土地確權(quán)法律條文匯總十篇

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇土地確權(quán)法律條文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

1.1 立法方面的不足 由于我國在調(diào)整土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)和流轉(zhuǎn)方面的法律只有《農(nóng)業(yè)法》《民法通則》《物權(quán)法》等法律，且由于這些法律所立法的出發(fā)點(diǎn)和相應(yīng)的立法精神不同，就直接導(dǎo)致了這些法律對(duì)于土地承包和流轉(zhuǎn)等問題存在的矛盾和差異。另外土地的產(chǎn)權(quán)不清，權(quán)屬界定混亂又帶來了很多確權(quán)方面的問題。并且在現(xiàn)在的法律實(shí)踐之中，對(duì)一些其他的流轉(zhuǎn)方式，如：繼承，贈(zèng)與，抵押，反租倒包等流轉(zhuǎn)方式都沒有明確的法律條文規(guī)定，因此就導(dǎo)致了個(gè)別地方流轉(zhuǎn)方式的駁雜無章，沒有明確的法律可以依從。

1.2 農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)合同不規(guī)范 由于農(nóng)村的很多土地生產(chǎn)經(jīng)營者法律意識(shí)淡薄，因此導(dǎo)致在土地確權(quán)方面不清楚.此外也導(dǎo)致在流轉(zhuǎn)土地時(shí)只有口頭合同，或者是以其他形式存在的不規(guī)范，不具備法律效力的合同。程序不全，條款不全，流轉(zhuǎn)的相關(guān)費(fèi)用不科學(xué)不合理，沒有充分的考慮當(dāng)前市場和國家政策的變化。這就為我國農(nóng)村土地承包的流轉(zhuǎn)造成了一定的隱患。

1.3 農(nóng)村的社會(huì)保障不健全 由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平所限制，導(dǎo)致我國農(nóng)村還沒有建立起相應(yīng)的社會(huì)保障機(jī)制。土地的流轉(zhuǎn)不僅需要雙方當(dāng)事人在場，同時(shí)也需要一定的中介機(jī)構(gòu)或相關(guān)組織來進(jìn)行引導(dǎo)和證明。并且農(nóng)民們不象城市居民有養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等社會(huì)福利保障。他們只能憑借擁有的土地來保證最基本的生活，所以保障農(nóng)民的利益變得尤為重要。而由于不健全的保障機(jī)制，就造成了很多流轉(zhuǎn)不公正的現(xiàn)象。

1.4 政府對(duì)土地承包和流轉(zhuǎn)經(jīng)營管理的職能的缺失和越位 這也給農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)造成了一定的消極影響。在當(dāng)事人對(duì)土地使用權(quán)和所有權(quán)，以及其他權(quán)利不十分明確時(shí)，政府又不能科學(xué)的使用自己的監(jiān)督和管理職能。一些地方政府對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的確權(quán)和流轉(zhuǎn)的管理不規(guī)范，監(jiān)督滯后，對(duì)自身在土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中的職能定位不當(dāng)。

2 針對(duì)相關(guān)問題所制定的政策

2.1 我國政府應(yīng)當(dāng)完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相應(yīng)法律制度 只有完善相應(yīng)的法律制度，才能保障土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)的各個(gè)階層的利益。政府應(yīng)該盡快的制定《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法》》，進(jìn)一步對(duì)土地的確權(quán)和流轉(zhuǎn)的方式，程序，性質(zhì)，管理方法，以及解決糾紛的途徑做出明確的規(guī)定，只有完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的確權(quán)和流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律，才能讓土地在法律的保護(hù)下合法的流轉(zhuǎn)。

要規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)合同形式，保障流轉(zhuǎn)雙方的合法權(quán)益

2.3 建立健全農(nóng)村的社會(huì)保障機(jī)制 國家要在農(nóng)村社會(huì)保障機(jī)制等方面制定相關(guān)的政策，加大財(cái)政在農(nóng)村社會(huì)保障機(jī)制方面的支出和投入，以保障農(nóng)民的利益，這樣可以調(diào)動(dòng)農(nóng)民在土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)方面的積極性，有助于進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)村土地承包權(quán)確權(quán)和流轉(zhuǎn)的和諧和順利發(fā)展。

2.4 我國的政府應(yīng)該強(qiáng)化對(duì)于農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)的管理和監(jiān)控 根據(jù)我國各地不同的實(shí)際情況來制定不同的土地流轉(zhuǎn)政策，并且要積極鼓勵(lì)農(nóng)民在土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)實(shí)踐方面大膽創(chuàng)新，更應(yīng)該積極引導(dǎo)一些工商企業(yè)和農(nóng)民進(jìn)行相關(guān)的土地流轉(zhuǎn)合同的簽訂。

篇（2）

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)快速發(fā)展，群眾購車剛性需求旺盛，我國汽車保有量繼續(xù)呈快速增長趨勢。截至2014年底，我國小型載客汽車達(dá)1.17億輛，其中私家車達(dá)1.05億輛，占90.16%，與2013年相比增長19.89%。全國平均每百戶家庭擁有25輛私家車，其中北京每百戶家庭擁有63輛，廣州、成都等大城市每百戶家庭擁有超過40輛。但是汽車給我們的生活帶來很大方便的同時(shí)，產(chǎn)生的困擾也隨之而來。買了新車回家，卻沒有地方停，很多有車的業(yè)主碰到過此類問題。“停車難、難停車、車難停”問題不斷顯現(xiàn)并隨之衍生出各種社會(huì)矛盾和問題。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、小區(qū)業(yè)主、物業(yè)管理公司之間關(guān)于停車位的權(quán)利歸屬、買賣合同、租賃使用、保管收費(fèi)及損害賠償?shù)鹊募m紛日益凸顯，各方當(dāng)事人為自身的利益各執(zhí)一端，眾說紛紜。“車位之爭”甚至已成社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一，因此，對(duì)住宅小區(qū)停車位性質(zhì)及權(quán)利歸屬等相關(guān)法律問題進(jìn)行研究已成為緊迫需要。

二、停車位的法律性質(zhì)

（一）停車位屬于法律關(guān)系客體之一種――物（或物的一部分）

物，是指除人身體之外能滿足人類社會(huì)生活需要而又能為人力所支配的有體物和自然力。民法上的物具有如下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）物獨(dú)立于人體之外;（2）物能給人帶來經(jīng)濟(jì)利益;（3）物是人力所能支配的;（4）物具有特定性。根據(jù)民法的理論，停車位完全可以歸類于民法中的物的范圍。

（二）停車位屬于不動(dòng)產(chǎn)的范圍，不是土地，而屬于建筑物或土地定著物之一種

動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，是近現(xiàn)代民法對(duì)物的最重要的區(qū)分。所謂不動(dòng)產(chǎn)，其區(qū)別在于物能否從一個(gè)地方移到另一個(gè)地方且不損害其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能移動(dòng)之物為動(dòng)產(chǎn)，不能移動(dòng)之物為不動(dòng)產(chǎn)。毫無疑問，停車位屬于不動(dòng)產(chǎn)，而且是建筑物或土地定著物的一種。

（三）停車位不是從物，而有獨(dú)立的功能和構(gòu)造，具備區(qū)分所有建筑物的專有部分屬性，是可以特定化的，可以獨(dú)立交易的

依物的相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，物可以分為主物和從物，從物是指輔助主物產(chǎn)生作用的獨(dú)立物，而主物則被從物所輔助進(jìn)而發(fā)揮其效力。我們應(yīng)當(dāng)以發(fā)展變化的眼光看待構(gòu)造上的獨(dú)立性，將外觀有形隔離設(shè)施的范圍由遮蔽性隔離設(shè)施向外延展，即所謂的明確界限不應(yīng)局限于墻壁、隔斷等傳統(tǒng)有形隔離設(shè)施，所以說，只要建筑區(qū)劃內(nèi)的停車位，如果具有明確界限予以區(qū)分，就可以被視為專有部分。

三、我國停車位權(quán)屬的主要學(xué)說

（一）約定歸屬說

該說主張，停車位的權(quán)屬認(rèn)定應(yīng)采用約定的方式來進(jìn)行。其法律依據(jù)在于《物權(quán)法》第74條第二款的規(guī)定。該說反映了民法上的意思自治原則，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)的要求，有利于各方利益的最大化，使開發(fā)商有動(dòng)力來建造更多的停車位，很大程度上緩解了停車位的緊張。但是其不足之處在于，未反應(yīng)業(yè)主法定共有部分的停車位歸屬，《物權(quán)法》第74條第三款規(guī)定顯然不適用約定規(guī)則。

（二）業(yè)主所有說

該說認(rèn)為，停車位應(yīng)屬于區(qū)分建筑物的共有部分，業(yè)主對(duì)住宅小區(qū)停車位享有共有權(quán)，這是基于住宅小區(qū)停車位的共有部分屬性，但是停車位并不絕對(duì)的屬于共有部分，其還存在成為專有部分的情形，該說過于片面。

（三）開發(fā)商所有說

該說主要針對(duì)地下停車位而言，從法理上說，因合法建造的事實(shí)行為形成物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。因此，無人質(zhì)疑停車位的初始所有權(quán)人為開發(fā)商。隨著房屋的出售，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移于業(yè)主，業(yè)主共有部分也隨之產(chǎn)生，但土地使用權(quán)是地表范圍上的權(quán)利，而地下停車庫的所有權(quán)是基于空間權(quán)而設(shè)立的，故不隨房屋出售而轉(zhuǎn)移于業(yè)主，仍歸開發(fā)商所有。我們認(rèn)為其存在一定的合理性，但是也存在局限，因?yàn)槟壳胺缮喜⒉怀姓J(rèn)空間權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，所以，開發(fā)商利用地下的空間建造車位，僅僅是對(duì)地下空間的利用行為而已，不等于開發(fā)商對(duì)地下空間享有利用權(quán)。

（四）國家所有說

該說主要針對(duì)地下人防工程;有人將地下人防工程與地下停車位劃等號(hào)，認(rèn)為地下人防工程屬于國家所有，因此地下停車位的所有權(quán)也歸于國家所有。這是不準(zhǔn)確的，首先，地下人防工程的建設(shè)是多元化的，并非所有的都是有國家投資所建，《人民防空法》第五條規(guī)定，“人民防空工程平時(shí)由投資者使用管理，收益歸投資者所有。”可見，國家對(duì)個(gè)人、企事業(yè)單位組織和社會(huì)團(tuán)體投資建設(shè)人防工程的立場和態(tài)度是鼓勵(lì)和支持的，但未對(duì)其權(quán)屬作出規(guī)定，僅僅明確了投資人對(duì)人防工程享有管理和收益的權(quán)利，所以我們不能想當(dāng)然認(rèn)為所有權(quán)就屬于國家所有，而應(yīng)該推定為屬于投資者所有，這樣更有利于保護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)利益和投資熱情;其次，人防工程也不能等同于地下停車位，將地下人防工程作為停車位，僅僅是地下人防工程的一種使用形式而已。

（五）登記憑證確權(quán)說

該說認(rèn)為，停車位所有權(quán)的歸屬依權(quán)屬證書確定，權(quán)屬證書上登記是誰，誰即是所有權(quán)人。但是目前我國停車位權(quán)屬登記制度尚未完善，幾乎無法進(jìn)行登記，現(xiàn)實(shí)生活中大多數(shù)車位是沒有權(quán)屬登記的。所以說，這種學(xué)說的適用，至少要在不動(dòng)產(chǎn)登記制度健全以后才能有適用的余地。

四、我國停車位權(quán)屬歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）容積率標(biāo)準(zhǔn)

容積率，是指一個(gè)小區(qū)的地上總建筑面積與用地面積的比率。該觀點(diǎn)認(rèn)為，開發(fā)商出售房屋的同時(shí)，與房屋建筑面積相對(duì)應(yīng)的土地使用權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓，當(dāng)開發(fā)商將小區(qū)的房屋單元全部售出之后，不計(jì)算容積率的建筑物的權(quán)利將轉(zhuǎn)移給全體業(yè)主，歸全體業(yè)主所有。換句話說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為土地使用權(quán)的分?jǐn)傄?guī)則與停車位的權(quán)屬認(rèn)定密切相關(guān)，判斷停車位是否占用業(yè)主共有的其他場地，關(guān)鍵在于其是否計(jì)入容積率。如果計(jì)入，則可以進(jìn)行房地產(chǎn)權(quán)的初始登記，取得獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)證書，開發(fā)商可以保留其所有權(quán)，并不當(dāng)然歸屬業(yè)主所有，反之，則伴隨著分?jǐn)偭送恋厥褂脵?quán)的房屋出售給全部業(yè)主，這些房屋分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)也轉(zhuǎn)移給全部業(yè)主，進(jìn)而占用了這些業(yè)主共有場地的停車位的所有權(quán)亦應(yīng)歸業(yè)主共有。但是這對(duì)于地下停車庫的判斷有所不當(dāng)，因?yàn)檎疄榱斯膭?lì)建地下停車庫，往往不把地下停車庫計(jì)入容積率的基數(shù)內(nèi)，這樣，再以容積率標(biāo)準(zhǔn)來判斷就會(huì)導(dǎo)致失真。地下停車位的權(quán)屬確定不以是否計(jì)入容積率為標(biāo)準(zhǔn)，只有有合法的土地使用權(quán)存在，地下停車位也能成為專有權(quán)的標(biāo)的。而且，容積率本身起到的作用是行政主管機(jī)關(guān)對(duì)建設(shè)單位的拘束作用，限定的并非是停車位的多少，其所限定的是允許開發(fā)商建造商品房的數(shù)量，停車位是否有獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)，并不與容積率掛鉤。

（二）公攤面積標(biāo)準(zhǔn)

公攤面積，即公用分?jǐn)偨ㄖ娣e，指每套（單元）商品房依法應(yīng)當(dāng)分?jǐn)偟墓媒ㄖ娣e。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果停車位的建筑面積分?jǐn)傆?jì)入商品房的公攤面積中，則停車位屬于業(yè)主共有，否則視停車位為專有部分，初始產(chǎn)權(quán)屬于開發(fā)商所有。但《商品房銷售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則（試行）》第九條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)記入公用面積的內(nèi)容和不應(yīng)計(jì)入公用面積的內(nèi)容：“凡已作為獨(dú)立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應(yīng)計(jì)入公用建筑面積部分。作為人防工程的地下室也不計(jì)入公用建筑面積”。這里沒有對(duì)住宅小區(qū)停車位的建筑面積是否列入公攤面積作出規(guī)定，所以說，停車位的所有權(quán)可以依據(jù)意思自治的原則加以確定。當(dāng)然，只有可以依法計(jì)算建筑面積的停車位，才能將停車位建筑面積計(jì)入公攤面積并由業(yè)主分?jǐn)偅梢姡@一標(biāo)準(zhǔn)雖具有合理性，但不能涵蓋所有的車位類型，因?yàn)檫@一標(biāo)準(zhǔn)主要針對(duì)的是地下停車庫而言，但是對(duì)于地面車庫，則難以適用。此外，如果開發(fā)商在銷售合同中將停車位、車庫進(jìn)行公攤，那相當(dāng)于一種捆綁銷售，對(duì)于不需要停車位的業(yè)主來說，無疑是替別人購買了車位，這是有失公平的。

（三）成本標(biāo)準(zhǔn)

該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，開發(fā)商在銷售房屋時(shí)，如果售價(jià)中包括了停車位的價(jià)款，那么購房者理所當(dāng)然擁有停車位的所有權(quán)，開發(fā)商無權(quán)再行銷售。但是在購房合同中，消費(fèi)者處于弱勢地位，其合法權(quán)益難以得到保護(hù)。而且我國實(shí)行物權(quán)法定原則，成本與所有權(quán)并無直接關(guān)系，價(jià)格僅僅作為購房者取得所有權(quán)的前提和對(duì)價(jià)，并非所有權(quán)取得的依據(jù);而且業(yè)主幾乎不可能去核定開發(fā)商的開發(fā)成本，堅(jiān)持成本標(biāo)準(zhǔn)無異于確立了開發(fā)商的優(yōu)勢地位和話語權(quán)。

綜上所述，作者認(rèn)為，以上標(biāo)準(zhǔn)有其合理性，但也有其不足。在此，作者提出了自己的一種標(biāo)準(zhǔn)來判斷停車位的權(quán)屬問題。

（一）規(guī)劃范圍的停車位的權(quán)屬歸屬

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于專門停放汽車的車位的初始權(quán)屬歸開發(fā)商所有，開發(fā)商可以通過贈(zèng)與、出售等方式把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主。在開發(fā)商進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)時(shí)，有一部分地是專門用于供業(yè)主停放汽車的，即一開始就是作為停車位而規(guī)劃適用的，不是由共有部分轉(zhuǎn)換而來的，具體包括專門用于停放汽車的地面停車場、地下停車場、首層架空停車位、屋頂平臺(tái)停車場。但有一點(diǎn)要說明，規(guī)劃用于停車的車位，如地下停車位，如果具備供業(yè)主分?jǐn)偨ㄖ娣e的條件，則應(yīng)視不同情況予以不同處理：如果停車位建筑面積已經(jīng)分?jǐn)傆?jì)入公攤面積中，則此時(shí)車位初始所有權(quán)雖然歸開發(fā)商，但在業(yè)主購房時(shí)，其如同住宅內(nèi)的走廊、樓道，應(yīng)屬于全體業(yè)主所有，否則，開發(fā)商和業(yè)主就可以約定其歸屬。

