展，另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構(gòu)建。基于上述事實(shí)，我們有必要在這里通過考察商法與民法的關(guān)系來展現(xiàn)商法的獨(dú)立性。

一、理論考察:商法是否獨(dú)立

在所有法律部門中，與商法聯(lián)系最為緊密的莫過于民法，因?yàn)槎咄瑢偎椒ǚ懂牎τ诙咧g的關(guān)系，學(xué)者提出各種不同觀點(diǎn)，但稍加統(tǒng)計(jì)，我們會發(fā)現(xiàn)有關(guān)論述民法與商法關(guān)系的論著中，大多都認(rèn)為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法學(xué)者的觀點(diǎn)

在我國，許多民法學(xué)者認(rèn)為商法不具有獨(dú)立性或認(rèn)為商法乃民法之特別法，其理論依據(jù)主要有兩個(gè):第一，各國商事法律制度都比較簡約，許多私法基本性的制度都規(guī)定在民法中，商法只規(guī)定民法沒有規(guī)定的特別私法制度;第二，私法的一些基本制度比如權(quán)利、法律行為等都主要在民法學(xué)中進(jìn)行講授，商法學(xué)只是在民法基本理論基礎(chǔ)之上，講授其特殊之處。在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上，他們認(rèn)為在未來的民商立法格局上，應(yīng)采民商合一的立法體例，不制定獨(dú)立的商法典。該觀點(diǎn)的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授認(rèn)為，在我國這樣采民商合一立法體例的國家，現(xiàn)行《民法通則》相當(dāng)于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險(xiǎn)法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠(yuǎn)，他認(rèn)為:“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權(quán)制度、債券制度實(shí)際上已對商品經(jīng)濟(jì)活動的重要方面都作出了一般規(guī)定，對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。”[2]

筆者以為上述學(xué)者并沒有從深層次意識到商法和民法的區(qū)別，對此問題缺乏足夠的研究。他們認(rèn)識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關(guān)系與商事關(guān)系的分野與區(qū)分，并進(jìn)而得出商法隸屬于民法的觀點(diǎn)，這就犯了一個(gè)以結(jié)果來否定前提的錯(cuò)誤。因?yàn)榉傻莫?dú)立性是要靠其規(guī)范的社會關(guān)系的獨(dú)立性來決定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯，民商合一也并不能使商事法律制度泯滅，只是民商分立能從形式上較強(qiáng)地反映商法的部門化而已。

(二)商法學(xué)者的觀點(diǎn)

關(guān)于商法的地位問題，有的商法學(xué)者從民法與商法對社會事實(shí)的影響的角度出發(fā)來論證二者的關(guān)系。比如我國臺灣學(xué)者張國鍵認(rèn)為:“商事法與民事法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同，蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個(gè)人或團(tuán)體之營利;民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益。”[3]這個(gè)觀點(diǎn)就像公法與私法的劃分一樣，有偏頗之處，過高地抬高了民法的地位，而未看到商法的應(yīng)有作用。現(xiàn)代社會以來，商法在保護(hù)社會公眾利益方面比民法更為重要。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，歷史上有兩種系統(tǒng)可以增進(jìn)人民的財(cái)富，一是農(nóng)業(yè)系統(tǒng)，一是商業(yè)系統(tǒng)，其中，商業(yè)系統(tǒng)屬于現(xiàn)代系統(tǒng)。如果說農(nóng)業(yè)系統(tǒng)主要是民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)的話，那么商業(yè)系統(tǒng)則是商法的對象。20世紀(jì)可以說是一個(gè)“商事社會”，商事已占據(jù)了人們生活的方方面面，人們之間的關(guān)系也主要靠商事行為來聯(lián)結(jié)，商人之間通過雙方商行為來聯(lián)接，民事人也通過單方商行為而進(jìn)入到商事領(lǐng)域。學(xué)者指出:現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系經(jīng)歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴(kuò)充。[4]“營業(yè)之種類已大為擴(kuò)充，從而商業(yè)和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利，整個(gè)社會的發(fā)展與歷史的進(jìn)步是無法想象的。

有的商法學(xué)者從法技術(shù)角度出發(fā)，認(rèn)為民法是一般法，而商法是特別法。德國商法學(xué)者指出:“《德國商法典》中的許多規(guī)定，只有根據(jù)《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補(bǔ)充和排除。”[6]商法中之所以不規(guī)定私法中的一般性原則，而只是規(guī)定特殊性規(guī)則，純粹是為了立法成本的節(jié)約，并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法，這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會的到來，商法有成為一般法的趨勢，因此，商法遠(yuǎn)非民法的一種特別法，而是已成為現(xiàn)代社會的一種基本法。有學(xué)者認(rèn)為:“嚴(yán)格意義上的商法現(xiàn)在只是商事法律部門中的一個(gè)通則而已，同時(shí)它已遠(yuǎn)非只是就民法相對而言的一種特別法，而且現(xiàn)在已成為從其他專門法規(guī)里逐步分離出來的一種基本法。”[7]商法學(xué)者的使命就是將商法從民法的蔭護(hù)中解脫出來，還原其應(yīng)有的地位。

二、實(shí)證分析:商法能否獨(dú)立

(一)區(qū)別的必然性

商法的獨(dú)立性主要體現(xiàn)在商法相對于民法的獨(dú)立，二者的區(qū)別是西方社會的一項(xiàng)傳統(tǒng)。就像美國學(xué)者艾倫·沃森所說的那樣，“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當(dāng)成民法來看待，商法已經(jīng)形成它獨(dú)特的法律傳統(tǒng)……。”[8]民法和商法的區(qū)分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計(jì)，而商法則在于維持營業(yè)，追求營利，以此為出發(fā)點(diǎn)，決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現(xiàn)為家庭生活，商事生活主要表現(xiàn)為營業(yè)生活，二者之間的分野在西方出現(xiàn)甚早。據(jù)資料顯示，中世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)了家庭與經(jīng)營之間的分離。法國歷史學(xué)家費(fèi)爾南·布羅代爾運(yùn)用社會經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法揭示了中世紀(jì)商事生活與民事生活分立這一客觀事實(shí)。[9]他把并存于同一經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的簡單商品經(jīng)濟(jì)和高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的形象地比喻成經(jīng)濟(jì)的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現(xiàn)為集市、攤販、店鋪與作坊，后者的代表是交易所、銀行與市場等，兩者具有不同的特點(diǎn)和運(yùn)作規(guī)律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭，因而具有較強(qiáng)的民事特質(zhì)，而交易所、銀行與市場已經(jīng)慢慢脫離家庭的桎梏，向商事領(lǐng)域邁進(jìn)。韋伯認(rèn)為，在中世紀(jì)“將家庭與經(jīng)營相分離，以達(dá)到會計(jì)和法律之目的，以及建立起一個(gè)合適的法律主體，諸如商業(yè)注冊、社團(tuán)和公司對家庭的依賴的消除，私人企業(yè)或有限責(zé)任合伙公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及破產(chǎn)法等。”[10]西方社會正是憑籍著家庭與經(jīng)營的分離，促使個(gè)人的獲利及其責(zé)任感都得以提高，同時(shí)，商主體的獨(dú)立性也使商法得以出現(xiàn)，同時(shí)家庭的功能也開始凈化。到了近代，“家庭和職業(yè)在生態(tài)學(xué)意義上逐漸分離開來，家庭不再是一個(gè)共同生產(chǎn)的單位，而是一個(gè)共同消費(fèi)的單位。”[10]中世紀(jì)時(shí)代不僅在主體之間進(jìn)行民事與商事的明顯區(qū)分，而且在行為方面也出現(xiàn)了民事與商事之別。

