規則和原則的關系匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇規則和原則的關系范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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一、引言

隨著公路交通建設的快速發展，公路交通情況的調查和分析工作已成為公路建設的基礎性工作，對指導公路規劃、建設和管理意義重大。交通量觀測站點是公路交通狀況調查統計和分析數據的直接來源，交通調查數據的質量直接影響到統計和分析的結果。目前，為適應經濟社會的發展需求，促進公路交通可持續發展，各地區的國道和省道均進行了調整，在此背景下，其交通量觀測站點也應進行相應調整。

二、路網調整下交通量觀測站布設總體思路

從系統分析的角度看，交通量觀測網絡布設的目標應實現觀測站數最少，位置設置最合理，最能把握地區交通流狀況變化特征。在觀測站布局中應分別對已有道路網中已布設觀測站、未布設觀測站的道路和擬建道路進行布設分析，同時還需考慮路網系統功能的需求。對于有交通量實測數據（ 從支持流量數據轉換的收費站及已布設的觀測站獲得） 或預測交通量的道路網， 因其具有一定的數據支撐， 站點的布設可在對各已知交通量路段數據分析的基礎上， 通過相鄰路段流量偏差計算及相關性分析確定站點的布設路段區間， 以進一步達到布設的目標。對未布設觀測站的道路及規劃的新建道路，由于沒有歷年數據支撐，難以完全應用定量方法確定觀測站位置與數量，要根據路網的結構及形態，對道路重要度以及相關線路進行區位分析，找出該道路的交通量變化臨界點，結合交通預測的變化特征分析、布設原則及觀測點代表路段的長度限制（最長不宜大于50 km），采用定性與定量相結合的方法合理確定這些道路觀測站的布設位置與數量。

三、交通量觀測點設置的總原則

1.從全面反映公路網交通流量及特性出發，結合公路網布局、公路的行政等級、技術等級及公路規劃建設等因素，在充分利用原有公路交通量觀測站點的基礎上，進行科學規劃、合理布局。

2.觀測站點應設在交通流比較穩定，流量和特性可代表某個路段區間交通流量和特性的地點，這個路段區間稱為觀測里程，也稱代表路段長度。代表路段長度應按實際情況確定，一般為20至30公里。代表路段的分界點一般設在交通量明顯變化處。原則上各行政區劃的分界處應作為代表路段的分界點。

3.比重調查、車速調查站（點）設置應盡量與交通量觀測站（點）合并設置。

4.交通量觀測站的位置應選擇在視線開闊、便于安裝觀測儀器、公路路線縱坡小于2%的直線路段處。

5.盡量利用收費站、監控系統站、養護管理站等設置交通量觀測站點。

四、連續式交調站點的規劃原則和方法

1、規劃原則

（1）全面覆蓋的原則

進行觀測站點的布設時，應在保證一定精度的前提下做到對路網的全面覆蓋，避免出現調查盲點，提高調查的空間覆蓋率和數據代表性。

（2）實事求是、合理布局的原則

進行觀測站點的布設時，應注意與國家高速公路路網布局相協調，與不同地區間路網形態與技術特征存在的差異相協調，根據地區及路網特點采取不同的布設對策，實事求是、合理的布設觀測站點。

（3）規模適度的原則

在保證對路網全面覆蓋的前提下，突出站點布設規模與布設效率的最優平衡，避免產生冗余站點，最大限度的減少動態交通數據采集體系的建設投入和后期運行投入。

（4）定量分析與定性分析相結合的原則

研究站點布設方法、確定布設方案時，應堅持以定量分析為主，定性分析為輔，定量與定性分析相結合的原則，保證布設方法與布設方案的科學性與合理性。定性分析應

充分考慮大中城市出入口、重要經濟節點、重要路網節點、重點旅游風景區、重點港站樞紐的影響，考慮未來路網形態變化的影響，提高布設方案的普遍適用性。

（5）地區間合理負擔的原則

在布設觀測站點時，應特別關注省際間交通出行的規律和特征，做到國家高速公路省際交界處均有觀測站點覆蓋。在確定具體布設方案時，應考慮地區間經濟發展水平的差異，做到觀測站點的合理分布與分擔。

2、規劃方法

采用“兩階段布設法”對交通量觀測點進行規劃，所謂“兩階段布設方法”是指兩階段布設防范分為相對偏差分析和相關系數分析兩個階段。即第一階段通過研究基本單元路段交通量的發生與變化規律，以預設的偏差控制指標為控制要素，對路段交通量進行偏差分析和初步合并；第二階段在初步合并路段中，通過相關分析尋找相關路段規律趨同路段，并確定最終的調查站布設方案，做到以下一個調查站的調查數據代表多個特性路段相近路段的實際數據。

五、間隙式交調站點的規劃原則和方法

1、間隙式交通量觀測站是連續式交通量觀測站調查工作的補充，以全面掌握整個路網的運行情況，其布設應滿足：

（l）間隙式觀測站的布設應與連續式觀測站的布設相協調。

（2）在斷面交通量可以代表路段交通量處設置間隙式觀測站，并只設一處。

（3）在交通流量比較穩定路段設置間隙式觀測站。

（4）應根據公路里程、交通量分布變化程度確定間隙式交通量觀測站布設數量。

（5）為避免集中在城鎮周圍，間隙式觀測站應設在偏離城鎮出入口處5km以外。

（6）布設至少一處間隙式觀測站在干線交叉口間。

（7）一般情況，間隙式觀測站間距在平原或微丘路段宜為20一30km，重丘或山區路段宜為30一40km，在城鎮稀疏、交通量少的路段，間隙式觀測站間距可適當拉長。

（8）同連續式觀測站一樣，間隙式觀測站位置已經確定，不得隨意變更，若實際道路改線則間隙式觀測站應相應調整。

（9）國道渡口處不論交通量大小，均應布設間隙式觀測站。

（10）特殊情況下可設立臨時觀測站點，觀測如渡口、橋涵隧道出入口、交叉口處的交通情況，任務完成后即可撤銷。

2、間隙式觀測站的設施可采用以下幾種形式： （1） 固定式觀測站房； （2） 簡易式觀測站房； （3） 沿線道班房、檢測站； （4） 沿線民房、旅館等。

六、比重站點的規劃原則和方法

對于比重站點，在交通量觀測站的規劃中使用較少，主要用來記錄正反兩個方向車流量的比重，是連續式觀測站和間隙式觀測站調查工作的補充，其規劃的原則和方法與總的原則和方法一致即可。

總結

隨著我國公路建設的迅猛發展，我國交調工作嚴重滯后于公路的發展建設，觀測站布設沒有形成合理的布局，現有的站點布局已無法滿足公路管理、居民出行的需要。交通量觀測站點是公路交通狀況調查統計和分析數據的直接來源，在道路網絡進行調整后，對交通量觀測站點進行相應的規劃調整具有十分重要的現實意義。

參考文獻：

[1]交通量觀測站點設置原則，百度文庫（http：//）

[2]劉繼偉.省域高速公路網交通調查觀測站點布局規劃研究與應用[D].長安大學，2011

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2.本規定所稱的“勤雜工”，是指在企業、事業、機關、團體中的勤務員、服務員和一般通訊員，不包括旅館、飯店、浴室等企業中從事營業工作的人員。

（二）關于普通工的工資標準

1.各省、自治區、直轄市人民委員會可以按照勞動力主要來源地區分別規定幾個工資標準，用人單位應該盡可能在同一地區招工。

2.普通工的收入與農民的收入作比較的時候，應該以建筑業普通工的三個等級中的二級工的工資標準與農民的收入作比較，以普通工的日工資標準乘以二十五天半作為普通工的月收入，以一個農民勞動力的全年收入除以十二個月作為農民的月收入。

3.普通工的工資標準，應該根據他們所擔負工作的勞動強度和熟練程度的不同而有所區別。

4.計算城鄉生活費，應該包括伙食費、住宿費、交通費、文娛費及因在建筑工地工作多耗用的鞋襪費。

5.普通工實行“新人新標準、老人老標準”，應該采用對于老工人補發新舊工資標準差額的辦法，以便實行計件工資制的單位可以統一按照新的工資標準規定計件單價。

6.家住城市的長期臨時普通工，應該按照“新人”待遇，執行新工資標準。

7.臨時普通工合同期滿續訂合同時，原則上應該執行新工資標準。如果遇有特殊情況，應該在符合暫行規定精神的前提下，由省、自治區、直轄市靈活掌握。

8.鐵路、交通部門的普通工同樣執行地方規定的工資標準。

9.廠礦企業的正式普通工的工資標準今后如何處理，另行研究。

（三）關于勤雜工的工資標準

1.勤雜工的工資等級一般以不超過四個等級為宜。

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民法中的《物權法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規則的指導，這是毋庸置疑的。在審判某個案例時，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價值觀。因此，在法律規則的基礎上，要通過法律基本原則維護當事人的合法權益，以期達到群眾心目中對社會價值觀的認同，同時還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規則中都存在民法精神