（二）規(guī)劃范圍外的停車位的權(quán)屬歸屬

對(duì)于規(guī)劃范圍之外的的停車位，就是占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，這部分車位，屬于法定共有，即屬于區(qū)分建筑物所有權(quán)下的共有權(quán)范圍，包括規(guī)劃范圍內(nèi)停車位不夠時(shí)占用共有部分增設(shè)的地面停車場、首層架空停車位、屋頂平臺(tái)停車場，以及沒有專門規(guī)劃停車位時(shí)直接占用共有部分建設(shè)的停車位，但是地下停車場不會(huì)占用業(yè)主共有的道路或者其他場地，所以此處不會(huì)包括地下停車場。對(duì)于法定共有的停車位，業(yè)主也可以約定其使用規(guī)則，將其由物業(yè)公司管理出租，獲得的收益歸全體業(yè)主所有。在此須說明一點(diǎn)，這部分車位是不能出售給個(gè)別業(yè)主的，因?yàn)檫@部分本來就是歸業(yè)主共有的，而且若出售的話，會(huì)激化業(yè)主之間的矛盾，法理和常理上都說不通。

五、我國立法上的展望

（一）完善住宅小區(qū)停車位權(quán)屬登記制度

雖然我國以立法的形式明文規(guī)定了權(quán)屬登記制度，但是在目前的司法實(shí)踐中，關(guān)于住宅小區(qū)停車位的權(quán)屬登記制度，還存在許多漏洞和缺陷。業(yè)主在購買房屋時(shí)，只是根據(jù)與開發(fā)商所簽訂的《商品房買賣契約》到房產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)和土地登記管理機(jī)關(guān)分別領(lǐng)取《房屋所有權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》。業(yè)主所持有的兩證，主要是登記其房屋專有部分的建筑面積和分?jǐn)偯娣e，即只針對(duì)房屋，也就是說還不存在專門針對(duì)車位這一不動(dòng)產(chǎn)的登記制度。依照不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效的原則，業(yè)主購買車位，無法取得相應(yīng)的權(quán)屬證書，則其對(duì)車位的權(quán)利得不到法律的認(rèn)可和保護(hù)，這便在社會(huì)交易過程中，增加了諸多不安定因素。因此有必要對(duì)目前的不動(dòng)產(chǎn)屬登記制度進(jìn)一步完善，來消除“銷售使用權(quán)”等一系列現(xiàn)狀所帶來的隱患。

（二）細(xì)化法律條文，提高法律條文表述的具體性、確定性和可操作性

細(xì)化法律條文，是避免條文過于原則表述的籠統(tǒng)、提升條文可操作性的重要方法。目前我國關(guān)于住宅小區(qū)停車位權(quán)屬的相關(guān)規(guī)定并不夠具體，許多化解糾紛的關(guān)鍵問題仍存在法律上的空白。例如可以明確規(guī)定規(guī)劃用于停放汽車的停車位為建筑物區(qū)分所有中的專有部分，車位所有權(quán)人可以依法自由的行使權(quán)利。再如住宅小區(qū)停車位的專有所有權(quán)人可以將停車位出售給小區(qū)業(yè)主以外的人。

（三）在重視成文法的同時(shí)，應(yīng)充分發(fā)揮司法解釋的效用

面對(duì)復(fù)雜多變的社會(huì)現(xiàn)象，成文的法律規(guī)范的先天缺陷難以避免。成文法雖具有權(quán)威性、穩(wěn)定性和普遍性的特點(diǎn)。但這些特點(diǎn)往往也意味著僵化封閉，與復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)生活難相適應(yīng)。司法解釋往往具有針對(duì)性、時(shí)代性、靈活性等特點(diǎn)，科學(xué)的理解運(yùn)用司法解釋有利于彌補(bǔ)成文法律規(guī)范的缺陷。同時(shí)，對(duì)于小區(qū)停車位權(quán)屬制度，多應(yīng)采用個(gè)案認(rèn)定的方式。

（四）賦予法官一定的自由裁量權(quán)

法官自由裁量制度對(duì)法律條文自身的局限性起到了很好的補(bǔ)充作用。再完善的法律法規(guī)也難以窮盡一切社會(huì)現(xiàn)象。伴隨社會(huì)的飛速發(fā)展，住宅小區(qū)停車位權(quán)屬爭議的具體情形也變得形形。如果僅僅強(qiáng)調(diào)依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)解決復(fù)雜多變的停車位權(quán)屬糾紛，而忽視了法官的自由裁量權(quán)，勢必會(huì)導(dǎo)致問題的處理出現(xiàn)僵化的情況，進(jìn)而使住宅小區(qū)停車位的權(quán)屬制度無法得到充分而有效的運(yùn)用，不利于對(duì)權(quán)利主體利益的保護(hù)。因此，在解決住宅小區(qū)停車位權(quán)屬糾紛的裁判過程中，應(yīng)適度賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使成文法的規(guī)定和法官的裁判智慧有機(jī)的結(jié)合起來，共同促進(jìn)住宅小區(qū)停車位法律規(guī)制的健康發(fā)展。（作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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篇（3）

現(xiàn)代各國的占有制度，都是羅馬法上的占有與日耳曼法上的Gewcre制度的繼承與發(fā)展。因此，本文討論占有的性質(zhì)，也就是從這兩種不同的占有制度談起。羅馬法上的占有，是一個(gè)涉及面較窄的制度，是在占有與所有發(fā)生沖突時(shí)，法律為保護(hù)社會(huì)的平和秩序而對(duì)占有進(jìn)行保護(hù)，此時(shí)的占有保護(hù)被當(dāng)做一種手段，而不是目的，占有是對(duì)權(quán)利事實(shí)上的行使，因此，占有的性質(zhì)應(yīng)是一種事實(shí)，即對(duì)物的事實(shí)上的管領(lǐng)力。作為羅馬法的繼承者，法國民法典中占有也被規(guī)定為一種事實(shí)，日本民法典雖明文規(guī)定了占有權(quán)，但從其法律條文分析，其實(shí)質(zhì)也是一種事實(shí)。

德國與瑞士民法典主要采納了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德國與瑞士民法中的占有制度極其復(fù)雜，是對(duì)整個(gè)物權(quán)法領(lǐng)域占有的抽象概括，因此其占有性質(zhì)也應(yīng)在區(qū)分有權(quán)占有與無權(quán)占有的前提予以區(qū)分認(rèn)定。首先，有權(quán)占有的性質(zhì)是一項(xiàng)權(quán)能，此時(shí)的占有表現(xiàn)為本權(quán)的表現(xiàn)形式，例如，承租人對(duì)其租賃物的占有，這種占有表現(xiàn)為租賃權(quán)的一種形式，是一種權(quán)能。其次，無權(quán)占有的性質(zhì)是一種事實(shí)，這一點(diǎn)和羅馬法上的占有是相同的。因此，要明確占有的性質(zhì)，就必須區(qū)分占有權(quán)能和占有事實(shí)兩種不同情形。占有做為一種權(quán)能是指有本權(quán)的占有，占有是本權(quán)所表現(xiàn)出來的一種權(quán)利表現(xiàn)形式，即占有權(quán)能。占有做為一種事實(shí)是指沒有本權(quán)的占有，法律為維持穩(wěn)定的法律狀態(tài)而對(duì)占有予以保護(hù)，其效力來源于法律的直接規(guī)定。占有做為一種事實(shí)與占有做為一種權(quán)能有一個(gè)共同點(diǎn)，即占有人得對(duì)標(biāo)的物實(shí)施支配力，但兩者支配力的來源是不同的，占有事實(shí)的支配力來源于法律的直接規(guī)定，占有權(quán)能的支配力來源于本權(quán)的效力。

2、完善占有的權(quán)利推定效力的建議

2.1、進(jìn)一步明確權(quán)利推定的主體、客體及其范圍的具體規(guī)定

占有是物權(quán)公示公信力的基礎(chǔ)，現(xiàn)代民法規(guī)定善意取得制度，主要是為了維護(hù)交易的安全和便利。善意取得之所以能夠產(chǎn)生，其根本原因在于，占有能夠產(chǎn)生表彰權(quán)利的法律效果。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)生活中，占有很有可能與權(quán)利是重合的，但在許多情況下，這兩者也可能是截然分離的，當(dāng)從事交易時(shí)，當(dāng)事人往往很難進(jìn)行詳盡的調(diào)查以確認(rèn)占有人的財(cái)產(chǎn)是否合法以及是否具有相應(yīng)的處分權(quán)能，而且在此過程中還要支付大量的成本，花費(fèi)大量的時(shí)間。而且即使做出此種調(diào)查，也未必能夠確定交易人是否享有處分權(quán)，如果占有人處分財(cái)產(chǎn)，受讓人已經(jīng)對(duì)占有人的占有形成合理的信賴，即相信其具有合法的處分權(quán)，此種信賴?yán)嫒绻荒艿玫椒杀Ｗo(hù)的話，便無法維護(hù)交易安全。因此為了避免增加交易成本，維護(hù)交易安全，促進(jìn)交易便捷，只能賦予動(dòng)產(chǎn)占有人的占有具有表彰權(quán)利的功能。主體的推定對(duì)于任何占有情形均可以適用，不論其占有屬于有權(quán)占有或無權(quán)占有、善意占有或惡意占有、有過失占有或無過失占有等均在所不問，只要是占有人，都受權(quán)利推定。

對(duì)占有權(quán)利推定客體的范圍包含動(dòng)產(chǎn)，但因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利推定應(yīng)該根據(jù)不同的情形有所區(qū)別對(duì)待。不論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，占有被推定為“合法”占有是占有權(quán)利推定效力的第一層體現(xiàn)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)不考慮其是否有登記。將占有推定為所有是占有權(quán)利推定效力的第二層體現(xiàn)，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)和未登記的不動(dòng)產(chǎn)，均應(yīng)該適用。對(duì)于未登記的不動(dòng)產(chǎn)，因其沒有登記，所以與登記制度不存在實(shí)質(zhì)性的沖突，而且占有的公信力還可以彌補(bǔ)未登記的不動(dòng)產(chǎn)不具有公示、公信力這一缺點(diǎn)。但對(duì)于已經(jīng)登記過的不動(dòng)產(chǎn)不應(yīng)該適用，因?yàn)閷?duì)于已經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)而言，登記的公示公信力強(qiáng)于占有的權(quán)利推定效力。所以我認(rèn)為我國物權(quán)法對(duì)占有權(quán)利的推定應(yīng)規(guī)定為：占有人在占有物上行使的權(quán)利，推定其享有此權(quán)利。對(duì)于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)均可適用。不動(dòng)產(chǎn)的登記與占有不一致時(shí)，以登記為準(zhǔn)。未登記的不動(dòng)產(chǎn)仍適用占有權(quán)利推定。

我國物權(quán)立法對(duì)于占有的權(quán)利推定范圍沒有做出規(guī)定，參考其他大陸法系國家或地區(qū)民法的規(guī)定，應(yīng)理解占有的權(quán)利推定范圍包括所有權(quán)、債權(quán)或其他物權(quán)的推定。占有人在占有物上行使的權(quán)利，只要是以占有為內(nèi)容的，都應(yīng)該被推定其符合法律的規(guī)定并且享有此權(quán)利。無論其是物權(quán)或債權(quán)均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原則上推定在占有物上享有所有權(quán)。但是必須注意的是，如果不是以占有為內(nèi)容的權(quán)利（例如抵押權(quán)），就不應(yīng)該推定。

2.2、明確占有的權(quán)利取得效力的具體規(guī)定

在占有的權(quán)利取得效力方面，我國規(guī)定了善意取得制度，但并沒有規(guī)定時(shí)效取得制度。取得時(shí)效使占有這一事實(shí)行為向權(quán)利轉(zhuǎn)變，使轉(zhuǎn)變發(fā)生的重要因素就是占有和時(shí)間。所以占有對(duì)時(shí)效取得具有重要的意義。取得時(shí)效制度有利于確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，化解因物的歸屬產(chǎn)生的糾紛。按照羅馬法學(xué)家的觀點(diǎn)，取得時(shí)效存在的意義在于防止占有和所有長期屬于不同的人，以及因此而產(chǎn)生的法律不安定狀態(tài)。在羅馬法中，取得時(shí)效制度的功能在于“通過這個(gè)自動(dòng)的機(jī)械，權(quán)利的缺陷就可以不斷得到矯正，而暫時(shí)脫離的所有權(quán)又可以在可能極短的阻礙之后重新迅速的結(jié)合起來。取得時(shí)效制度可促進(jìn)物盡其用，加速財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，使物的社會(huì)價(jià)值發(fā)揮到最大。而且取得時(shí)效制度能維護(hù)交易的安全和法律關(guān)系的穩(wěn)定，有利于穩(wěn)定整個(gè)社會(huì)秩序。最后取得時(shí)效制度，可以避免當(dāng)事人舉證和法院判斷證據(jù)的困難與訟累，有利于當(dāng)事人證據(jù)的收集與法官對(duì)證據(jù)的判斷，及時(shí)解決法律糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

世界上大多數(shù)國家或地區(qū)的民法對(duì)取得時(shí)效制度都有相關(guān)規(guī)定。例如《法國民法典》第三編“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”中專門設(shè)時(shí)效一章，對(duì)取得時(shí)效和訴訟時(shí)效何都做了詳細(xì)的規(guī)定。該法典第 2219 條規(guī)定：“時(shí)效謂依法律特定的條件，經(jīng)過一定期間，而取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或免除義務(wù)的方法。”這是在同一法律條文中對(duì)取得時(shí)效和消滅時(shí)效做出的規(guī)定。第 2265 條規(guī)定：“基于正當(dāng)權(quán)利證書及善意而占有不動(dòng)產(chǎn)之人，于真正所有人在不動(dòng)產(chǎn)所在地國王法院管轄區(qū)域內(nèi)人住所的情形，經(jīng)過十年時(shí)效而取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)；于真正所有人在管轄區(qū)域以外有住所的情形，其時(shí)效期間為二十年。”此外《法國民法典》對(duì)占有人的善意推定；時(shí)效的中止、中斷、及最長取得時(shí)效等內(nèi)容均做出了具體規(guī)定。《德國民法典》對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)分別規(guī)定了時(shí)效取得制度。《德國民法典》第 900 條和 927 條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效有兩種：第一種情形是已經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)所有人但實(shí)際上尚未取得所有權(quán)的人，如果此人在30 年期間內(nèi)自主占有土地的，取得所有權(quán)；第二種情形是對(duì)他人的不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過 30 年的自主占有，可以通過公示催告程序取得不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。《德國民法典》第 937 條至 945 條對(duì)動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效作了相關(guān)規(guī)定，從條文規(guī)定的內(nèi)容來看，德國動(dòng)產(chǎn)的時(shí)效取得必須符合善意、公然、和平、自主占有且經(jīng)過10年期間的條件。日本民法將取得時(shí)效和訴訟時(shí)效規(guī)定在總則中的第七章時(shí)效中，日本民法將占有區(qū)分為善意占有與惡意占有、過失占有與無過失占有，并且對(duì)其分別規(guī)定了不同的時(shí)效取得期間。例如《日本民法典》第 162 條規(guī)定：“二十年間，以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人之物者，取得其所有權(quán)。十年間，以所有的意思平穩(wěn)且公然占有他人之物者，其占有開始之時(shí)為善意且無過失時(shí)，取得其所有權(quán)。”

不僅大陸法系國家規(guī)定時(shí)效取得制度，英美法系國家對(duì)此也做出了相關(guān)規(guī)定。例如美國在19 世紀(jì)確立了相反占有權(quán)的理論，根據(jù)此理論，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在規(guī)定的時(shí)期內(nèi)沒有采取阻止措施，從而土地的所有人就將喪失土地所有權(quán)，非法占有人取得該土地的所有權(quán)。非法占有人取得所有權(quán)需要具備一定的條件，即占有的期限一般是 20 年，并且須在土地上建造房屋、圍墻、牧場或其他可以看得見的土地開發(fā)利用形式。

取得時(shí)效制度可確定財(cái)產(chǎn)的歸屬，促進(jìn)物盡其用，使物的社會(huì)價(jià)值發(fā)揮到最大。而且取得時(shí)效制度有利于維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定，有利于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。還可以避免當(dāng)事人舉證和法院判斷證據(jù)的困難與訟累，有利于當(dāng)事人證據(jù)的收集與判斷，及時(shí)解決法律糾紛，及時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，我國立法應(yīng)當(dāng)對(duì)取得時(shí)效做出相關(guān)的立法規(guī)定。可以規(guī)定為，持續(xù)二十年，以所有的意思公開占有他人之物的，占有人取得該物的所有權(quán)。

2.3、對(duì)占有人與回復(fù)請(qǐng)求人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定的細(xì)劃