比如此時(shí)的借貸已經(jīng)區(qū)分為民事與商事兩種不同的性質(zhì)，民事借貸是為了維持人的生計(jì)，所以，不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”，遭到教會的極力反對，并為當(dāng)局所嚴(yán)格禁止。當(dāng)然，后來為了商業(yè)發(fā)展的需要，許多學(xué)者也紛紛為商事借貸進(jìn)行辯護(hù)，其中就包括教會學(xué)者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀(jì)的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風(fēng)險(xiǎn)，或者借貸如作商業(yè)之用并可能賺錢的情況下，放款人收取利息是合法的。[11]

正是因?yàn)橹惺兰o(jì)在商事以及商法發(fā)展方面的貢獻(xiàn)，學(xué)者們認(rèn)為中世紀(jì)的商人法是現(xiàn)代商法的濫觴。自此，商法的重要地位才得以確立，并成為近現(xiàn)代社會一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

(二)區(qū)別的可能性

商事生活與民事生活的區(qū)別，翻譯成法律術(shù)語就是商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別。正是因?yàn)楠?dú)特的商事關(guān)系的存在，決定了商法在理論以及立法體系上獨(dú)立的可能性。所謂商法，也就是指規(guī)范商事關(guān)系的法律總稱。

既然商事關(guān)系在商法部門化過程中具有終極的作用，對其確認(rèn)便成為商法研究的重點(diǎn)。按照商事關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的不同，我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。

從法律的技術(shù)角度而言，商事關(guān)系能夠得以清晰界定，實(shí)有賴于主觀主義確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)。所謂主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，是指商事關(guān)系的確認(rèn)是以商主體身份作為基準(zhǔn)，商主體身份的獲得是基于法律明文規(guī)定的各種條件，商主體所進(jìn)行的行為屬于商行為，由這些行為所引發(fā)的關(guān)系即為商事關(guān)系。以商主體作為商事關(guān)系的確認(rèn)基礎(chǔ)解決了如下幾個(gè)問題:[12]首先，商主體作為商事關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，使得商事關(guān)系具有了與民事關(guān)系不同的特質(zhì)，同時(shí)商事關(guān)系也有了一定的穩(wěn)定性;其次，對商主體的深入認(rèn)識使商法的體系建構(gòu)有了可能性，通過挖掘商主體的諸多條件，從而使商法總論有了自己的一定內(nèi)容，比如商事企業(yè)、商業(yè)名稱、商業(yè)賬簿與商業(yè)登記等;最后，由于注重商人的基礎(chǔ)地位，因此，商人與民事人不同的是，商人貫穿的是條件主義的觀念，條件主義使商人具有了實(shí)在、實(shí)證性，進(jìn)而保護(hù)交易自由的同時(shí)，也保護(hù)了交易安全，使交易秩序有了可預(yù)期性。所以，借助于主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，商事關(guān)系可以被清晰地加以確認(rèn)，并表現(xiàn)出諸多不同于民事關(guān)系的特質(zhì)，有利于商法獨(dú)立性的構(gòu)建。

客觀主義標(biāo)準(zhǔn)剛好相反，它是以商行為作為基礎(chǔ)界定商事關(guān)系。但這種標(biāo)準(zhǔn)具有極大的不確定性。[12]因?yàn)樯绦袨楸旧砭哂兄行陨剩ㄟ^營利本身又不能準(zhǔn)確地界定商行為。而要區(qū)分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬，就不能借助于這些行為本身的規(guī)定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標(biāo)準(zhǔn)沒有從法技術(shù)層面顯示出商人地位的重要性，這導(dǎo)致商事關(guān)系與民事關(guān)系無從區(qū)分。在普通法系國家，因?yàn)槭褂每陀^主義標(biāo)準(zhǔn)的緣故，使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認(rèn)為是獨(dú)立的法律分支，原因在于法律在職業(yè)商人之間與朋友之間適用的法律是相同的。”[13]商行為作為商事關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)存在種種弊端，故而現(xiàn)代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標(biāo)準(zhǔn)作為商事關(guān)系的確認(rèn)基礎(chǔ)，[14]使得商事關(guān)系清晰地區(qū)別于民事關(guān)系，以構(gòu)建獨(dú)立的商事法律體系。

三、商法與民法關(guān)系的當(dāng)展

20世紀(jì)以來，西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點(diǎn)，各自來論證民法與商法之間的界限以及獨(dú)立性，在此有剖析的必要。

(一)民法的商法化

民法的商法化這一提法源于德國法學(xué)家理查1894年所著的《德國民法草案關(guān)于商法之理念及其影響》一書，大意為在資本主義經(jīng)濟(jì)之下，由于民事人之商人化而使得商法有擴(kuò)張的趨勢，以至于商法會成為一般私法，而民法將淪為特別私法。民事社會向商事社會的過渡，就如韋伯所說的那樣，是從“共同體”向“社會化”轉(zhuǎn)變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價(jià)值的純粹信仰的關(guān)系，向一種基于利害關(guān)系考慮的，并建立在自由協(xié)議的交換基礎(chǔ)上的關(guān)系轉(zhuǎn)變，“用有計(jì)劃地適應(yīng)利害關(guān)系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習(xí)俗”。[15]與此同時(shí)，人們開始以計(jì)較的心態(tài)來面對生活，這其實(shí)是人們開始用商事的精神來理解和指導(dǎo)其民事生活。表現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，就是，“商法在交易錯(cuò)綜之里程上，常作為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉。”[16]臺灣學(xué)者陳顧遠(yuǎn)講得更加極端: “民商合一的結(jié)果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]

這里需要注意的是，民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現(xiàn)展，而并非是商法全盤吸收了民法，導(dǎo)致民法無以存在。所以，對民法的商法化這一趨勢正確的理解應(yīng)該是“民商法在移動其界限的同時(shí)也繼續(xù)共存”。[18]