民法精神主要體現在解放人性，遵守道德和追求正義幾個方面，而民法原則和民法規則要求法官審判案例時，一方面要維護當事人的合法權益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發出來，從而引導廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價值觀，以達到維護社會公共利益的根本目標。

1.3民法原則和民法規則在審判時的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達出來，而且民法原則和民法規則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進行案件審判時，根據原有的民法原則和民法規則，自由裁量。但是，法官在根據已經制定出來的法律，進行自由裁量時，并不是無限擴大裁量范圍的，而是要做到有理有據，根據規定中的字面意思進行審判，否則就會做出越權的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權，在一定程度上進行限制，以期加強立法完善性，從而達到增強法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規則之間的區別

民法原則和民法規則在民法領域占據著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實質，而且能夠更好的投入到司法的運用之中。民法原則和民法規則雖然在一定程度上能夠相互聯系，但是二者還是相互獨立的，它們的區別主要體現在以下幾個方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領域，不僅體現了民法的基本價值，而且還是民事立法、執法、守法的基本指導思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現了統治階級對民事關系的基本政策，反映的是對社會經濟生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領域中得到運用，它只能反映特定的基本價值，并且只能作為特定領域或特定環節的指導思想。而且，民法具體原則只能間接體現統治階級對民事關系的基本政策和社會經濟生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規則的差異

2.2.1從內容上看，民法規則是由構成要件和法律后果兩個要素構成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規則來說，并沒有明確說明其構成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時需要審判者根據社會價值觀等予以補充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規則的內容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關系或者民事行為。而民法原則則由于內容概括性較強，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規則要更為寬廣一些。

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A.得體準則：減少表達有損于他人的觀點。此準則以"聽話人"或他人為出發點。a.盡量讓別人少吃虧；b.盡量讓別人多受益。

B.慷慨準則：減少表達有利于自己的觀點。a.盡量讓自己少受益；b.盡量讓自己多吃虧。此準則的受益和受損以"說話人"為出發點，它和以上"得體準則"構成一對姐妹準則。

C.贊譽準則：減少表達對他人的貶損。a.盡量少貶低別人；b.盡量多贊譽別人。此準則以"聽話人"或他人為出發點，涉及說話人對聽話人的評價或批評。D.謙遜準則：減少對自己的表揚。a.盡量少贊譽自己；b.盡量多貶低自己。此準則以"說話人"為出發點，它和"贊譽準則"構成一對姐妹準則。自夸往往是不禮貌的，依次貶低自己會顯得更得體，更禮貌。E.一致準則：減少自己與他人在觀點上的不一致。a.盡量減少雙方的分歧b.盡量增加雙方的一致。此準則關注的是說話說話人和聽話人之間的觀點，看法是否一致。F.同情準則：減少自己與他人在感情上的對立。a.盡量減少雙方的反感；b.盡量增加雙方的同情。此準則和"一致準則"不是一對姐妹準則，但它仍涉及說話人和聽話人之間的關系，尤其是雙方的心理感受。4.禮貌原則與合作原則的關系

利奇曾指出，禮貌原則完善了"會話含意"學說，解釋了合作原則無法解釋的問題。因此，禮貌原則和合作原則的關系是互為益補的關系。用利奇的話說，禮貌原則可以"援救"合作原則。禮貌，按布朗和列文森的解釋，是一個面子問題。要給談話對方留有面子，當然也為了給自己帶來某些好處，如得到別人對自己的好感等。

禮貌原則和合作原則之間存在相互益補的關系，利奇說的所謂"禮貌原則"援救"合作原則"不外是：禮貌原則可以用來合理地解釋人們在言語交際中為什么要故意違反合作原則中的準則。5.人際修辭原則除禮貌原則外，Leech還提出了如下原則：

a.反諷原則：為了避免直接批評對方，說話人采取說反話的方式。它不違背禮貌原則，但又能讓對方推導其中的反諷意味。

b.逗樂原則：為了表示與對方的親密關系，說話人可講一些明顯不真實和明顯不禮貌的話語。

c.有趣原則：講一些不可預知，從而讓對方感興趣的話語。

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第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。

第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：

第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力

的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。

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（一）企業制度本質上是一種“內部規則”

按照現代企業理論，企業制度作為企業合約的外化，本質上代表了企業各要素產權主體間就如何配置企業產權（主要是剩余索取權和剩余控制權）而通過某種再談判機制達成的動態博弈均衡。可見，現代企業理論仍主要沿襲了個體主義方法論的傳統，把制度看作是企業利益相關者之間交易的博弈產生的“內生變量”。內生性的企業制度也可理解為哈耶克意義上的“內部規則”。

在哈耶克那里，“內部規則”作為其“社會秩序二元觀”的基本范疇而與“外部規則”相對應。在給定知識分散化和經濟人有限理性的前提下，哈耶克證明：（1）規則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規則來彌補理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規則的具體化，因而規則是一個更為根本的概念；（2）內部規則是分散的個體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發形成和彼此認同的制度，外部規則是與“個人”相對應的“組織”（如政府）通過命令——服從關系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內部規則并非總是最好的，外部規則并非總是壞的；（3）與此對應，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當事人在遵守內部規則的前提下自主行動，通過當事人之間的互動以及當事人與規則之間的互動形成一種自發的“人類合作的擴展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實施外部規則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個人和組織之間、內部規則與外部規則之間普遍存在的互動關系，是社會演進的源動力，自發秩序和人為秩序的相互交織和具體關系格局構成現實的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點是自發秩序和人為秩序的二元觀，但由于組織同樣要在一個更大的自發秩序范圍內活動，因而內部規則和自發秩序比較外部規則和人為秩序而言更具有根本性的意義。［5］

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態下，其內部規則必定占據基礎性的地位并發揮主導性的作用。不過，由于內部規則具有自發性質，而外部規則多依托于組織而發揮作用，結果內部規則的形成和演進很容易會受到外部規則的影響。因此，為了維護社會的正常秩序，需要設定一系列的制度條件來保證內部規則的演化不會因外部規則的干擾而被異化。企業制度的創新及其演化也是如此。

（二）企業制度持續演進的基本制度條件

企業制度本質上是一種“內部規則”意味著：企業制度創新及其演進主要是一個企業基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進行主觀設計的問題。從企業制度作為產權主體間通過再談判機制達成的動態博弈均衡之代表的角度來看，企業制度創新及其演進需要三大基本制度條件。

1、產權原則

產權原則是說：各生產要素必須有其人格化的代表，或者，社會財富必須在社會成員之間進行明確的和排他性的分配。

產權原則是整個企業制度賴以成立并發揮作用的隱含前提。（1）企業所有權主要強調的是對財產實體的動態經營過程和價值的動態實現，資本所有權則側重于對財產歸屬的靜態占有和法律上的確認。因此，企業所有權主要是一個權利交易的概念，資本所有權是這種交易所以能夠進行的前提條件。（2）產權原則決定了要素產權主體的經濟理性是尋求其要素產權的經濟價值實現的最大化，這為企業內各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動力來源。（3）產權原則也是企業內剩余權利配置方式進而企業制度的決定性因素。企業制度的具體狀況取決于企業各利益相關者的談判實力的對比格局，而其談判實力則在很大程度上取決于其所占有的生產要素的特性。可見，產權原則不僅是企業制度運行的邏輯前提，也是企業制度設置的重要決定性因素。所謂“有恒產者有恒心”，在此基礎上，獲利的預期才會變成確切可把握的現實，經濟人理性才得以確立，產權交易才成為可能，企業制度創新也才獲得了堅實的微觀基礎。張維迎曾提出“國家所有制下的企業家不可能定理”，認為企業家是一種特定的財產關系（即私有財產關系）的產物，沒有這樣的財產關系，就不可能有真正的企業家，即是對產權原則的一種表述。因此在一定意義上可以說，忽視了企業制度的產權原則前提，就等于忽視了企業制度建設本身。

不同產權約束條件對應著不同的外部規則與內部規則的均衡與演化路徑（進而不同的經濟績效）：（1）產權主體缺位的情況下，內部規則變遷遭受外部規則的異化；（2）產權主體到位的情況下，內部規則變遷牽引外部規則的變遷；（3）產權主體不完全到位的情況下，內部規則、外部規則相互牽制，內部規則可能會逐漸發揮主導作用。

2、法治原則

產權原則是企業制度作為一種內部規則而言的邏輯起點，但一個沒有良好執行和保護機制的產權制度安排，可能比沒有這種產權制度本身更糟糕。因此對產權的保護至關重要。產權保護作為一種公共品主要是通過以國家“暴力潛能”為后盾的法律來實現的。這就是“法治原則”。