在占有人與回復(fù)請(qǐng)求權(quán)人的權(quán)利義務(wù)方面，我國物權(quán)法已經(jīng)做出相關(guān)規(guī)定。但是我國物權(quán)法在物權(quán)占有人返還孳息的情形下沒有對(duì)善意占有人和惡意占有人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。規(guī)定善意占有人負(fù)有返還孳息的義務(wù)。因善意占有人在法律上被推定享有對(duì)占有物所行使的權(quán)利，所以善意占有人對(duì)其占有的占有物有使用、收益的權(quán)利。在善意占有人返還占有物時(shí)，僅需返還現(xiàn)存利益，并且可以請(qǐng)求償還必要的費(fèi)用以及有益費(fèi)用。而惡意占有人則必須返還全部占有物產(chǎn)生的應(yīng)有收益即孳息，惡意占有人對(duì)占有物所支付的必要費(fèi)用，只能依民法關(guān)于無因管理的規(guī)定請(qǐng)求償還。這個(gè)觀點(diǎn)來源于法國民法上的“對(duì)孳息的寬恕”原則。大陸法系國家或地區(qū)的立法也普遍規(guī)定了對(duì)善意占有人收取孳息的保護(hù)。但我國物權(quán)法第二百四十三條規(guī)定無權(quán)占有人不加區(qū)分地要求，無權(quán)占有人應(yīng)將原物及其孳息全部返還。并未借鑒法國民法的“對(duì)孳息的寬恕”原則，本人認(rèn)為我國物權(quán)法作此規(guī)定不利于發(fā)揮物的最大效用。

2.4、完善占有人的自力救濟(jì)途徑與措施

占有防御權(quán)主要是針對(duì)正在進(jìn)行的侵奪或妨害占有的行為而實(shí)施，如果侵奪或妨害行為已經(jīng)結(jié)束，就已經(jīng)沒有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行為在客觀上應(yīng)是必要的，如果在占有正在被侵奪時(shí)有多種防御措施可以采取的，占有人應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)加害人影響最小的措施。對(duì)于誤認(rèn)為侵奪或妨害行為存在但是實(shí)際上并不存在的，以及自力防御超過必要限度的情形，就構(gòu)成不正當(dāng)?shù)淖粤Ψ烙烙藨?yīng)當(dāng)對(duì)其故意或過失承擔(dān)賠償責(zé)任。占有輔助人為保護(hù)占有人的占有也可以行使占有人自力防御權(quán)。

在侵奪行為已經(jīng)實(shí)施結(jié)束后，占有人已經(jīng)不能行使再自力防御權(quán)，但是為了使占有人的占有能夠及時(shí)地得到恢復(fù)，占有人可以行使自力取回權(quán)。但自力取回權(quán)的行使需要符合一定的條件。例如，時(shí)間非常緊迫來不及請(qǐng)求有關(guān)國家機(jī)關(guān)援助；占有人需在合理的時(shí)間內(nèi)行使取回權(quán)；行使占有取回權(quán)的只限于直接占有人。1占有人的自力取回權(quán)的行使因占有物是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)而有所不同。占有物被侵奪的，如果是不動(dòng)產(chǎn)，占有人可以在被侵奪后即時(shí)排除加害人的侵奪而直接取回。即時(shí)是指實(shí)行取回不動(dòng)產(chǎn)所需要的最短時(shí)間，在司法實(shí)踐中應(yīng)就具有案件依客觀標(biāo)準(zhǔn)加以判定。計(jì)算取回期間，應(yīng)該考慮必要的預(yù)備行為，而且不應(yīng)排除先與侵奪者進(jìn)行短暫的談判。被害人取回其物，超過“即時(shí)”的期間限制的，具有違法性。因?yàn)榍謯Z者占有侵奪物品時(shí)間增長，就已經(jīng)形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救濟(jì)權(quán)。如果被侵奪的占有物是動(dòng)產(chǎn)，占有人有權(quán)就地或通過追蹤的方式向加害人取回被侵奪物。“就地或追蹤”是根據(jù)動(dòng)產(chǎn)的移動(dòng)性，對(duì)其空間范圍所作的限制，以界定時(shí)間范圍，實(shí)際上就相當(dāng)于“即時(shí)”。所謂就地是指侵奪時(shí)占有人事實(shí)上支配到的空間范圍；所謂追蹤是指加害人雖然已經(jīng)離開占有人事實(shí)上所能支配到的空間范圍，但仍在占有人的追蹤中范圍內(nèi)。

參考文獻(xiàn)：

篇（4）

目前對(duì)民間借貸比較明確權(quán)威的定義是《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號(hào)）（以下簡稱《借貸規(guī)定》）第一條，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以《擔(dān)保法》規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效。當(dāng)前法律、行政法規(guī)沒有禁止民間借貸的規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，央行1996年的《貸款通則》明確規(guī)定，貸款人系指“在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)”，貸款的發(fā)放和使用應(yīng)當(dāng)符合國家的法律、行政法規(guī)和中國人民銀行的行政規(guī)章。民間借貸合同不符合《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格來說是不合法的。筆者認(rèn)為這個(gè)理解并不妥當(dāng)。從法律解釋來說，并非任何法律條文都可做反對(duì)解釋。所謂反對(duì)解釋，是指依照法律規(guī)定的文字，推論其反對(duì)的結(jié)果，籍以闡明法律的真實(shí)含義。比如《刑法》第三條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。可做反對(duì)解釋：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。可以看出，《貸款通則》第二條是通過給貸款人和借款人下定義明確概念內(nèi)涵來明確或者說限制《貸款通則》的規(guī)范范圍，并非包括條件假設(shè)、行為模式和法律后果的法律規(guī)則，更談不上之間的邏輯關(guān)系，自然不可做反對(duì)解釋，認(rèn)為是對(duì)除此之外貸款行為的禁止。另一方面來說，作為連部門規(guī)章都算不上的《貸款通則》，還達(dá)不到《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條規(guī)定的效力等級(jí)，其作為禁止民間借貸的依據(jù)是不成立的。

最高法院1991年頒布《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，對(duì)主體一方是公民（自然人）民間借貸合同予以法律保護(hù)，《借貸規(guī)定》從緩解企業(yè)融資難題、規(guī)范民間借貸市場的實(shí)際效應(yīng)出發(fā)，進(jìn)一步認(rèn)可了對(duì)企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要而相互拆借資金的行為。第十條規(guī)定，除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時(shí)生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。第十一條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形列在總則中，屬于一般性的規(guī)定。《借貸規(guī)定》第十四條對(duì)企業(yè)間借貸應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的情形作出了具體規(guī)定，主要是考慮到生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，必然嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂，客觀上損害了社會(huì)公共利益，必須從效力上作出否定性評(píng)價(jià)，可以看作是《合同法》第五十二條第四款的細(xì)化，并非對(duì)民間借貸合同的禁止性規(guī)定。

二、法律并不禁止民間借貸的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記

國務(wù)院《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》賦予了不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的職權(quán)，第五條規(guī)定了予以登記的包括抵押權(quán)在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力具有權(quán)責(zé)一致性，既不可越權(quán)行使，也不可放棄行使。除了第二十二條不予登記的情形外，登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)拒絕相對(duì)人的登記申請(qǐng)。目前法律、行政法規(guī)對(duì)民間借貸的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記并未有禁止性規(guī)定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》（國土資發(fā)〔2012〕134號(hào)》明確規(guī)定：“依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)省級(jí)人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請(qǐng)土地抵押登記”。因此，不符合此規(guī)定的抵押登記不應(yīng)辦理。筆者認(rèn)為，此條做反對(duì)解釋也是不恰當(dāng)。德國學(xué)者庫魯格認(rèn)為法律條文可否做反對(duì)解釋，取決于“法律要件”和“法律效果”之間是否具有“內(nèi)涵的包含”及“相互的包含”邏輯關(guān)系。依照反對(duì)解釋的邏輯規(guī)則，如果將“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)取得《金融許可證》的金融機(jī)構(gòu)、經(jīng)省級(jí)人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等作為放貸人”看做法律要件，“可以申請(qǐng)土地抵押登記”看做法律效果，則從邏輯上看，該法律要件是法律效果的充分條件。而從法學(xué)上說，只有法律要件被充分列舉，成為法律效果的必要或者充要條件，才能成為一個(gè)可以做反對(duì)解釋的邏輯法則。比如白馬是馬，不能反對(duì)解釋為“非白馬不是馬”，因?yàn)轳R的顏色不止白色，其反對(duì)解釋自不能成立。既然從《國土資源部關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》做反對(duì)解釋不能成立，那么只要不存在第二十二條規(guī)定的不予登記情形，登記機(jī)構(gòu)就應(yīng)按照法律賦予的職責(zé)對(duì)民間借貸的不動(dòng)產(chǎn)抵押予以登記。

三、自然人借貸合同的不動(dòng)產(chǎn)抵押登記不違反抵押權(quán)的從屬性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，自然人之間的借款合同為實(shí)踐合同，自貸款人提供借款時(shí)生效（《合同法》第二百一十條）。相對(duì)人來申請(qǐng)抵押登記時(shí)往往款項(xiàng)尚未借出，借款合同尚未生效，且款項(xiàng)是否借出不在登記機(jī)構(gòu)的審查范圍，登記機(jī)構(gòu)也無法審查。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效時(shí)，擔(dān)保合同也無效（《物權(quán)法》第一百七十二條）。因此，登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行抵押權(quán)登記時(shí)抵押合同可能尚未生效，違反了抵押權(quán)的從屬性。對(duì)借款人來說，進(jìn)行抵押權(quán)登記后可能面臨借款未到位，借款合同無效的風(fēng)險(xiǎn)。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，抵押權(quán)具有從屬性，抵押權(quán)的成立以債權(quán)的存在為前提，債權(quán)若不存在，則抵押權(quán)也不成立。但隨著社會(huì)的發(fā)展，為促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活躍和充分發(fā)揮抵押物的效用，法學(xué)理論界對(duì)抵押權(quán)的從屬性已經(jīng)從寬要求，只要將來實(shí)行抵押權(quán)，拍賣抵押物的時(shí)候，有被擔(dān)保債權(quán)存在即可，在抵押權(quán)成立的時(shí)候有無債權(quán)的存在無關(guān)緊要。因?yàn)榈盅簷?quán)旨在擔(dān)保債權(quán)的清償，因此抵押權(quán)實(shí)行時(shí)（即取得抵押物的交換價(jià)值時(shí)），必須要有可得而確定的擔(dān)保債權(quán)存在。這也是最高額抵押的理論基礎(chǔ)。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是采納這一觀點(diǎn)的。德國民法典第一千一百一十三條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設(shè)定。瑞士民法更進(jìn)一步，其民法典第八百二十四條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔(dān)保。從司法實(shí)踐看，最高法院對(duì)此也是認(rèn)可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱蓮花湖旅游公司）與武漢世紀(jì)宏祥物業(yè)管理有限公司湖北蓮花湖物業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案中認(rèn)為，湖北省高級(jí)人民法院在一審中推定了四份房屋他項(xiàng)權(quán)證所涉抵押合同與主債權(quán)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，上述推定的事實(shí)與二審查明的事實(shí)相符。其中，陽抵字第05-98008號(hào)房屋他項(xiàng)權(quán)證系1998年4月2日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1998年9月30日簽訂的98023號(hào)銀行承兌契約所產(chǎn)生的主債權(quán)；陽抵字第05- 970060號(hào)房屋他項(xiàng)權(quán)證系1997年7月4日頒發(fā)，早于其擔(dān)保的1997年7月24日訂的98038號(hào)人民幣資金借款合同所產(chǎn)生的主債權(quán)。因先設(shè)定抵押權(quán)后訂立主債權(quán)合同是雙方當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法律亦無抵押權(quán)不得先于主債權(quán)設(shè)定的禁止性規(guī)定，故對(duì)蓮花湖旅游公司以抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，故抵押權(quán)不能先于主債權(quán)設(shè)定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。目前，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記時(shí)均要求提供抵押合同和主債權(quán)合同，因此在登記時(shí)無論被擔(dān)保的債權(quán)在登記時(shí)是否有效成立，只要被擔(dān)保的主債權(quán)金額和擔(dān)保范圍可以確定，則第三人可以據(jù)此評(píng)估進(jìn)行法律行為面臨的風(fēng)險(xiǎn)，有效起到保護(hù)交易安全的作用。

另一方面，由于我國實(shí)行債權(quán)形式主義的登記模式，《物權(quán)法》第十五條區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為的不同效力，那么理所應(yīng)當(dāng)?shù)模暾?qǐng)人之間形成成立抵押權(quán)的合意，并由登記機(jī)構(gòu)以登記的形式固定下來，依《物權(quán)法》的規(guī)定而生設(shè)立物權(quán)的效力。如果借款合同無效，則抵押合同也無效。由于我國不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，則物權(quán)行為與原因行為同一效力。在抵押合同無效的情形下，抵押權(quán)也隨之無效。此時(shí)縱然抵押權(quán)已經(jīng)登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請(qǐng)注銷抵押權(quán)登記，不至于影響抵押人的利益。

四、民間借貸合同的效力不應(yīng)由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審查

有觀點(diǎn)認(rèn)為民間借貸合同是否有效，登記機(jī)構(gòu)難以認(rèn)定，因此登記機(jī)構(gòu)應(yīng)謹(jǐn)慎登記，甚至不予登記。筆者認(rèn)為，從《借貸規(guī)定》關(guān)于民間借貸合同效力的規(guī)定可以看出，除自然人之間的借款合同外，民間借貸合同可認(rèn)為自合同成立即生效。民間借貸合同只要不存在《合同法》第五十二條的規(guī)定情形就可認(rèn)定生效。《借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的非自然人間的民間借貸合同不應(yīng)存在的情形可以看做是《合同法》第五十二條的細(xì)化類型。

目前，法律、行政法規(guī)并未針對(duì)民間借貸合同進(jìn)行專門的禁止性定，《合同法》第五十二條規(guī)定的情形是所有有效的合同都不應(yīng)存在的情形。因此，如果說登記機(jī)構(gòu)需要審查民間借貸合同的效力，難道不應(yīng)該同樣審查買賣合同、贈(zèng)予合同的效力么？如果登記機(jī)構(gòu)需要又難以審查民間借貸合同是否存在套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形（《借貸規(guī)定》第十四條第一款），難道不應(yīng)該同樣審查是否存在惡意串通、欺詐、脅迫等無效情形么。對(duì)登記機(jī)構(gòu)而言，審查民間借貸合同的效力，是不可能完成的任務(wù)，只會(huì)將登記機(jī)構(gòu)推入尷尬境地，徒然承擔(dān)了重大的責(zé)任，卻既無能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，也無權(quán)力認(rèn)定審查結(jié)果。比如合同是否欺詐，法院都要兩造俱全才能判決，登記機(jī)構(gòu)何德何能可以經(jīng)自由心證徑行判定。同理，除違反違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的情形外，登記機(jī)構(gòu)也不應(yīng)審查民間借貸合同是否存在《借貸規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形。要求民間借貸產(chǎn)生的合法債權(quán)才可以作為抵押權(quán)登記中的主債權(quán)只會(huì)給自己套枷鎖。申言之，登記機(jī)構(gòu)在民間借貸合同抵押登記中需要承擔(dān)的審慎審查職能只能是合同要件的形式審查和必要的注意義務(wù)，這就包括對(duì)合同是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的審查。除此之外對(duì)合同效力的審查都是給自己背一個(gè)無法承擔(dān)的重?fù)?dān)，合同效力的審查也不應(yīng)成為登記機(jī)構(gòu)的審查內(nèi)容。

篇（5）

關(guān)鍵詞:土地財(cái)產(chǎn)形成三個(gè)階段 土地開發(fā)權(quán) 物權(quán)

城市國有土地使用權(quán)制度是我國獨(dú)特的土地制度。《物權(quán)法》頒布后,正式規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)作為一種用益物權(quán),具備占有、使用和收益三大權(quán)能,其客體指向?yàn)閲型恋亟ㄔO(shè)用地。“建設(shè)用地”是一個(gè)動(dòng)態(tài)概念,從時(shí)間演進(jìn)的序列來看,包括農(nóng)用地轉(zhuǎn)為國有土地后,政府對(duì)之進(jìn)行必要的整理、開發(fā)、儲(chǔ)備階段,即土地一級(jí)開發(fā)階段;在土地使用權(quán)出讓后土地使用權(quán)人在此之上修建建筑物及附屬設(shè)施的階段,即土地二級(jí)開發(fā)階段;以及在土地之上形成建筑物、構(gòu)筑物等以后土地使用人對(duì)該土地及建筑物的保有階段。

《物權(quán)法》將土地使用人在土地的二級(jí)開發(fā)階段和土地的保有階段的權(quán)利界定為建設(shè)用地使用權(quán)。但是,在土地一級(jí)開發(fā)階段,權(quán)利人對(duì)土地主張何種權(quán)利,《物權(quán)法》并未正面回答。既然名為“建設(shè)用地”,則政府在農(nóng)地轉(zhuǎn)用后對(duì)之投資開發(fā),形成可出讓條件這一過程當(dāng)然符合“建設(shè)用地”名義上特征,但是與《物權(quán)法》界定的建設(shè)用地使用權(quán)相比,這一階段土地權(quán)利體現(xiàn)出更多公法性質(zhì),與私法性質(zhì)的建設(shè)用地使用權(quán)有顯著區(qū)別。因此,不能籠統(tǒng)地將這一階段的土地權(quán)利歸為建設(shè)用地使用權(quán),也不能無視這一階段土地之上客觀存在的權(quán)屬狀態(tài),有必要對(duì)在土地一級(jí)開發(fā)階段,對(duì)土地權(quán)利人對(duì)土地占有、使用和收益權(quán)利進(jìn)行必要梳理,明晰土地產(chǎn)權(quán)邊界,賦予土地權(quán)利人對(duì)等的權(quán)利和義務(wù),特別是明晰政府以民事主體參與市場的權(quán)利,切實(shí)將政府對(duì)土地的行政管理、監(jiān)督等職能與之區(qū)別,更好地促進(jìn)城市土地有效利用,盤活國有土地資產(chǎn)運(yùn)營、收益和保護(hù),實(shí)現(xiàn)城市有序發(fā)展。

