行政復(fù)議法與行政訴訟法匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政復(fù)議法與行政訴訟法范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、本案在處理中存在的問題

篇（2）

中圖分類號(hào):D925文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1005-5312(2009)20

行政訴訟受案范圍是指人民法院受理行政案件的范圍,即法定的、由法院受理并審判的一定范圍內(nèi)行政案件的權(quán)限。行政訴訟的受案范圍,對(duì)不同的訴訟主體有著不同的意義。對(duì)于審判主體人民法院而言,行政訴訟的受案范圍意味著人民法院的“審判權(quán)限范圍”;對(duì)于公民、法人或者其他組織而言,則可稱為“可范圍”;對(duì)于行政主體而言,則是“受審查范圍”。人民法院受理《行政訴訟法》和其他法律、法規(guī)規(guī)定的行政案件,對(duì)法律或法規(guī)沒有規(guī)定屬于受案范圍的行政案件,人民法院不予受理。

受案范圍是行政訴訟中的一個(gè)重要問題,但《行政訴訟法》僅在第十一條、第十二條作了比較概括的規(guī)定。因此,在審判實(shí)踐中,受案范圍方面的問題出現(xiàn)得比較多,而且,行政案件少立案、少的癥結(jié)很大程度在于沒有好好把握受案范圍,對(duì)其認(rèn)識(shí)不足。2000年3月10日,最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》進(jìn)一步明確了行政訴訟的受案范圍,具體如下:行政處罰行為、行政強(qiáng)制措施行為、侵犯法定經(jīng)營自行為、不予許可行為、侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的其他具體行政行為、不履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)行為、沒有依法發(fā)給撫恤金行為、違法要求履行義務(wù)行為。

行政復(fù)議的受案范圍有:認(rèn)為符合法定條件,申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù),司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理;對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的;認(rèn)為符合法定條件,申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng),司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理的;認(rèn)為符合法定條件,申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證,司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由,注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)的;認(rèn)為符合條件,申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試,司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的;認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的;對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服的;對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的;認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

不過,兩者也有沖突之處,沖突淵于兩種制度的性質(zhì)和監(jiān)督不同。行政復(fù)議制度是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾錯(cuò)、自我約束機(jī)制。一般來講,上級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)審查下級(jí)機(jī)關(guān)的一切行為,包括具體行政行為和抽象行政行為,而且既可以審查其合法性,也可以審查其合理性。而行政訴訟,由于受行政權(quán)和司法權(quán)界限的制約,其對(duì)行政行為的審查必然限于一定范圍之內(nèi),而且要小于行政復(fù)議的范圍,從而產(chǎn)生二者在受案范圍上的沖突和差異。

首先,《行政復(fù)議法》第6條列舉了11項(xiàng)可申請(qǐng)復(fù)議的事項(xiàng),比本包含了所有侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的具體行政行為,遠(yuǎn)超出了行政訴訟的受案范圍。問題在于《行政訴訟法》中沒有明確列舉的而可以申請(qǐng)復(fù)議的事項(xiàng)能否提起行政訴訟?

筆者認(rèn)為主要有三方面:其一是有關(guān)行政許可及行政審批、行政登記的相關(guān)事項(xiàng),《行政訴訟法》中僅概括為對(duì)沒有依法頒發(fā)許可證或執(zhí)照的可以提訟,我的理解是《行政復(fù)議法》把這一點(diǎn)具體化了,應(yīng)屬于行政訴訟的受案范圍。其二是行政機(jī)關(guān)作出的確權(quán)案件,《行政復(fù)議法》作了列舉,這類案件,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》的規(guī)定,屬于行政訴訟的受案范圍。其三是《行政復(fù)議法》列舉的有關(guān)侵犯受教育權(quán)、獲得社會(huì)保障權(quán)等申請(qǐng)復(fù)議,這在《行政訴訟法》中沒有提到。不過這些案件同樣是由具體行政行為引起的,符合《行政訴訟法》第2條的規(guī)定,也是可以提起行政訴訟的。

此外,《行政復(fù)議法》第7條對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)能審查的抽象行政行為作了列舉,而人民法院對(duì)這些行為無權(quán)受理,這就在行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍上失去了銜接。其次,終局裁決行為的增多,使更多的行政行為不受司法審查的監(jiān)督,削弱了司法監(jiān)督的力度,縮小了司法監(jiān)督的范圍。在對(duì)行政行為的監(jiān)督上,行政復(fù)議與行政訴訟在受案范圍方面出現(xiàn)了斷層。

篇（3）

中圖分類號(hào)：D192.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）33-0095-02

近年來，面對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的國際形勢(shì)和艱巨繁重的改革任務(wù)，維護(hù)社會(huì)大局持續(xù)穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展，成為各級(jí)政府的重要使命。當(dāng)前群眾糾紛，尤其是人民群眾與行政機(jī)關(guān)之間的糾紛成為影響社會(huì)和諧穩(wěn)定的重要因素之一。

一、解決行政爭議的三大制度現(xiàn)狀及存在問題

（一）制度的現(xiàn)狀及存在問題

近幾年來，雖然我國總量呈現(xiàn)出持續(xù)下降的態(tài)勢(shì)[1]，但總量依然較高，壓力依然較大，亂象層出不窮。一是纏訪鬧訪，有些人總是就一個(gè)問題糾纏不休、反復(fù)上訪，有些人認(rèn)為能不能成功，就看鬧到什么程度，大鬧大解決，小鬧小解決，不鬧不解決[2]。二是極端群體訪，部分人故意把一些無關(guān)的群眾拉入事項(xiàng)，這種極易被不法分子利用，進(jìn)而演化為更激進(jìn)的，如貴州甕安事件。三是敏感日期訪，一些人故意選擇在“兩會(huì)”、黨代會(huì)、國際賽事、國際會(huì)議期間進(jìn)行，希望在敏感時(shí)間引起政府的敏感反應(yīng)。四是機(jī)關(guān)變“接訪”為“”，或雇傭保安公司“保護(hù)”人，或采取強(qiáng)制措施變相“拘禁”，或讓人“被精神病”等等。五是機(jī)關(guān)采取“拿錢消災(zāi)”的策略，用錢滿足訴求，花錢買平安，往往引起更多的案件。六是機(jī)關(guān)經(jīng)常依領(lǐng)導(dǎo)批示辦件，但領(lǐng)導(dǎo)批示往往顛覆司法判決或復(fù)議結(jié)果，造成權(quán)力對(duì)司法的干預(yù)，使成為事實(shí)上的爭議最終解決途徑。

（二）行政復(fù)議制度的現(xiàn)狀及存在問題

《行政復(fù)議法》頒布實(shí)施以來，我國行政復(fù)議工作走上了法制化、規(guī)范化的道路，但是經(jīng)過十幾年的實(shí)踐，行政復(fù)議制度暴露出一些問題。一是行政復(fù)議范圍具有局限性。《行政復(fù)議法》規(guī)定行政復(fù)議主要針對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，只是在對(duì)具體行政行為提出復(fù)議申請(qǐng)時(shí)可以附帶提出對(duì)有關(guān)規(guī)定的審查申請(qǐng)。而且附帶審查的抽象行政行為也只局限于有關(guān)單位制定的規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)其他大量抽象行政行為不能提起行政復(fù)議。二是行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性。我國主持復(fù)議的行政機(jī)構(gòu)完全聽命于其所屬的行政首長，缺乏自主決定權(quán)；而其所屬的復(fù)議機(jī)關(guān)又與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)有千絲萬縷的聯(lián)系，獨(dú)立性難以保證。三是行政復(fù)議工作人員缺乏專業(yè)性。行政復(fù)議法沒有對(duì)行政復(fù)議工作人員的配備和條件作出規(guī)定，造成行政復(fù)議工作人員專業(yè)素質(zhì)參差不齊，行政復(fù)議結(jié)果的準(zhǔn)確性難以保證。

（三）行政訴訟制度的現(xiàn)狀及存在問題

《行政訴訟法》實(shí)施以來，在推進(jìn)“民告官”法律化、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益等方面取得了巨大成就[3]。但是，22年間我國政府的職能和定位發(fā)生了深刻變革，對(duì)新時(shí)期行政訴訟帶來新的挑戰(zhàn)。一是行政訴訟的本意與行政訴訟法的具體內(nèi)容有偏離。二是行政訴訟的立案范圍較窄。根據(jù)行政訴訟的立案原則，只有同時(shí)具備具體行政行為和人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利這兩個(gè)條件才符合受案范圍，這就造成抽象行政行為和其他權(quán)利處于行政訴訟保護(hù)之外。三是行政訴訟的管轄規(guī)定不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。《行政訴訟法》較多借鑒《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定。這在頒布之初起到便于當(dāng)事人理解，方便當(dāng)事人訴訟的作用，但現(xiàn)在已經(jīng)產(chǎn)生司法不獨(dú)立、司法地方化、司法行政化的傾向，影響了司法裁決的公正性。

二、解決行政爭議三大制度的比較分析

（一）三大制度的功能定位

筆者采用集合分析的方法，在理想的狀態(tài)下，探尋三大制度的功能定位。假設(shè)：1）所有的行政爭議都可以通過、行政復(fù)議和行政訴訟這三條路徑解決；2）和行政復(fù)議、行政訴訟之間有明確的區(qū)別。那么可以將解決行政爭議作為一個(gè)完整的集合，將解決行政爭議的三條路徑——、行政復(fù)議和行政訴訟，作為集合內(nèi)的子集或者補(bǔ)集，從而構(gòu)造三大制度集合關(guān)系圖。如圖所示，其中A代表制度，B代表行政復(fù)議制度，C代表行政訴訟制度，D代表行政復(fù)議和行政訴訟的交集，即對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服進(jìn)而提起行政訴訟。