如果說產權原則是內部規則自然演進的動力源泉，那么法治原則則是確保內部規則演進不被異化的根本保障。法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個社會至關重要的制度架構或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設計，相反而只應該是對以產權原則為起點自發衍生出來的內部規則亦即既存社會秩序的發現和確認，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內容在本質上即是“人之行動而不是人之設計的結果”，那么作為其表現和實現形式的法律其立法和執法過程也理所當然只應當具有形式和程序性的意義。這喻示著：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發現”而不是立法者“發明”的；另一方面，統治的實施必須根據普遍的法規（亦即對內部規則的發現和確認）而不是專斷的命令。這正是所謂“守法的統治”（亞里士多德）。

可見，堅持法治原則，不僅應當將基于產權原則的“權利”納入法治化的軌道，更應當將國家或者政府的“權力”也納入法治化的軌道。

3、合約原則

合約原則是企業制度作為一種內部規則而言的最直接體現。合約原則是一個古老的價值追求，內含有合意、正義、自由選擇、自然秩序等理念。在博弈論的框架下，企業代表一種合作博弈的內生均衡過程，“契約為一種合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指簽約當事人意見一致的狀態。合約的簽訂必須依據各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業合約，就意味著它認為這個合約所規定的要素行為和利益，優于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業合約就不能達成。反過來說，以產權的明確界定和充分保護為前提，將企業合約視為利益相關者自由選擇的結果，并且存在自由退出機制，則只要企業“存在”，它必然是“一致同意的”，即實現了給定約束條件下交易各方的最優選擇，特定的企業合約或產權安排處于納什均衡狀態。

合約原則是企業制度的深層精神實質。當產權界定明晰且有法律的有效保護時，產權的平等交易就會取代產權的異化流動方式甚至產權的侵蝕和掠奪而成為產權主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權才可能以一種被揚棄了的產權形式（企業所有權），從簡單人與物關系的領域進入到人與人關系的領域，作為一種制度工具發揮著規制交易關系和促進激勵兼容的功能。與此相適應，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應當是得到大多數人認同并遵循的社會精神。

與合約原則相對應的是“身份”原則。從古代到近、現代，社會發展遵循了從“身份治理”向“契約治理”過渡的邏輯。一般來說，身份原則的必然后果是“政治資本主義”［7］或“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應的一般“企業資本主義”相比而言是“反現代”的，與現代企業制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運的發展方向。因此，企業制度演進要趨向于現代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發展基本趨勢。

（三）獨特制度環境下中國企業制度變遷的獨特路徑

分析表明，與西方社會不同，古代中國的制度環境在產權原則、法治原則和合約原則三方面均存在致命或嚴重的缺陷，結果現代企業制度未從中國歷史自發創新而不得不在近現代走上了一條政府主導和制度模仿的強制性制度變遷道路。

1、產權原則狀況及其后果

同西方國家從18世紀初就逐步形成并長期延續下來的產權制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩定的產權關系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財產從來都是屬于當權者的私有之物，而種種人身依附關系的存在也導致了一般民眾獨立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財產，并具有某種形式和某種程度上的剩余權利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養生息”色彩的逐漸淡化，產權關系不斷受到權力的侵蝕，產權邊界不斷進行重新界定，資本所有權分布逐漸呈現兩極分化的態勢（僅占有同質性人力資本的分散的民眾——占有物質資本和異質性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規模社會沖突為表現形式的產權關系重新安排的過程一次再一次的復制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點。當然，以產權交易為基礎的企業組織，雖然也可能曾經創新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續的演進。

2、法治原則狀況及其后果

諾思（North）、泰格（Tigar）和利維（Levy）等人的研究［8］表明，產權結構和法律制度一同奠定了西歐資本主義發展的基礎。可是，古代中國歷史上幾乎不存在旨在保護產權和調整經濟生活的法律框架，這嚴重不利于作為內部規則的企業制度的創新和演進。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點。對于民事行為的處理，要么不作任何規定，要么以刑法加以調整。保護個人或團體的利益，尤其是經濟利益免受其它個人或團體的損害，并不是法律的主要任務。而對于受到國家損害的個人或團體的利益，法律則根本不予保護。也可以說，在古代中國，法律的基本任務是政治性的，是社會本位而非個人本位的，是國家對社會和個人施行嚴格政治控制的手段。事實上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產要素進行大規模重新分配的實踐背后，掩蓋的是沒有保護裝置的產權結構。既然產權缺乏法律的有效保護，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術進步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業組織拓展和企業制度演進的內生驅動力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規則的影響而被異化。

3、合約原則狀況及其后果

西歐國家自古以來就普遍奠定了基于產權原則和法律原則之上的平等契約關系和理念。但在中國，如費正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原則以及與此相適應的強調尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。與此適應，中國社會成為分散的個人的集合而與中國獨特的官僚政治體系相對應，形成一種獨特的官民二重結構，并一直持續許多個世紀。

篇（7）

要探討商法的基本原則，首要解決的問題就是何謂基本原則及其屬性和特點。所謂基本原則，是指觀察問題和處理問題的準繩，是被接受或者認可的行為準則，是根本的和一般的真理，是某種行為的根本準則和普遍規則。而法的基本原則是指人們觀察法律問題和處理法律問題時的準繩，是立法者、司法者、守法者在從事法律活動或為法律行為時所必須遵循的行為準則。法的基本原則在法學各部門中均存在。商法是一門具有獨立地位的法律，所以商法也具有其所特有的基本原則。

二、確立商法原則的標準

1．商法的基本原則應體現商法的本質，以區別于其他部門法，尤其是民法

其一、商法的基本原則應緊緊圍繞著商法的調整對象、商法存在的目的來確定。部門法之間相互區分的標準是調整對象和調整手段的不同。商法是對商事關系加以調整的法律，所謂商事關系，是商人在從事商事活動過程中所產生的法律關系。商事法律關系和其他的法律關系一樣，是由主體、客體、內容所組成的。既然其調整對象為商人，那么商事法律規范就不可能脫離“商”與“商入”這一本質，而商入主所以能從自然人、法人中獨立出來，是因為他們有著自己區別于他人的獨特之處：他們的存在目的就是贏利，或者說，其目的是追求利益的最大化，這也是商人從事一切商事活動的行為指南。商法產生于商人和商事活動，其目的就應該和這兩者的目的相一致，商法指導著商人和商行為，其目的也必然與這兩者的目的相一致，也即利益的最大化。因此，針對這一點，我認為，確定商法基本原則的重要標準之一就是：在該原則的指導下，商人能否獲利最多。如果答案是否定的，那么它一定不能稱之為商法基本原則。

其二、商法基本原則與民法基本原則的區分。在諸多部門法中，最易與商法相混淆的就是民法。相應地，商法基本原則與民法基本原則也有所重疊和沖突，為了準確地界定商法基本原則，首要解決的問題就是弄清商法與民法的基本原則及其相互之間的關系。

關于民法與商法之間的關系，理論界歷來有爭論。在不同的時期，結論是不同的。在簡單商品生產時代，交易從屬于家庭，民法與商法的關系是一個你中有我、我中有你的關系。中世紀商法的出現，表明市場交易關系完全不同于交易關系，二者分道揚鑣已見端倪。時至近現代，具體到我國，法學界的不同觀點歸納起來一共有兩種：“民商合一論”：民商合一正是經濟發展所需要的，是當代法律發展的一種趨勢；“民商分立論”：在市場交易關系領域中，民法長期處于“坐冷板凳”的境地，民法調整家庭關系，商法調整市場交易關系，民法與商法應截然分開。亦有觀點認為，商法應當完全可能成為我國法律體系中一個獨立的法律部門，無論何種體例的立法例，商法都是實質意義上的，是不以人的意志為轉移的，它是商品經濟尤其是市場經濟的必然選擇，民法的基本理念已經不能適應現代市場經濟的要求，在實踐中，在主體、客體、特點、目的等方面，民法已經與市場領域脫節。另外，我認為我國民法通則過于內容單薄，僅有區區156條，實質上民法商法在各方面是有著明顯區分的。

解決了民商的關系，兩種原則之間的關系也就明朗了：商法產生于民法，商法原則獨立于民法原則，二者相互影響，相互豐富。民法的原則在商法中當然有體現，但這種體現不足以概括商法的本質、反映商法的本質、貫徹所有的商法規范、指導商法的立法、司法，所以民法原則不能替代商法原則，商法原則不能為民法原則所包括。商法規則與原則，無論是對國家發展還是對已經登上歷史舞臺的商人階級的利益來說，都是必不可少的。商法規則有著自己形成的特殊歷史背景和獨特性，如果這些特殊性能夠和民法找到統一的基礎并為民法所包容，那么，商法的就沒有獨立存在的價值。商法原則決不是主觀的杜撰，而是商法在發展過程中所形成的獨特的觀念、規則、制度的總和，它體現的是商法的精神。綜上所述，我認為，商法的基本原則不同于民法的基本原則。公平、誠實信用和公序良俗等民法原則不應包括于商法原則中。