(二)商法的民法化

所謂商法得民法化，是指商法借用了民法的結(jié)構(gòu)來構(gòu)建自己的理論與立法體系，其表現(xiàn)就是學(xué)者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進(jìn)行解釋。因?yàn)椋谭ㄔ从谏倘说嫩`行，起初缺乏清楚、明晰及權(quán)威的陳述與解釋，而民法由于繼受了古羅馬《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)，又經(jīng)過了許多世紀(jì)的學(xué)術(shù)評注、注釋和發(fā)展，因此，相對而言比較規(guī)范，可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習(xí)慣法傳統(tǒng):一方面它顯示了民族國家的威力，商法逐漸成為現(xiàn)代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發(fā)展性，也逐漸失去其獨(dú)特性。因?yàn)樯谭ň哂虚_放性和易變性等特質(zhì)，比民法要具有更多的靈活性，相對于穩(wěn)定的國家立法而言，商人更多的使用其自創(chuàng)的商事習(xí)慣法。德國法學(xué)家拉德布魯赫指出:“只要不與強(qiáng)制性法律相悖，商人就可以依據(jù)自身力量和需要，用約定的交易條款形式設(shè)定他的法律關(guān)系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個(gè)別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產(chǎn)生疑問，仍視其已得到默示承認(rèn)。”[19]因此，“和其他任何法律領(lǐng)域的法規(guī)相比，商法的法規(guī)更為生動。它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察。”[19]但是，商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨(dú)特性的視而不見。比如，各國法律都規(guī)定:當(dāng)遇到商事糾紛時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用商法，當(dāng)商法有所不足時(shí)，可以補(bǔ)充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法，但是，商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。

總體而言，民法的商法化使得商法有變?yōu)橐话闼椒ǖ内厔荩谭ǖ拿穹ɑ瘏s使商法的獨(dú)立性受到一定的影響。民法的商法化是現(xiàn)代社會民法和商法關(guān)系的真實(shí)寫照，而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響，在一定程度上違背了現(xiàn)代商法的法理。商法的民法化不符合社會的發(fā)展趨勢，而民法的商法化使得某些商法學(xué)者的學(xué)術(shù)欲望膨脹，把商法推到一個(gè)不合理的地位的同時(shí)，同時(shí)也破壞了民法的純潔性，因此，對二者的承認(rèn)都應(yīng)有所保留和節(jié)制。筆者認(rèn)為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現(xiàn)象，但是二者仍然屬于各自獨(dú)立的法律部門。

四、商法立法體例:商法獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)

所謂民商立法體例，又稱為商法的立法形式，是指近代以來大陸法系國家在立法時(shí)如何實(shí)現(xiàn)民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關(guān)系實(shí)證化的必然結(jié)果，其中最主要的問題是商法典要不要單獨(dú)制定。圍繞民商立法體例有兩種關(guān)于商法的概念，一是形式商法，一是實(shí)質(zhì)商法。

形式商法是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，他們被視為商法的特別法。形式商法的出現(xiàn)具有重大意義:首先，當(dāng)一個(gè)國家擁有形式上的商法典時(shí)，說明這個(gè)國家對于商法的研究已經(jīng)比較深入，反映了這個(gè)國家商法理論的積淀程度;其次，形式商法也表明一個(gè)國家的商事生活已經(jīng)達(dá)到比較繁榮的程度，已經(jīng)有必要進(jìn)行系統(tǒng)立法，當(dāng)然歷史上強(qiáng)國對殖民地國家的法律強(qiáng)制應(yīng)另當(dāng)別論;再次，形式商法需要具備一定的政治因素與政治環(huán)境的要求。按照艾倫·沃森的觀點(diǎn)，法典編篡“勢必要取得相應(yīng)的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以這樣說，有形式商法的國家，商法的獨(dú)立性在社會各領(lǐng)域都已得到認(rèn)同。

實(shí)質(zhì)商法主要指民商合一的國家，沒有形式上獨(dú)立的商法典，但有規(guī)范商事關(guān)系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和訴訟法中，當(dāng)然最主要還是指各商事單行法。實(shí)質(zhì)商法并不是從法律淵源而是商事關(guān)系獨(dú)立性角度而言的，散見于各個(gè)部門法中的規(guī)范之所以被認(rèn)為是商事規(guī)范，主要是因?yàn)檫@些規(guī)范著共同的調(diào)整對象即商事關(guān)系。針對否認(rèn)商法獨(dú)立性的理論與說法，實(shí)質(zhì)商法這個(gè)范疇可能是一個(gè)很好的辯護(hù)理由。

民商立法體例是民法與商法關(guān)系實(shí)證化的必然結(jié)果，是商法獨(dú)立性在法律制定上的體現(xiàn)。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨(dú)立性，實(shí)質(zhì)商法也不能否定商法作為獨(dú)立法律部門的事實(shí)。

五、結(jié)　論

自1807《法國商法典》頒布，商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門在西方社會已經(jīng)得到普遍認(rèn)可。我國從清末民初引進(jìn)西方法制到如今，一直沒有獨(dú)立的《商法典》出臺，而商法典的缺乏使得商法的獨(dú)立性受到一定影響。1998年，伴隨著我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)口號的提出，教育部將商法學(xué)確定為與民法相同的法學(xué)核心主干課程，商法研究開始在國內(nèi)受到重視。但是，我們應(yīng)該看到:作為商法研究核心的商法獨(dú)立性問題并沒有引起學(xué)者們足夠的重視，尤其是商法和民法有著糾纏不清的關(guān)系，這就使得科學(xué)的商法學(xué)地位未得彰顯。商法在價(jià)值理念和法律技術(shù)的處理上面，都與民法有著顯著的區(qū)別，因此，揭示商法的獨(dú)立性，并且將其與民法等臨近法律部門進(jìn)行深入的區(qū)別是非常有意義的，也必然會對商法學(xué)研究的發(fā)展起到促進(jìn)作用。

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篇（6）

一、行政法的理論基礎(chǔ)與行政法基本觀念

探討行政法的理論基礎(chǔ)，首先應(yīng)當(dāng)界定：何謂“理論基礎(chǔ)”？理論基礎(chǔ)與行政法基本觀念是否同一范疇？就楊文以及其他一些探討行政法理論基礎(chǔ)的論者言，似乎都有混為一談之嫌。

楊文在批評平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)時(shí)寫道：“行政法具有多種觀念和因素，很難以一個(gè)觀念來概括和說明”〔3〕， 而且引用王名揚(yáng)先生的論點(diǎn)：“可以說行政法不是只有一個(gè)基本觀念，而是具有幾個(gè)基本觀念，以適應(yīng)行政活動的不同目的和方式”。〔4 〕楊文因此得出結(jié)論：“行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡，只是以一個(gè)簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性”。〔5〕