從圖中可以看出，B和C的面積較大，這就是說絕大部分行政爭議通過行政復(fù)議和行政訴訟解決。而且B>C，表示行政復(fù)議解決了更多的行政爭議，即行政復(fù)議是解決行政爭議的主要渠道，國外的理論和實(shí)證都印證了這一觀點(diǎn)。C的面積僅次于B，說明行政訴訟是解決行政爭議的重要渠道。D是B與C的交集，而且D占據(jù)了C相對(duì)大的一部分面積，說明：1）行政復(fù)議可以轉(zhuǎn)化為行政訴訟；2）由行政復(fù)議轉(zhuǎn)化成的行政訴訟是行政訴訟的重要來源；3）行政爭議可以而且應(yīng)該先嘗試通過行政復(fù)議的途徑解決，對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的，再提起行政訴訟。A處于集合關(guān)系圖的邊緣，說明是解決行政爭議的補(bǔ)充途徑，即不適用行政復(fù)議和行政訴訟的行政爭議可以通過解決。

（二）三大制度的受理范圍

制度的受理范圍非常廣泛。首先是受理事項(xiàng)廣泛，《條例》第2條使用“反映情況”這一寬泛表述，幾乎涵蓋了人認(rèn)為地可以反映的任何事項(xiàng)。其次是受理反映對(duì)象廣泛，《條例》第14條規(guī)定不僅可以反映有關(guān)組織的情況，而且可以反映有關(guān)工作人員的情況。行政復(fù)議比的受理范圍大大縮小，但仍然比行政訴訟大出很多。在列舉式表述上，《行政復(fù)議法》比《行政訴訟法》多出6條具體受理范圍。在概括式表述上，《行政復(fù)議法》實(shí)質(zhì)將行政機(jī)關(guān)所有的外部具體行政行為納入到行政復(fù)議范圍；而《行政訴訟法》實(shí)際上只是將涉及人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中。

（三）三大制度的運(yùn)行程序

制度的優(yōu)勢(shì)在于審查次數(shù)較多，審查層級(jí)逐漸提高。對(duì)初次處理決定不服的可以申請(qǐng)復(fù)查，對(duì)復(fù)查決定不服的，還可以申請(qǐng)復(fù)核。這樣一個(gè)事項(xiàng)就經(jīng)過了三次審查，而且復(fù)查和復(fù)核都是向原辦理機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，這就兩次提高了審查事項(xiàng)單位的行政級(jí)別。此外，制度具有很大的或然性，一些事項(xiàng)引起高層領(lǐng)導(dǎo)的重視，會(huì)迅速得到解決，再加上成本相對(duì)低廉，造成人熱衷于采取途徑。行政復(fù)議的比較優(yōu)勢(shì)在于程序簡便、時(shí)限較短，行政復(fù)議跟的初次辦理時(shí)限雖然都是六十天，但行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的審查制度，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議事項(xiàng)更加了解，加之一般只進(jìn)行書面審查，行政復(fù)議效率較高。行政訴訟在程序上、證據(jù)上、執(zhí)行上都有嚴(yán)格的要求，具有較高的公開性、公正性和權(quán)威性，但審判時(shí)限較長，而且人要承擔(dān)一定的費(fèi)用，并面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因此，很多群眾不傾向于走司法途徑，甚至在敗訴之后仍然尋求通過途徑解決糾紛。

三、優(yōu)化、行政復(fù)議與行政訴訟三大制度的協(xié)調(diào)與銜接

（一）在受理范圍上的協(xié)調(diào)與銜接

由于的受理范圍非常廣泛，需要通過分類確定不同事項(xiàng)與其他路徑的銜接，筆者認(rèn)為可以將事項(xiàng)分為申訴請(qǐng)求、檢舉控告、咨詢建議三類。申訴請(qǐng)求類行政行為是行政機(jī)關(guān)及其人員根據(jù)職責(zé)職能和法律法規(guī)做出的，對(duì)于這類行為的爭議應(yīng)該通過行政復(fù)議解決，對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服的，可以再通過司法途徑解決。機(jī)關(guān)對(duì)檢舉控告類事項(xiàng)只有收集檢舉控告材料和有效的調(diào)查權(quán)，行政復(fù)議也沒有調(diào)查處理權(quán)限，因此應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)交紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)構(gòu)調(diào)查處理。咨詢建議類是的基本職責(zé)之一，應(yīng)由機(jī)關(guān)承擔(dān)，以后考慮向人大轉(zhuǎn)交。擴(kuò)大行政訴訟對(duì)外部具體行政行為的受理，將所有外部具體行政行為納入行政訴訟的受理范疇，使之與行政復(fù)議的受理范疇相結(jié)合。擴(kuò)展行政訴訟對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的領(lǐng)域，將行政訴訟只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)拓展到保護(hù)所有的權(quán)利領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)與行政復(fù)議的銜接。將抽象行政行為納入行政訴訟的受理范圍，使抽象行政行為的受害人能夠受到行政救濟(jì)和司法救濟(jì)。

（二）在溝通機(jī)制上的協(xié)調(diào)與銜接

首先，加強(qiáng)與行政復(fù)議的銜接互動(dòng)。建立與行政復(fù)議的溝通聯(lián)系機(jī)制，如有些地方已經(jīng)出臺(tái)《事項(xiàng)移送行政復(fù)議受理審查規(guī)定》，并在機(jī)構(gòu)設(shè)立行政復(fù)議受理處。其次，加強(qiáng)行政復(fù)議與行政訴訟的銜接互動(dòng)。行政復(fù)議和行政訴訟在法律適用上脫節(jié)，《行政訴訟法》將非法律形式的規(guī)范性文件排除在“法”的范圍之外，《行政復(fù)議法》在實(shí)踐中將規(guī)章和規(guī)范性文件作為“法”的范圍。這就造成行政復(fù)議和行政訴訟都依“法”裁定卻結(jié)果迥異的情況，因此應(yīng)加強(qiáng)行政復(fù)議與行政訴訟適用法律的研究，使兩者盡量統(tǒng)一協(xié)調(diào)。再次，加強(qiáng)與行政訴訟的銜接互動(dòng)。要給予群眾更多的司法救濟(jì)，引導(dǎo)群眾通過司法渠道解決行政爭議，應(yīng)消除司法機(jī)關(guān)受理案件的，使司法真正成為社會(huì)糾紛的最終處理機(jī)制和正義的最后防線。

（三）在制度發(fā)展上的協(xié)調(diào)與銜接

通過對(duì)三大制度設(shè)計(jì)初衷和功能定位的深入探究，筆者認(rèn)為從長期來看應(yīng)引導(dǎo)解決行政爭議的權(quán)威向法治化軌道轉(zhuǎn)變，可以分三個(gè)階段來實(shí)現(xiàn)。第一個(gè)階段，以法制還不健全、法治還不完善、司法還不權(quán)威為特征。這一階段應(yīng)以理順三大制度的功能定位為核心，構(gòu)建分工明確、協(xié)調(diào)有序的行政爭議解決機(jī)制，努力提升行政復(fù)議和行政訴訟在解決行政爭議上的地位和作用，使成為行政復(fù)議和行政訴訟之外的有效補(bǔ)充。第二個(gè)階段，以法制健全統(tǒng)一、法治理念深入人心，司法權(quán)威逐步形成為特征。這一階段應(yīng)剝離的監(jiān)督職能，將其并入紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)，突出其接受建議意見的職能。形成由到行政復(fù)議，再到行政訴訟的一條完整的行政爭議解決路徑，其中三大制度可以順次適用也可以單獨(dú)適用。第三個(gè)階段，以法制健全統(tǒng)一、法治經(jīng)驗(yàn)成熟完備、司法權(quán)威絕對(duì)樹立為特征。這一階段應(yīng)剝離接受建議意見的職能，將其并入人大，引導(dǎo)最終退出歷史舞臺(tái)。形成行政途徑的行政復(fù)議與司法途徑的行政訴訟并行互補(bǔ)的行政爭議解決機(jī)制，最終完全實(shí)現(xiàn)通過法治途徑解決行政爭議。

參考文獻(xiàn)：

篇（4）

一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對(duì)行政行為的司法審查主要是以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，僅對(duì)顯失公正的行政處罰可適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。細(xì)細(xì)查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進(jìn)他人的制度時(shí)，不注重對(duì)該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院只能對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)賦予法院呢?進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他領(lǐng)域?《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，只對(duì)行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的司法審查時(shí)，盲目抱著司法權(quán)有限的錯(cuò)誤觀念，賦予了行政權(quán)太多的自由空間。

其實(shí)，我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定并不是偶然，造成對(duì)行政行為合理性進(jìn)行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點(diǎn):認(rèn)為確立行政合理性司法審查意味著司法權(quán)變相取代行政權(quán)，法院對(duì)行政行為合理性審查會(huì)導(dǎo)致越權(quán)行政;認(rèn)為賦予法院行政合理性司法審查權(quán)會(huì)打破現(xiàn)有的權(quán)力格局，削弱行政權(quán);認(rèn)為司法權(quán)對(duì)行政權(quán)干預(yù)過多會(huì)降低行政效率，導(dǎo)致消極行政。有學(xué)者認(rèn)為法院并不掌握行政領(lǐng)域的知識(shí)，司法權(quán)插人一個(gè)自己不熟悉的權(quán)力范圍只有百害無一利;認(rèn)為確立行政合理性司法審查制度將導(dǎo)致司法裁量權(quán)的濫用。有些學(xué)者認(rèn)為合理性是很抽象的，這個(gè)度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權(quán)濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實(shí)踐中的困難

在我國，行政法學(xué)界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀(jì)80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學(xué)界的公認(rèn)原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎(chǔ)上，提出了進(jìn)行行政合理性控制的問題。現(xiàn)行的法律制度，對(duì)行政自由裁量權(quán)的合理性控制有兩條途徑，一是行政復(fù)議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督。《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對(duì)具體行政行為是否合法與適當(dāng)進(jìn)行審查。這里的“適當(dāng)”包含著行政合理性的復(fù)議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應(yīng)當(dāng)包含著對(duì)具體行政行為的不合理予以審查，有學(xué)者認(rèn)為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實(shí)踐中遠(yuǎn)未達(dá)到立法目的。