2．商法原則應該是對商事游戲規則最抽象、最凝練的概括

從歷史發展而言，商法產生于商人行會，商法規則來源于交易習慣。不論日月變遷，地理變化，商法始終來源于商業活動，調整著商業活動，離開商業活動、商事交易，商法就成了無本之木，探討商法的理論就成了緣木求魚。我認為，商法規則很大程度上就是商事游戲規則的法律翻譯，商法原則順理成章地成為對這種游戲規則最凝練的概括。

篇（8）

一、近因與近因原則

一百多年前，一位英國法官指出“你不必被那些遠因所困擾，或對效力遠因、重要原因和結果原因進行形而上學的區分;你只需關注那些直接導致損失發生的最接近的遠因。”

布萊克法律詞典（第7版）對近因所做的解釋是：①從法律上看，足以產生責任的原因。②直接導致事件發生的原因，且無它，該事件即不會發生。英國學者約翰斯蒂爾則將近因定義為引起一系列事件發生，由此出現某種后果的能動的、起決定性作用的因素;在這一因素的作用過程中，沒有來自新的獨立渠道的能動力量的介入。我國學者多將近因界定為在風險和損害之間，導致損害發生的最直接、最有效、起決定作用的原因，它不是指時間上或者空間上最近的原因。

近因原則，指判斷風險因素或風險事故與保險標的損害之間的因果關系從而確定保險賠償責任或給付責任的一項基本原則; 具體言之， 是指危險事故的發生與損失結果的形成， 須具有直接的因果關系即近因， 保險人才對損失負補償責任。它是保險當事人在處理保險責任承擔和理賠時確定保險事故責任歸屬所應遵循的基本準則。

保險人在理賠審核時，需要先確定造成事故的原因是否是損失發生的近因，若是，再用近因原則，即利用近因與損害結果之間的因果關系來確定保險賠償責任并進一步作出賠償給付。因此，確定近因與利用近因原則不是一回事，保險公司需要利用確定近因的規則來判定事故是否為損害的近因，而不能直接適用近因原則。因此，近因是判斷保險責任的必要構成要件而不是一項原則。既然近因是保險責任的一個必要構成要件，近因原則是確定近因后進一步確定的責任賠償，那么，近因原則是否可以成為保險法的一個基本原則呢？

學者馬寧 在引用了“在英美法系國家的保險法中，人們使用‘近因’這一概念來指稱大陸法系國家保險法中通常所稱的‘法律上的原因’……近因規則的目的在于收縮原因認定的范圍” 之后，說明近因至多只是保險責任承擔的構成要件之一，而不可能成為保險法的基本原則。所謂“近因原則”事實上只能是泛指普通法系所采取的對近因的識別規則，但正如下文所指出的，各國司法實踐中的識別規則并不一致。因而那些單純呼吁應引入“近因原則”的主張只是一種建立在誤解基礎上的善意而寬泛的臆想。它不可能為司法實踐解決類似問題提供有效的指引，因為前述主張并未涉及因果關系問題的核心― 采取何種方法去選擇確定保險法意義上的原因（或稱近因）。

筆者經過仔細思考，傾向于贊同馬寧老師的看法，近因是判斷保險責任是否成立的要件，若判斷出某事故是近因，保險公司的保險責任即成立，接著就應該按照保險合同作出賠償，直截了當，不需要理論上再硬是琢磨出個“近因原則”適用才賠償。反過來，若判斷近因成立，會不會出現不適用“近因原則”而得不到賠償的？沒有。這樣，將近因原則再視為保險法的一項基本原則體現不出它的價值，也就沒有什么意義了。因此，近因原則就沒有必要成為保險法的一項基本原則。

二、近因的判斷標準

2005年卡特琳娜颶風襲擊美國并造成重大損害，許多被保險人在索賠時才發現他們的住家保險原來只承保暴風引起的損失，而將洪水引發的損失排除在外。因果關系的判定遂成為此類保險訴訟的關鍵問題。

因果關系的表現形式有兩種大分類：單一原因和多數原因。單一原因導致了損害的發生，且確定該風險屬于承包范圍的，則保險人應承擔保險責任，否則不承擔保險責任。由多個原因共同作用導致損害結果時，若所有的風險原因都屬于承包范圍，則保險人承擔保險責任;若所有的風險原因都不屬于承包范圍，則保險人不承擔保險責任;最復雜的一種情況就如上例：部分原因屬于承包范圍，而另一部分不屬于承包范圍，甚至屬于除外責任事項，此時，應該如何判斷確定保險人的責任是否成立以及范圍？

普通法系經過長久的發展，只要形成了四種對保險人責任成立與否的識別規則：歷史較為久遠的傳統規則（Traditional Rule）和有效近因規則（Efficient Proximate Cause），以及新近興起的帕特里奇規則（Partridge―Ty p e Concurrent Causation）和比例分配規（Apportionment Approach）。

1.近因判定的傳統規則

按照該規則，只要造成損害結果的多個原因中的其中一個原因屬于除外責任，保險人可以拒絕對整個損失的索賠。這就是保險合同中的除外責任條款的效力優先于承保事項的規定。

英國的Wayne Tank案 最具代表性：被保險人為一家工廠提供和安裝液臘儲存輸送設備，但其提供的設備存在缺陷并且被保險人的工程師在機器處于運行狀態時擅自離開車間，結果機器引發了火災。被保險人購買的責任保險約定，因雇員過失而產生的被保險人對第三人的賠償責任屬于承保范圍，但因被保險人所提供的商品的缺陷而導致的損失屬于除外事項。英國上訴法院認為，在本案中雖然產品缺陷和工程師的疏忽都屬于事故發生的原因，但產品缺陷屬于保險合同明確列明的除外事項，其效力優先于承保范圍條款，因此保險人不承擔任何保險責任。

傳統規則興起之初是因為被保險人比保險人更專業更了解海上的風險，法院有必要傾向于保護僅能根據被保險人說明而承保的保險人。但是，現代保險公司已經是以營利為目的，而且保險條款多是保險公司自定好的格式條款，被保險人意思自治參與訂立合同已經被虛化。只要導致損害發生的原因之一是保險公司早在保險合同中列明的除外責任，其就不用承擔任何賠償責任，這是不是給保險公司很多潛在的機會逃避賠償責任？

2.有效近因規則

英國上議院在 Leyland Shipping Co Ltd v.Norwich Union Fire Insurance Society Ltd 案的判決，被認為是強調近因是唯一的起最大作用的原因的有效近因規則的起源“真正的近因，應當是效力上最接近的那個原因。盡管可能還會有其他原因出現，但這并不能使構成近因的原因的效力消失或對其產生真正的破壞作用，其效力將依然存續，并對結果的發生有著真實的效力影響。”

有效近因規則要求法院在眾多的原因當中選擇一個作為主力原因，因此被指充滿隨意性和不可預見性。這種規則的適用會使相似的一組原因由于不同法官的理解而造成不同甚至隊里的結果：一個法官選出的主力原因如果屬于承保事項，則保險公司需要承擔賠償責任。然而另一個法官選出的主力原因不屬于承保范圍或者除外責任，則保險公司就不需要作出賠償。

此外，要適用有效近因原則前提是要找到主力原因，但是，在Derksen案 中，車主不當放置車載物，又因不當駕駛致使不當放置物造成第三人傷害。如果車載物放置妥當或者正常駕駛，都不會造成第三人傷害的后果，因此，哪一個是主力原因？很明顯，分不出來。若法院硬是選擇放置車載物不當為主力原因，則機動車責任險的保險人則可免于賠償責任，商業責任險的保險人是不是就得承擔保險責任了？還不一定，因為如果商業責任險合同有除外責任包含機動車責任除外條款，商業保險人也獲得了拒賠的機會。矛盾的現象就產生了：當事人為了補漏買了兩種險以期得到全面保障，結果卻是都交了保費卻得不到一份錢的賠償，那為什么還要買保險呢？保險公司是不是有投機的嫌疑？要么全陪，要么全不賠，加上一些除外責任，保險公司更可以逃避以有效近因原則斷定的本應承擔的責任。

3.帕特里奇規則

帕特里奇規則與傳統規則正好相反，即當承包事項與除外事項共同造成損害結果時，保險人應對此承擔全部保險責任。明顯的，傳統規則對保險人有利，而帕特里奇規則對被保險人有利。