土地權(quán)利束在土地財(cái)產(chǎn)不同形成階段的剝離

從土地財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)形式的階段來看,可以分為土地待開發(fā)階段、土地“生”到“熟”階段和“熟地”入市后三大階段。在土地財(cái)產(chǎn)形成的各個(gè)階段中,土地價(jià)值為多個(gè)土地權(quán)利人分享。

(一)待開發(fā)土地的財(cái)產(chǎn)及權(quán)屬形態(tài)

從產(chǎn)權(quán)形態(tài)來說,待開發(fā)土地權(quán)利形式表現(xiàn)為國家或農(nóng)民集體對(duì)其主張的所有權(quán)。一般來說,待開發(fā)土地不具市場價(jià)值,但是因土地的稀缺性,未來能達(dá)到一定建設(shè)用地標(biāo)準(zhǔn)的未開發(fā)土地具備升值預(yù)期。因?yàn)楫?dāng)新增建設(shè)用地的供給不能滿足日益擴(kuò)大的城市用地需求時(shí),對(duì)城市周圍未開發(fā)的土地將形成隱性需求,一旦土地規(guī)劃和城市規(guī)劃允許其轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地,則由于土地用途變更,必定導(dǎo)致對(duì)該土地需求的增加,這樣待開發(fā)土地會(huì)在市場機(jī)制作用下形成潛在價(jià)格,它可理解為該土地變更用途時(shí)的價(jià)格。由于政府實(shí)際上是未開發(fā)土地的權(quán)利主體,所以由于規(guī)劃用途變更導(dǎo)致形成的未開發(fā)土地的價(jià)格就是該地的權(quán)利價(jià)格。政府通過規(guī)劃變更,將待開發(fā)土地規(guī)劃為建設(shè)用地,可以將之理解成為設(shè)定了土地發(fā)展權(quán)。

(二)“生地”到“熟地”過程中土地的財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)

土地“生”到“熟”的過程是土地價(jià)值增值形成的重要階段。這一過程中通過征地、拆遷及“通平”等市政配套設(shè)施建設(shè),土地具備可以出讓、出租的條件,形成潛在土地開發(fā)增值收益。這一階段,地方政府是土地開發(fā)的主體。從權(quán)利狀態(tài)上來看,地方政府通過農(nóng)地征用,以委托―的形式將其交付土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu),由后者負(fù)責(zé)土地整理、開發(fā)和儲(chǔ)備,就轉(zhuǎn)移待開發(fā)的土地這一行為而言,形成合意即類似一種契約行為,但卻無具體合同作為約束。究其根源,在于土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)是隸屬于政府的企事業(yè)單位,政府部門將土地交付土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)處理,實(shí)際上是以民事主體參與市場行為,且實(shí)踐中以公共權(quán)力介入,客觀上可能產(chǎn)生以政治權(quán)力設(shè)租、尋租,產(chǎn)生牟取最大利益的嫌疑。因此,必須對(duì)政府、土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)在土地一級(jí)開發(fā)市場中的權(quán)利、義務(wù)作出清晰界定,即二者究竟以何種權(quán)利取得待開發(fā)的土地的占有、使用和收益的權(quán)利。同時(shí),土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)通過將土地抵押給銀行獲取資金用于土地開發(fā),實(shí)際上行使了土地的占有、使用、收益的權(quán)利,具備物權(quán)某些權(quán)能,但卻無明確法律條文規(guī)定,所以土地儲(chǔ)備在制度安排上存在缺陷,不但融資基礎(chǔ)存在障礙,而且債權(quán)、債務(wù)主體不分,這一階段土地開發(fā)權(quán)利性質(zhì)的定位問題亟待解決。

(三)變?yōu)椤笆斓亍焙蟮耐恋刎?cái)產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)

土地一級(jí)開發(fā)完畢后,政府與土地使用者簽訂土地出讓合同,此時(shí)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)在形式上表現(xiàn)為土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離,《物權(quán)法》規(guī)定的三大用益物權(quán)之一的建設(shè)用地使用權(quán)即指向于此。土地使用權(quán)人有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施,享有占有、使用和收益的權(quán)利。因此,建設(shè)用地使用權(quán)具備較完整權(quán)能,權(quán)利人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或抵押。因此,在土地財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)形態(tài)的第三時(shí)序中,主要表現(xiàn)為建設(shè)用地使用權(quán),雖有學(xué)者認(rèn)為“建設(shè)用地使用權(quán)”應(yīng)歸于地上權(quán)范疇,但已有立法予以明確界定,不再贅述。

設(shè)置物權(quán)化土地開發(fā)權(quán)的必要性和可行性

(一) 設(shè)置物權(quán)化土地開發(fā)權(quán)的必要性

城市土地產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)形式與土地財(cái)產(chǎn)形成各階段密切相關(guān)。在土地財(cái)產(chǎn)形成的第一階段,政府若將農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地,可理解為設(shè)定土地發(fā)展權(quán),國內(nèi)學(xué)者對(duì)土地發(fā)展權(quán)討論頗多,但國家并未從立法層面上規(guī)定這一權(quán)利;《物權(quán)法》出臺(tái)后,將土地財(cái)產(chǎn)形成的第三個(gè)階段所表現(xiàn)出來的具體形式――城市國有土地使用權(quán),規(guī)定為建設(shè)用地使用權(quán),并賦予其正式的物權(quán)性質(zhì);但對(duì)于土地財(cái)產(chǎn)形成的第二個(gè)階段中表現(xiàn)出來的政府對(duì)土地開發(fā)、整理權(quán)等,雖然在實(shí)踐中具備了某些物權(quán)特征,但立法并未于此作出正式承認(rèn)。根據(jù)《物權(quán)法》及相關(guān)法律規(guī)定,物權(quán)是基本的財(cái)產(chǎn)權(quán),是債權(quán)發(fā)生的前提,而非物權(quán)性質(zhì)的地方政府享有的土地行政、管理、開發(fā)等權(quán)利,不能形成債權(quán)的基礎(chǔ),也就不能進(jìn)行基于物權(quán)之上的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),因此須考慮如何將地方政府的土地開發(fā)權(quán)納入物權(quán)范疇,以解決土地開發(fā)過程中的問題。

根據(jù)物權(quán)法定原則,物權(quán)種類、內(nèi)容、效力和公示方法只能由法律確定,當(dāng)事人不能自由創(chuàng)立,但隨著市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展和當(dāng)前土地出讓和使用制度的繼續(xù)深化,現(xiàn)有土地物權(quán)種類已難以充分反映現(xiàn)實(shí)生活中新的需求,有必要先從理論上闡述創(chuàng)設(shè)新物權(quán)的可行性。

(二) 設(shè)置物權(quán)化土地開發(fā)權(quán)的可行性

地方政府具備土地物權(quán)主體的特征。我國城市市區(qū)土地、依法沒收、征收、征購的城市郊區(qū)和農(nóng)村集體土地屬于國家所有,土地所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使,所以,地方政府不僅是土地的管理者,更是土地的實(shí)際支配、占有者,若能對(duì)地方政府的土地行政權(quán)力和公共權(quán)利重新分離、界定,對(duì)屬于民事權(quán)利性質(zhì)的土地開發(fā)權(quán)“正位”,將其從土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利束中分離,形成具備一定物權(quán)性質(zhì)的法定權(quán)利對(duì)抗第三人和任意人,從技術(shù)角度而言是可能的,它符合用益物權(quán)實(shí)現(xiàn)是以占有標(biāo)的物為前提的特征。因此,如將土地開發(fā)權(quán)作為用益物權(quán)來設(shè)計(jì),地方政府實(shí)際具備了物權(quán)主體特征。

地方政府行政范圍內(nèi)土地具備物權(quán)客體的特征。物權(quán)為支配特定物、獨(dú)立物的權(quán)利。物權(quán)客體是具體、特定的物,這可以使權(quán)利人明確其支配對(duì)象和范圍。行政區(qū)域內(nèi)土地直接受地方政府管轄,從土地的實(shí)際占有和支配的形式上看,在土地開發(fā)階段,轄區(qū)內(nèi)待開發(fā)土地?zé)o疑具備土地物權(quán)客體的特征。

土地開發(fā)權(quán)具備排他性特征。物權(quán)具有排他性,同一物上不得成立數(shù)個(gè)不相容物權(quán),已成立的物權(quán)可以排斥同一內(nèi)容的物權(quán)。據(jù)現(xiàn)行土地管理?xiàng)l例規(guī)定,即自從實(shí)行城市土地儲(chǔ)備制度以來,在土地一級(jí)開發(fā)領(lǐng)域,土地一級(jí)開發(fā)主體大都由地方政府或其認(rèn)可的土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)充當(dāng)。因此,地方政府的開發(fā)權(quán)具備排他性特征,這為土地開發(fā)權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化提供了重要條件。

土地開發(fā)權(quán)具備直接享有享受利益特征。物權(quán)重要特征在于物權(quán)主體享有對(duì)“物”的收益權(quán)。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言,用益物權(quán)人可從不動(dòng)產(chǎn)使用價(jià)值上獲利,擔(dān)保物權(quán)人享有不動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)。作為地方政府而言,土地進(jìn)行一級(jí)開發(fā)后,在市場上公開出讓,可獲得一部分土地由“生”變?yōu)椤笆臁钡脑鲋凳找?符合物權(quán)的收益性,而且從融資方式來看,地方政府實(shí)際上享有土地的抵押權(quán)。因此,土地開發(fā)權(quán)同時(shí)具備用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的特征,這是形成土地開發(fā)權(quán)物權(quán)化的另一重要因素。

土地開發(fā)權(quán)具備公示性特征。據(jù)大陸法系,物權(quán)通過登記形成效力,取得物權(quán)公示后形成對(duì)抗一切第三人的權(quán)利。地方政府對(duì)擬開發(fā)土地是在明確納入到土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的前提下進(jìn)行的,而規(guī)劃本身就具備在社會(huì)范圍內(nèi)公示的特征,這也為土地開發(fā)權(quán)向物權(quán)轉(zhuǎn)化提供了有利因素。

設(shè)置物權(quán)化土地開發(fā)權(quán)的內(nèi)容

設(shè)立。我國是一元制下土地所有權(quán)制度,作為土地所有者的中央政府,可授予地方政府所有權(quán)的行使權(quán),而這種行使權(quán)的一個(gè)重要內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)地方政府對(duì)本轄區(qū)土地的開發(fā)權(quán)和利用權(quán)。對(duì)此,可將地方政府享有的土地開發(fā)權(quán)從土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利束中分離,形成一種位于國有土地所有權(quán)之下的,類似于“次級(jí)土地所有權(quán)”的土地物權(quán),通過立法的形式予以確認(rèn)、設(shè)立。

登記。根據(jù)《物權(quán)法》第一編第二章第九條規(guī)定:不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。第十七條規(guī)定:不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的,除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外,以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。對(duì)于地方政府的開發(fā)權(quán)的登記,建議先由地方政府就本地土地開發(fā)提出方案,并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后,授權(quán)國土資源部向符合要求的地方政府頒布土地開發(fā)權(quán)證書,形成地方政府對(duì)土地開發(fā)權(quán)物權(quán)性質(zhì)的原始取得。

變更。在設(shè)立土地開發(fā)權(quán)后,政府委托土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)進(jìn)行待開發(fā)土地的征收、拆遷、整理、開發(fā)、儲(chǔ)備等事宜,也可通過市場招標(biāo)拍賣的方式,將其讓給予具有開發(fā)資格的企業(yè)、事業(yè)單位和法人團(tuán)體等。后者在獲得土地開發(fā)權(quán)后,須向有關(guān)部門申請(qǐng)土地開發(fā)權(quán)變更登記予以確權(quán),但同時(shí)政府必須加強(qiáng)對(duì)土地開發(fā)市場的監(jiān)管,保證土地開發(fā)安全性和投資連續(xù)性,促進(jìn)土地開發(fā)市場的有序發(fā)展。

滅失。這一行為發(fā)生于土地開發(fā)完畢后,通過公開市場行為,政府與土地使用者簽定土地使用權(quán)出讓協(xié)議并交付土地使用權(quán)之后。此時(shí),土地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)土地開發(fā)權(quán)的替代,自土地使用權(quán)人向有關(guān)部門申請(qǐng)土地使用權(quán)登記之時(shí)起,土地開發(fā)權(quán)終止,并向有關(guān)部門申請(qǐng)注銷登記,土地開發(fā)權(quán)滅失。

結(jié)論

本文從土地財(cái)產(chǎn)形成三個(gè)階段,探討了城市土地產(chǎn)權(quán)的三種形態(tài)。重點(diǎn)立足于土地財(cái)產(chǎn)形成第二時(shí)序,嘗試將地方政府對(duì)土地的管理職能和對(duì)土地的權(quán)利分離,并依照物權(quán)設(shè)立的原則、規(guī)則、程序等,提出設(shè)立物權(quán)性質(zhì)的土地開發(fā)權(quán),解決政府在土地征收、整理、開發(fā)、儲(chǔ)備中面臨的權(quán)利真空問題,賦予政府或土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)抵押融資的合法性,規(guī)范土地一級(jí)開發(fā)市場,保證土地資源的集約、節(jié)約利用,促進(jìn)城市有序發(fā)展。

當(dāng)然,本文僅從理論層面剖析土地開發(fā)權(quán)作為一種物權(quán)設(shè)置的可能性,在分析中尚有欠缺。但通過嘗試構(gòu)造物權(quán)性質(zhì)的土地開發(fā)權(quán),實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)與土地開發(fā)權(quán)的分離,是必要的,只有賦予土地所有權(quán)人以外的其他權(quán)利人相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利,才能保證土地資源通過市場實(shí)現(xiàn)配置優(yōu)化,并在此基礎(chǔ)上充分提高土地的利用效率。因此,要順應(yīng)從 “物”的所有到 “物”的利用的時(shí)代潮流,對(duì)現(xiàn)存的土地權(quán)利制度進(jìn)行創(chuàng)新勢在必行。

參考文獻(xiàn):

1.申建平,孫毅.建設(shè)用地使用權(quán)宅基地使用權(quán)[M].中國法制出版社,2007

篇（6）

[中圖分類號(hào)]F59

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002-5006（2013）12-0090-07

Doi：10.3969/j.issn.1002-5006？2013？012？010

《旅游學(xué)刊》（2012年第7期）發(fā)表保繼剛、左冰兩位學(xué)者的《為旅游吸引物權(quán)立法》（以下簡稱“保文”），該文通過分析兩個(gè)典型案例，并結(jié)合法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論提出旅游吸引物權(quán)的存在，并倡導(dǎo)以立法形式對(duì)其確權(quán)[1]，這一觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)我國法律制度需進(jìn)一步對(duì)旅游發(fā)展中弱者權(quán)益保護(hù)狀況加以完善。筆者同意其關(guān)于“社區(qū)參與和社區(qū)增權(quán)的研究都必須回到土地，農(nóng)村土地旅游開發(fā)引發(fā)的景區(qū)矛盾往往來自土地租用或簽署門票分成協(xié)議即補(bǔ)償金過低，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低的原因來自對(duì)旅游吸引物價(jià)值的忽視”的觀點(diǎn)，但對(duì)其主張的旅游吸引物權(quán)的設(shè)立與立法問題持有不同意見。本文將以物權(quán)法為視角，論證旅游吸引物權(quán)的復(fù)雜性與統(tǒng)一立法保護(hù)的不合理性，并就“保文”作者提出的幾個(gè)問題進(jìn)行商榷，同時(shí)主張運(yùn)用《合同法》、《旅游法》等現(xiàn)有法律與解釋，分析、解決農(nóng)村旅游發(fā)展引發(fā)的沖突。

一、旅游吸引物復(fù)雜內(nèi)涵的權(quán)屬分析

保繼剛教授對(duì)旅游吸引物的定義是，促進(jìn)人們前往某地旅游的所有因素的總和，它包括了旅游資源、適合的接待設(shè)施和優(yōu)良的服務(wù)，甚至還包括了快速舒適的旅游交通條件[2]。由此可知，旅游吸引物并非單一之物而為一個(gè)綜合體系，囊括了旅游六大要素———吃、住、行、游、購、娛中具有吸引價(jià)值的一切事物，也就是說，旅游吸引物無法窮盡，因此筆者也無力分析每一旅游吸引物法律屬性，僅就上述定義中列舉的具有代表性者進(jìn)行法理解析。

（一）接待設(shè)施與服務(wù)：前者權(quán)屬性質(zhì)已定而后者性質(zhì)存疑

旅游接待設(shè)施（touristfacilities）內(nèi)容非常廣泛，主要指酒店、餐館、公園、景區(qū)里的索道、觀光小火車等一切為了保證旅游活動(dòng)順利進(jìn)行的有形物。根據(jù)我國《物權(quán)法》第五章的規(guī)定，上述旅游設(shè)施的所有權(quán)人可為國家、集體與私人。而物可分為不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅采登記生效主義，動(dòng)產(chǎn)則采交付生效主義。這一法律規(guī)定為我們分析旅游設(shè)施的法律屬性提供了法理依據(jù)。