(一)行政合理性復(fù)議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復(fù)議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當(dāng)性。該規(guī)定說明我國行政復(fù)議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復(fù)議法的頒布是繼行政訴訟法實(shí)施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對(duì)防止和糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，實(shí)現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復(fù)議制度本身及其他相關(guān)因素的制約，在控制自由裁量權(quán)方面，遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個(gè)方面: 第一，現(xiàn)行行政復(fù)議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督。《行政復(fù)議法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)可概括為:或是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)政府或上一級(jí)主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級(jí)政府，或是設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的部門或政府，甚至就是被申請(qǐng)復(fù)議的行政機(jī)關(guān)本身等等。這樣，復(fù)議機(jī)關(guān)與被復(fù)議機(jī)關(guān)之間存在行政隸屬關(guān)系，有緊密的連帶利害關(guān)系，加上地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義，就更強(qiáng)化了這種連帶利害關(guān)系。“任何人不得當(dāng)自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復(fù)議制度與這一法學(xué)公理相悖。在利益的驅(qū)動(dòng)下，復(fù)議機(jī)關(guān)很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復(fù)議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會(huì)蒙上一層“官官相護(hù)”的陰影，動(dòng)搖了民眾對(duì)復(fù)議的信任，造成復(fù)議制度形同虛設(shè)。

第二，現(xiàn)行行政復(fù)議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實(shí)踐層面，行政復(fù)議制度有以下幾大缺陷。(1)申請(qǐng)人投訴無門。行政復(fù)議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴(yán)格的程序要求。行政復(fù)議的引起必須以申請(qǐng)為前提，由于行政機(jī)關(guān)不履行告知義務(wù)及復(fù)議管轄錯(cuò)綜復(fù)雜等原因，復(fù)議申請(qǐng)人投訴無門的情況時(shí)有發(fā)生。(2)復(fù)議機(jī)構(gòu)組織不健全。行政復(fù)議具有很強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，它要求復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正常化。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復(fù)議機(jī)構(gòu)外，大多數(shù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在事實(shí)上有名無實(shí)。這種狀況在很大程度上削弱了復(fù)議制度的固有功能。

由于行政復(fù)議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實(shí)踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權(quán)，從而不能有效地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。總之，復(fù)議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實(shí)亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定:“人民法院審查行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。”這一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時(shí)，有些學(xué)者認(rèn)為，《行政訴訟法》第五十四條對(duì)濫用職權(quán)、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對(duì)行政行為的合理性有限司法審查權(quán)。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實(shí)亡。

篇（5）

［關(guān)鍵詞］

行政復(fù)議;抽象行政行為;和解

隨著時(shí)代的變遷，現(xiàn)代行政權(quán)的行使理念也在發(fā)生深刻的變化。以追求效率化與時(shí)效化并行為基礎(chǔ)，各國在解決行政糾紛的手段上也呈現(xiàn)出多元化的趨勢(shì)。《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)是以1990年《行政復(fù)議條例》為藍(lán)本頒布實(shí)施的，旨在扭轉(zhuǎn)《行政復(fù)議條例》實(shí)施以來作用有限的被動(dòng)局面。其誕生進(jìn)一步拓寬了我國行政糾紛的救濟(jì)渠道，加大了對(duì)行政主體合法權(quán)益的保護(hù)力度并有效地監(jiān)督了行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的履行。

一、我國行政復(fù)議法的缺陷與不足

(一)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)缺乏獨(dú)立性與專業(yè)性目前，在我國能夠依法受理行政復(fù)議申請(qǐng)并針對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查、最終做出復(fù)議決定的行政機(jī)關(guān)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)，其下設(shè)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，是負(fù)責(zé)復(fù)議活動(dòng)的政府法制部門。由于復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)置過于分散，長期與復(fù)議機(jī)關(guān)存在隸屬關(guān)系，不具備獨(dú)立性且經(jīng)常受到政府法制工作的沖擊，進(jìn)而導(dǎo)致其復(fù)議決定的公正性容易受到公眾質(zhì)疑，必然導(dǎo)致復(fù)議的公信力下降，由此復(fù)議案件數(shù)量也自然呈下降趨勢(shì)。復(fù)議案件數(shù)量的逐年遞減，導(dǎo)致原本就無專業(yè)人員負(fù)責(zé)的復(fù)議案件工作人員更加懈怠，復(fù)議工作由此形成惡性循環(huán)，因此要充分發(fā)揮行政復(fù)議職能，完善行政復(fù)議機(jī)構(gòu)及人員設(shè)置就顯得尤為重要。

(二)行政復(fù)議案件的受案范圍過于狹窄根據(jù)《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定，我國行政復(fù)議的受案范圍分為作為行政行為的受案范圍和不作為行政行為的受案范圍。根據(jù)《行政復(fù)議法》第6條規(guī)定，作為行政行為的受案范圍包括:行政處罰行為、行政強(qiáng)制行為、行政許可的不當(dāng)行為、行政主體的行政確認(rèn)行為、行政主體行為侵犯經(jīng)營自的行為、侵犯農(nóng)業(yè)承包合同的行政行為和行政主體違法為行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)的行為。不作為行政行為的受案范圍包括:對(duì)待行政相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)的請(qǐng)求消極不作為、對(duì)行政相對(duì)人的依法許可請(qǐng)求消極不作為和對(duì)行政相對(duì)人的依法社會(huì)福利請(qǐng)求消極不作為。此外，還將國家行為、涉及民事關(guān)系的行為、行政系統(tǒng)內(nèi)部行為以及獨(dú)立的抽象行政行為排除在《行政復(fù)議法》的受案范圍之外。通過筆者對(duì)我國現(xiàn)行《行政復(fù)議法》受案范圍的列舉，我們不難看出其受案范圍與《行政訴訟法》的受案范圍十分相似。在行政復(fù)議的過程中，行政爭議是由行政機(jī)關(guān)來解決的，而在行政訴訟中則通過人民法院來解決行政爭議。兩種爭議的解決手段不同，但是范圍卻驚人的相似，原本不適用行政訴訟解決的糾紛可能通過行政復(fù)議解決，卻因受案范疇一致的原因而得不到相應(yīng)的處理。因此行政復(fù)議法修改的關(guān)鍵就是擴(kuò)大行政復(fù)議范圍。

(三)行政復(fù)議程序過于行政化、簡單化和單一化在我國，行政復(fù)議案件的辦理流程均為:行政復(fù)議的提起、審理、決定，沒有規(guī)定回避制度。根據(jù)《行政復(fù)議法》第22條的相關(guān)規(guī)定，在正常情況下行政復(fù)議的審查方式是書面審查，只有當(dāng)申請(qǐng)人要求或復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時(shí)才可以向相關(guān)組織及人員進(jìn)行情況調(diào)查，聽取當(dāng)事人的意見。而且不論復(fù)議案件繁簡一律適用同一程序。《行政復(fù)議法》立法之初，為了突出與行政訴訟法的不同，對(duì)于復(fù)議程序問題過分追求內(nèi)部行政化與簡化，嚴(yán)重削弱了司法化，從而導(dǎo)致了如下問題的產(chǎn)生:第一，行政復(fù)議程序過于行政化，從而導(dǎo)致了行政復(fù)議救濟(jì)渠道的單一性。不論是案情簡單、事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的行政糾紛還是案情復(fù)雜、影響較大、專業(yè)性強(qiáng)的行政糾紛，辦理流程均為:行政復(fù)議的提起、審理、決定。導(dǎo)致了名為行政復(fù)議實(shí)為行政審批的情形發(fā)生，有悖于立法初衷。第二，《行政復(fù)議法》沒有規(guī)定回避制度，在解決行政糾紛的過程中，行政復(fù)議工作人員可能與被申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)的工作人員存在千絲萬縷的聯(lián)系，這樣對(duì)于復(fù)議申請(qǐng)人而言缺乏公信力。第三，在復(fù)議案件的審理過程中往往采取原則上適用書面審理，只有在申請(qǐng)人要求或復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)該調(diào)查時(shí)才可以聽證審理，其立法目的旨在簡便、高效地化解行政糾紛，但是，卻忽略了言辭對(duì)抗和當(dāng)面質(zhì)證對(duì)申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人及第三人的重要意義，同時(shí)也排斥了律師作為專業(yè)的法律服務(wù)群體的加入。這樣就無法保證復(fù)議過程的公開性、透明性，復(fù)議裁決的公正性。第四，不論復(fù)議案件繁簡一律適用同一程序，導(dǎo)致復(fù)議程序過于機(jī)械，缺乏必要的靈活性，不利于行政復(fù)議案件的高效審理。

二、我國行政復(fù)議法缺陷與不足產(chǎn)生的原因

從《行政訴訟法》頒布，到《行政復(fù)議條例》的實(shí)施，再到《行政復(fù)議法》的出臺(tái)，標(biāo)志著我國行政復(fù)議制度的全面建立。《行政復(fù)議法》作為一部保護(hù)公民、法人或其它組織合法權(quán)益不受行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵害的法律，是行政糾紛解決機(jī)制多元化的產(chǎn)物。同時(shí)，《行政復(fù)議法》也經(jīng)歷了我國行政復(fù)議案件的快速增長到逐年下降，特別是在大潮的沖擊下進(jìn)入“寒冬期”的全過程。是什么原因?qū)е铝耸O一時(shí)的《行政復(fù)議法》日趨走向衰落?除了立法不是完美無缺，無法與日新月異的社會(huì)發(fā)展無縫對(duì)接外，其自身還存在以下原因。

(一)缺乏憲法的有力支撐我國1989年出臺(tái)了《行政訴訟法》，其立法目標(biāo)是保護(hù)公民權(quán)利不受不法行政侵害，這也成為了1990年《行政復(fù)議條例》的立法目標(biāo)，1999年的《行政復(fù)議法》依然延續(xù)了該立法目標(biāo)，既要求行政機(jī)關(guān)保護(hù)公民的合法權(quán)益，還要求其行政合法。正如我們所知，從之后，我國才開始大規(guī)模的法制建設(shè)，1996年同志就依法治國發(fā)表了重要講話，1997年“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”被載入憲法，成為治國的基本方略。然而，《行政復(fù)議法》，過分強(qiáng)調(diào)行政合法，理論支撐乏力，不具備實(shí)施的可行性。