目前，美國明尼蘇達州、田納西州、密蘇里州、新澤西州等適用該規則。此規則源于美國加州最高法院審理的帕特里奇案 而得名。案中被保險人與朋友打獵，駕車追趕兔子時槍支走火致使一名乘客受傷。意外發生在保險人所購買的汽車保險和住家保險的保險期期間，且意外發生時，被保險人邊開車邊攜帶槍支而且此槍支被設“一觸即發”狀態。住家保險人指出“使用機動車而導致的損失”屬于除外責任而拒絕賠償。加州法院認為被保險人由于過失而對槍支做了錯誤的設置這一原因不屬于“使用機動車”，但是它足以單獨導致事故的發生，并且屬于承包事項，因而住家保險人應負賠付責任。

帕特里奇規則有效地防止了前兩種規則的承保缺陷，實質上解決了不同保險公司由于“他保”條款的存在導致風險承擔比例的糾紛。但是，它也有明顯的弊端------完全忽視了保險合同中規定的除外責任條款，過分傾向被保險人，保險人的利益沒有得到重視。

4.比例分配規則

比例分配規則尚未被任何法院所采納，迄今為止它僅僅是學者所提出的一個建議，但這一建議已經引起了各方的關注。 比例分配規則將責任分攤過程從保險責任確定之后移轉到責任確定之前，即先事先設定每種風險應承擔多大比例的風險責任，然后對號入座。但是，這一規則的難題在于如何解決分割的比例？

三、近因是一個事實還是政策問題

著名的Palsgraf案 ，軌道值班人員疏忽地推了一位乘客，這名乘客就掉了一束煙火，煙火接著爆炸了，爆炸的煙火末飛到站臺的另一端掉到Palsgraf的身上。不同意該案判決的法官Andrews認為：法院說認為的“近因”這個詞的意思是由于方便、公共政策和粗略的公正感，而法律武斷地不再追究一個特定的點之后的一系列事情。

加利福尼亞最高法院在PPG Industries， Inc.案 再一次確認公共政策的考慮決定著近因的因素，也解釋了這些考慮保護被告不受在確定的某一點之后的責任追責。

筆者認為追求保險責任的近因，既是對事實上因果關系的追求，更是站在公共政策的角度，防止對被告無休止的原因追究的限制，以達到平衡原被告之間以及公眾利益之間的利益目標。

參考文獻：

[1]馬寧.西北政法大學副教授.保險法因果關系論.北京大學法學期刊，Vol.25：860-879

[2]隋愿.保險糾紛裁判中的近因原則及其反思.法律適用， 2014年第1期：112-115

[3]王應富等.保險法近因原則之辨析.宜春學院學報，12/022010.

[4]周學峰.論保險法上的因果關系― 從近因規則到新興規則.《法商研究》2 0 1 1年第1 期

[5]馬婧瑤.中英近因原則的對比.金融保險.2013.

[6]Robin Meadow， Proximate Cause： A Question of Fact or Policy？ ASSOCIATION OF BUSINESS TRIAL LAWYERS， Volume XXII No.2， February 2000.

篇（9）

2002年4月1日,《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）開始實施，但是在司法實踐具體實施過程中的情況不容樂觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實踐的不斷發展，這一證據體系在實踐運作過程中表現出許多的問題。本文試對《證據規則》在司法實踐中暴露出的一些問題進行粗淺分析，提出自己的建議對策，以期推動民事證據立法的進一步完善。

一、民事訴訟證據規則概述

證據規則，是指關于證據資格、證據效力等的原則和規范，是證據制度的重要組成部分，它決定著證據能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據規則，是指反映民事訴訟證據運作規律，調整民事訴訟證據運用過程的法律規范。[2]

二、當前我國民事訴訟證據規則存在的不足

（一）未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則

《證據規則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。”第三款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。《證據規則》關于舉證責任分配原則的規定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據的認定存在標準偏差

《證據規則》第41一46條所規定的“新證據”是指“新發現的證據”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據規則》對何為新發現的證據沒有具體的解釋，未解決什么是新證據這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發現證據的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據”，導致在司法實踐中存在認定偏差。

（三）證人出庭作證的規定很難實現

《證據規則》第55條規定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質詢”，這實際上采取了直言證據規則，但規則并沒有進一步規定證人不出庭的法律后果，現實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據規則的對策建議

（一）制定統一的民事訴訟分配舉證責任的標準

筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

（二）明確新證據的認定標準

民事證據規則確認的“新證據”應該是指庭審過程發現的新證據，即新發現的證據是指原來己經存在的而后來才發現的證據，一是當事人客觀上沒有發現；二是證據雖然出現，但在通常情況下當事人無法知道其出現的。當事人提供的證據是否屬于新證據，應由法官在庭審時根據案情的具體情況確認。

關于新證據的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據不能視為新發現證據。[3]因為只有主觀意志之外的原因導致不能提供的證據可以認為是新發現的證據。《證據規則》第42條規定“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供且不審理該證據可能導致裁判明顯不當的，其提供的證據可視為新的證據”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據的內容，而要求對該證據進行鑒定，或者對該證據進行反駁提供新的證據。按《證據規則》的要求，此時舉證雖然已經超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經庭前證據交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據，應當予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關系的人的人身、財產安全；其次，規范證人出庭作證的程序，設定證人證言效力確認規則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。

四、結語

民事訴訟證據關系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權利能否實現。《證據規則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現的關鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據制度。

參考文獻：

篇（10）

一般地說，金規則指的是能夠概括地表達一個倫理體系的總精神的一條道德原則，也就是能夠“一以貫之”的普遍原則；如果在學術意義上說，它就是倫理體系的一個元定理，它是對倫理體系中各種具體規則的總指導和解釋。金規則總是非常穩定的，除非社會發生巨大變化，否則它不會變化，而現在正是一個巨變的時代。

全球化把以前不明顯的許多問題變成了明顯的問題，其中一個典型問題就是各種文化/知識體系之間的關系。亨廷頓關于文明沖突的論點雖然有著根本性的錯誤，但它卻揭開了“對話/交往”問題的真正底牌。自蘇格拉底以來，理性對話就被認為是通向普遍承認的真理之路，到今天，哈貝馬斯還堅持認為，完全合乎理性標準的正確對話必定能夠產生一致認可的理解。但是哈貝馬斯忽略了一個關鍵性的問題底牌，這就是，理解不能保證接受[i]。理性對話有可能達到一致的理解，但是人們想要的不僅僅是被理解，而是被接受。接受才是“對話/交往”問題的終點，這一危險的底牌在以前的哲學分析中被有意無意地回避了。達成共識和合作的充分理由不是互相理解，而是互相接受。可是互相接受的問題超出了知識論和理性所能夠處理的范圍。顯然，“接受問題”迫使知識論上的“主體間”問題深化為實踐或價值理論上的“人際”問題，如果擴大計算單位，則成為“文化間”問題。人們在考慮知識時必定同時考慮價值，知識問題和價值問題是共軛的。這樣就回到了哲學的正宗模式上了，無論希臘還是中國先秦，知識問題都是從屬于倫理/政治問題的。

當把“接受問題”計算在內，“對話”就變成了“對待”，倫理學就成為第一哲學的一個部分（列維納斯甚至相信第一哲學只能是倫理學[ii]），另一個部分非常可能是政治哲學（施米特相信政治生活是最基本的生活形式，而政治問題就是區分敵友[iii]）。倫理學和政治哲學的一個最基本問題就是“如何對待他人”。列維納斯非常正確地論證了他人的絕對性，他人是一個無論如何無法被“我”的主觀性所消化的外在絕對存在，主觀性（subjectivity）化不掉他者性（otherness），所以他人超越了我的主觀性，是我的生存條件和外在環境。他人會反抗，他可以不合作，所以超越了我，所以他人是我需要對待的最嚴肅的問題。今天人們特別感興趣的全球合作、全球共識、全球價值之類，在學理上都依賴著關于“他人”的理論。對待他人的總原則在倫理體系中就表現為所謂的“金規則”。

各種文化的倫理體系中都有著至少一個被認為在理論上無懈可擊、在實踐上歷久常新因此非常可能是萬世不移的道德原則，它被當作是一個倫理體系的基石。通常人們把這類據信為“絕對無疑的”道德原則按照基督教倫理的習慣稱為“金規則”（the golden rule）。根據孔漢思和庫舍爾的研究[iv]，據說不僅各種文化中都有金規則，而且這些在歷史中各自獨立地自發生成并且以不同方式表述出來的金規則在含義上“都驚人地相似”，幾乎可以說其邏輯語義是完全一致的。于是他們認為，這種一致性表明了金規則是放之四海而皆準的普遍必然原則。