然而，筆者以為，楊文在這里顯然混淆了行政法基本觀念與理論基礎(chǔ)兩個(gè)不同概念，將二者完全等同起來了。應(yīng)該指出，“行政法基本觀念”這一范疇，源于法國，并只在法國得到理論界廣泛而持久的討論，它是指區(qū)分行政法與私法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是行政法的中心觀念。〔6 〕行政法基本觀念是由行政法院和權(quán)限爭議法庭在判例中提出的。學(xué)術(shù)界據(jù)此建立起不同學(xué)說。隨著行政職能的變化，曾經(jīng)產(chǎn)生過“公共權(quán)力說”、“公務(wù)說”及“公共利益說”、“新公共權(quán)力說”等的多元標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說。〔7 〕行政法基本觀念的中心問題在于解決行政法作為公法與私法區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)，從而明確行政法院案件管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，換言之，亦即確定行政法所調(diào)整的范圍。而行政法理論基礎(chǔ)則與此不同。法律作為一種重要的社會現(xiàn)象和文化現(xiàn)象，自其產(chǎn)生以來，人們就從不同角度、不同層面來分析和解釋這一現(xiàn)象，從而形成不同的法學(xué)理論，如自然法學(xué)派理論、歷史學(xué)派理論、社會法學(xué)派理論，而每種理論又都有其作為基礎(chǔ)的核心范疇和命題，后者構(gòu)成該理論的基礎(chǔ)。行政法作為一種社會現(xiàn)象也同樣被不同的理論所闡釋，不同理論源于不同的理論基礎(chǔ)。我們說現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)是平衡論，它是從這一意義層面上來講的，即通過對行政法現(xiàn)象中內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系-“行政機(jī)關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的歷史和現(xiàn)實(shí)分析，提出現(xiàn)代行政法應(yīng)是實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)“行政機(jī)關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)”平衡的法，并主張行政法理論體系應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)，從而具備作為一種理論所應(yīng)有的批判性功能、解釋性功能和建設(shè)性功能。質(zhì)言之，行政法理論基礎(chǔ)試圖回答的是如何揭示和解決行政法本身具有的內(nèi)在矛盾，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)行政法理論，進(jìn)而指導(dǎo)行政法制實(shí)踐。當(dāng)然，對行政法的內(nèi)在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理論體系。筆者以為，以權(quán)力為本位或以權(quán)利為本位來構(gòu)造各自的理論體系，都有片面性。平衡論正是試圖從更高層面來審視這對基本矛盾，提出系統(tǒng)的答案。當(dāng)然，就主張平衡論的而言，對某些具體問題的看法和回答，也仍然不會都是簡單一致的。這正說明理性認(rèn)識的復(fù)雜性。

既然行政法理論基礎(chǔ)并不等同于行政法基本觀念，那么楊文批評平衡論“只是以一個(gè)簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法……自然帶有一定的片面性”〔8〕的斷語在邏輯上就是不能成立的。 楊文在這里的言下之意是說，行政法有多個(gè)基本觀念，有多元標(biāo)準(zhǔn)（應(yīng)當(dāng)指出，這種情況主要的也只是在法國。因?yàn)橛ⅰ⒚佬姓ㄓ捎跊]有行政法院案件管轄權(quán)問題，學(xué)理上并無行政法基本觀念之說，故也無多元標(biāo)準(zhǔn)之說），不能只用平衡這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去界定什么是行政法。但是平衡論講“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”，主要是基于對行政法中的基本矛盾即行政機(jī)關(guān)—相對方法律關(guān)系的揭示而提出的一個(gè)應(yīng)然性命題。其著眼點(diǎn)并不在于以什么標(biāo)準(zhǔn)界定何為行政法，更沒有提出要以平衡為唯一標(biāo)準(zhǔn)來界定什么是行政法，而在于對行政法現(xiàn)象予以分析和闡釋，例如闡釋行政法的結(jié)構(gòu)—功能、行政法價(jià)值取向、行政法本質(zhì)精神等問題，從而形成解釋行政法現(xiàn)象的理論之基礎(chǔ)，并進(jìn)而對行政法現(xiàn)象提供規(guī)范設(shè)想。平衡是對行政法現(xiàn)象進(jìn)行本質(zhì)分析而提出的價(jià)值要求，而非對什么是行政法進(jìn)行界定的預(yù)設(shè)。楊文的批評之失，失在把二者相等同，實(shí)際上也就是把行政法基本觀念與行政法理論基礎(chǔ)相等同。

楊文還批評說：“平衡論者認(rèn)為行政法是平衡法，相應(yīng)地行政法的理論基礎(chǔ)就是平衡論，如此豈不是將二者等同或者相互循環(huán)地理解？”筆者認(rèn)為，這里同樣涉及到何謂行政法理論基礎(chǔ)的問題。如前所述，行政法理論基礎(chǔ)是對行政法內(nèi)在矛盾的揭示。作為行政法理論基礎(chǔ)的平衡論，亦是通過對“行政機(jī)關(guān)—相對方”這一基本矛盾進(jìn)行不同角度與層面的分析、論證而提出的一系列從屬命題的有機(jī)集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法則其理論基礎(chǔ)相應(yīng)就是平衡法”這樣一個(gè)簡單推導(dǎo)，因此邏輯上并不存在將二者相等同或循環(huán)理解的問題。

二、平衡與不平衡

理解平衡論中“平衡”的內(nèi)涵與意義，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)分析行政法中平衡與不平衡的關(guān)系。

楊文認(rèn)為，“從‘平衡’的詞義及相關(guān)概念的區(qū)別看，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)平衡是欠妥當(dāng)?shù)摹薄！?0〕作為論證，楊文提出三個(gè)理由：（1）平衡是相對的，不平衡是絕對的；（2）平衡與和諧、公正概念有明顯的區(qū)別；（3 ）平衡只是以一個(gè)簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我們有必要指出，從邏輯上看，后兩點(diǎn)與“平衡是欠妥的”之結(jié)論并無必然的聯(lián)系。因?yàn)椋幢闳鐥钗乃Q，平衡不是和諧、不是公正（況且就現(xiàn)有論述來看，本來就沒有人把平衡與和諧、公正劃等號），也不能由此推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡是欠妥的；至于說平衡是用一個(gè)簡單一致的標(biāo)準(zhǔn)來理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的標(biāo)準(zhǔn)與理論基礎(chǔ)。因此，對后面兩點(diǎn)，筆者不予具體分析，而試圖對平衡與不平衡的關(guān)系作些探討。

哲學(xué)上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暫時(shí)的相對的統(tǒng)一”，〔12〕是矛盾雙方力量勢均力敵的狀態(tài)，既可以是動態(tài)的，又可以是靜態(tài)的。哲學(xué)上講，“不平衡是絕對的，平衡是相對的”。據(jù)此，楊文指出“我們不能以矛盾的一個(gè)方面‘平衡’來概括權(quán)利義務(wù)關(guān)系而舍棄矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕筆者認(rèn)為，這不能不說是對“平衡論”的一大誤解。因?yàn)椤捌胶庹摗敝v實(shí)現(xiàn)“行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)總體上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者權(quán)利義務(wù)的不平衡為前提的。“講平衡，正是因?yàn)榇嬖谥黄胶猓嬖谥黄胶猓阋獙?shí)現(xiàn)平衡，否則就是無的放矢，毫無意義”。〔14〕平衡論對行政法本質(zhì)的認(rèn)識正是從行政法的不平衡現(xiàn)象入手的。平衡論指出，行政法中行政權(quán)—相對方權(quán)利的不平衡，就階段上看，存在著行政實(shí)體法律關(guān)系上的不平衡，其中，行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢位置；還存在著行政程序法律關(guān)系及司法審查法律關(guān)系上的不平衡，在這兩種關(guān)系中，相對一方則處在較有利的地位，因而才有可能在行政法關(guān)系的全過程中實(shí)現(xiàn)整體平衡。因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果“行政權(quán)—相對方權(quán)利”關(guān)系中，行政權(quán)一直處在強(qiáng)勢地位，則公民的權(quán)利就無保障可言，其極端結(jié)果只能是極權(quán)主義；反過來，如果相對方權(quán)利一直處于強(qiáng)勢的地位，則行政管理就無法進(jìn)行，其極端結(jié)果只能是無政府狀態(tài)。在這兩者間維持平衡是必須的。這種平衡狀態(tài)為許多思想家所希求，耶林就認(rèn)為公民權(quán)與國家權(quán)力的平衡是法治的健全狀態(tài)。而這種平衡的實(shí)現(xiàn)，又是以不平衡（倒置）為條件和手段的，離開了不平衡來講平衡不僅無的放矢，而且也不知所云了。