(二)過度強(qiáng)調(diào)“非司法化”現(xiàn)行的行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立的，對(duì)其具有高度依附性。國務(wù)院為了貫徹《行政訴訟法》，預(yù)計(jì)出臺(tái)《行政復(fù)議條例》、《行政處罰條例》、《行政規(guī)章制定條例》、《行政賠償條例》等。但是最后只出臺(tái)了《行政復(fù)議條例》，其深受《行政訴訟法》制約。《行政復(fù)議法》是以《行政復(fù)議條例》為基礎(chǔ)制定的，汲取了《行政復(fù)議條例》的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)為了擺脫《行政訴訟法》的限制，立法者過度強(qiáng)調(diào)“非司法化”，導(dǎo)致我國行政復(fù)議案件的辦理流程均為:行政復(fù)議的提起、審理、決定，名為行政復(fù)議，實(shí)為行政審批。

(三)完全依賴內(nèi)部監(jiān)督立法者在權(quán)衡復(fù)議的三個(gè)功能，即內(nèi)部監(jiān)督功能、行政救濟(jì)功能和解決糾紛功能上更鐘愛內(nèi)部監(jiān)督功能。短時(shí)間來看，立法者的初衷是好的，也是立法創(chuàng)新。但從長遠(yuǎn)看，《行政復(fù)議法》這種功能定位片面地割裂了復(fù)議三個(gè)功能的內(nèi)在聯(lián)系，是不科學(xué)的，勢(shì)必會(huì)帶來一系列的問題。這些問題如果不能得到及時(shí)、有效的解決，不僅不會(huì)確保合法權(quán)益得到保障，還會(huì)成為權(quán)利救濟(jì)的障礙。只有將內(nèi)部監(jiān)督、行政救濟(jì)和解決糾紛這三種功能妥善結(jié)合，協(xié)同作用才能避免《行政復(fù)議法》在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題。

(四)《行政復(fù)議法》缺乏與之配套的程序法縱觀世界各國行政復(fù)議立法，不僅擁有《行政復(fù)議審議規(guī)則》等相關(guān)配套制度，還針對(duì)行政復(fù)議法律主體、回避等規(guī)則進(jìn)行了詳盡的規(guī)定。為了避免配套制度的欠缺導(dǎo)致《行政復(fù)議法》的任意性和隨意性，我們應(yīng)該借鑒各國復(fù)議機(jī)構(gòu)組織規(guī)程及審議規(guī)則的相關(guān)立法，為我國《行政復(fù)議法》保駕護(hù)航。

三、關(guān)于修改我國行政復(fù)議法的幾點(diǎn)建議

筆者通過對(duì)《行政復(fù)議法》的缺陷和不足的列舉及對(duì)其產(chǎn)生原因的分析，擬從行政復(fù)議機(jī)構(gòu)重建及人員設(shè)置、擴(kuò)大行政復(fù)議范圍、完善行政復(fù)議程序等方面，談幾點(diǎn)個(gè)人看法。

(一)完善行政復(fù)議法律主體首先，要充分認(rèn)識(shí)到行政糾紛完全依靠司法程序解決是不現(xiàn)實(shí)的。行政機(jī)關(guān)要充分發(fā)揮自身的業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)，由自己來糾正下級(jí)不當(dāng)或違法的措施，堅(jiān)持依法辦事，勢(shì)必會(huì)比法院處理來得更加及時(shí)、高效，更有利于提高國家行政管理效率［1］(167)。其次，要在縣級(jí)以上人民政府設(shè)置行政復(fù)議委員會(huì)及行政復(fù)議辦公室，對(duì)轄區(qū)內(nèi)的行政復(fù)議案件進(jìn)行統(tǒng)一管理。為了進(jìn)一步體現(xiàn)行政復(fù)議的中立地位，可以采取委員會(huì)的委員專兼職相結(jié)合的方式，適時(shí)地引進(jìn)法學(xué)專家、社會(huì)專業(yè)人士等作為兼職委員參與到行政復(fù)議案件的審理當(dāng)中，一方面提升了行政復(fù)議隊(duì)伍的專業(yè)化水平，另一方面也增強(qiáng)了社會(huì)監(jiān)督的透明度。最后，行政復(fù)議工作隊(duì)伍的自身建設(shè)還是重中之重。因?yàn)樗麄兪菑?fù)議案件審理的主力軍，因此建議行政復(fù)議工作人員要經(jīng)過法學(xué)專業(yè)學(xué)習(xí)或通過國家司法考試，此外還要經(jīng)常性地組織工作人員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，構(gòu)建信息交流平臺(tái)，同時(shí)還要重視老中青三代工作人員的梯隊(duì)建設(shè)，以確保行政復(fù)議工作長期、有序的進(jìn)行。

(二)拓寬行政復(fù)議的受案范圍行政復(fù)議法修改的關(guān)鍵就是擴(kuò)大行政復(fù)議范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面入手:第一，擴(kuò)大對(duì)抽象行政行為的審查范疇。“抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)對(duì)非特定主體制定的，對(duì)后發(fā)生法律效力，而且有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件的行為”［2］(93)。目前我國不能對(duì)單獨(dú)的抽象行政行為進(jìn)行復(fù)議，只能是由行政相對(duì)人對(duì)具體行政行為提起行政復(fù)議時(shí)，附帶對(duì)部分抽象行政行為提起復(fù)議，這樣不利于對(duì)公民、法人及其它經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行行之有效的保護(hù)。因?yàn)槌橄笮姓袨閷?duì)行政相對(duì)人造成的損害要比具體行政行為嚴(yán)重得多，具體體現(xiàn)為損害范圍大，具有反復(fù)損害的可能性。但是根據(jù)我國目前情況對(duì)全部抽象行政行為進(jìn)行復(fù)議又不符合社會(huì)實(shí)際。筆者認(rèn)為只要將規(guī)范國家行為的抽象行政行為如國防、外交等排除在行政復(fù)議范疇之外，大可將行政法規(guī)、規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為納入到行政復(fù)議范疇，倒是現(xiàn)實(shí)而又必要的。這樣不僅會(huì)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，還有助于避免同一抽象行政行為在適用中反復(fù)侵權(quán)，節(jié)約了社會(huì)成本。第二，將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范疇。內(nèi)部行政行為主要是存在于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部，不對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生影響，一般指行政機(jī)關(guān)的人事任免及行政獎(jiǎng)懲等行政行為。行政復(fù)議的受案范疇之所以未把內(nèi)部行政行為納入其中，主要是受已經(jīng)消失的特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，考慮到內(nèi)部行政行為屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部建設(shè)不適宜由其上級(jí)機(jī)關(guān)進(jìn)行復(fù)議。另外，對(duì)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員來說，人動(dòng)及獎(jiǎng)懲是對(duì)其行政工作的評(píng)價(jià)，并未損害其作為公民的合法權(quán)益。但是在實(shí)踐中，針對(duì)國家機(jī)關(guān)工作人員處分或辭退并沒有有效的救濟(jì)手段，即便是《公務(wù)員法》和《行政監(jiān)察法》也沒有形成相關(guān)的救濟(jì)體系，這樣勢(shì)必有損其合法權(quán)益。因?yàn)楣珓?wù)員除去其工作身份外，作為自然人其合法權(quán)益同樣需要維護(hù)，所以將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議范疇是十分必要的。