假設(shè)一棟酒店以其精致的設(shè)計(jì)聲名遠(yuǎn)播而吸引游客，那么，酒店的所有權(quán)人可為酒店的吸引價(jià)值估價(jià)而收取門票費(fèi)，被量化且實(shí)現(xiàn)的旅游吸引物價(jià)值所產(chǎn)生的收益當(dāng)然歸其所有人；如果酒店被租出去，出租人與承租人間存在租賃關(guān)系，具體租金可在合同中約定，在不違反法律與公序良俗原則下，以當(dāng)事人意思自治為主。毫無疑問，如果出租人把酒店打造為旅游吸引物，那么可約定承租人支付出租人相應(yīng)的因旅游產(chǎn)生的收益；如果承租人把酒店開發(fā)為旅游吸引物，這時(shí)承租人享有這一吸引物的使用和收益權(quán)利，出租人不得以所有人身份對(duì)抗承租人享有的收益權(quán)利。因此，接待設(shè)施的所有權(quán)及收益歸屬已很明確，即物上只有所有權(quán)，那么吸引價(jià)值收益歸所有權(quán)人，如果變更、轉(zhuǎn)讓吸引物，吸引物產(chǎn)生的價(jià)值（收益）屬于用益物權(quán)人所有。總之，其權(quán)屬性質(zhì)已有法可循。

根據(jù)保教授的定義，旅游吸引物包括了優(yōu)良的服務(wù)。在探討此類旅游吸引物權(quán)之前我們應(yīng)明確一點(diǎn)：服務(wù)是否屬于物權(quán)法上的物？《物權(quán)法》第2條第2款、第3款：“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。”

可見，這里存在的問題在于：服務(wù)既不屬于不動(dòng)產(chǎn)也不屬于動(dòng)產(chǎn)，那么它是否屬于旅游吸引物之權(quán)利？物權(quán)法上對(duì)作為客體的權(quán)利僅規(guī)定了用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，服務(wù)不屬于其中任何一項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容。如果服務(wù)屬于物權(quán)法上的物，其必然具備物權(quán)基本屬性———支配性和排他性。游客可以支配他人對(duì)自己的服務(wù)這點(diǎn)毫無疑問，那么，游客能夠阻止這一服務(wù)發(fā)生在其他人身上嗎？顯然不能。因?yàn)椤胺?wù)”根本不是物權(quán)法上的物，因此不具有排他性，更無物權(quán)可言。服務(wù)本身是一個(gè)債權(quán)關(guān)系，旅游服務(wù)即發(fā)生在平等旅游主體間的合同關(guān)系。簡而言之，優(yōu)良的服務(wù)屬于旅游吸引條件但不是物權(quán)法上的物，只是債權(quán)合同關(guān)系———服務(wù)者提供服務(wù)為勞務(wù)之債，被服務(wù)者為此支付報(bào)酬為貨幣之債。準(zhǔn)確地講，在法律關(guān)系理論中，它只是某種主體依法或依約提供的服務(wù)行為，是法律關(guān)系的客體中的“行為”而不是“物”。

由上述分析可知，保教授所定義的旅游吸引物之物，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過《物權(quán)法》上規(guī)定的物之范圍，試圖通過物權(quán)立法或修改立法來設(shè)立旅游吸引物權(quán)，既缺乏相關(guān)理論基礎(chǔ)和客觀基礎(chǔ)，也不足以合理調(diào)整旅游吸引物的法律關(guān)系。此外，“保文”僅僅考慮作為旅游吸引物權(quán)客體之一的土地及其附屬物，顯然與其對(duì)旅游吸引物的定義并不相符。

（二）交通設(shè)施：無需另設(shè)物權(quán)

交通包括道路及其上面的交通工具。交通工具屬于物權(quán)法上典型的動(dòng)產(chǎn)，享有物權(quán)，由此產(chǎn)生的收益歸其所有權(quán)人享有，此點(diǎn)無需多論。此外，根據(jù)《物權(quán)法》第46條：“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小！钡?2條第2款：“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有。”而在國際法上，領(lǐng)空不言而喻屬于國家。所以，《物權(quán)法》等法律對(duì)交通等相關(guān)的物權(quán)已經(jīng)有詳盡規(guī)定，無需為此再設(shè)立有關(guān)物權(quán)。

（三）旅游資源：屬性復(fù)雜而不能以立法統(tǒng)一其屬性

旅游資源的法律屬性極其復(fù)雜，主要因?yàn)樽匀毁Y源的屬性尚未明確，因此一直為法學(xué)學(xué)者津津樂道。旅游資源主要包括人文資源與自然資源。

1.人文資源物權(quán)屬性

《物權(quán)法》第51條規(guī)定了屬于國家所有的文物，我國目前調(diào)整人文資源的法律還有：《文物保護(hù)法》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》等，如《文物保護(hù)法》第5條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有。”人文資源的所有權(quán)歸屬現(xiàn)有法律規(guī)定已明確，無需再為此重復(fù)立法。

2.自然資源物權(quán)屬性

旅游資源法律屬性的復(fù)雜性主要源于自然資源法律屬性的不確定性，究其原因還是源自其本身范圍過廣，法律無法一一進(jìn)行規(guī)范，這就導(dǎo)致旅游學(xué)與法學(xué)對(duì)同一研究對(duì)象的許多觀點(diǎn)無法緊密對(duì)接。

（1）有形自然資源物權(quán)屬性

《物權(quán)法》第五章分別規(guī)定了國有、集體所有、私人所有、法人或非法人所有及社團(tuán)所有的物，其中，第47條、第58條涉及自然資源所有權(quán)的歸屬，即自然資源的所有權(quán)人為國家或集體。但此處所指自然資源范圍明顯小于旅游業(yè)對(duì)自然資源的劃分。根據(jù)《中國旅游資源普查規(guī)范》，自然旅游資源分為四大類，即地貌景觀類、水域風(fēng)光類、天氣氣象類和生物景觀類。“保文”中所提到的龍脊梯田與傣族園的自然生態(tài)景觀即屬于地貌景觀類資源。探討以土地為依托的物就必須參考《物權(quán)法》第47條、第58條，依其規(guī)定，我國土地的所有權(quán)人只能為國家或者集體。但是，土地附屬物卻可為國家、集體、私人所有，例如第49條規(guī)定“野生動(dòng)植物資源歸國有”，傣族園中野生孔雀即屬國有資源；第50條第2款規(guī)定了“集體所有建筑物、生產(chǎn)設(shè)施、農(nóng)田水利設(shè)施”等，如龍脊梯田水利設(shè)施；第60條規(guī)定“私人對(duì)其合法的收入、房屋、生活用品、生產(chǎn)工具、原材料等不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)”，如傣族園中的竹樓。由此可知，作為包含土地及其附屬物的旅游吸引物之所有權(quán)人當(dāng)然可以是國家、集體、私人。因此，“保文”認(rèn)為旅游吸引物的所有權(quán)人為社區(qū)居民的觀點(diǎn)似乎失之偏頗，其并未完整地考慮旅游吸引物的所有人，在此基礎(chǔ)上提出立法要求于理不合。

（2）無形自然資源物權(quán)屬性

物權(quán)法并無明確規(guī)定其調(diào)整對(duì)象不能為無形物，根據(jù)《物權(quán)法》第50條，可推測物權(quán)法也把無形物作為調(diào)整對(duì)象。“保文”認(rèn)為旅游吸引物價(jià)值為無形的，就可據(jù)此認(rèn)定其屬于《物權(quán)法》調(diào)整的無形物之一嗎？通說認(rèn)為，物權(quán)法調(diào)整的無形物為無線電磁波、煤氣、天然氣等。這類物的特點(diǎn)是肉眼無法看見卻真實(shí)且獨(dú)立存在、能為人所利用的。但旅游吸引價(jià)值（包括審美價(jià)值、環(huán)境價(jià)值、科學(xué)價(jià)值和游憩價(jià)值等）的產(chǎn)生是依附在一個(gè)獨(dú)立物上，經(jīng)過人的主觀意識(shí)加工而賦予其獨(dú)特的價(jià)值也即價(jià)值的社會(huì)屬性，脫離本體后價(jià)值就無法產(chǎn)生。價(jià)值既不是不動(dòng)產(chǎn)也不是動(dòng)產(chǎn)更不是權(quán)利，因此價(jià)值根本不是物，無法成為物權(quán)客體，自然無物權(quán)可言。進(jìn)一步而言，物權(quán)的可支配性、可處分性及排他性也不符合吸引價(jià)值的內(nèi)容特征。吸引物之所以具有旅游價(jià)值主要取決于市場供需關(guān)系，譬如傣族園對(duì)外來游客而言具有極高的吸引價(jià)值，但對(duì)于社區(qū)居民而言那只是他們祖祖輩輩習(xí)以為常的生活環(huán)境；相反地，城市居民對(duì)高樓大廈早已司空見慣，但小城鎮(zhèn)居民仍視其為游覽對(duì)象。究其原因，還是適當(dāng)?shù)奈幕町惍a(chǎn)生旅游吸引力，經(jīng)典的“推拉理論”也可很好地作出解釋。簡而言之，旅游吸引物價(jià)值不屬于《物權(quán)法》中的無形物，也無新的物權(quán)產(chǎn)生，即農(nóng)村土地旅游開發(fā)并未引起新的權(quán)利浮現(xiàn)。

通過分析旅游吸引物物權(quán)屬性可知，現(xiàn)有《物權(quán)法》對(duì)“保文”所提旅游吸引物物權(quán)皆有相應(yīng)規(guī)定，再為此單獨(dú)調(diào)整法律或者設(shè)立新的法律概念實(shí)屬立法資源浪費(fèi)。當(dāng)然，筆者并不就此認(rèn)定《物權(quán)法》足以調(diào)整所有的旅游吸引物，比如自然現(xiàn)象雖然是旅游吸引物但卻不為任何個(gè)人支配，但現(xiàn)實(shí)中能與人發(fā)生法律關(guān)系的物都可依憑《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定得到保護(hù)。

二、旅游吸引物幾個(gè)法律問題的澄清

（一）吸引價(jià)值無法獨(dú)立

“保文”在第三部分關(guān)于“權(quán)利浮現(xiàn)”中提出：“吸引價(jià)值完全可以從土地及其物的物理形態(tài)中剝離出來，作為一項(xiàng)收益性資產(chǎn)而獨(dú)立存在”。這個(gè)判斷是有問題的。如前文所言，價(jià)值不具有物的特性，不可單獨(dú)存在，須有賴于人類意識(shí)。因?yàn)檫@種意義或價(jià)值既以客觀的自然世界、社會(huì)世界或事物的存在為前提，同時(shí)也與意義理解的主體內(nèi)在相關(guān)[3]。脫離物的吸引價(jià)值不可存在，更無收益可言。但在該文第四部分“吸引物權(quán)諸問題”中，作者所提出的觀點(diǎn)又對(duì)前文進(jìn)行了否定：“旅游吸引物權(quán)作為附著在土地或某物品之上的旅游吸引價(jià)值的權(quán)益體現(xiàn)，是與土地或物品的所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有從屬性和不可分性。”前文認(rèn)為吸引價(jià)值及其收益可獨(dú)立于物理形態(tài)之外，后文提出吸引價(jià)值的權(quán)益體現(xiàn)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)是不可分的。財(cái)產(chǎn)權(quán)具有從屬性，收益權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的下位概念，或者說作為財(cái)產(chǎn)權(quán)一部分必然具備財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本特征。另外，作者第二個(gè)觀點(diǎn)本質(zhì)上并無不妥，但筆者不贊同旅游吸引物權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的說法。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)是具體的、現(xiàn)實(shí)的，應(yīng)充分反映現(xiàn)實(shí)生活中的具體財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而不應(yīng)表現(xiàn)為虛幻的、不可操作的法律概念[4]。

綜上，“保文”前后觀點(diǎn)相互否定、自相矛盾，不能自圓其說，盡管后一觀點(diǎn)更有合理性。事實(shí)上，游客欣賞的是旅游吸引物之物理形態(tài)，在此基礎(chǔ)上才產(chǎn)生了各種吸引價(jià)值，收取門票正是旅游吸引物吸引價(jià)值所產(chǎn)生的收益性資產(chǎn)的體現(xiàn)。

（二）不宜修改《物權(quán)法》之“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”

“保文”作者經(jīng)過一系列的分析提出：將旅游吸引用益對(duì)價(jià)列為法定孳息或直接補(bǔ)充以下條款：“物之旅游吸引孳息（本文所稱旅游吸引物權(quán)），由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人，又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。”

旅游吸引用益對(duì)價(jià)不必列為法定孳息。孳息是指因物或權(quán)益而生的收益。孳息可分為天然孳息和法定孳息，法定孳息是指依照法律規(guī)定產(chǎn)生的收益物。法定孳息的收取由債權(quán)法規(guī)定，包括租金、承包金、利息及遲延支付的利息等[5]。所謂收益則是指在使用標(biāo)的物的過程中獲取利益，在民法上稱之為孳息[6]。德國民法把物的孳息分為“直接的”和“間接的”孳息，也即我國的天然孳息與法定孳息。根據(jù)《德國民法典》第99條第3款，間接孳息是指“收益，即某物由于某種法律關(guān)系而產(chǎn)生的收益”。因此，德國民法中的間接孳息（法定孳息）只限于收益，且首先指租金。法典第100條規(guī)定物和權(quán)力的孳息及使用利益一起構(gòu)成“收益”。第1030條：用益權(quán)人原則上取得所有的物的收益[7]。《德國民法典》與我國民法都認(rèn)為法定孳息即收益，由用益物權(quán)人取得。旅游開發(fā)商對(duì)社區(qū)居民支付的對(duì)價(jià)，即“旅游吸引孳息”，主要包括租金、承包金、分成等形式，已在現(xiàn)有法定孳息規(guī)定范圍內(nèi)，因此特別規(guī)定旅游吸引孳息及用益物權(quán)人對(duì)孳息的收益權(quán)似乎有畫蛇添足之意。

對(duì)于補(bǔ)充法條的建議則更加不可取。首先，法定孳息可以包含旅游吸引物孳息；其次，單就補(bǔ)充針對(duì)旅游業(yè)的規(guī)定不適合出現(xiàn)在普通法中，但作為專門法的《旅游法》可考慮納入這一建議。遺憾的是，我國新出臺(tái)的《旅游法》并未明確規(guī)定旅游開發(fā)商在旅游開發(fā)中的具體權(quán)利義務(wù)以及法律責(zé)任，這一遺漏使得旅游開發(fā)商和經(jīng)營者在旅游經(jīng)營中的法律責(zé)任處于灰色地帶，以致處于可開發(fā)地區(qū)的社區(qū)居民的權(quán)益保護(hù)也無法可依（《旅游法》僅籠統(tǒng)地規(guī)定了政府進(jìn)行旅游開發(fā)的權(quán)力）；最后，不宜設(shè)定旅游用益物權(quán)及其孳息取得。用益物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，用益物權(quán)人享有法定收益權(quán)。如果設(shè)定旅游吸引用益物權(quán)成立，旅游開發(fā)商可依法獲取旅游吸引物的孳息，社區(qū)居民則無權(quán)以所有人身份干涉吸引物的孳息取得。所有權(quán)被稱為完全物權(quán)，而用益物權(quán)被稱為不完全物權(quán)。不管是持派生說[8]還是二元結(jié)構(gòu)論[9]，有一點(diǎn)可以肯定的是，用益物權(quán)是直接支配他人之物，表現(xiàn)為排他效力，即同一標(biāo)的物之上不能同時(shí)存在兩個(gè)以上以占有為內(nèi)容的定限物權(quán)。用益物權(quán)設(shè)定后，用益物權(quán)優(yōu)先于所有權(quán)，如土地承包經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)、漁業(yè)權(quán)等設(shè)定后，土地和自然資源的所有權(quán)人（國家和集體）必須尊重已設(shè)定的用益物權(quán)[10]。旅游開發(fā)商進(jìn)行農(nóng)村土地旅游開發(fā)即屬于經(jīng)營性使用，常常伴隨收益的權(quán)利。旅游開發(fā)商一旦享有土地承包經(jīng)營權(quán)，自然可以行使使用和收益旅游吸引物（不動(dòng)產(chǎn)）的權(quán)利，社區(qū)居民要求分成或漲租金的請(qǐng)求權(quán)只能是基于約定或者合同法律關(guān)系不可基于其所有權(quán)。退一步說，假定旅游吸引物權(quán)成立且可設(shè)立用益物權(quán)，那么其必然具備用益物權(quán)的優(yōu)先性與收益功能，用益物權(quán)人依法享有收取孳息的權(quán)利。根據(jù)這一觀點(diǎn)，社區(qū)居民分配孳息的要求存在侵權(quán)之可能。因此，補(bǔ)充規(guī)定上述條款更可能為旅游開發(fā)商完全占有旅游收益（旅游吸引物孳息）提供合法外衣而不是保護(hù)社區(qū)居民的權(quán)利，所以基于以上考慮，筆者堅(jiān)持認(rèn)為不宜在法定孳息下增補(bǔ)旅游吸引用益對(duì)價(jià)或補(bǔ)充相關(guān)條款。

（三）用益物權(quán)中不宜設(shè)定“旅游（用益）地役權(quán)”

1.物權(quán)法定原則

“保文”認(rèn)為吸引價(jià)值為無形之權(quán)利，應(yīng)加入以權(quán)利作為客體的物權(quán)調(diào)整對(duì)象中，如建議調(diào)整用益物權(quán)中地役權(quán)的定義，設(shè)立“旅游（用益）地役權(quán)”。單以物權(quán)法定原則就可否定吸引物權(quán)設(shè)定的合法性，依據(jù)《物權(quán)法》第5條：物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。具體來說，物權(quán)的種類包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。旅游吸引物權(quán)不屬于上述三種任一權(quán)利范圍。