可是由經驗巧合去推論普遍必然性，這在理論上說（根據休謨定理），是不可以接受的，因為不存在這樣一種邏輯，或者說不存在這樣一個必然有效的推論模式。在理論上，道德金規則一直沒有被成功地證明。而在實踐上，雖然金規則一直在倫理體系中有著最重要的意義，但也一直存在著一些根本性的困難，這些困難在古代社會里也許不很明顯，可是在當代社會里就變成了嚴重挑戰，比如說，在多文化共享的社會空間里，各種文化（各種文明、宗教、傳統和政治理想）甚至各種亞文化（女性主義、環保主義、同性共同體等）都擁有不同的價值觀，這意味著它們在“想要的和不想要的”東西上有著不可通約的需要和評價標準，“已所不欲勿施于人”這樣的金規則在這里已經沒有能力處理那些價值問題了，至少可以說，在許多事情上都會遇到嚴重挑戰。在這個意義上，基于目前被普遍承認的金規則的所謂“全球倫理”是不可能成功的，因為這一全球倫理運動僅僅考慮到金規則在“空間”中的普遍存在，而沒有考慮到社會關系在“時間”中的變化。從空間的角度去看，人們似乎都承認有那么一種古老而普遍的金規則，但是，問題已經在時間中發生了巨變，問題變了，答案自然也應該有所變化，傳統金規則格式不再是無懈可擊的了。

2．人際共識和價值共識

如上所述，金規則表達的是如何對待他人的人際共識。傳統金規則有許多版本（在后面我們再作分析），但無論什么版本，其根本精神是完全一致的，或者說，它們的邏輯語義是同樣的。傳統金規則的基本假定是所有人（或至少大多數人）具有價值共識，也就是所謂“人同此心，心同此理”。與這個基本假定相配合，其方法論則是“推己及人”。以此假定和方法論就必然得出傳統金規則。

問題正在于此：諸如“已所不欲勿施于人”這樣的人際共識是有效的，當且僅當（iff），一個社會具有共同價值觀，也就是具有關于“想要的/不想要的”的價值共識。這兩個共識必須同時存在，否則傳統金規則就不可能成立。為什么古典的金規則在今天遇到困難了？其秘密就在于現代社會失去了價值共識，因此原來的人際共識就失去了得以成立的必要條件。

這個問題在古代社會所以沒有出現，是因為任何一個古代社會都還沒有發展出許多互相沖突又幾乎同樣有力的價值觀，即使人們在價值問題上有某些不同意見，也還沒有形成各種同樣有影響的權力話語，就是說，在古代社會，人們想要的和不想要的基本一致或者說大同小異，即使有些另類人物的奇談怪論，也只是一些學術性的觀點而沒有成為有社會影響力的話語，沒有成為主流，因此不影響社會的總體價值選擇。比較粗略地說，古代社會的沖突的主要原因是利益問題而不是價值觀問題。盡管古代也有價值觀沖突，但基本上只是學術現象。價值觀沖突成為社會現象是現代社會的產物，是所謂啟蒙的產物，是自由和平等的結果。很容易想象，在價值觀基本一致的社會條件下，就有了“人同此心，心同此理”的普遍現象，于是“推己及人”的方法論就能夠適用，金規則的古典版本就是順理成章的了。可是今天不再如此。

當然，必須承認，即使在價值觀基本一致的古代社會里，例外情況總是有的。但是，更應該強調的是，例外的社會現象對于社會一般知識不能構成挑戰。這是個有趣的知識論問題，可以稱作“例外”的知識論問題。對于自然科學尤其是邏輯知識來說，如果萬一出現了“例外”，就是無比嚴重的問題，因為“例外”構成了挑戰普遍必然性的“反例”。可是對于社會生活來說，“例外”是軟弱無力的，因為“例外”無法構成對主流價值或者統治性話語的挑戰，往往可以忽略不計，“反例”對于社會知識來說是非常可笑的。在古代社會里雖然總有某些例外的價值觀點，但被主流價值觀所淹沒。所以可以說，古代社會具有價值共識。

作為傳統金規則的必要條件的價值共識是在現代被破壞的。事實上，從現代開始以來，傳統金規則就注定要出現問題了。從價值觀念方面去看，現代開始于“平民”反對“貴族”的價值觀以及相應的制度安排，自由和平等的要求注定了價值觀的多元化和沖突。現代社會的產生當然有著各種各樣的重要原因，不過其中的價值觀革命可能是最深刻的。尼采可能最早意識到現代性意味著一種徹底革命的價值觀，他指出現代就是奴隸反對主人的運動，當然也就要用屬于奴隸的“低賤的”價值觀去反對主人的“高貴的”價值觀。后來，列奧.斯特勞斯又指出現代性的另一個相關的基本精神是“青年反對老年”，也就是今天反對古代——青年被用作隱喻指示現代，因此，他認為“古今之爭”是最大的價值觀沖突。“青年”這一隱喻意味深長，它不僅可以說明現代以“進步/落后”的技術指標替代了傳統的“好/壞”人性標準，以“新/舊”的時尚指標替代了傳統的“卓越/拙劣”的品質標準，而且還因此導致了無法止步永不停息的“推陳出新”運動，從積極的方面看，這是過不完的青春期，從消極的方面看，這又使得精神積累不再可能。這就是現代性。

在這里我們關心的不是關于現代性的批判，而是想說，現代性這種“新/舊”和“進步/落后”的價值指標必然形成各種各樣價值觀的大量生產和互相沖突，因為各種價值觀都有理由以“新”和“進步”作為其合法性根據。這樣來看，現代性就是沒有一致價值觀的時代。人的解放導致思想解放，思想解放導致價值多元。正如前面所分析的，一旦失去“價值共識”這個基礎，傳統金規則就會失去普遍有效性。其實不僅僅是金規則，幾乎所有古典的標準都因為現代社會的各種新價值（平等、個人主義、進步、新奇、數量化、多元化等等）而失去效力。金規則問題可以看作是現代問題的一個典型案例，它表明在這個徹底現代化的時代，各種原來認為的普遍原則也都不得不更新換代。3．對等性結構和互換性結構

道德金規則，無論什么樣的版本，都意味著倫理體系的一個元定理。我們知道，任何一個規則系統（哥德爾意義上的嚴格系統），如果其內容足夠豐富的話，就必定是不完備的。而倫理系統本來就是而且只能是很不嚴格的系統，而且其系統內容必定極其豐富，因此漏洞百出就不足為奇。按照我在《論可能生活》里的論證，一條倫理規則要應用的情景幾乎是無窮多的，而生活情景不可能完全一樣，因此任何一條規則總是不得不根據具體情景被靈活解釋。這種規則與實踐的差距就難免導致“標準失控”的難題。于是，要維持倫理系統的解釋在大體上的穩定性（絕對嚴格的穩定性是不可能的），就必須有一些明顯普遍有效的一般理念來對各種具體規范作出最后的解釋和判斷。也就是說，生活的可能情景無窮多，而且其變化情況無法預料，倫理規范本身又總是含糊的（例如“不許說謊”就是一個含糊表達，而如果說成“無論何時何地對何人都決不說謊”就會遇到嚴重困難），因此需要有某些能夠應付“所有情況”的基本理念，也就是能夠“以不變應萬變”的原則來給出最后解釋。這些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的倫理體系還要求更多的基本理念）。對這些根本性的理念的表述可以是一些復雜的理論原則，同時往往也表述為清楚明白的實踐原則，這些原則就成為倫理體系的元定理，也就是有能力對某個規則體系的總體性質進行反思并且作出判斷的“最后”定理。

通常所謂的金規則正是表達著公正的理念，因為無論在理論上還是實踐上，公正原則都是對“如何對待他人”這一問題的唯一理性回答。公正原則對任何涉及他人的行為規范做出理性的判斷和解釋，因此意味著能夠普遍承認的人際關系原則。

在傳統金規則的各種版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金規則和孔子原則。基督教金規則的正面表述是：“你若愿意別人對你這樣做，你就應當對別人也這樣做”；其反面表述則是：“你若不愿意別人對你這樣做，你就不應當對別人這樣做”。孔子的正面說法是：“己欲立而立人，己欲達而達人”，其反面說法是：“己所不欲，勿施于人”。