(三)完善行政復(fù)議程序行政復(fù)議程序的完善是修改《行政復(fù)議法》的另一大關(guān)注點(diǎn)。通過對(duì)行政復(fù)議程序不足之處的列舉可知，過度的反司法化，刻意地與行政訴訟程序相區(qū)別是有害無益的，但是我們也不能全盤照搬行政訴訟司法程序，否則將會(huì)抹殺《行政復(fù)議法》獨(dú)立存在的價(jià)值性，因此筆者將針對(duì)《行政復(fù)議法》程序修改提出幾點(diǎn)個(gè)人意見。第一，開辟行政復(fù)議“雙通道”有效化解行政糾紛。行政復(fù)議申請(qǐng)是由公民、法人或其它組織對(duì)行政主體所作的行政行為不服，依法向有管轄權(quán)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出，請(qǐng)求其對(duì)該行政行為進(jìn)行合法性或合理性審查并給出相應(yīng)的復(fù)議結(jié)論。這樣就可以避免申請(qǐng)人在行政復(fù)議的過程中可能不愿向原行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)，或即便向原行政機(jī)關(guān)提出了申請(qǐng)，但原行政機(jī)關(guān)未能及時(shí)將復(fù)議申請(qǐng)遞交給行政復(fù)議機(jī)關(guān)的情形發(fā)生，因此規(guī)定由申請(qǐng)人依法向有管轄權(quán)的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。但是在司法實(shí)踐中，如果申請(qǐng)人直接將復(fù)議申請(qǐng)?zhí)峤唤o原行政機(jī)關(guān)，由原行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，及時(shí)糾正自己的違法行為，直接撤銷，則更為便利，同時(shí)減少了行政復(fù)議的案件，又使行政糾紛得以解決。所以筆者建議在修改《行政復(fù)議法》時(shí)可以考慮借鑒德國和日本的聲名異議制度，即公民、法人或其他組織在收到行政處罰時(shí)，如果不服，可于一個(gè)月內(nèi)向原處罰機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，如原處罰機(jī)關(guān)認(rèn)為其理由成立，可撤銷處罰，如認(rèn)為其理由不成立，可移送上級(jí)行政機(jī)關(guān)裁決，這樣可以為當(dāng)事人開辟行政復(fù)議的第二渠道，供其選擇。申請(qǐng)人可以根據(jù)案件的實(shí)際情況選擇有利于自己的救濟(jì)方式，既是人性化的考慮又是司法高效的體現(xiàn)。第二，為了保證行政復(fù)議案件的公正審理，筆者建議將回避制度引入行政復(fù)議。回避情形可以參照《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)行政復(fù)議人員出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)回避的情形，應(yīng)由申請(qǐng)人或本人提出回避，以便確保行政復(fù)議案件的公正審理。第三，行政復(fù)議原則上是書面審理，只有當(dāng)申請(qǐng)人提出或行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)才進(jìn)行聽證審理。筆者認(rèn)為由于缺少了申請(qǐng)人、第三人與被申請(qǐng)人當(dāng)面對(duì)質(zhì)辯論，不利于復(fù)議案件的審理。一旦遇到案情重大、復(fù)雜或案件事實(shí)不清等情形，開庭審理，通過言辭辯論，更容易讓復(fù)議人員厘清案件事實(shí)，從而得出公正的復(fù)議結(jié)論。對(duì)于申請(qǐng)人一方也體現(xiàn)了充分的尊重，給予了表達(dá)自己訴求的機(jī)會(huì)，從而可以減少由于案件事實(shí)不清、認(rèn)定不準(zhǔn)確情況的發(fā)生。第四，行政復(fù)議案件千差萬別，既有案情重大、復(fù)雜的也有事實(shí)清楚相對(duì)簡單的，如果我們不將其進(jìn)行合理的區(qū)分而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行復(fù)議，勢(shì)必不利于復(fù)議案件的審理。建議在行政復(fù)議法修改時(shí)考慮將復(fù)議程序分為一般程序和簡易程序。一般程序主要針對(duì)案情重大、復(fù)雜，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人對(duì)案件事實(shí)認(rèn)識(shí)存在較大分歧的情形，通過在復(fù)議人員的主持下經(jīng)過申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人充分質(zhì)證，最終厘清事實(shí)做出正確、公正的復(fù)議決定。簡易程序主要針對(duì)案情事實(shí)認(rèn)定清楚、相對(duì)簡單，申請(qǐng)人也愿意采取簡易程序，高效處理行政糾紛的情形，在簡易程序中如果申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人同意采取書面審理的方式來解決行政糾紛，也要為其提供表達(dá)訴求的機(jī)會(huì)。除此之外，在行政復(fù)議案件中適度地引入調(diào)解或允許當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)和解是我國《行政復(fù)議法》修改的重大舉措。通過領(lǐng)會(huì)《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》我們可以得到以下適用方法:首先要嘗試運(yùn)用調(diào)解和和解的方式去解決行政糾紛，如果經(jīng)過調(diào)解和和解行政申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人在行政糾紛中仍然達(dá)不成協(xié)議的，就要依法及時(shí)地做出公正的復(fù)議決定。因此，在行政復(fù)議案件審理的過程中適度引入和解制度，勢(shì)必會(huì)收到案結(jié)事了的社會(huì)效果。

參考文獻(xiàn):

篇（6）

行政訴訟是人民法院運(yùn)用國家審判權(quán)解決行政爭議的法律制度；行政復(fù)議是由行政機(jī)關(guān)解決行政爭議的法律制度。兩者之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。并在程序鏈接上體現(xiàn)了問題與不足。針對(duì)行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系及程序的銜接問題，進(jìn)行研究，作出如下理解。

一、行政訴訟與行政復(fù)議之相互地位與關(guān)系

(一)行政訴訟與行政復(fù)議的聯(lián)系

行政訴訟與行政復(fù)議的關(guān)系的法律選擇行政訴訟和行政復(fù)議的聯(lián)系主要體現(xiàn)在兩者具有一定的承接關(guān)系。按照我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，主要有兩種：

1．必經(jīng)型。在提起行政訴訟之前，必須先經(jīng)過行政復(fù)議程序，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)的復(fù)議不得提起行政訴訟。此種類型把行政復(fù)議作為行政訴訟的前置程序，可以稱之為“復(fù)議前置”。

2．終局型。在特殊情況下，當(dāng)事人選擇了行政復(fù)議就不得再向法院提起行政訴訟，當(dāng)然直接向法院提起行政訴訟也就不能申請(qǐng)行政復(fù)議，我國行政訴訟最終選擇了復(fù)議前置和選擇救濟(jì)并行的原則。

(二)相互地位

行政訴訟與行政復(fù)議的密切聯(lián)系關(guān)系是毋庸置疑的，但行政復(fù)議對(duì)于行政訴訟而言，究竟處于附屬地位還是獨(dú)立地位，一般看來，行政復(fù)議都為當(dāng)做行政訴訟的配套制度來對(duì)待，在實(shí)踐中也確實(shí)如此。我國大部分學(xué)者認(rèn)為，大陸行政復(fù)議制度作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對(duì)行政訴訟制度的依附性。也有學(xué)者認(rèn)為，這種配套性質(zhì)的行政復(fù)議制度。雖然在貫徹《行政訴訟法》方面確實(shí)起到了重要的作用，但同時(shí)也限制了行政復(fù)議作為行政監(jiān)督基本制度的應(yīng)有作用。

綜上所述，比較行政訴訟和行政復(fù)議各自的特點(diǎn)，我們可以得出結(jié)論：發(fā)生行政爭議后，行政復(fù)議是最為直接有效的解決途徑，而行政訴訟是最為客觀公正的解決途徑。應(yīng)改變行政復(fù)議對(duì)行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。

二、行政訴訟與行政復(fù)議程序銜接的現(xiàn)實(shí)問題

(一)前置主義與選擇主義

在行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系問題上．還有一個(gè)相當(dāng)重要的問題就是兩者在程序上的銜接問題。一是前置主義，即行政復(fù)議作為行政訴訟的先行程序，當(dāng)事人對(duì)行政行為不服時(shí)，必須先提前行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服在提起行政訴訟。二是選擇主義，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中進(jìn)行自由選擇。行政復(fù)議與行政訴訟之間的銜接關(guān)系是采取復(fù)議前置和選擇救濟(jì)并存的原則。以選擇主義為原則，前置主義為例外的準(zhǔn)則，能夠充分尊重當(dāng)事人行使權(quán)利的自由。我國應(yīng)在行政復(fù)議或行政訴訟制度中明文確認(rèn)這一原則。

(二)行政訴訟與行政復(fù)議制度銜接的現(xiàn)實(shí)沖突

追加第三人的銜接問題。依照《行政復(fù)議法》第10條第3款的規(guī)定；“復(fù)議機(jī)關(guān)在決定是否需要通知某利害關(guān)系人作為第三人參加行政復(fù)議時(shí)，享有一定的自由裁量權(quán)。”而《行政訴訟法》的規(guī)定則相對(duì)比較嚴(yán)格。《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”另據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)司法解釋，行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人的．其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與人民法院針對(duì)是否追加第三人的審查力度并不一致。由此可見，行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)于是否追加第三人問題存在不對(duì)接的問題。

三、問題解析――行政訴訟與行政復(fù)議脫節(jié)的原因探究

(一)制度選擇層面的原因

1．價(jià)值選擇不同

(1)法律立場不同。行政復(fù)議機(jī)關(guān)在進(jìn)行層級(jí)監(jiān)督上，為了防止被申請(qǐng)人在行政管理活動(dòng)中、超越職權(quán)、任意裁量等違法行為的發(fā)生，一旦發(fā)生了便盡可能地在層級(jí)監(jiān)督中予以救濟(jì)，而避免出現(xiàn)進(jìn)入訴訟后的被動(dòng)局面。《行政復(fù)議法》規(guī)定的可以涉及并且應(yīng)當(dāng)涉及的審查范圍、審查對(duì)象和審查依據(jù)，完全是從加強(qiáng)行政管理力度的角度出發(fā)的。而人民法院的地位和任務(wù)決定了它必須對(duì)行政權(quán)給予必要而充分的尊重，只能依據(jù)法律、法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為進(jìn)行合法性審查。

(2)審理范圍及裁決權(quán)力不同。行政復(fù)議中復(fù)議機(jī)關(guān)可以就具體行政行為的合法性以及合理性進(jìn)行全面審查，并有權(quán)撤銷、變更原具體行政行為，或者代替原行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為；而在行政訴訟中，人民法院只能對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，一般不涉及合理性問題，并且只能作出維持、撤銷等判決，除行政處罰外無權(quán)變更原具體行政行為。通過人民法院對(duì)行政復(fù)議決定的合法性審查，敦促行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行糾正不當(dāng)行政行為的職責(zé)。

因此，行政復(fù)議機(jī)關(guān)處理行政案件時(shí)在依據(jù)法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的同時(shí)，還往往將規(guī)章、非法律形式的規(guī)范性文件適用于行政復(fù)議程序中去。

2．立法技術(shù)不同

(1)受案范圍不同。目前行政訴訟的受案范圍主要限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容；行政復(fù)議的受案范圍不僅包括人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包括法律、法規(guī)所規(guī)定的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利。

(2)審查依據(jù)不同。行政復(fù)議的法律適用的范圍要比行政訴訟的范圍廣。行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及上級(jí)行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。而《行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。”依據(jù)這一規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，其他任何機(jī)關(guān)制定、的規(guī)范性文件，都不能作為審理行政案件的依據(jù)，規(guī)章只能作為參照。

(二)實(shí)踐操作層面的原因

1．行政復(fù)議的復(fù)議機(jī)關(guān)方面

(1)依法行政意識(shí)不強(qiáng)。由于傳統(tǒng)人治思想的影響，部分行政復(fù)議人員法治觀念淡薄，在處理行政爭議時(shí)不能嚴(yán)格按照《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)真履行法定職責(zé)，主觀性和隨意性強(qiáng)，從而造成行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到保障。

(2)內(nèi)部護(hù)短現(xiàn)象突出。由于行政機(jī)關(guān)上下級(jí)及部門與政府之間的隸屬關(guān)系，承擔(dān)行政復(fù)議職責(zé)的行政人員更習(xí)慣于以行政的方式而非司法的方式、以內(nèi)部監(jiān)督的姿態(tài)而非以救濟(jì)的姿態(tài)，履行法定的復(fù)議義務(wù)。一旦出現(xiàn)違法現(xiàn)象．