2.“旅游（用益）地役權(quán)”不是地役權(quán)

再看“保文”作者對(duì)地役權(quán)定義調(diào)整的建議。《物權(quán)法》第156條規(guī)定：“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動(dòng)產(chǎn)為供役地，自己的不動(dòng)產(chǎn)為需役地。”依據(jù)法條可知，地役權(quán)的設(shè)立必須存在需役地與供役地，客體只為不動(dòng)產(chǎn)，最終目的是為需役地的便利服務(wù)。如果對(duì)于法定地役權(quán)的基本構(gòu)成要素都可以更改———旅游吸引物的利用沒有需役地且可利用不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)，那么，就不存在地役權(quán)之說了。而地役權(quán)的從屬性（不可分性）也決定了其客體不可為動(dòng)產(chǎn)。即便作者清楚地意識(shí)到旅游吸引物的利用與地役權(quán)的發(fā)生不一致，但僅憑旅游吸引物的利用目的與地役權(quán)設(shè)立目的相一致，即為權(quán)利人不動(dòng)產(chǎn)的利用提供便利，就主觀地提出將地役權(quán)調(diào)整為“旅游（用益）地役權(quán)”，顯然過于武斷。所謂的“旅游（用益）地役權(quán)”只適用于旅游行業(yè)中，地役權(quán)的范圍卻更廣泛，如羅馬法中耕作地役中的四種形式：步行地役、獸畜通行地役、貨車通行地役、取水地役，發(fā)展到現(xiàn)今社會(huì)，地役權(quán)并非僅指土地，也包括附屬于土地上的不動(dòng)產(chǎn)[11]。如果對(duì)其定義進(jìn)行更改，社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)“泛旅游化”。地役權(quán)只能在其他用益物權(quán)形態(tài)之外確定其內(nèi)容。否則，勢必打亂物權(quán)體系，有悖物權(quán)法定之本意[12]。旅游開發(fā)商與社區(qū)居民就同一標(biāo)的物而達(dá)成利用協(xié)議只是單純的合同行為，不必要調(diào)整地役權(quán)規(guī)定而勉強(qiáng)使用其作為行為解釋理由。

3.用益物權(quán)不宜規(guī)范旅游吸引物之利用

此外，“保文”類比旅游吸引物權(quán)與地役權(quán)，認(rèn)為“可以從用益的角度來規(guī)范旅游吸引物之利用情形”。《物權(quán)法》第117條規(guī)定：“用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。”假設(shè)可以從用益角度規(guī)范旅游吸引物，用益物權(quán)人（旅游開發(fā)商）自然享有收益權(quán)。開發(fā)商為了利用旅游吸引物已給付所有權(quán)人（國家、集體或社區(qū)居民等主體）土地使用費(fèi)用，如土地補(bǔ)償金、租金等，在把當(dāng)?shù)卮蛟斐陕糜蔚睾螅用窭^續(xù)要求與旅游開發(fā)商分成的行為，如門票收益分配等，是否有構(gòu)成不當(dāng)?shù)美樱柯糜伍_發(fā)商在支付利用成本后所得收益仍需與社區(qū)居民共享，是否可社區(qū)居民侵犯其收益權(quán)？上述假設(shè)顯然不能成立，因?yàn)樗^的吸引物權(quán)不具有用益物權(quán)的本質(zhì)，而且現(xiàn)實(shí)中旅游開發(fā)商與社區(qū)居民收益分成現(xiàn)象隨處可見，且多以合同形式進(jìn)行約定，因此，從用益角度規(guī)范旅游吸引物并不可取。

（四）旅游吸引物作為整體不宜設(shè)立物權(quán)

旅游吸引物作為專業(yè)術(shù)語出現(xiàn)在旅游學(xué)中表示的是一個(gè)集合體，具有綜合性、整體性、可替代性，這些性質(zhì)決定其不可作為物權(quán)法上的物。作為物權(quán)客體的物必須是存在于人身之外、能夠?yàn)槿怂洌⑶夷軡M足人類某種需求的物體。物權(quán)的客體主要是有體物，還必須是單一物、獨(dú)立物、特定物[13]。保教授對(duì)于旅游吸引物的定義則為所有因素的總和，不符合單一物的要求。從其定義可知，旅游吸引物不僅包括物，還可能包括人、服務(wù)等物以外的因素，其綜合性直接與物權(quán)要求物必須獨(dú)立于人身之外相違背。“保文”指的旅游吸引物為土地及其附屬物，那么，作為一個(gè)事實(shí)集合體能否成為物權(quán)法上的物呢？按照一物一權(quán)原則，單個(gè)的物之上可成立單個(gè)的物權(quán)，沒有必要專門在集合物上成立一個(gè)權(quán)利。況且，土地及其上面每一附屬物的性質(zhì)不完全相同，因此不可整個(gè)作為一個(gè)獨(dú)立物。所謂獨(dú)立物，是指在物理上、觀念上、法律上能夠與其他物區(qū)別開而獨(dú)立存在的物[14]。物權(quán)的客體還必須是特定物，特地物不能被其他物代替，而部分旅游吸引物具有可代替性。可以肯定的是，旅游商品多為種類物。另外，作為旅游吸引物的部分自然奇觀（云海等）也不是特定物，因?yàn)樽匀滑F(xiàn)象不具有支配性，違反物權(quán)客體的根本屬性。所以，旅游吸引物作為一個(gè)集合物并不屬于物權(quán)法上的物。

三、解決景區(qū)沖突問題的法律建議：非設(shè)立旅游吸引物權(quán)而應(yīng)保障旅游開發(fā)合同

“保文”通過對(duì)龍脊梯田景區(qū)和傣族園案例的分析，發(fā)現(xiàn)了景區(qū)沖突主要來源是經(jīng)營商和社區(qū)居民間旅游收益分配不合理所致，這一不合理性是因?yàn)閷?duì)“旅游吸引物權(quán)”所產(chǎn)生收益的忽視，從而提出設(shè)立“旅游吸引物權(quán)”保障社區(qū)居民獲得更多收益。龍脊梯田景區(qū)居民與經(jīng)營商采取的是門票分成制度，但隨著門票的提升，經(jīng)營商并沒有提高居民的待遇。傣族園的收益分配方案原本得到雙方認(rèn)可，但旅游業(yè)興旺后，原來的方式受到質(zhì)疑。兩個(gè)案例的相同之處都是旅游業(yè)發(fā)展起來后，經(jīng)營商不顧社區(qū)居民的利益致使居民采取暴力方式進(jìn)行對(duì)抗，最終通過雙方協(xié)商達(dá)成解決方案。可以說，景區(qū)沖突源于合同，也終結(jié)于合同。正如民法學(xué)者崔建遠(yuǎn)先生所言，因土地在法律上被區(qū)分為若干個(gè)部分，每個(gè)部分都可以成為權(quán)利的客體，故土地上的物權(quán)并非單一的物權(quán)類型，而是一組物權(quán)，是存在于土地上的物權(quán)群，連同租賃權(quán)等形成權(quán)利群[15]。由此可知，附屬于土地上的旅游吸引物不僅只與物權(quán)有關(guān)，還涉及債權(quán)關(guān)系。所以，筆者認(rèn)為，解決景區(qū)收益分配問題并不是簡單設(shè)立一個(gè)新的物權(quán)就能解決，而需要一份公平、誠信、真實(shí)且具執(zhí)行力的旅游開發(fā)合同。

作為平等主體的社區(qū)居民和旅游經(jīng)營商在達(dá)成原有協(xié)議后之所以發(fā)生沖突，在于經(jīng)營商并未如實(shí)履行合同內(nèi)容———公平地分配收益，但我們不可希翼以營利為目的的、追求自身利益最大化的法人作出公平的分配。解決這一問題，居民可依照《合同法》第107條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”當(dāng)然，矛盾也可能源自合同欺詐或者顯失公平，根據(jù)《合同法》第54條，“因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或者乘人之危訂立合同的，受害方可尋求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的幫助。”龍脊梯田的另一個(gè)矛盾在于梯田的保護(hù)，根據(jù)《旅游法》第42條第3款規(guī)定，“景區(qū)開放應(yīng)有必要的環(huán)境保護(hù)設(shè)施和生態(tài)保護(hù)措施”，因此，雙方在訂立合同時(shí)就應(yīng)約定保護(hù)責(zé)任的分配問題。如果是開發(fā)商導(dǎo)致景區(qū)受損，居民還可就其侵權(quán)進(jìn)行訴訟。

現(xiàn)實(shí)中，大多居民不具備完整的法律意識(shí)，不懂得依靠法律進(jìn)行維權(quán)，只能采取他們認(rèn)為最簡單、最有效的方式解決問題，他們不得不承擔(dān)現(xiàn)代文明入侵所帶來的后果與代價(jià)，但他們不能阻止文明入侵的腳步。因此，政府應(yīng)當(dāng)扮演合同實(shí)施的監(jiān)督者而不應(yīng)旁觀任何主體的權(quán)益受到損害，尤其是作為弱勢群體的社區(qū)居民。根據(jù)《旅游法》第46條，“城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村居民利用自有住宅或者其他條件依法從事旅游經(jīng)營，其管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。”由此可見，當(dāng)?shù)卣诎l(fā)展旅游中享有高度管理權(quán)，所以應(yīng)肩負(fù)起規(guī)范旅游市場秩序，保護(hù)和合理利用旅游資源，促進(jìn)旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的重任。景區(qū)矛盾，政府責(zé)無旁貸。法律是一種規(guī)則，適用是規(guī)則的生命；執(zhí)行是法律的目標(biāo)與果實(shí)，更是法律的確證；得以執(zhí)行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力，國民便昌盛[16]。

四、結(jié)論：積極利用法律，消極創(chuàng)設(shè)法律

社區(qū)居民的權(quán)益在旅游發(fā)展中一直被忽視，居民不得不采取法律之外的方式解決問題。因此，法律知識(shí)的普及刻不容緩。法律具有嚴(yán)謹(jǐn)性與權(quán)威性，面對(duì)問題，法律人應(yīng)盡量解釋法律而不是創(chuàng)設(shè)法律。正如法律諺語所言，“法律不是嘲笑的對(duì)象，而是法學(xué)研究的對(duì)象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則。法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。信仰法律就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律，而應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行合理的解釋，將‘不理想’的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定[14]。”因此，解決旅游吸引物立法問題或景區(qū)沖突問題，應(yīng)厘清矛盾的根源，尋求相關(guān)法律的保護(hù)，而不是簡單修改法律，但旅游學(xué)者尋求法律制度解決旅游問題不失為一個(gè)良好的途徑，可以引起法學(xué)界對(duì)旅游學(xué)相關(guān)法律問題的重視。

致謝：感謝審稿專家提出的寶貴意見以及編輯的悉心指導(dǎo)。

參考文獻(xiàn)（References）

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篇（7）

    （一）WTO對(duì)我國民商法挑戰(zhàn)

    1.WTO基本精神對(duì)中國民商法理念的挑戰(zhàn)。實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)，是WTO成員國的基礎(chǔ)性條件。WTO的宗旨在于通過制定國際多邊規(guī)則，規(guī)范國際多邊貿(mào)易行為，組織多邊貿(mào)易談判，解決成員間的貿(mào)易爭端，從而在更大范圍內(nèi)用市場來配置各國資源，以達(dá)到運(yùn)用世界資源的最優(yōu)化，推動(dòng)國際貿(mào)易和國際投資發(fā)展的自由化，最終實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的全球化。在經(jīng)濟(jì)自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規(guī)則、原則中[1]，如WTO的非歧視原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿(mào)易原則和公平競爭原則，反映了國際大市場尋找自由、平等、公平的基本理想，是經(jīng)濟(jì)自由主義思想的集中體現(xiàn)，而這些基本原則和精神恰是與現(xiàn)代民商法理念相吻合的。現(xiàn)代民商法理念是對(duì)現(xiàn)代民法一種理性基礎(chǔ)最根本和最全面的認(rèn)知和把握，既是現(xiàn)代的，又是對(duì)傳統(tǒng)的揚(yáng)棄和發(fā)展，或者說是根植于傳統(tǒng)民商法文化的民法理念在現(xiàn)代文明下的積淀與合理整合，具體說來，就是自由與正義、公平與效率的和諧統(tǒng)一。但由于我國長達(dá)數(shù)千年的封建統(tǒng)治，加之社會(huì)主義制度建立后長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，主體平等、意思自治、私權(quán)神圣的民商法理念缺乏適于生長的社會(huì)土壤，導(dǎo)致現(xiàn)代民商法理念在中國社會(huì)的嚴(yán)重缺失。如何培育、傳播進(jìn)步的民商法理念，對(duì)中華法系的法律傳統(tǒng)進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，使其與WTO的基本精神保持同向性，已成為當(dāng)代民商法理論界與實(shí)務(wù)界面臨的巨大問題。

    2.WTO對(duì)中國民商法制度的挑戰(zhàn)。WTO旨在努力促使資源跨越國家和區(qū)域界限而進(jìn)行自由流動(dòng)，建立起一個(gè)開放、完整、健全和持久的多邊貿(mào)易體制，在全球范圍內(nèi)組織生產(chǎn)、銷售和分配，從而推動(dòng)全球貿(mào)易自由化進(jìn)程。因而WTO的規(guī)則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)體現(xiàn)。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來觀察，WTO作為制度的供給者為其成員國提供了相對(duì)完善的“游戲規(guī)則”，基本上滿足了國際貿(mào)易發(fā)展的需要。而我國加入WTO后，必將履行相應(yīng)的承諾，整理、修改現(xiàn)行法律制度，采用國際通行的經(jīng)貿(mào)規(guī)則，保持立法與WTO規(guī)則的和諧統(tǒng)一。民商法作為私法，是配置市場資源、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律。在逐步建立與完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，我國已初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和社會(huì)保障制度等民商法律制度。然而，從立法現(xiàn)狀來看，我國民商法規(guī)范長期以來一直處于供給不足的狀態(tài)。民商法規(guī)范在質(zhì)量、數(shù)量、體系化方面尚不能很好地滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展和司法實(shí)踐的需要。具體表現(xiàn)在民商法立法體系不完善，基本法過于疏簡，司法解釋壓過法律條文；立法內(nèi)容有缺漏，空白點(diǎn)甚多；立法內(nèi)容落后于社會(huì)實(shí)踐；一些民法規(guī)范缺少其他部門法的配套支持而無法實(shí)施[2].因此，直面WTO對(duì)我國民商法的挑戰(zhàn)，檢視有關(guān)民商法律制度，完善相關(guān)“游戲規(guī)則”，加強(qiáng)民商立法的數(shù)量與質(zhì)量，是當(dāng)前我國民商法領(lǐng)域的當(dāng)務(wù)之急。

    （二）改革與完善我國民商法律制度的指導(dǎo)思想

    盡管WTO與我國民商法律制度存在眾多的不和諧，但這種齟齬主要是由我國特殊的歷史發(fā)展進(jìn)程造成的，是傳統(tǒng)法制觀念與現(xiàn)代法制文明相碰撞所導(dǎo)致的畸形變異。通過進(jìn)一步研析，我們應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到，WTO與民商法同樣屬于市場經(jīng)濟(jì)制度條件下的產(chǎn)物，兩者都受到自由主義思想的影響。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特別是現(xiàn)代民商法制度所追求的理念[3].所以，我們完全可以抓住“入世”帶來的良好機(jī)遇，借助WTO的外力助推，實(shí)現(xiàn)我國民商法律制度的國際化、現(xiàn)代化、科學(xué)化。中國“入世”后，從表面上看，它對(duì)中國法律的影響主要表現(xiàn)在涉外經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)方面，其實(shí)，WTO對(duì)中國法律的影響幾乎涉及中國法律的所有領(lǐng)域。在WTO諸多法律文件中，《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判最后文件》“附件一”中的《多邊貨物貿(mào)易協(xié)議》以及《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS協(xié)定）；《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS協(xié)定）及其附件；《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等進(jìn)一步完善了國際貨物貿(mào)易的法律制度，大大拓寬了原GATT體制下的國際法律合作的廣度。而更為重要的是，WTO法作為駕馭和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)全球化最為重要的法律，充分發(fā)揮其在國際民商事務(wù)領(lǐng)域中的獨(dú)有作用，有助于推動(dòng)成員國國內(nèi)民商法律制度的變革與發(fā)展。

    “入世”后，我國應(yīng)如何采取適當(dāng)措施，協(xié)調(diào)國內(nèi)民商法與WTO相關(guān)規(guī)則的不一致，切實(shí)履行我們的承諾，以確保并真正實(shí)現(xiàn)“入世”所產(chǎn)生的利益，這是一個(gè)不可回避的、亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題。是徹底修改國內(nèi)民商法，保持與WTO法的完全一致；還是另辟蹊徑，實(shí)行漸變的“改良”，整理并逐步修改與完善我國民商法律制度？這是涉及到迎接WTO挑戰(zhàn)、改革我國民商法指導(dǎo)思想的大問題。