楊文還退一步指出：“即使在二者之間可以或應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)平衡，這種平衡也只是暫時(shí)的現(xiàn)象與狀態(tài)，隨時(shí)都會被打破”。〔15〕這種說法也不能證明平衡是不必要的或是欠妥的。因?yàn)槊艿陌l(fā)展中，平衡雖然可能被打破，但會在此基礎(chǔ)上形成新的平衡，我們不能因?yàn)槠胶饪赡軙淮蚱贫J(rèn)為它是不必要的。眾所周知，西方民主制度的基石“分析與制衡”（seperation and balance）所講的權(quán)力平衡也是可能隨時(shí)被打破的，但這并不意味著其必要性的喪失。實(shí)際情況恰恰是：權(quán)力關(guān)系失衡時(shí)，民主制度總是要求建立新的權(quán)力平衡。人與自然界關(guān)系上所講的生態(tài)平衡也同樣如此，難道我們能夠因?yàn)樯鷳B(tài)平衡會隨時(shí)被打破而主張不要生態(tài)平衡嗎？

楊文批評行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡的最后一點(diǎn)理由是：“由于平衡是相對的，當(dāng)人們角度不同時(shí)就會得出相反的結(jié)論，在行政機(jī)關(guān)一方看來是平衡的，而在另一方卻可能被認(rèn)為是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者權(quán)利關(guān)系的平衡狀態(tài)上，我們的研究毫無意義可言”。〔16〕筆者認(rèn)為，楊文這里是錯(cuò)誤地理解了“平衡的相對性”。哲學(xué)上講平衡是相對的，是與絕對相對應(yīng)的，指平衡是有條件的，而不是如楊文所理解的那種相對于一方平衡的狀態(tài)對另一方則不平衡。正如楊文所說：“平衡是一種均勢狀態(tài)”，〔17〕而既然是一種均勢狀態(tài)，怎么可能發(fā)生一方認(rèn)為平衡而另一方認(rèn)為不平衡呢？實(shí)際上，我們也承認(rèn)平衡的相對性，平衡的相對性即平衡的有條件性，恰恰對于我們研究行政法中權(quán)利義務(wù)平衡有重要的現(xiàn)實(shí)意義。正由于平衡是有條件的，因此，為了實(shí)現(xiàn)平衡狀態(tài)，就需要在實(shí)際中建構(gòu)一套實(shí)現(xiàn)并維持平衡的行政法制度，作為實(shí)現(xiàn)權(quán)力—權(quán)利平衡的條件，如權(quán)利的廣泛分配制度、權(quán)利結(jié)構(gòu)的優(yōu)化制度、權(quán)利救濟(jì)制度等。平衡之實(shí)現(xiàn)，離開這些作為平衡機(jī)制的行政法制度，或者當(dāng)這些制度仍欠完善和被破壞時(shí)，便是不可能的，這才是對平衡有條件性的恰當(dāng)理解。

當(dāng)我們對行政法中“行政主體—相對方”權(quán)利義務(wù)的不平衡有了充分理解后，就不難理解平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)的特殊意義。有人認(rèn)為，平衡或兼顧不僅僅為行政法所獨(dú)有，因而將平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)，沒有什么特殊的意義。〔18〕楊文也從這一角度認(rèn)為兼顧論（平衡論）是無什么意義的。〔19〕筆者認(rèn)為，平衡或兼顧的思想，確實(shí)是任何部門法不同程度都具有的，從這一意義講，平衡反映了法的共性要求，但是卻不能簡單地因此而否認(rèn)行政法中講平衡的特殊意義。因?yàn)樵谛姓ㄖ校勑姓C(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡，是針對行政機(jī)關(guān)與相對一方在行政管理活動中必需的不平衡關(guān)系而來的。首先，考慮到相對一方違法的可能性或相對一方福利增進(jìn)的必要性，出于行政管理的需要，行政法賦于了行政機(jī)關(guān)實(shí)體上強(qiáng)大的權(quán)力，相對一方則處在“弱者”的地位。沒有這種權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，就無法有效地實(shí)施行政管理。片面強(qiáng)調(diào)保障相對方權(quán)利而忽略行政管理的需要實(shí)際上是行不通的。然而，在這一行政法上特有的前提下，滲透著現(xiàn)代民主文明精神的行政法自然需要創(chuàng)制另一種反向的不平衡關(guān)系，以制約和抗衡前一種不平衡關(guān)系。否則，行政法就無力保護(hù)相對方權(quán)益不受行政機(jī)關(guān)非法侵犯，社會就缺乏阻止專制主義的制度設(shè)置。行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論的命題，正是從這種行政法本身具有的內(nèi)在基本矛盾的特殊性而提出的。

三、行政權(quán)-相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一與平衡

行政權(quán)-相對方權(quán)利的相互關(guān)系是貫穿于全部行政法過程的基本關(guān)系。從這一關(guān)系的對立統(tǒng)一出發(fā)，才可以深切認(rèn)識平衡的必要性與可能性。一些對平衡論持質(zhì)疑態(tài)度的人，正是由于欠缺對權(quán)力與權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系的理解，因而導(dǎo)致如楊文所說的“就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論者認(rèn)為雙方的權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的斷語是不可能也不應(yīng)該成立的”〔20〕之認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，楊文中所講的“行政法律關(guān)系中雙方地位”在這里即行政主體與相對一方的地位關(guān)系，本質(zhì)上就是“行政權(quán)-相對一方的權(quán)利”之間的關(guān)系，為了弄清二者是否應(yīng)該平衡和能否平衡，必須先就二者的關(guān)系進(jìn)行扼要分析。