下級(jí)就千方百計(jì)做工作，要求上級(jí)網(wǎng)開一面。這種內(nèi)部護(hù)短的做法，客觀上剝奪了行政相對(duì)人向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利，導(dǎo)致行政復(fù)議流于形式，使行政復(fù)議的作用難以得到充分發(fā)揮。

2．行政訴訟的人民法院方面

(1)司法審查過于機(jī)械。訴訟機(jī)關(guān)在處理行政爭議時(shí)，往往死卡法律條文，嚴(yán)格執(zhí)行司法審查程序。但復(fù)議機(jī)關(guān)在處理行政爭議時(shí)，往往注重的是實(shí)體問題的解決，時(shí)常忽略程序的合法及合理性。法院往往僅以復(fù)議機(jī)關(guān)程序上的違法即對(duì)復(fù)議決定進(jìn)行裁撤，從而引起復(fù)議機(jī)關(guān)的不滿，影響了維護(hù)行政相對(duì)人的合法利益。

(2)訴訟、復(fù)議溝通不足。復(fù)議機(jī)關(guān)在處理行政爭議時(shí)，由于擔(dān)心因處理不當(dāng)而在訴訟階段成為被告，便草草做出維持原具體行政行為的決定，把矛盾向法院一推了之。而法院在審理行政訴訟案件時(shí)，總是嚴(yán)格按照司法審查程序，往往以復(fù)議過程中不正當(dāng)、不合理。對(duì)復(fù)議決定一撤了之。兩者之間存有嚴(yán)重的矛盾。互不干涉，缺少溝通，影響相對(duì)人的合法權(quán)益。

四、解決辦法――建立健全人民法院與復(fù)議機(jī)關(guān)的溝通機(jī)制

(一)建立健全聯(lián)席會(huì)議制度

行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與法院行政庭共同召集年度聯(lián)席會(huì)議，遇有重大行政爭議案件，應(yīng)隨時(shí)召集會(huì)議研究協(xié)調(diào)。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)與法院積極總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，探索新辦法、新方式，將處理同類問題的方式方法轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一的行為規(guī)范，用制度的形式固定下來。

(二)建立信息溝通共享機(jī)制

行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與行政庭建立經(jīng)常性的信息通報(bào)制度。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)向法院行政庭通報(bào)新頒布的規(guī)范性文件；本地區(qū)行政復(fù)議案件相關(guān)情況統(tǒng)計(jì)和分析；行政復(fù)議案件受理、辦理情況；在行政復(fù)議審理過程中發(fā)現(xiàn)的突出問題等信息。行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政庭的情況通報(bào)，及時(shí)了解日常行政審判監(jiān)督工作情況和已結(jié)典型案件的審理情況，著重分析審理中發(fā)現(xiàn)的行政執(zhí)法的主要問題，并就行政管理中的普遍性問題和群眾反映強(qiáng)烈的問題及時(shí)向政府提供綜合性信息和工作建議。

五、結(jié)論

總之，行政復(fù)議和行政訴訟作為處理行政爭議案件最有效的救濟(jì)路徑。在保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政等方面，發(fā)揮著不可替代的作用。二者緊密聯(lián)系在一起，發(fā)揮著同等重要的作用。在二者的銜接問題上應(yīng)著重通過建立健全的人民法院與復(fù)議機(jī)關(guān)的溝通機(jī)制，實(shí)現(xiàn)兩種行政爭議解決機(jī)制和諧的對(duì)策意見，這樣有利于行政復(fù)議與行政訴訟兩種制度本身的完善、發(fā)展，有利于行政爭議的依法妥善化解，進(jìn)而有利于積極推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。

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[3]周漢華．行政復(fù)議司法化：理論、實(shí)踐

篇（7）

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請(qǐng)求該機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)引起爭議的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出決定的一種行政救濟(jì)制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在行使行政權(quán)力時(shí)，侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提起訴訟，求得司法救濟(jì)的法律制度。

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行。《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”。《行政復(fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

二是行政機(jī)關(guān)代表國家行使行政權(quán)和對(duì)社會(huì)的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實(shí)踐中，對(duì)行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實(shí)踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實(shí)施。在實(shí)施過程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識(shí)。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對(duì)人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行和司法強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)和人民法院對(duì)不履行具體行政行為的行政管理相對(duì)人所采取的一種強(qiáng)制手段，包括行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其理由有以下幾個(gè)方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。《行政訴訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟(jì)手段。也就是說，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，因此，在沒有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因?yàn)樾姓芾硐鄬?duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起訴訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對(duì)具體行政行為進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況來看，行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對(duì)其執(zhí)行，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定和國家行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會(huì)的無序和混亂，會(huì)使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對(duì)具體行政行為應(yīng)予行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4、對(duì)具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家賦予的強(qiáng)制力來保證具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補(bǔ)救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進(jìn)入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實(shí)際上是訴訟過程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政管理相對(duì)人自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機(jī)關(guān)不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個(gè)方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)不能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而行政機(jī)關(guān)又要求人民法院對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，行政審判庭又要對(duì)其合法性進(jìn)行審查，兩案審查的是同一個(gè)具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進(jìn)入執(zhí)行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對(duì)被訴的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強(qiáng)制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對(duì)具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對(duì)同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補(bǔ)救渠道，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟(jì)，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時(shí)對(duì)被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對(duì)“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會(huì)主義國家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實(shí)施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對(duì)“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對(duì)行政管理相對(duì)人加強(qiáng)法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實(shí)施執(zhí)行。

篇（8）

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）11-0107-03

一、行政復(fù)議和行政訴訟的概念和比較

在研究經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟被告的問題之前，首先要對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟兩個(gè)概念進(jìn)行比較，因?yàn)槌霈F(xiàn)此種被告的前提是行政相對(duì)人在經(jīng)過行政復(fù)議之后，對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不滿而提起行政訴訟。

行政訴訟是指行政相對(duì)人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)[1]402。行政訴訟與民事訴訟和刑事訴訟相同，是一種司法程序。是以司法權(quán)解決行政糾紛。對(duì)于行政主體而言，是一種法律監(jiān)督制度；對(duì)于相對(duì)人而言是一種行政法律救濟(jì)制度。

行政復(fù)議，是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾?qǐng)的具體行政行為進(jìn)行合法、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度[1]370。中華人民共和國行政復(fù)議法第一條關(guān)于行政復(fù)議的目的是這樣規(guī)定的：為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。行政復(fù)議在本質(zhì)上說，仍舊是一種具體行政行為，但這種具體行政行為和其他行政行為相比，又具有其特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在其不但具有一般行政行為行政性、職權(quán)性和程序性的特征，同時(shí)也具有監(jiān)督性、救濟(jì)性的特征[2]454-455。

從二者的概念分析得出，行政訴訟和行政復(fù)議雖是兩個(gè)并行的救濟(jì)制度。對(duì)公民、法人和其他組織而言，行政訴訟和行政復(fù)議都有對(duì)其合法權(quán)益保護(hù)的救濟(jì)功能。但兩者有著區(qū)別，一是行政復(fù)議雖然帶有一定的司法性質(zhì)，但是在本質(zhì)上來說仍然是一種特殊的行政行為，二是行政訴訟僅僅是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并不審查合理性，而行政復(fù)議既對(duì)具體行政行為的合法性又對(duì)其合理性進(jìn)行審查，在某種程度上行政復(fù)議對(duì)行政相對(duì)人的利益的維護(hù)更為徹底，對(duì)行政相對(duì)人的救濟(jì)更為徹底。行政復(fù)議在某種程度上具有的優(yōu)越性，所以更有必要研究經(jīng)復(fù)議的行政訴訟的被告問題，使用何種方式處理才能提高行政復(fù)議案件的準(zhǔn)確率，這也正是其真正的目的。

經(jīng)復(fù)議程序的行政訴訟指公民對(duì)行政行為不服，不是直接。而是先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議結(jié)果不能提供其滿意的救濟(jì)時(shí)再的行政訴訟。法院受理一個(gè)案件，不僅需要合格的原告，而且需要一個(gè)合格的被告。只有原被告的主張不同且相互對(duì)抗的情況下，才可能構(gòu)成一個(gè)行政爭訴的案件。行政訴訟的被告，是指其實(shí)施的具體行政行為被作為原告的個(gè)人或者組織指控侵犯其合法權(quán)益，而由人民法院通知應(yīng)訴的行政主體。成為行政訴訟法被告的法定條件主要有三：一是必須是行政主體；二是必須實(shí)施原告認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益的具體行政行為；三是人民法院通知其應(yīng)訴。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定

提起行政復(fù)議的案件，一般產(chǎn)生三種結(jié)果：一是復(fù)議維持了原具體行政行為；二是復(fù)議改變了原具體行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)可以通過變更和撤銷的方式改變?cè)唧w行政行為；三是復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議請(qǐng)求在法定期間內(nèi)不作為行為。不同的結(jié)果也產(chǎn)生了當(dāng)事人提訟究竟以誰為被告，誰才是適格被告的問題。

《中華人民共和國行政訴訟法》第25條規(guī)定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。

在此規(guī)定中公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告，爭議不大。但是對(duì)于經(jīng)過復(fù)議的案件，適格被告是原行政機(jī)關(guān)還是復(fù)議機(jī)關(guān)，在行政訴訟法中主要存在兩種不同的意見：一是復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，二是作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。我國現(xiàn)行的法律主要是根據(jù)復(fù)議裁決的結(jié)果而定。

第一，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。復(fù)議機(jī)關(guān)改變具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。根據(jù)《行政訴訟法司法解釋》第7條，“改變具體行政行為”的三種情形是指：改變?cè)姓袨樗J(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)的；改變?cè)唧w行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響的；撤銷、部分撤銷或者變更原具體行政行為處理結(jié)果的