學院派哲學家對這些民間風格的表述不太滿意，于是又有了一些學術版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能夠成為普遍規律的行為準則去行為”[v]。康德認為只有他給出的這個倫理原則才是真正嚴格的，因為它不需要利用實踐經驗，僅僅通過理性本身而獲得的。基于民間經驗的金規則被認為應該以基于理性本身的原則為準去重新理解。還有比康德版更細致一些的西季維克版（但未必比康德版高明）。西季維克指出，金規則的正面表述肯定是錯誤的，因為人們完全可能愿意互相幫助做壞事。金規則的反面表述雖然不是錯的，但卻仍然不準確，西季維克的修改版大概是這樣的：“對于任意兩個不同的個體，A與B，如果他們各自情形上的不同并不足以成為在道德上加以區別對待的根據，那么，如果A對B的行為不能反過來同時使B對A的同樣行為同樣是正確的話，這一行為就不能被稱為在道德上正確的行為”[vi]。如此等等。盡管哲學家們相信他們的學術版比民間版嚴格得多，但仍然存在著嚴重問題。真正根本的問題并不在于什么樣的表述更為嚴格，而在于所有傳統版本，無論是民間版還是學術版，都有著同樣錯誤的思想出發點。學術版盡管嚴格，卻只不過嚴格地繼承了民間版的錯誤。其中比較好的版本應該是孔子的正面表述，盡管正面表述的金規則比較冒險，容易出現明顯的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“達”這樣的模糊概念，就多少回避了困難，但基本的困難仍然存在。 　不管那些學術版的金規則如何改進表述上的邏輯性和嚴格性，但各種金規則的基本結構仍然是一致的，即強調互相對待的對等性（reciprocity）。這個結構沒有錯誤。對等性結構應該是表述“我與他人”的關系的最合理結構，因為必須有對等性結構才能夠表達公正關系，而金規則就是為了表達公正關系的。在《論可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“對等性”為基本結構來分析和定義公正的（在定義公正時，一部分哲學家主要強調“對等性”，另一些哲學家則主要強調“公平性”，這是兩個眾望所歸的基礎，但在本質上說，“對等性”是更為重要的因素，只有當承認了對等性，公平性才有意義。對等性固然不錯，但事情沒有那么簡單，我們還需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意義上直接就意味著一種對等性。人們早就意識到公正是一個“恰如其份”的概念，它意味著各得其所、各得所值。無論對于人際關系還是事際關系，公正的對等性首先表現為“等價交換原則”，即某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他，或者某人以某種東西與他人交換與之等值的東西。這一原則雖然非常“清楚明白”，就像笛卡兒所推崇的真理那樣，但它實際有效的情況卻很有限，因為，只有當雙方在某種情境中具有幾乎同等的自由和能力時，這一原則才能夠被有效地執行。于是，公正的對等性通常又表現為一些比較復雜的對等形式，比如“豫讓原則”，即某人以對待什么人的方式對待我，那么我就以什么人的方式回報他(如豫讓所說“……以國士遇臣，臣故國士報之”)。還有“西季維克原則”：給同樣的事情以同樣的待遇，而給不同的事情以不同的待遇。

然而，公正僅僅表現為對等性是不夠的。怎樣才真正算是對等的？這仍然是不夠清楚的事情。對等原則并不能解決需要公正處理的所有問題。具體地說，等價交換原則，即A以X方式對B，因此B有理由以X方式對A，只能證明“B以X方式對A”是公正的，卻無法證明“A以X方式對B”是公正的；而豫讓原則，即A以(B=X)的方式對B，因此B有理由以X的方式對A，也只能證明“B以X的方式對A”的公正性，卻不能證明(B=X)這一方式的公正性；同樣，西季維克原則，可以表述為“按照標準X，A和B是同樣的，所以給予A和B同樣待遇”，也只能說明對于給定標準X，A和B得到同等待遇是公正的，卻無法證明設定標準X是不是公正的，我們也就無法真正知道A和B被看成是同樣的是否是公正的。這些情況的共同問題表明，在對等性結構中，我們只能必然地證明“后發行為”的公正性，卻沒有理由證明“始發行為”的公正性。這是傳統公正理論以及傳統金規則所難以處理的問題。

為了使一個相互關系得到在場各方的共同絕對認可——排除了迫于條件、壓力和強迫的相對認可——就必須使得在場各方都認可這樣一個“地位互換”原則：如果A以X方式對待B是正當的，當且僅當，A認可“當A處于B的地位而B處于A的地位，并且B以X方式對待A是正當的”。對于這種地位互換關系，如果無論把“我”代入為A或B，“我”都將認可其中的行為方式，那么這一行為方式就是正當的。這個地位互換原則在利益分配上同樣有效，它表現為：如果A按照X準則把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正當的，當且僅當，A認可“當A處于B的位置而B處于A的位置并且B按照X準則把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正當的”。這個“地位互換”原則可以看作是傳統的角色互換原則的改進版。傳統的角色互換主要表達的是“將心比心”或者“同情”的直觀，這個直觀大體不錯，但是不夠嚴格，因為無論是“我”還是“他人”都似乎是抽象的同樣的人，其中暗含著“既然都是人，那么就都應該什么什么”這樣的認識，這其實仍然沒有超出對等性原則。事實上任何一個社會都存在著不同地位的關系，所以很難簡單對等。地位互換原則就是試圖發現當把地位差異考慮在內時能夠產生什么樣的公正關系。

現在我們可以比較完整地理解公正的意義了。首先，公正表現為對等性。這意味著允許存在著某種假設X，然后在X的基礎上要求對等。這樣可以保證在給定價值標準下的公正關系；其次，公正進一步表現為互換性。這意味著任何一個可能的假設X，即使它能保證對等，也必須被證明為在互換方式中是有效的。這一地位互換原則可以消除在設立價值評價標準上的不公正。

4．想象一個最佳版本

我曾經提出對金規則進行過一個本質性的修改，當然沒有藐視傳統智慧的意思，而僅僅是在新的問題框架中發展了傳統智慧。既然金規則的反面表述被普遍認為是比較穩妥的格式，那么，我選取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作為底本（包括基督教金規則在內的各種反面表述版本的語義都可以完全表達在孔子版本中），把它修改為“人所不欲勿施于人”。僅僅一字之差，但其中的人際關系發生根本性的變化。我認為這是目前所能夠想象的最佳版本，它至少具有兩個在理論上或者說在技術上的優勢：1）假定“人所不欲勿施于人”成為替代“己所不欲勿施于人”的一種新的人際共識，它不需要以價值共識作為必要條件，而既然免除了價值共識這個苛刻要求，它因此就可以良好地適用于今天社會的價值多元情況，而且是克服由于價值多元而產生的文化沖突的一個有效原則；2）尤其在純粹理論上看，“人所不欲勿施于人”原則能夠滿足嚴格意義上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原則只是在特定條件下有效的，并非真正的普遍原則。實際上，傳統金規則將成為新版金規則所蘊涵的一個特例，就是說，假如一個社會碰巧具有價值共識，在這個特殊條件下，“人所不欲勿施于人”與“己所不欲勿施于人”意義等值，但是在其他社會條件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是說，“人所不欲勿施于人” 的有效范圍大于“己所不欲勿施于人”。

5．“無人被排擠”原則

現在進一步來說明把“己所不欲勿施于人” 修改成“人所不欲勿施于人”的更深入的哲學理由。

從思想語法上看，人們在思考“我與他人”的關系時一直使用的是主體觀點，即以“我”（或特定統一群體“我們”）作為中心，作為“眼睛”，作為決定者，試圖以“我”為準，由“我”來定義知識和標準，按照“我”的知識、話語、規則把“與我異者”組織為、理解為、歸化為“與我同者”。這種自我中心的態度可能是一種自然態度，恐怕與文化無關，即使是從來都非常強調他人的重要性的中國傳統文化，顯然也沒有完全超越自我中心的理解方式。在列維納斯看來，這種傳統的主體觀點是對他人的不公。一切以我的觀點為準，實際上就是對他人的否定，是實施了一種無形的暴力，一種試圖化他為我的暴力。把這種態度作為我與他人關系的道德基礎顯然是無效的。我們必須以把他人尊稱為“您”的他人觀點來代替傳統的主體觀點，只有以他人觀點為準的理解才能尊重他人存在的“超越性”，即不會被“我”隨便“化”掉的絕對性，才能避免把他人的超越性消滅在我的“萬物一體化”的企圖中。尊重他人的超越性就是尊重他人的那種不能被規劃、不能被封閉起來的無限性。 轉貼于 列維納斯的觀點或許有些夸張，但確實指出了問題之所在。我們無須把他人夸張為至高至尊的存在，但至少可以發現這樣一個邏輯關系：尊重他人的同時就等于讓自己得到尊重，因為對于別的主體來說，自己也是個必須被尊重的超越者。只有從他人觀點出發才能演繹出真正公正的互相關系，即列維納斯所謂的由“面對面”所形成的“我與你”關系。“我與你”的關系是平等的，而“我與他人”的關系則是不平等的，按照康德的說法，它是把人當作了“手段”的關系。3．對等性結構和互換性結構