行政權(quán)屬于國家權(quán)力的一種，而相對人權(quán)利屬于公民、法人或是其他組織的權(quán)利范疇。二者有所區(qū)別，但又具有內(nèi)在聯(lián)系，這種聯(lián)系表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利相互滲透。權(quán)力（power）和權(quán)利（right）在英美法學(xué)界常是通用的，如《牛津法律大辭典》對“民法上的權(quán)力”解釋為“有權(quán)做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常認(rèn)為權(quán)力只是更廣泛的‘權(quán)利’概念的含義之一”；〔21〕另一方面，權(quán)利就其主體要求他人為自己的目的做一定行為或不做一定行為的資格來說，也是一種權(quán)力（power）。霍菲爾德在分析“權(quán)利（right）時(shí)宣稱，”權(quán)利“一詞包含要求、特權(quán)或自由、權(quán)力以及豁免四種情形。〔22〕約翰·斯圖亞特·密爾則稱權(quán)力權(quán)是”主他“的權(quán)利。〔23〕可見二者在內(nèi)涵上相互滲透；第二，權(quán)力與權(quán)利具有同源性，即不論是政府的權(quán)力，還是公民的權(quán)利，從根本上講都是由人民的權(quán)利和權(quán)力派生而來的〔24〕，即人民是權(quán)力的唯一合法”源泉“和”原始權(quán)威“；〔25〕第三，權(quán)力與權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。〔26〕例如，行政機(jī)關(guān)的許可權(quán)可以在經(jīng)法律程序后轉(zhuǎn)化為相對人從事某項(xiàng)活動的權(quán)利；第四，作為權(quán)力之一種的行政權(quán)，其目標(biāo)在于社會公共秩序和公共利益，從而根本上講也是為了維護(hù)相對一方的權(quán)利。上述分析表明，權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系具有同一性。但是這種同一又非簡單的一致，二者間又具有對立和沖突的一面，表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利在強(qiáng)制性、內(nèi)容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，權(quán)力的行使可能會限制或否定權(quán)利；第三，權(quán)利的行使也可能制約權(quán)力，即制約權(quán)力的擴(kuò)張性、任意性和侵犯性。〔27〕因此權(quán)力與權(quán)利又具有斗爭性。綜上兩方面可以看到，權(quán)力—權(quán)利之間的關(guān)系乃是對立統(tǒng)一關(guān)系。講統(tǒng)一，并不是說完全的一致，如果是完全的一致，也就無平衡的必要；講對立，也并非完全的對抗，如果是完全的對抗，也就無平衡的可能。正因?yàn)槎邔α⒅械慕y(tǒng)一，才需要法律使權(quán)力與權(quán)利平衡發(fā)展，而不是只通過制約去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因?yàn)槎呓y(tǒng)一中的對立，才使法律有可能通過”權(quán)力權(quán)利相互制衡“的途徑來實(shí)現(xiàn)二者的平衡。〔29〕

基于行政權(quán)—相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一之分析，“行政機(jī)關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)不應(yīng)當(dāng)也不可能平衡”的觀點(diǎn)是不成立的。首先，楊文說“行政法律關(guān)系……必然表現(xiàn)為一種權(quán)力關(guān)系（權(quán)利關(guān)系），行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體，公民或組織則是權(quán)力客體”，〔30〕主體與客體間談不上平衡。這是典型的“特別權(quán)力關(guān)系論”的觀點(diǎn)，〔31〕它流行于二戰(zhàn)前的德國、日本，戰(zhàn)后，受到嚴(yán)厲的批判，早已沉淀于歷史的底層。連典型的管理論者也不敢再斷言公民是權(quán)力的客體，沒有想到楊文會有此論斷。這一論斷顯然是錯(cuò)誤的，其錯(cuò)誤之處在于，行政法上的公民、法人或其他組織并不是權(quán)力的客體，相反，他們是權(quán)利的主體。其次，楊文認(rèn)為“行政權(quán)與公民權(quán)因不屬于同一系統(tǒng)，在它們之間不宜也不可能實(shí)現(xiàn)平衡”。〔32〕但是，政府與公民、行政權(quán)與公民權(quán)是中外學(xué)者都承認(rèn)的一對普遍性關(guān)系，此關(guān)系不僅同屬一個(gè)系統(tǒng)，而且是行政法中的基本矛盾，是構(gòu)成行政法的客觀基礎(chǔ)。否認(rèn)這一事實(shí)，就無法研究行政法。就我們對權(quán)力和權(quán)利的分析看，二者在本質(zhì)上是相互滲透、相互依存并可以相互制約的，并非絕對不同的兩個(gè)系統(tǒng)，而是同屬于“廣義上的權(quán)利”這一范疇，〔33〕可以也應(yīng)當(dāng)通過相互制約而平衡。再次，楊文認(rèn)為：行政實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)與行政程序法上的權(quán)利義務(wù)及司法審查中權(quán)利義務(wù)是不同性質(zhì)的，因而不能通過程序中和司法審查中權(quán)利義務(wù)的“不對等倒置”而與實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“不對等”相平衡。〔34〕我們也同意程序性權(quán)利與實(shí)體性權(quán)利有所不同，但是楊文顯然忽視了這樣一個(gè)事實(shí)，即程序上的權(quán)利可以對實(shí)體權(quán)利形成強(qiáng)有力的制約，有時(shí)，甚至對抗實(shí)體權(quán)利的效力，如“程序抵抗權(quán)”。我國行政處罰法即賦于了公民、法人和組織此種抵抗權(quán)。〔35〕正因?yàn)槌绦驒?quán)利具有抵抗實(shí)體權(quán)力非法行使的作用，人們才普遍關(guān)注程序的意義。美國最高法院大法官弗蘭克福特曾說“自由的歷史實(shí)際上就是奉行程序保障的歷史”，另一位大法官道格拉斯則說，“權(quán)利法案主要是程序性條款，這樣做決不是毫無意義的，因?yàn)檎浅绦驔Q定了法治與恣意的人治之間的區(qū)別。”〔36〕如果程序權(quán)利不具有抑制或平衡實(shí)體權(quán)利的功能，又如何理解“美國行政法主要就是程序法”〔37〕這樣一個(gè)事實(shí)呢？第四，楊文還認(rèn)為“司法救濟(jì)權(quán)是公民享有的一項(xiàng)從權(quán)利，是對公民的一種事后救濟(jì)，而公民在行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)不可能靠事后彌補(bǔ)來改變”。〔38〕這就片面地理解了司法救濟(jì)權(quán)的功能。即使我們可以說救濟(jì)權(quán)是一種從權(quán)利，但這種從權(quán)利卻不僅可以改變行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，甚至還可以指示將來的“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)有”，所以“救濟(jì)既是對法定權(quán)利的保護(hù)，又是對道德權(quán)利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通過行使司法救濟(jì)權(quán)而請求法院對違法的行政行為予以撤銷或變更，在這種情況下，救濟(jì)權(quán)的行使是一種事后狀態(tài)，但卻改變了行政法律關(guān)系中原來確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。很明顯，如果司法救濟(jì)權(quán)不能影響實(shí)體上存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么它還有什么意義呢？