第二，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。作出原具體行政行為的機(jī)關(guān)為被告的條件是：復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為，基于該具體行政行為而發(fā)生的行政法律關(guān)系的行政主體仍然是作出該具體行政行為的主體。因此，誰作出該具體行政行為誰就是被告。

第三，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

三、現(xiàn)行法律規(guī)定的弊端

1.復(fù)議機(jī)關(guān)為逃避責(zé)任而傾向于維持原具體行政行為

從統(tǒng)計(jì)情況來看經(jīng)復(fù)議的案件，絕大多數(shù)都是由復(fù)議機(jī)關(guān)作出了維持原行政行為的裁決，這其中當(dāng)然有最初作出行政行為是正確的原因，但復(fù)議機(jī)關(guān)害怕當(dāng)被告，以維持裁決敷衍塞責(zé)也是主要原因[3]209-210。復(fù)議機(jī)關(guān)傾向作出維持原具體行政行為的復(fù)議決定，與行政復(fù)議糾正行政機(jī)關(guān)作出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的相背離“由于復(fù)議機(jī)關(guān)維持行政行為時(shí)，仍然是原行政機(jī)關(guān)作被告，只有改變行政行為時(shí)才是復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告。這樣，從‘趨利避害’規(guī)則上，有些復(fù)議機(jī)關(guān)就更愿意選擇維持這個(gè)‘利’而不愿意選擇改變這個(gè)‘害’，從而影響復(fù)議的糾錯(cuò)和監(jiān)督功能的發(fā)揮。”[4]122

2.從是否維持原行政行為上確定被告，造成了邏輯上的矛盾

行政復(fù)議與行政訴訟最主要的區(qū)別即使行政訴訟只審查具體行政行為的合法性，而行政復(fù)議不僅審查原具體行政行為的合法性，也對(duì)其合理性進(jìn)行了審查。而我國又有關(guān)于禁止行政復(fù)議不利變更的規(guī)定。①因此復(fù)議機(jī)關(guān)如改變?cè)唧w行政行為，就為對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)人有利的行政行為，如行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為，原行政行為是不利于申請(qǐng)人的，復(fù)議機(jī)關(guān)維持對(duì)申請(qǐng)人不利的行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)不會(huì)成為的對(duì)象，復(fù)議機(jī)關(guān)作出的對(duì)申請(qǐng)人有利的行政行為反倒成為申請(qǐng)人的對(duì)象。經(jīng)過分析可以得知，此種設(shè)置的不合理之后就顯而易見了。

3.對(duì)合法而不合理的行政行為無法救濟(jì)，損害申請(qǐng)人的利益

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，但當(dāng)決定維持原具體行政行為的復(fù)議機(jī)關(guān)不做被告，這就意味著如果維持原具體行政行為的決定于法不符，也無法得到有效的糾正。而申請(qǐng)人一旦，承擔(dān)訴訟的將是作出具體行政行為的原行政機(jī)關(guān)，而要審查的原行政行為恰好是合法但不合理的行政行為之時(shí)，法院便處于既不能重新復(fù)議，也不能判決行政機(jī)關(guān)因合理性的原因而改變行政行為的尷尬境地。申請(qǐng)人的合法權(quán)益也無法得到保護(hù)。

四、全部把復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告觀點(diǎn)的弊端

有的學(xué)者認(rèn)為對(duì)經(jīng)復(fù)議案件被告的確定，可采取的方案為經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。原因如下：復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，在邏輯上意味著先撤銷了原行政行為，然后自己又做了個(gè)行政行為，當(dāng)事人不服的，復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)為被告。對(duì)于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第22條的規(guī)定，②相關(guān)學(xué)者認(rèn)為此規(guī)定還忽視了一種情況的存在，即當(dāng)事人既對(duì)原具體行政行為不服，也對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為不服，此時(shí)由誰為被告？行政機(jī)關(guān)的不作為，實(shí)際上可以看做是怠于或忽視對(duì)相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)、是對(duì)作出原行政機(jī)關(guān)行為的行政機(jī)關(guān)的袒護(hù)，是對(duì)其所作出的具體行政行為的默許，也就是對(duì)原具體行政行為的維持，因此，按照上述規(guī)則，復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告[3]209。

此規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)是大大強(qiáng)化了復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任心，不敢敷衍塞責(zé)的消極維持原具體行政行為，行政相對(duì)人的利益得會(huì)到更好地對(duì)待。但并不是說此種觀點(diǎn)就不存在問題，此種做法的弊端遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于益處。

1.行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)加重，增加復(fù)議機(jī)關(guān)的訴訟成本

我國《行政復(fù)議法》第12條規(guī)定：公民、法人或其他組織不服縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門的具體行政行為，可以選擇向本級(jí)人民政府或上一級(jí)人民政府的相應(yīng)的業(yè)務(wù)主管部門申請(qǐng)復(fù)議。《行政復(fù)議法》第13條規(guī)定：對(duì)各級(jí)人民政府的具體行政行為不服申請(qǐng)的復(fù)議，由上一級(jí)人民政府管轄。由我國行政復(fù)議法的規(guī)定可以看出，如果將經(jīng)行政復(fù)議的，被告都規(guī)定為復(fù)議機(jī)關(guān)，則相關(guān)部門或政府的級(jí)別越高，其又承擔(dān)繁重的復(fù)議工作，則將要面對(duì)很重的應(yīng)訴，負(fù)擔(dān)大大增加。

2.可能會(huì)促使行政相對(duì)人對(duì)不當(dāng)利益的謀取

行政復(fù)議機(jī)關(guān)在申請(qǐng)人的行政復(fù)議請(qǐng)求的范圍內(nèi)，不得作出對(duì)申請(qǐng)人更為不利的原則。這一保障行政相對(duì)人的行政復(fù)議申請(qǐng)權(quán)的禁止不利變更原則有可能被行政相對(duì)人利用，當(dāng)某一機(jī)關(guān)作出一具體行政行為損害了行政相對(duì)人的利益，又因行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能作出不利于申請(qǐng)人的變更，這就使行政相對(duì)人免除了后顧之憂，而無論具體行政行為是否合理合法，行政相對(duì)人都會(huì)提起大量行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為也要成為行政訴訟的被告。行政復(fù)議唯一避免成為被告的方法就是作出有利于相對(duì)人的行政復(fù)議，以求息事寧人。一個(gè)合理的制度能把壞人變成好人，一個(gè)不合理的制度也能把一個(gè)好人變成一個(gè)壞人。如此規(guī)定會(huì)促使行政相對(duì)人對(duì)不當(dāng)利益的謀取。

3.均以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，忽視了復(fù)議相對(duì)人的真實(shí)意思

行政相對(duì)人是基于行政機(jī)關(guān)作出了侵犯其合法權(quán)益的違法或不合理的行政行為，而期望行政復(fù)議機(jī)關(guān)予以審核，而一旦審核結(jié)果與行政相對(duì)人的期望結(jié)果不一致，行政相對(duì)人就只能選擇行政復(fù)議機(jī)關(guān)而不能原行政機(jī)關(guān)。在大多數(shù)情況下，行政相對(duì)人更為不滿的是原行政機(jī)關(guān)的行政行為而非復(fù)議機(jī)關(guān)的審核。加之在行政相對(duì)人看來一個(gè)級(jí)別更高，權(quán)力更大的行政機(jī)關(guān)也是很不明智的選擇。因此，在行政相對(duì)人傾向于以原行政機(jī)關(guān)為被告的情況下卻強(qiáng)行以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，忽視了行政機(jī)關(guān)的真實(shí)意思。

五、全部把原行政機(jī)關(guān)作為被告的弊端

無論行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否改變?cè)唧w行政行為，行政相對(duì)人在提起行政訴訟時(shí)均以原行政機(jī)關(guān)為被告。有學(xué)者認(rèn)為：雖然現(xiàn)實(shí)生活中不乏復(fù)議機(jī)關(guān)借維持復(fù)議決定放棄復(fù)議監(jiān)督職責(zé)、逃避司法審查的現(xiàn)象，但這是由于現(xiàn)行立法上的缺憾造成的。盡管對(duì)相關(guān)立法規(guī)定的合理性可以存疑，甚至有人認(rèn)為即使是維持的復(fù)議決定也能作為司法審查的對(duì)象，筆者認(rèn)為在相關(guān)立法未做實(shí)質(zhì)性修改之前，僅將案例中的原具體行政行為作出機(jī)關(guān)作為適格被告，是符合立法原意的[5]。這種學(xué)說最大的意義是使行政復(fù)議機(jī)關(guān)完全從訴訟中解脫出來而可以做一個(gè)有效的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。有利于行政復(fù)議機(jī)關(guān)大膽地作出改變具體行政行為的決定，有利于我國行政復(fù)議案件的進(jìn)一步增加，也符合國外行政復(fù)議的發(fā)展趨勢(shì)。但是全部把原行政機(jī)關(guān)作為被告也存在著很大的弊端：最重要的就是無法解決學(xué)者與公眾所擔(dān)心的官官相護(hù)的問題，免除了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的一切的負(fù)擔(dān)，也有可能使其更加的肆無忌憚。

在司法實(shí)踐中，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)改變?cè)姓袨槎栽姓C(jī)關(guān)作為被告。一旦判決敗訴，就會(huì)存在作為執(zhí)行判決義務(wù)機(jī)關(guān)的原行政機(jī)關(guān)無法執(zhí)行判決的問題，因?yàn)橄录?jí)行政機(jī)關(guān)無法改變上級(jí)的行政復(fù)議決定。在行政行為的執(zhí)行問題上《中華人民共和國行政復(fù)議法》第33條的規(guī)定更為合理：申請(qǐng)人逾期不又不履行行政復(fù)議決定的，或者不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的，按照下列規(guī)定分別處理：其一，維持具體行政行為的行政復(fù)議決定，由作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；其二，變更具體行政行為的行政復(fù)議決定，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制執(zhí)行，或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。此規(guī)定的模式即可以擺脫無法執(zhí)行判決的問題。