道德金規則，無論什么樣的版本，都意味著倫理體系的一個元定理。我們知道，任何一個規則系統（哥德爾意義上的嚴格系統），如果其內容足夠豐富的話，就必定是不完備的。而倫理系統本來就是而且只能是很不嚴格的系統，而且其系統內容必定極其豐富，因此漏洞百出就不足為奇。按照我在《論可能生活》里的論證，一條倫理規則要應用的情景幾乎是無窮多的，而生活情景不可能完全一樣，因此任何一條規則總是不得不根據具體情景被靈活解釋。這種規則與實踐的差距就難免導致“標準失控”的難題。于是，要維持倫理系統的解釋在大體上的穩定性（絕對嚴格的穩定性是不可能的），就必須有一些明顯普遍有效的一般理念來對各種具體規范作出最后的解釋和判斷。也就是說，生活的可能情景無窮多，而且其變化情況無法預料，倫理規范本身又總是含糊的（例如“不許說謊”就是一個含糊表達，而如果說成“無論何時何地對何人都決不說謊”就會遇到嚴重困難），因此需要有某些能夠應付“所有情況”的基本理念，也就是能夠“以不變應萬變”的原則來給出最后解釋。這些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的倫理體系還要求更多的基本理念）。對這些根本性的理念的表述可以是一些復雜的理論原則，同時往往也表述為清楚明白的實踐原則，這些原則就成為倫理體系的元定理，也就是有能力對某個規則體系的總體性質進行反思并且作出判斷的“最后”定理。

通常所謂的金規則正是表達著公正的理念，因為無論在理論上還是實踐上，公正原則都是對“如何對待他人”這一問題的唯一理性回答。公正原則對任何涉及他人的行為規范做出理性的判斷和解釋，因此意味著能夠普遍承認的人際關系原則。

在傳統金規則的各種版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金規則和孔子原則。基督教金規則的正面表述是：“你若愿意別人對你這樣做，你就應當對別人也這樣做”；其反面表述則是：“你若不愿意別人對你這樣做，你就不應當對別人這樣做”。孔子的正面說法是：“己欲立而立人，己欲達而達人”，其反面說法是：“己所不欲，勿施于人”。

學院派哲學家對這些民間風格的表述不太滿意，于是又有了一些學術版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能夠成為普遍規律的行為準則去行為”[v]。康德認為只有他給出的這個倫理原則才是真正嚴格的，因為它不需要利用實踐經驗，僅僅通過理性本身而獲得的。基于民間經驗的金規則被認為應該以基于理性本身的原則為準去重新理解。還有比康德版更細致一些的西季維克版（但未必比康德版高明）。西季維克指出，金規則的正面表述肯定是錯誤的，因為人們完全可能愿意互相幫助做壞事。金規則的反面表述雖然不是錯的，但卻仍然不準確，西季維克的修改版大概是這樣的：“對于任意兩個不同的個體，A與B，如果他們各自情形上的不同并不足以成為在道德上加以區別對待的根據，那么，如果A對B的行為不能反過來同時使B對A的同樣行為同樣是正確的話，這一行為就不能被稱為在道德上正確的行為”[vi]。如此等等。盡管哲學家們相信他們的學術版比民間版嚴格得多，但仍然存在著嚴重問題。真正根本的問題并不在于什么樣的表述更為嚴格，而在于所有傳統版本，無論是民間版還是學術版，都有著同樣錯誤的思想出發點。學術版盡管嚴格，卻只不過嚴格地繼承了民間版的錯誤。其中比較好的版本應該是孔子的正面表述，盡管正面表述的金規則比較冒險，容易出現明顯的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“達”這樣的模糊概念，就多少回避了困難，但基本的困難仍然存在。

不管那些學術版的金規則如何改進表述上的邏輯性和嚴格性，但各種金規則的基本結構仍然是一致的，即強調互相對待的對等性（reciprocity）。這個結構沒有錯誤。對等性結構應該是表述“我與他人”的關系的最合理結構，因為必須有對等性結構才能夠表達公正關系，而金規則就是為了表達公正關系的。在《論可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“對等性”為基本結構來分析和定義公正的（在定義公正時，一部分哲學家主要強調“對等性”，另一些哲學家則主要強調“公平性”，這是兩個眾望所歸的基礎，但在本質上說，“對等性”是更為重要的因素，只有當承認了對等性，公平性才有意義。對等性固然不錯，但事情沒有那么簡單，我們還需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意義上直接就意味著一種對等性。人們早就意識到公正是一個“恰如其份”的概念，它意味著各得其所、各得所值。無論對于人際關系還是事際關系，公正的對等性首先表現為“等價交換原則”，即某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他，或者某人以某種東西與他人交換與之等值的東西。這一原則雖然非常“清楚明白”，就像笛卡兒所推崇的真理那樣，但它實際有效的情況卻很有限，因為，只有當雙方在某種情境中具有幾乎同等的自由和能力時，這一原則才能夠被有效地執行。于是，公正的對等性通常又表現為一些比較復雜的對等形式，比如“豫讓原則”，即某人以對待什么人的方式對待我，那么我就以什么人的方式回報他(如豫讓所說“……以國士遇臣，臣故國士報之”)。還有“西季維克原則”：給同樣的事情以同樣的待遇，而給不同的事情以不同的待遇。

然而，公正僅僅表現為對等性是不夠的。怎樣才真正算是對等的？這仍然是不夠清楚的事情。對等原則并不能解決需要公正處理的所有問題。具體地說，等價交換原則，即A以X方式對B，因此B有理由以X方式對A，只能證明“B以X方式對A”是公正的，卻無法證明“A以X方式對B”是公正的；而豫讓原則，即A以(B=X)的方式對B，因此B有理由以X的方式對A，也只能證明“B以X的方式對A”的公正性，卻不能證明(B=X)這一方式的公正性；同樣，西季維克原則，可以表述為“按照標準X，A和B是同樣的，所以給予A和B同樣待遇”，也只能說明對于給定標準X，A和B得到同等待遇是公正的，卻無法證明設定標準X是不是公正的，我們也就無法真正知道A和B被看成是同樣的是否是公正的。這些情況的共同問題表明，在對等性結構中，我們只能必然地證明“后發行為”的公正性，卻沒有理由證明“始發行為”的公正性。這是傳統公正理論以及傳統金規則所難以處理的問題。

為了使一個相互關系得到在場各方的共同絕對認可——排除了迫于條件、壓力和強迫的相對認可——就必須使得在場各方都認可這樣一個“地位互換”原則：如果A以X方式對待B是正當的，當且僅當，A認可“當A處于B的地位而B處于A的地位，并且B以X方式對待A是正當的”。對于這種地位互換關系，如果無論把“我”代入為A或B，“我”都將認可其中的行為方式，那么這一行為方式就是正當的。這個地位互換原則在利益分配上同樣有效，它表現為：如果A按照X準則把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正當的，當且僅當，A認可“當A處于B的位置而B處于A的位置并且B按照X準則把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正當的”。這個“地位互換”原則可以看作是傳統的角色互換原則的改進版。傳統的角色互換主要表達的是“將心比心”或者“同情”的直觀，這個直觀大體不錯，但是不夠嚴格，因為無論是“我”還是“他人”都似乎是抽象的同樣的人，其中暗含著“既然都是人，那么就都應該什么什么”這樣的認識，這其實仍然沒有超出對等性原則。事實上任何一個社會都存在著不同地位的關系，所以很難簡單對等。地位互換原則就是試圖發現當把地位差異考慮在內時能夠產生什么樣的公正關系。

現在我們可以比較完整地理解公正的意義了。首先，公正表現為對等性。這意味著允許存在著某種假設X，然后在X的基礎上要求對等。這樣可以保證在給定價值標準下的公正關系；其次，公正進一步表現為互換性。這意味著任何一個可能的假設X，即使它能保證對等，也必須被證明為在互換方式中是有效的。這一地位互換原則可以消除在設立價值評價標準上的不公正。

4．想象一個最佳版本

我曾經提出對金規則進行過一個本質性的修改，當然沒有藐視傳統智慧的意思，而僅僅是在新的問題框架中發展了傳統智慧。既然金規則的反面表述被普遍認為是比較穩妥的格式，那么，我選取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作為底本（包括基督教金規則在內的各種反面表述版本的語義都可以完全表達在孔子版本中），把它修改為“人所不欲勿施于人”。僅僅一字之差，但其中的人際關系發生根本性的變化。我認為這是目前所能夠想象的最佳版本，它至少具有兩個在理論上或者說在技術上的優勢：1）假定“人所不欲勿施于人”成為替代“己所不欲勿施于人”的一種新的人際共識，它不需要以價值共識作為必要條件，而既然免除了價值共識這個苛刻要求，它因此就可以良好地適用于今天社會的價值多元情況，而且是克服由于價值多元而產生的文化沖突的一個有效原則；2）尤其在純粹理論上看，“人所不欲勿施于人”原則能夠滿足嚴格意義上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原則只是在特定條件下有效的，并非真正的普遍原則。實際上，傳統金規則將成為新版金規則所蘊涵的一個特例，就是說，假如一個社會碰巧具有價值共識，在這個特殊條件下，“人所不欲勿施于人”與“己所不欲勿施于人”意義等值，但是在其他社會條件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是說，“人所不欲勿施于人” 的有效范圍大于“己所不欲勿施于人”。

5．“無人被排擠”原則