四、利益沖突與平衡

在法理學(xué)上，公共權(quán)力與個(gè)體權(quán)利的關(guān)系，實(shí)際上反映了公共利益與個(gè)體利益的關(guān)系問題。雖然我們很難說二者完全對應(yīng)，但其內(nèi)在聯(lián)系性則是不爭的事實(shí)。因?yàn)椴徽撌菣?quán)力還是權(quán)利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”。〔40〕作為國家權(quán)力之一種的行政權(quán)，是代表并為實(shí)現(xiàn)公共利益而服務(wù)的。在一個(gè)社會中，公共利益是社會凝聚力之所在，也是社會保持一定向心力的物質(zhì)基礎(chǔ)，可以說，離開了公共利益，社會最終將會解體，國家權(quán)力也會因此而失去存在之基礎(chǔ)，國家對個(gè)體利益的保護(hù)也就難以進(jìn)行。公共利益以個(gè)體利益為基礎(chǔ)，同時(shí)最終也反映個(gè)人利益。從這一角度看，公共利益（國家利益）與個(gè)體利益根本上應(yīng)是一致的，二者共同構(gòu)成社會整體利益。但是，講根本上的一致并不排除局部的、短期的、個(gè)別的利益沖突。例如行政處罰權(quán)，是為保障公共秩序和公共利益所必須的，但處罰權(quán)的行使又可能使具體的相對人權(quán)益受到損害。可見，公共利益與個(gè)人利益之間既有一致性又可能發(fā)生沖突，我們既不能借口公共利益的需要而損害個(gè)體的合法利益，也不能借口維護(hù)個(gè)體權(quán)利而損害公共利益。公共利益與個(gè)體利益之間應(yīng)當(dāng)維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。〔41〕它從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，就是雙方利益均達(dá)到最大化從政治學(xué)角度看，就是使政府處在集權(quán)國家與無政府狀態(tài)的兩個(gè)極端之間。平衡的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，也就是社會正義得以實(shí)現(xiàn)的耶林所說的“健全的法律狀態(tài)”。〔42〕

公共利益與個(gè)體利益的關(guān)系，在不同國家、不同時(shí)期、不同問題的表現(xiàn)上是很不一樣的。在人民當(dāng)家作主的國家，公共利益與個(gè)體利益在根本上可以說是一致的，但并不排除二者之間有矛盾、斗爭、不一致的情況。在其它類型的國家中，公共利益與個(gè)體利益間的矛盾、斗爭可能更為明顯，但如果社會統(tǒng)一體要維持并存在下去，則一定時(shí)期內(nèi)公共利益與個(gè)體利益的相對一致就是必不可少的。可以這樣說：公共利益與個(gè)體利益既一致又不一致，是行政法上講權(quán)利義務(wù)平衡的客觀基礎(chǔ)。因?yàn)椋绻咧g根本上不是一致的，而是對抗的，則就是你死我活的斗爭，也就沒有平衡的可能性，其解決途徑只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之間完全是一致的，則就沒有平衡的必要。楊文對此也提出了不同看法，認(rèn)為“如果各種主體的利益是一致的，也就沒有沖突，也就無需法律平衡。”〔43〕然而筆者不得不指出，楊文在這里是曲解了公共利益與個(gè)體利益一致的含義。平衡論從未斷言各種主體的利益是一致的，而是說“國家利益、公共利益與個(gè)人利益在根本上和整體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論存在的客觀基礎(chǔ)”。〔44〕楊文卻有意忽略了“根本上、總體上”的限制性描述。事實(shí)上我們之所以說“根本上、總體上”的一致，恰恰是因?yàn)檎J(rèn)識到局部的、非根本的沖突之存在，有沖突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。

關(guān)于公共利益與個(gè)體利益的沖突與平衡，楊文還指出：“就社會關(guān)系狀態(tài)來看，社會主要表現(xiàn)為沖突，法律正是建立在這一基礎(chǔ)上的，但它卻難以平衡”。〔45〕筆者對這些論述有兩點(diǎn)想予以說明。其一，楊文在這一部分的論述中，自相矛盾之處頗多。楊文首先說“沒有沖突社會就不能存在下去”，〔46〕但同時(shí)又認(rèn)為“法律要解決沖突，從而減少沖突與矛盾而趨于一致”。〔47〕一方面認(rèn)為“如果妄稱科學(xué)地平衡各種利益，努力使它們協(xié)調(diào)一致……將是徒勞無益的”〔48〕，同時(shí)又認(rèn)為“法律解決沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價(jià)值體系的一致”〔49〕，這些表述，前后使人有不知所云之感。其二，楊文在這里試圖表明的觀點(diǎn)歸結(jié)為一句話，就是法律要調(diào)解沖突，但卻難以實(shí)現(xiàn)平衡。

筆者認(rèn)為，從邏輯上看，難以實(shí)現(xiàn)平衡并不等于不需要實(shí)現(xiàn)平衡，也不等于完全不可能實(shí)現(xiàn)平衡，而僅僅是表明平衡有難度而已。對此我們并不否認(rèn)，而正是因?yàn)槌姓J(rèn)這種難度的存在，才更認(rèn)識到完善行政法上平衡機(jī)制的緊迫性和艱巨性。無論如何，對于一種有價(jià)值的東西，我們并不應(yīng)該因其有難度而放棄對它的追求。

「注釋

〔1〕平衡論為北京大學(xué)羅豪才教授首倡。自1993 年正式提出以來，引出了許多討論。近幾年來，這一理論有了不少發(fā)展。據(jù)筆者了解，有關(guān)平衡論的論文集及論著亦將于近期出版。

〔2〕有關(guān)這些觀點(diǎn)， 參見武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)》1994年第3期； 葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第6期； 陳泉生：《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《法制與社會發(fā)展》1995年第5 期；崔卓蘭：《行政法觀念更新論》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第5期，等。

〔3〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評析》， 《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔4〕同〔3〕。

〔5〕同〔3〕。

〔6〕王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989 年版，第22—27頁。

〔7〕同〔6〕。

〔8〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評析》， 《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔9〕這些分析和論證可以參見羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期； 沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡》，《行政法學(xué)研究》1994年第3期； 王錫鋅：《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。

〔10〕同〔8〕。

〔11〕同〔8〕。

〔12〕《辭海》（縮印本），上海辭書出版社。1989年版，第48頁。除哲學(xué)上意義外，平衡實(shí)際上還有多層含義。

〔13〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔14〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期第54頁。如果僅從現(xiàn)象上看，行政法恰恰是一種“非平衡法”， 但是透過非平衡的現(xiàn)象，行政法的內(nèi)蘊(yùn)基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思和概念的重構(gòu)-訪北京大學(xué)羅豪才教授》，《中外法學(xué)》1995年第2期。

〔15〕同〔13〕。

〔16〕同〔13〕。

〔17〕同〔13〕，第68頁。

〔18〕例如，武步云在其《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》一文中就持這種觀點(diǎn)。見《法律科學(xué)》1994年第3期。

〔19〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。

〔20〕同上，第70頁。

〔21〕《牛津法律大辭典》，光明日報(bào)出版社1989年版，第706 頁。

〔22〕轉(zhuǎn)引自A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年（中文）版，第118頁。

〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）

〔24〕郭道暉：《論權(quán)力與權(quán)利的對立統(tǒng)一》，《法學(xué)研究》1990年第4期第2—3頁。

〔25〕漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第257頁。

〔26〕同〔24〕。

〔27〕同〔24〕。

〔28〕同〔24〕。

〔29〕同〔24〕，第3—4頁。

〔30〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第70頁。

〔31〕關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系論的主要觀點(diǎn)及評析，參見M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.

〔32〕同〔30〕，第71頁。

〔33〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期第17頁。

〔34〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第70頁。

〔35〕《中華人民共和國行政處罰法》第3條，第49條。

〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.

〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版， 第5頁。

〔38〕同〔34〕，第71頁。

〔39〕夏勇主編：《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第3頁。

〔40〕A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年版，第123頁。

〔41〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期，第17—18頁。

〔42〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，耶林曾就權(quán)力與權(quán)利的平衡作過一個(gè)非常深刻的隱喻。見梁慧星：《民商法論叢》第2 卷，法律出版社1994年版第12頁。

〔43〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第68頁。

〔44〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期。

〔45〕同〔43〕，第70頁。

〔46〕同〔43〕，第70頁。

〔47〕同〔43〕，第70頁。

篇（7）

 

 

    引言

    人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實(shí)體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實(shí)在不能維持。‘應(yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因?yàn)閭惱硪?guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個(gè)層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會影響到民眾的個(gè)性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識不到侵權(quán)法理論與實(shí)踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

    幾個(gè)世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時(shí)也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯(cuò)的情況下對事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實(shí)上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個(gè)法律事業(yè)就會處于崩潰的危險(xiǎn)之中。 [7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因?yàn)椋椒ㄒ髠€(gè)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個(gè)必須對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運(yùn)氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯(cuò)行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因?yàn)樗?fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ耍瑥男袨槿巳后w中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。

    與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險(xiǎn)的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實(shí)際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實(shí)上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著

正義，有一些價(jià)值是人類社會永遠(yuǎn)不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實(shí)證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實(shí)踐中的個(gè)人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

    侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅(jiān)持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價(jià)值悖反與社會生活失衡的矛盾運(yùn)動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯(cuò)的過錯(cuò)責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個(gè)體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個(gè)人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)。“人從未像現(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價(jià)值平衡而被評價(jià)為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

    一、“現(xiàn)實(shí)人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

    人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個(gè)緯度，處于不同的時(shí)間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實(shí)生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現(xiàn)實(shí)中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進(jìn)行規(guī)制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計(jì)劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機(jī)，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的。”[14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個(gè)圍繞這個(gè)人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財(cái)富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實(shí)上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個(gè)人被作為抽象掉了種種實(shí)際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實(shí)上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個(gè)由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價(jià)值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向

社會妥當(dāng)性妥協(xié)。

    社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財(cái)產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時(shí)，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價(jià)值失落。事實(shí)上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個(gè)層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個(gè)人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時(shí)，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實(shí)的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時(shí)的勞工補(bǔ)償制度對動力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時(shí)推動強(qiáng)制動力車輛保險(xiǎn)。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實(shí)，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

    有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實(shí)際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)仍然存在著一定的盲點(diǎn)和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

    二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

    “法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個(gè)人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。

    事實(shí)上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點(diǎn)，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費(fèi)關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費(fèi)者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

    例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情

的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個(gè)層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實(shí)現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧苊獠∪嗽馐軗p害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。 [26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個(gè)人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道。”[27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實(shí)體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實(shí)現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計(jì)亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗(yàn)肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

    三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在

    作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴(yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價(jià)值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時(shí)，這種價(jià)值便會脫離人本身而成為有價(jià)的東西：人格權(quán)可以用財(cái)產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價(jià)值是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的，“一個(gè)有價(jià)值的東西能被其他東西所代替，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)。”[33]盡管財(cái)產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財(cái)產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。

    “法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯(cuò)誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實(shí)迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦小35]但是，在對人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個(gè)人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會平等而實(shí)現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計(jì)之間的關(guān)系，因而某種程度上

速了貧富分化和社會對立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、人格損害時(shí)，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價(jià)值，該價(jià)值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個(gè)“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險(xiǎn)）的社會。盡管對這一論斷還缺少實(shí)證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會現(xiàn)實(shí)以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財(cái)富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]

    盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實(shí)際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個(gè)人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實(shí)現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實(shí)現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運(yùn)用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價(jià)”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題。總體上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。

    四、侵權(quán)法對行為人主觀動機(jī)與目的的回避

    侵權(quán)法以實(shí)際發(fā)生的行為為評價(jià)對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計(jì)量基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個(gè)人作為一個(gè)與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運(yùn)作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機(jī)成為民法的一個(gè)基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實(shí)面貌：首先，行為人從事行為的動機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機(jī)而為的事實(shí)會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯(cuò)程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯(cuò)包含故意和過失兩個(gè)不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對外部行為的歸責(zé)而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。

    從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運(yùn)動。然而，在侵權(quán)法中，動機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機(jī)。[41]但是，動機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實(shí)存在，不考慮動機(jī)和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價(jià)，侵權(quán)法的制裁和抑制功能

也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價(jià)具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機(jī)和目的，并通過動機(jī)和目的指向的行為背后的人格。“當(dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時(shí)候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動機(jī)，因?yàn)閯訖C(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價(jià)的對象正是人格及其特性。事實(shí)上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因?yàn)樗剂科渲贫瓤赡馨l(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題。《美國侵權(quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項(xiàng)規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時(shí)，亦應(yīng)對身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯(cuò)誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實(shí)證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

    考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個(gè)人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會使法律遠(yuǎn)離人的真實(shí)，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時(shí)會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時(shí)放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機(jī)和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價(jià)，不客氣地說就是對人的漠視。

    五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受

    私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗(yàn)。正是這種情感體驗(yàn)的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責(zé)任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)卻忽視了這一點(diǎn)，其通常拒絕保護(hù)某類財(cái)產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫。”[47]

    事實(shí)上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時(shí)，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運(yùn)作的態(tài)度與其對責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所

能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策。“一個(gè)自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念。”[49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時(shí)候，他們也就必須被認(rèn)為對其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實(shí)證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯(cuò)”的觀念時(shí)，它便被用作報(bào)復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時(shí)，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實(shí)感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯(cuò)的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運(yùn)用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當(dāng)人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時(shí)，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時(shí)，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

    盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時(shí)，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會生活中時(shí)，就會和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實(shí)也存在一項(xiàng)關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個(gè)基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實(shí)際損失，那么整個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)。”[58]對侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個(gè)世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。

    結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸

    社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點(diǎn)，將會制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項(xiàng)社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時(shí)重新引人價(jià)值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)

系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個(gè)人際性的概念和實(shí)踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個(gè)人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實(shí)務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個(gè)體出發(fā)而將個(gè)體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

    法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實(shí)性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會視角的同時(shí)增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個(gè)文明的社會除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。

    社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟(jì)活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項(xiàng)功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實(shí)信用來維持一個(gè)以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個(gè)不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個(gè)最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個(gè)體，廣義上還包括個(gè)體所歸屬的家庭，甚至于整個(gè)社會。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“超個(gè)人化”，即將其保護(hù)的客體從“個(gè)人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實(shí)踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時(shí)所付出的那些代價(jià)，同時(shí)也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時(shí)刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時(shí)也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個(gè)僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個(gè)骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實(shí)現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個(gè)微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》

，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。

[6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．

[7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.

[8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險(xiǎn)與無過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]n·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費(fèi)者運(yùn)動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實(shí)務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報(bào)道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫?yàn)榱私o妻子討個(gè)說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃剑罱K為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture

' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。

[39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。

【參考文獻(xiàn)】

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{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。