六、解決的構(gòu)想

以上通過分析得出全部把復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告和全部把原行政機(jī)關(guān)作為被告均存在一定的弊端。筆者認(rèn)為，最好的解決方法就是在行政訴訟法第25條的基礎(chǔ)上做一定的修改：規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，相對(duì)人可以選擇作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，也可以選擇復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。而復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。如此規(guī)定，對(duì)于全部把復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告和全部把原行政機(jī)關(guān)作為被告的弊端得到一定程度的解決。

1.賦予復(fù)議機(jī)關(guān)更大的責(zé)任又不至于造成過重的負(fù)擔(dān)

復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，相對(duì)人可以選擇作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，也可以選擇復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。如此規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)畏于行政相對(duì)人選擇其作為被告，承擔(dān)司法責(zé)任而認(rèn)真履行職責(zé)，不敢怠于行使監(jiān)督審查的權(quán)利，不顧相對(duì)人合法權(quán)益受到損害。又不至于將所有的訴訟責(zé)任攬于其一身，倘若行政復(fù)議機(jī)關(guān)勤勉、公正的履行其職責(zé)也不會(huì)造成過重的負(fù)擔(dān)。

2.尊重行政相對(duì)人的真實(shí)意思，賦予其選擇權(quán)

西方法律諺語：法律不保護(hù)權(quán)利上的睡眠者。這句法律諺語的前提是賦予權(quán)利，此規(guī)定真正的尊重了行政相對(duì)人的權(quán)利，若其對(duì)原行政機(jī)關(guān)所做的具體行政行為不滿，可以向人民法院，以原行政機(jī)關(guān)為被告，若其對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議結(jié)果不滿，可以向人民法院，以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。

3.保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，有利于行政復(fù)議制度優(yōu)越性的發(fā)揮

行政復(fù)議既對(duì)具體行政行為的合法性又對(duì)其合理性進(jìn)行審查，在某種程度上行政復(fù)議對(duì)行政相對(duì)人的利益維護(hù)更為徹底，對(duì)行政相對(duì)人的救濟(jì)更為徹底。有的學(xué)者更是主張建立“窮盡行政救濟(jì)原則”在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，使一部分行政案件，必須經(jīng)過行政復(fù)議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，這樣可以使一些在行政訴訟過程中所無法解決的案件，盡可能地在行政復(fù)議程序中加以解決，從根本上使公民權(quán)利得到有效的保護(hù)[6]。

七、結(jié)語

關(guān)于行政復(fù)議前提下的被告確認(rèn)問題，從來都是理論界爭論的熱點(diǎn)，本文細(xì)致而綜合地分析了相對(duì)人提出復(fù)議申請(qǐng)后可能出現(xiàn)的不同境遇，關(guān)于全部把行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告和全部把復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告的弊端分析，提出了具體的解決方案，將程序的選擇權(quán)最大限度地交給了相對(duì)人，以其合理訴愿為出發(fā)，規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，相對(duì)人可以選擇作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告，也可以選擇復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。而復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。從而保證了相對(duì)人在面對(duì)不同復(fù)議結(jié)果的情況下均能得到合理的解決法案。

本文力求通過對(duì)被告的規(guī)定，明確原行政行為機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)和相對(duì)人三者之間的關(guān)系，堅(jiān)持保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，貫徹執(zhí)行了行政訴訟中維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的原則。行政訴訟法的被告確認(rèn)一定能朝著精簡、便利，更大限度地保障行政訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率的趨勢(shì)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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[2]羅豪才,湛中樂.行政法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.

[3]王彥.行政訴訟當(dāng)事人[M..北京:人民法院出版社,2005.

篇（9）

    第四十一條 外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國境內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議,適用本法。

    【釋義】 本條是關(guān)于涉外行政復(fù)議的規(guī)定。

    外國人、無國籍人、外國組織在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行行政復(fù)議,應(yīng)當(dāng)適用本法。適用我國的行政復(fù)議法是國家主權(quán)原則在行政復(fù)議中的具體體現(xiàn)。主權(quán)是一個(gè)國家對(duì)外的最高權(quán)力。行政機(jī)關(guān)依法行使的行政權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分。依照本條規(guī)定,外國人、無國籍人、外國組織對(duì)中華人民共和國行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為,認(rèn)為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議。關(guān)于申請(qǐng)人的資格、管轄、審查程序等均適用本法規(guī)定。這里應(yīng)注意幾點(diǎn)。在我國申請(qǐng)行政復(fù)議,第一,外國人、無國籍人、外國組織在中國境內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議,要遵循平等原則。任何一個(gè)主權(quán)國家對(duì)在本國進(jìn)行活動(dòng)外國人都規(guī)定依法享有的權(quán)利和必須履行的義務(wù),都規(guī)定必須遵守所在國的法律,這是國家平等原則的體現(xiàn)。如我國行政訴訟法規(guī)定,外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進(jìn)行行政訴訟,同中華人民共和國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。這就是國家平等原則在行政訴訟中的具體體現(xiàn),也是國際上的通例。在行政復(fù)議問題上,對(duì)外國人也應(yīng)當(dāng)遵循平等原則,保護(hù)其權(quán)利;但是外國人在我國也要遵守我國的法律,履行法律規(guī)定的義務(wù)。

    第二,外國人、外國組織在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行行政復(fù)議,也要根據(jù)對(duì)等原則進(jìn)行管理。如果一個(gè)國家的法律規(guī)定,外國公民或者組織在本國的某些活動(dòng)方面的權(quán)利與本國公民的權(quán)利有不同的規(guī)定,即加以限制,另一個(gè)國家也采取相應(yīng)的措施加以限制,這種相互限制的規(guī)定,也是對(duì)等進(jìn)行的,即對(duì)等原則。對(duì)等原則,即包括行使權(quán)利,也包括履行義務(wù)。例如,我國行政訴訟法規(guī)定,外國法院對(duì)中華人民共和國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的,人民法院對(duì)該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利,實(shí)行對(duì)等原則。行政訴訟法這樣規(guī)定,既體現(xiàn)了國家平等原則,又維護(hù)了國家尊嚴(yán)和國家主權(quán)。在外國人、無國籍人、外國組織在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行行政復(fù)議的問題上,也應(yīng)當(dāng)如此。

    第三,這里的“境內(nèi)”的“境”,是指“關(guān)境”,即我國海關(guān)所管轄的“境”,不包括臺(tái)灣省、香港特別行政區(qū)和澳門。根據(jù)香港特別行政區(qū)基本法規(guī)定,全國性法律除列于香港特別行政區(qū)基本法附件三者外,不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。行政復(fù)議法沒有列入香港特別行政區(qū)基本法附件三,所以也不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。香港特別行政區(qū)包括臺(tái)灣省、澳門的公民。法人或者其他組織在我國境內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議,就應(yīng)當(dāng)規(guī)定依照本法的規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議,受本法的保護(hù)。

篇（10）

    [16] 王天華:《行政訴訟的構(gòu)造:日本行政訴訟法研究》,北京:法律出版社,2010年,第15頁。

    [17] 梁鳳云:《〈行政訴訟法〉修改八論》,上海:《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》,2012年第2期,第102頁;馬懷德主編:《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2004年,第176-187頁。

    [18] 如浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院創(chuàng)造的行政訴訟“異地交叉管轄”制度實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),成為最高人民法院制定《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》(法釋[2008]2號(hào))的客觀依據(jù)。

    [19] 《行政訴訟法》第14條規(guī)定:“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件:(1)確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件;(2)對(duì)國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件;(3)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。”

    [20] 《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定:“對(duì)國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的,向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決,國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。”

    [21] 《若干解釋》第20條第3款規(guī)定:“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織,超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為,當(dāng)事人不服提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。”

    [22] 參見《行政訴訟法》第11條。

    [23] 參見《行政復(fù)議法》第7條。

    [24] 參見《行政訴訟法》第50條。

    [25] 章劍生:《尋求行政訴訟和解規(guī)范上的可能性》,長春:《當(dāng)代法學(xué)》,2009年第2期,第16-22頁。

    [26] 《源于實(shí)踐,創(chuàng)新優(yōu)化,服務(wù)實(shí)踐——鹿城區(qū)人民法院試行行政訴訟簡易程序經(jīng)驗(yàn)總結(jié)》,載浙江省高級(jí)人民法院:《行政審判通訊》,2010年第9期,第4-10頁。

    [27] 梁鳳云:《〈行政訴訟法〉修改八論》,上海:《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》,2012年第2期,第110頁。

    [28] 甘文:《行政訴訟證據(jù)司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》,北京:中國法制出版社,2003年,第172頁。也有學(xué)者提出了不同的行政訴訟多元化的證明標(biāo)準(zhǔn)體系。其內(nèi)容也是三個(gè)標(biāo)準(zhǔn),即“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分標(biāo)準(zhǔn)”、“優(yōu)勢(shì)蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”和“合理可能性標(biāo)準(zhǔn)”。參見高家偉等:《證據(jù)法原理》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2004年,第351-354頁。

    [29] 參見章劍生:《現(xiàn)代行政法基本理論》,北京:法律出版社,2008年,第576-582頁。

    [30] 詳細(xì)論證請(qǐng)參閱章劍生:《依法審判中的“行政法規(guī)”》,上海:《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》,2012年第2期,第124-132頁。

    [31] 重慶市綦江縣人民法院《行政判決書》([2011]綦法行初字第22號(hào))。

    [32] 江蘇省無錫市中級(jí)人民法院《行政判決書》([1995]錫行字第2號(hào))。

    [33] 《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》(法發(fā)[2007]第12號(hào))。

    [34] 王旭:《解釋技術(shù)、實(shí)踐邏輯與公共理性——最高人民法院行政法解釋考察》,載葛洪義:《法律方法與法律思維》(第6輯),北京:法律出版社,2012年,第117頁。其他學(xué)者如侯猛等也表達(dá)了相同的觀點(diǎn),參見侯猛:《中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入》,北京:法律出版社,2007年,第78頁;左為民等:《最高法院研究》,北京:法律出版社,2004年,第347頁。