    近十年來，我國頒布了大量的民商法律法規(guī)，形成了以《民法通則》為核心，系列單行法并存，諸多法規(guī)與司法解釋互為補(bǔ)充的立法格局。但總體來說，我國民商法由于多種因素造成的先天不足，與WTO所確認(rèn)的原則、規(guī)則和制度存在眾多不一致的情形，迫切需要適當(dāng)?shù)男薷模月男形覀兊膰H義務(wù)。首先，民商基本法的內(nèi)容過于簡單化、原則化，“立法宜粗不宜細(xì)”的立法思想使得許多財(cái)產(chǎn)關(guān)系無法可依，同時(shí)也造成了法律解釋的過度膨脹。其次，由于立法者特有的守成性格，不大重視我國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化生活的急劇變化，甚至忽視我國市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)，致使相當(dāng)部分的民商法律法規(guī)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于社會(huì)實(shí)踐和法學(xué)理論研究。“由于缺乏立法的標(biāo)準(zhǔn)和示范，加上部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義，許多部門立法、地方立法程序混亂、技術(shù)粗糙，導(dǎo)致某些領(lǐng)域的法規(guī)、規(guī)章雜亂無章，互相重疊、互相沖突，造成法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容頻繁變動(dòng)，朝令夕改。這不僅給外商的生產(chǎn)、經(jīng)營帶來許多不便和干擾，而且也使國內(nèi)企業(yè)無所適從。”[4]為此，我們應(yīng)在認(rèn)真研究WTO基本原則、規(guī)則和制度的基礎(chǔ)上，從我國的實(shí)際出發(fā)，更新立法觀念，清理、整合現(xiàn)有民商法律體系，適時(shí)廢、改、立，強(qiáng)化統(tǒng)一立法，保證立法的開放性及適度的前瞻性。

    在將WTO基本規(guī)則內(nèi)國化、加強(qiáng)國內(nèi)民商法與WTO法趨同性的同時(shí)，我們更應(yīng)強(qiáng)化防范意識(shí)，注意巧妙運(yùn)用WTO法，趨利避害，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定，最大限度的保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)利益。這涉及到我國民商法改革發(fā)展的“路徑選擇”問題。在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生的WTO規(guī)則體系，發(fā)達(dá)國家無疑占據(jù)主導(dǎo)和中心地位，其所推動(dòng)的國際貿(mào)易體制很難顧及各方利益，尤其是發(fā)展中國家往往成為經(jīng)濟(jì)全球化、貿(mào)易自由化的犧牲者。發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)力量上的巨大懸殊使得WTO現(xiàn)有規(guī)則體系很難達(dá)到實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果，所以我們?cè)诟母锩裆谭芍贫葧r(shí)不能盲目追求一步到位，與國際規(guī)則保持高度一致，畢其功于一役；不應(yīng)簡單照搬WTO規(guī)則，而應(yīng)以其原則為基本參照，結(jié)合我國具體國情，對(duì)WTO進(jìn)行創(chuàng)造性移植，同時(shí)充分利用WTO各協(xié)議為發(fā)展中國家提供的優(yōu)惠待遇，最大限度地維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)于我國民商法中沒有規(guī)定而在WTO法中有規(guī)定且符合我國利益的，我們應(yīng)適時(shí)吸收并加以規(guī)制；對(duì)于國內(nèi)民商法的某些規(guī)定于我國不利而WTO法的相關(guān)規(guī)定符合現(xiàn)代民商法立法趨勢的，我們應(yīng)盡快加以修改；而對(duì)于與我國民商法相沖突的且可能是不公正的WTO的原則、規(guī)則及制度，我們不必匆忙地加以修改，而是爭取機(jī)會(huì)改變這類不合理的規(guī)范。

    （三）改革與完善我國民商法律制度的具體設(shè)計(jì)

    1.健全市場主體制度。“入世”加快了中國經(jīng)濟(jì)的市場化。經(jīng)濟(jì)市場化首先表現(xiàn)為市場經(jīng)濟(jì)主體地位和待遇的平等化。這種平等化是WTO的非歧視性原則的要求。WTO的非歧視原則包括最惠國待遇原則和國民待遇原則。“非歧視原則突出地體現(xiàn)了對(duì)待不同市場主體所需要的平等精神”[5]，所以WTO對(duì)于市場主體的基本態(tài)度是：不分內(nèi)國與外國、個(gè)人與企業(yè)，所有市場主體均享有平等的參與市場競爭的權(quán)利，都實(shí)行一體化的保護(hù)。民商法作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法，以調(diào)整、規(guī)范平等民事主體之間的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為其主要內(nèi)容，主體法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對(duì)等是民商法最本質(zhì)的特征。而我國現(xiàn)行市場主體制度還保留了部分計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、有計(jì)劃商品經(jīng)濟(jì)體制條件下政府干預(yù)的成分，身份上不平等，內(nèi)容上不完善。為此，我們必須根據(jù)WTO規(guī)則的要求，不斷健全市場主體制度。一方面，改變對(duì)內(nèi)國與外國企業(yè)分別立法、區(qū)別對(duì)待的做法。根據(jù)WTO的國民待遇原則，成員國應(yīng)給予內(nèi)外資企業(yè)以同等待遇，廢除對(duì)內(nèi)外資企業(yè)的差別待遇和低國民待遇，同時(shí)擯棄現(xiàn)行的對(duì)外資企業(yè)稅收方面的“超國民待遇”；另一方面，破除對(duì)待市場主體的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。我國現(xiàn)行的民商法制度中存在著以所有制形式為標(biāo)準(zhǔn)劃分企業(yè)類型，實(shí)行差別待遇的情形。這種企業(yè)立法形式的，傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩十分濃厚。我們應(yīng)參照WTO規(guī)則和西方國家的通行做法，按組織形式進(jìn)行分類來分別立法，而不依出資人身份的不同即所有制形式、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不同而區(qū)別立法，以真正體現(xiàn)市場主體的平等，與國際接軌。

    2.建立現(xiàn)代化的物權(quán)法律制度。我國目前以《民法通則》為核心的民商法體系，最大的不足在于對(duì)物權(quán)法律規(guī)范的欠缺。過去我國一直怠于對(duì)產(chǎn)權(quán)歸屬及私權(quán)保護(hù)作出法律上的規(guī)定，這一做法勢必影響中國市場主體在WTO規(guī)則體系下的國際競爭。“只有健全物權(quán)制度，中國現(xiàn)行的以公有制為主，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本制度才能鞏固與發(fā)展。”[6]在逐步完善所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度的過程中，最重要的是明確國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬和確立農(nóng)村土地經(jīng)營的合法地位。只有真正確立國有企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，賦予企業(yè)獨(dú)立的市場地位，并同時(shí)建立有效的約束機(jī)制，才能真正地解決國企困境。而為有效解決“三農(nóng)”問題，全面實(shí)現(xiàn)農(nóng)村的小康和現(xiàn)代化，必須通過物權(quán)法律制度來確立農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，切實(shí)保障土地經(jīng)營者的權(quán)益。“入世”后我國將逐步開放相應(yīng)的農(nóng)產(chǎn)品市場，以滿足WTO相關(guān)協(xié)議的要求。相對(duì)于落后的農(nóng)村生產(chǎn)技術(shù)而言，物權(quán)制度對(duì)土地權(quán)益的保護(hù)的缺乏問題更顯突出，它已成為制約農(nóng)村發(fā)展的“瓶頸”，“所以應(yīng)盡快改革農(nóng)村土地制度，創(chuàng)造適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展的新的農(nóng)業(yè)資源配置方式，以實(shí)現(xiàn)土地資源的有效利用，推動(dòng)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。”[7]

    3.完善債權(quán)法律制度。債法規(guī)范財(cái)產(chǎn)交易規(guī)則，保障交易安全，并提供財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)益保護(hù)的救濟(jì)措施，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用。它主要包括合同法與侵權(quán)法。合同法律制度是規(guī)制交易關(guān)系的基本法，是與國際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)關(guān)系最為密切的法律制度。我國于1999年頒布的統(tǒng)一合同法參照了國際上通行的交易制度、規(guī)則，吸取了兩大法系的合同立法的先進(jìn)成果，是一部頗具現(xiàn)代化、國際化、科學(xué)化特質(zhì)的合同法。我國“入世”后，應(yīng)加強(qiáng)與國際規(guī)則的進(jìn)一步接軌。新合同法盡管處處表現(xiàn)出意思自治、平等自由、誠實(shí)信用，但仍有部分條款還帶有計(jì)劃的痕跡，主要反映在無效合同的規(guī)定和行政機(jī)關(guān)對(duì)合同行為監(jiān)督管理的規(guī)定上，這與WTO的貿(mào)易自由化規(guī)則和我國已核準(zhǔn)加入的相關(guān)國際公約所確認(rèn)的合同自由原則是相悖的；隨著服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的逐漸放開，研究和借鑒發(fā)達(dá)國家的制度也是合同法律制度改革的一項(xiàng)重要任務(wù)，我國現(xiàn)行法中只承認(rèn)直接和外貿(mào)中的間接；在委托合同的規(guī)定中，雖吸收借鑒了英美法上的隱名與被人身份不公開的，但還存在某種程度的差距；對(duì)國際經(jīng)濟(jì)交往中大量涌現(xiàn)的旅游、醫(yī)療、咨詢、出版、雇傭、演出等合同缺乏專門的合同類型的規(guī)范，而這些合同類型皆為國際服務(wù)貿(mào)易競爭的熱點(diǎn)。另外，侵權(quán)責(zé)任理念和制度在國際上已出現(xiàn)了新的發(fā)展態(tài)勢，而我國國內(nèi)法卻很少對(duì)此予以充分的關(guān)注，如“即發(fā)侵權(quán)接濟(jì)制度”、“專家責(zé)任制度”等均是WTO所要求和確定的制度，這應(yīng)當(dāng)引起足夠的關(guān)注。

    4.加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是重要的民事權(quán)利。自1991年WTO前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）通過《與貿(mào)易有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）以來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)已正式被納入WTO規(guī)則調(diào)整的范圍，而且其地位亦日漸突出。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)歷來是中國對(duì)外貿(mào)易中最為敏感的問題，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，如何進(jìn)一步調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，使之更好地與國際接軌，是我國“入世”后面臨的重要問題。TRIPS從版權(quán)及其鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利權(quán)、集成電路的布圖設(shè)計(jì)、未經(jīng)披露的（商業(yè)秘密）等7個(gè)方面規(guī)定了其成員保護(hù)各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最低要求。我國雖已建立了以著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利權(quán)法、軟件保護(hù)法和反不正當(dāng)競爭法為核心的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但與WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)法以及國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度相比仍存有相當(dāng)?shù)牟罹啵何覈鳈?quán)法對(duì)作品的合理使用和法定許可顯得過寬過泛，不利于對(duì)權(quán)利人的保護(hù)，著作權(quán)法第35、37、40條規(guī)定的表演者、錄音制品制作者、廣播組織使用他人已發(fā)作品的“自愿”法定許可制度，以及第43條規(guī)定的廣播組織非營業(yè)性播放錄音制品“法定免費(fèi)使用”制度等已超出了TRIPS的范圍，損害了權(quán)利人的合法權(quán)利，同時(shí)在打擊盜版方面亦存在極大的不足；與TRIPS相比我國商標(biāo)法未明確規(guī)定對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，同時(shí)對(duì)商標(biāo)權(quán)確權(quán)的行政終局決定缺乏必要的司法審查和監(jiān)督，不符合TRIPS規(guī)定和國際慣例；在專利法中，我們沒有對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)提供專門的法律保護(hù)，對(duì)有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)范也不夠周全；對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)地濫用缺少必要的、完善的事前限制與事后接濟(jì)措施，以至于更大的挑戰(zhàn)可能來自于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的實(shí)施，也就是如何確保相關(guān)主體的合法權(quán)益，打擊各種侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的違法行為，這是我國履行加入WTO相關(guān)承諾的關(guān)鍵。

    [參考文獻(xiàn)]

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    [2]周林彬著。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱[M].北京大學(xué)出版社，1998：298-300。

篇（8）

中圖分類號(hào)：G812文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

土地是人類社會(huì)生產(chǎn)、生活的基本物質(zhì)基礎(chǔ)，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，以市場機(jī)制配置土地、勞動(dòng)力、資本等生產(chǎn)要素成為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。但在我國現(xiàn)行城鄉(xiāng)分割的二元土地結(jié)構(gòu)中，一方面，城市建設(shè)、發(fā)展過程中，可供開發(fā)、利用的土地資源嚴(yán)重不足，影響和制約著城市社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展；另一方面，受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)等多種因素的影響，處于城鄉(xiāng)結(jié)合部的許多農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織通過多種途徑大力開發(fā)房地產(chǎn)，形成龐大的小產(chǎn)權(quán)房。盡管小產(chǎn)權(quán)房的交易十分活躍，但由于得不到政府的承認(rèn)或法律的保護(hù)，其流轉(zhuǎn)始終處于隱性狀態(tài)。與此同時(shí)，面臨國家廣泛的土地征收、征用或行政處罰權(quán)的行使，小產(chǎn)權(quán)房與國家層面的土地利用又發(fā)生大量的矛盾或沖突，究竟如何處理或協(xié)調(diào)這些矛盾、沖突或糾紛，確實(shí)是我們面臨的重大難題。

一、法律、政策層面的小產(chǎn)權(quán)房

依據(jù)物權(quán)法理論，產(chǎn)權(quán)無所謂大與小，高與低，只存在有或無。任何民事主體所享有的民事權(quán)利都具有平等性，不應(yīng)依據(jù)所有權(quán)主體的不同而有所區(qū)別。因此，從法律角度看，小產(chǎn)權(quán)房不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念，它只所以在我國社會(huì)流行，主要是在社會(huì)生活實(shí)踐中，小產(chǎn)權(quán)確實(shí)與嚴(yán)格法律意義上的所有權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，它是我國城鄉(xiāng)二元分割體制的產(chǎn)物，具有必然性。是人們對(duì)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中某些特殊產(chǎn)權(quán)事實(shí)的概括或稱謂。在我國，建設(shè)用地使用權(quán)包括國有土地建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地建設(shè)用地使用權(quán)兩大類。從該類權(quán)利的法律性質(zhì)看，大致可歸于大陸法系國家普遍設(shè)置的地上權(quán)之列，是指在他人所有的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物而使用他人土地的權(quán)利。根據(jù)我國城市房地產(chǎn)管理法第6條和土地管理法第63條的規(guī)定，只有國家所有土地才能用于房地產(chǎn)開發(fā)，農(nóng)村集體所有土地不能直接用于商品房開發(fā)建設(shè)。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地，只有通過國家行政機(jī)關(guān)征收補(bǔ)償后，變集體所有土地為國家所有土地，才能出讓給有資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行開發(fā)經(jīng)營。1998年土地管理法修訂后，明確只有農(nóng)村村民建設(shè)住宅可以申請(qǐng)集體土地之宅基地使用權(quán)，取消了城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)人口申請(qǐng)宅基地使用權(quán)的規(guī)定。

從政策側(cè)面看，國務(wù)院辦公廳于2008年1月下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策通知》中，曾針對(duì)“小產(chǎn)權(quán)房”問題做出批示，按照指示精神，農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。2011年11月，《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證若干意見》，明確指出“小產(chǎn)權(quán)房”不得登記發(fā)證，不受法律保護(hù)。依據(jù)上述精神，認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房與現(xiàn)行國家土地利用總體規(guī)劃是矛盾的，如果在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中允許小產(chǎn)權(quán)房的繼續(xù)存在和發(fā)展，則國家有關(guān)土地管理的法律法規(guī)及政策就難以得到實(shí)施，其土地管理的目的也就難以實(shí)現(xiàn)。宣布小產(chǎn)權(quán)房為非法，許多地方政府動(dòng)用行政力量強(qiáng)行拆除。但以集體經(jīng)濟(jì)組織為代表的民間力量始終堅(jiān)持小產(chǎn)權(quán)房的合法性，以此對(duì)抗來自政府的“侵害”，而這些維權(quán)性的行為又得到來自國內(nèi)外廣泛的關(guān)注或同情，使政府在處理這一問題時(shí)始終處于兩難境地或?qū)擂蔚匚弧?/p>

二、小產(chǎn)權(quán)房概念界定與能否流轉(zhuǎn)的爭論

在我國現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，大量小產(chǎn)權(quán)房售賣給城鎮(zhèn)居民,確實(shí)違反了既有法律規(guī)定,同時(shí)也給購房者維護(hù)自身權(quán)利埋下了隱患。因?yàn)檫@些房屋的轉(zhuǎn)讓,沒有國家頒發(fā)的土地使用證和預(yù)售許可證,不受現(xiàn)行法律、法規(guī)的保護(hù),屬于私下流轉(zhuǎn)。雙方一旦發(fā)生矛盾和糾紛,法院只能要求雙方自己協(xié)商解決,由于缺乏法律的約束,雙方矛盾很容易激化,往往會(huì)釀成重大案件。[方金華．關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律思考[J].西華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2008（03）．]但何謂小產(chǎn)權(quán)房，人們的觀點(diǎn)、看法不盡相同，一般而言，所謂小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體土地上，由享有該土地所有權(quán)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府或村委會(huì)單獨(dú)開發(fā)或聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)，并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會(huì)制作房屋權(quán)屬證書的房屋。[裴亞洲．論“小產(chǎn)權(quán)房”問題的解決途徑――兼論農(nóng)村集體所有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)論小產(chǎn)權(quán)房與我國土地的利益分配[J].社會(huì)科學(xué)論壇，2008（11）．]由此可見，與我國現(xiàn)行法律意義上的商品房相比，小產(chǎn)權(quán)房不具備普通商品房的法律特性，不構(gòu)成法律意義上的完整產(chǎn)權(quán)，即依法不能在房地產(chǎn)市場進(jìn)行交易、無法登記發(fā)證。與此同時(shí)，雙方一旦發(fā)生矛盾、糾紛，也很難通過正常的法律途徑解決。也正是在這個(gè)意義上，被稱為“小產(chǎn)權(quán)房”。但它確實(shí)具備了普通商品房的價(jià)值功能與交換功能，只是國家法律、政策不予認(rèn)可，并予以禁止。所以，法律、政策對(duì)商品房的相關(guān)規(guī)定和制度對(duì)小產(chǎn)權(quán)房不適用，司法機(jī)關(guān)也不能適用商品房買賣的法律規(guī)定及司法解釋來處理涉及小產(chǎn)權(quán)房的案件，在這樣的法治背景下，隱易的雙方當(dāng)事人其權(quán)益很難得到法律保護(hù)，很多情況下還有可能面臨相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房目前在中國只是處于法律灰色地帶、模糊地帶，并不是完全違法，只不過目前沒有一個(gè)明確的法律地位。[劉濤.論小產(chǎn)權(quán)房與我國土地的利益分配[J].四川行政學(xué)院學(xué)報(bào),2008(03).]目前對(duì)小產(chǎn)權(quán)房及其流轉(zhuǎn)問題的爭論主要有兩種意見:

（一）主張小產(chǎn)權(quán)房非法的觀點(diǎn)

認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房的存在不符合法律、政策的規(guī)定，無法取得合法的權(quán)屬證書，這是目前政府和主流學(xué)者的觀點(diǎn)或態(tài)度。2007年6月，建設(shè)部《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險(xiǎn)提示》，明確表示城市居民不要購買在集體土地上建設(shè)的房屋，非集體經(jīng)濟(jì)組織成員購買此類房屋，將無法辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記，合法權(quán)益難以得到保護(hù)。主張?jiān)撚^點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國之所以要限制小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)，主要有以下原因：

第一，耕地保護(hù)的需要。“國家提出禁止‘小產(chǎn)權(quán)房’主要出于耕地保護(hù)的目的”，[趙海萍．小產(chǎn)權(quán)房合法化問題的立法探討[J].湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009（02）．]有學(xué)者指出，允許城市居民到農(nóng)村買房，“將使我國耕地資源稅減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導(dǎo)致某些農(nóng)民流離失所”；[劉喜中．禁止城市人買農(nóng)村宅基地符合實(shí)際[N].中國青年報(bào)，2005-7-29．]對(duì)小產(chǎn)權(quán)房…必須加以限制，必須維護(hù)國家糧食安全和社會(huì)的穩(wěn)定，考慮長遠(yuǎn)的利益”。[張雅淳．“小產(chǎn)權(quán)房”法律問題芻議[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2008（02）．]《土地管理法》和國辦通知都將農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與耕地保護(hù)相提并論，立法意圖十分明顯。國辦通知禁止小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)的直接原因，就是“我國人多地少…必須實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度”，故此，農(nóng)村的土地只能用于農(nóng)業(yè)用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的權(quán)限和程序征收集體所有的土地。

第二，保障農(nóng)民生存權(quán)。我國城鄉(xiāng)二元分化嚴(yán)重，農(nóng)村地區(qū)傳統(tǒng)上醫(yī)療、養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會(huì)保障措施十分匱乏。住宅是實(shí)現(xiàn)農(nóng)民生存權(quán)的必要條件，農(nóng)民在宅基地上所建房屋事實(shí)上承擔(dān)著社會(huì)保障的功能，如果允許其流轉(zhuǎn)，則農(nóng)民一旦由于資金所迫出賣房產(chǎn)，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農(nóng)民生存權(quán)受到金錢的剝奪。[萬金湖．論農(nóng)村房屋買賣及宅基地法律規(guī)定[J].湖南商學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（04）.]

第三，小產(chǎn)權(quán)房是集體組織內(nèi)部福利。“宅基地使用權(quán)是農(nóng)民基于集體經(jīng)濟(jì)組織成員身份，而無償取得的一種物權(quán)”，[孫碧艷,曾喜春．農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律探悉[J].法制與社會(huì)，2006（10）．]我國“農(nóng)村宅基地制度是保障農(nóng)民居住權(quán)的一種帶有福利性質(zhì)的保障制度”，[龍翼飛,徐霖．對(duì)我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)法律調(diào)整的立法建議―兼論“小產(chǎn)權(quán)房”問題的解決[J].法學(xué)雜志，2009（09）．]在集體組織土地上建房無需繳納土地使用費(fèi)，以特定的集體成員身份為基礎(chǔ)，是集體組織內(nèi)部成員的一種福利。城市居民不具備這種身份，如果允許其購買農(nóng)民住宅，則其通過受讓也享受了這種福利，這有違社會(huì)主義分配原則。

（二）主張小產(chǎn)權(quán)房合法、正當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)

該觀點(diǎn)認(rèn)為雖然小產(chǎn)權(quán)房與現(xiàn)行法律相違背，但問題在于現(xiàn)行法律不合理，與更高層次的“法”(自然法)相違背。現(xiàn)行法律賦予農(nóng)民集體對(duì)土地的所有權(quán)，自然會(huì)被農(nóng)民理解為自己有處分之權(quán)。農(nóng)民的活動(dòng)雖然違法，卻沒有違反法律之上的法律、一切法律的標(biāo)準(zhǔn)――自然法。也就是說，現(xiàn)行的土地法律法規(guī)政策體系在很大程度上違背了保障私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然法，違背了人們對(duì)于土地權(quán)利歸屬的常識(shí)，也違背了中國社會(huì)行之?dāng)?shù)千年的關(guān)于土地權(quán)利的習(xí)慣法。[張雅淳．“小產(chǎn)權(quán)房”法律問題芻議［J］．云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2008（02）．]認(rèn)為財(cái)產(chǎn)法是以所有權(quán)為核心的。就土地而言，我國法律承認(rèn)了土地有兩種所有權(quán)，政府對(duì)國有土地的所有權(quán)，農(nóng)村集體對(duì)其所擁有的土地的所有權(quán)。集體所有權(quán)既然是一種所有權(quán)，那其權(quán)利持有人，也即農(nóng)民，就完全可以為了追求收益最大化安排其用途。某些地方政府認(rèn)為不合法的小產(chǎn)權(quán)房，但從保障農(nóng)民產(chǎn)權(quán)、提高土地利用效率的角度看，小產(chǎn)權(quán)房恰恰揭示了農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)改革及推動(dòng)要素在城鄉(xiāng)雙向自由流動(dòng)的變革方向。[秋風(fēng)．違“法”推動(dòng)社會(huì)轉(zhuǎn)型[N].南方都市報(bào)，2007-6-27．]認(rèn)為對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房的合法性我國相關(guān)法律法規(guī)的界定是不合理的，有違背公平正義的法理精神和精神,應(yīng)該重新界定小產(chǎn)權(quán)房的合法性。[饒萍優(yōu)．論小產(chǎn)權(quán)房問題的政府管制――公民住房權(quán)的行政法保障視角[J].學(xué)術(shù)前沿，2008（05）．]該觀點(diǎn)認(rèn)為，簡單的限制小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)，至少有如下負(fù)面影響：

第一，妨礙對(duì)土地的集約化利用。保護(hù)耕地，除需要保持土地應(yīng)有的數(shù)量，還要盡可能提高土地利用水平。在土地總量沒有增加的情況下，我國糧食產(chǎn)量之所以有大幅度提高，就在于現(xiàn)代農(nóng)業(yè)技術(shù)的運(yùn)用提高了單位面積產(chǎn)量。同樣，就同一塊宅基地而言，在符合土地利用規(guī)劃情況下，多蓋幾套住宅，滿足多戶人家居住需求遠(yuǎn)比一戶一宅要經(jīng)濟(jì)。然而，現(xiàn)行宅基地政策仍不合時(shí)宜的強(qiáng)調(diào)一戶一宅，這無疑是強(qiáng)制性保持土地的低水平運(yùn)用。

第二，使農(nóng)村空房幾同死產(chǎn)。隨著城市化的發(fā)展,我國農(nóng)民離境離鄉(xiāng)現(xiàn)象越來越突出,許多農(nóng)民在城市購房、舉家遷徙至城市居住,這些農(nóng)民保留農(nóng)村住房已無必要，然而現(xiàn)行政策使其房屋難以流轉(zhuǎn)。耗資巨大的不動(dòng)產(chǎn)幾乎不具交易價(jià)值，形同死產(chǎn)，甚至成為某種程度上的負(fù)擔(dān)。這既抑制了物的效能、也剝奪了農(nóng)民自主籌措資金發(fā)展的權(quán)利，人為加劇了農(nóng)民的貧困。

第三，助推了城市房價(jià)虛高。現(xiàn)行土地供給的壟斷機(jī)制,使城市居民只能購買房地產(chǎn)商開發(fā)的數(shù)量有限的房屋,在巨大需求與有限供給之間形成巨大的落差,形成了城市房價(jià)居高不下的現(xiàn)實(shí)格局。從而產(chǎn)生一種中國特色的怪現(xiàn)象：一方面，城市居民深受高房價(jià)之苦，許多人畢其一生求一房而不得；另一方面，大量農(nóng)村房屋空置、無人居住和維護(hù)，在風(fēng)吹雨淋中逐漸破敗，而廣大城市居民只能望房興嘆。

第四，阻礙城鄉(xiāng)交流，加劇城鄉(xiāng)二元對(duì)立。隨著農(nóng)村地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施、尤其是交通的改善，城鄉(xiāng)之間物理上的聯(lián)系已經(jīng)十分便捷。城鄉(xiāng)居民打破城市樊籬、混雜居住，對(duì)于發(fā)揮城市輻射作用、促進(jìn)農(nóng)村地區(qū)發(fā)展、徹底解決困擾我國多年的三農(nóng)問題，具有十分積極的意義。然而，受制于高房價(jià)的城市居民盡管希望通過購買相對(duì)便宜的農(nóng)村小產(chǎn)權(quán)房自勵(lì)更生解決住房問題，卻被現(xiàn)行小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)制度強(qiáng)行阻隔，城鄉(xiāng)之間雙向交流變成鄉(xiāng)村人口向城市的單向流動(dòng)，使得城市成為只進(jìn)不出的圍城，而農(nóng)村空心化現(xiàn)象卻越來越嚴(yán)重。

第五，使戶籍制度改革流于形式。近年來，由于深刻認(rèn)識(shí)到二元割裂的傳統(tǒng)戶籍制度阻礙了農(nóng)村發(fā)展，我國各地紛紛采取措施進(jìn)行改革，代之以城鄉(xiāng)一體平等的新型戶籍制度。然而，小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)制度一味強(qiáng)調(diào)城鄉(xiāng)居民的主體身份，使得戶籍改革在住房配套制度上落不到實(shí)處，以致使許多地方的戶籍改革徒有虛名。

第六，阻礙農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級(jí)。隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)、許多農(nóng)民遷徙至城市居住生活，一些地方農(nóng)村空心化現(xiàn)象已十分嚴(yán)重，土地撂荒也早已是公開的秘密。這本是引進(jìn)資金與技術(shù)、促進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化升級(jí)的極好時(shí)機(jī)，然而現(xiàn)行小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)制度使得集體經(jīng)濟(jì)組織之外的投資者即使愿意長期扎根農(nóng)村，也不能獲得住宅以致居無保障，極大的遏制了投資人投身農(nóng)業(yè)的沖動(dòng)。[魯曉明．論小產(chǎn)權(quán)房流轉(zhuǎn)---原罪的形成與應(yīng)然法的選擇[J].法學(xué)雜志，2010（05）．]

三、解決小產(chǎn)權(quán)問題的基本思路

從上述爭論中我們可以看出，兩種觀點(diǎn)可謂針鋒相對(duì)，以政府為代表的“非法論”雖未詳述法律背后的法學(xué)理論，也沒有分析法律規(guī)則的合理性、科學(xué)性，只是客觀表述現(xiàn)行法律規(guī)范，并通過對(duì)現(xiàn)行法律條文的引述，暗示現(xiàn)行法律是合理的，有立法上的依據(jù)，認(rèn)為基于對(duì)實(shí)踐和理論兩個(gè)方面的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)行法律關(guān)于土地利用總體規(guī)劃、農(nóng)地管制和耕地保護(hù)制度本身從總體上說具有一定的合理性，小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)不應(yīng)脫離現(xiàn)行法律的軌道。[茆榮華．我國農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)制度研究[M].北京大學(xué)出版社，2010年版－173．]因此，應(yīng)該得到堅(jiān)定不移的貫徹執(zhí)行。而以學(xué)者為代表的“合法論”觀點(diǎn)，則以“良法”、“惡法”為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為現(xiàn)行法律不具備更高層次的法理基礎(chǔ)，因而應(yīng)該加以修改。可見，對(duì)于小產(chǎn)權(quán)房形成的原因及解決思路，學(xué)界作了比較深入的探討，但始終拿不出一個(gè)切實(shí)、可行的解決方案。我們認(rèn)為應(yīng)從統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場的思路來考慮解決小產(chǎn)權(quán)房的問題:

（一）統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場是我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇

縱觀我國法律、政策及原則、精神，我國在土地管理上一直實(shí)行的是城鄉(xiāng)分治的土地管理策略，對(duì)農(nóng)村與城市土地分別適用不同的法律、政策規(guī)則，并由不同的管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。在此基礎(chǔ)上形成不同的土地市場和權(quán)利體系,由此也形成了我國土地市場城鄉(xiāng)分割、政府主導(dǎo)的獨(dú)特格局。盡管這種獨(dú)特的二元土地制度為我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和城市化進(jìn)程的加速做出了重大貢獻(xiàn)，但由于行政色彩太濃，使我國的土地市場長期發(fā)育不良、不能形成開放的、良性互動(dòng)的土地市場，使農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)無法遵循平等、自愿、公平原則自由流轉(zhuǎn)。相反，在土地流轉(zhuǎn)的利益格局中，由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，各利益集團(tuán)通過農(nóng)地流轉(zhuǎn)掠奪土地資源，獲取利益的沖動(dòng)特別強(qiáng)烈，而真正的流轉(zhuǎn)主體――農(nóng)民卻始終處于弱勢地位，成為土地流轉(zhuǎn)的犧牲品。因此，要推進(jìn)我國未來社會(huì)經(jīng)濟(jì)特別是農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，就必須建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地流轉(zhuǎn)市場。

（二）嚴(yán)格國家土地征收、補(bǔ)償制度，抑制小產(chǎn)權(quán)房的開發(fā)力度

在我國，土地征收是對(duì)農(nóng)村集體土地所有權(quán)和使用權(quán)的永久性轉(zhuǎn)移，在這一流轉(zhuǎn)法律關(guān)系中，集體或農(nóng)民將完全失去土地的所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)，失地農(nóng)民將失去生活的來源和保障。小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)的實(shí)踐證明，越是靠近城市邊緣的農(nóng)村，出讓土地的現(xiàn)象就越嚴(yán)重，各農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織紛紛開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房，以獲取比較高的經(jīng)濟(jì)利益。究其原因，主要是農(nóng)民清楚地看到，在城市快速發(fā)展的過程中，集體土地遲早會(huì)被開發(fā)商所占用，如果自己不開發(fā)小產(chǎn)權(quán)房，土地一旦被地方政府征收，那么土地的大部分利潤將被地方政府和開發(fā)商獲得，而集體經(jīng)濟(jì)組織及農(nóng)民所獲得的補(bǔ)償很少，無法體現(xiàn)土地的價(jià)值。這樣，就很容易使集體經(jīng)濟(jì)組織、鄉(xiāng)村干部及農(nóng)民達(dá)成合意，搶先以小產(chǎn)權(quán)方式提前將自己的土地先行開發(fā)，從而獲得相對(duì)豐厚的經(jīng)濟(jì)利益。因此，在未來的土地征收中，必須在法律上嚴(yán)格設(shè)立農(nóng)地征收的前置條件，即國家為了公共利益的需要才能征收農(nóng)村土地，并通過嚴(yán)密的法律程序予以保障。在征地的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面，以土地的市場價(jià)格對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償，保障原土地所有人與土地使用人的合法利益。可以預(yù)見，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，土地資源日益緊缺，征地矛盾日益尖銳，征地補(bǔ)償必須在確認(rèn)農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格按市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則來確定。在征地補(bǔ)償時(shí)，除了要考慮土地被征收前的價(jià)值之外，還應(yīng)充分考慮土地的區(qū)位、市場供求、當(dāng)?shù)厣鐣?huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及政府宏觀政策等因素，充分體現(xiàn)被征土地的潛在價(jià)值。只有這樣，才能真正抑制小產(chǎn)權(quán)房的過度開發(fā)，才能從根本上解決問題。

篇（9）

北京宋莊藝術(shù)家購買農(nóng)宅糾紛，之所以引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，不僅在于這一事件關(guān)系到200多位藝術(shù)家的切身利益，關(guān)系到宋莊“文化造鎮(zhèn)”的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，更在于這一事件是多年來嚴(yán)格限定的農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓規(guī)定與城鄉(xiāng)發(fā)展現(xiàn)實(shí)之間碰撞的一個(gè)爆發(fā)點(diǎn)。

面對(duì)著這樣一個(gè)棘手的問題，法院與當(dāng)?shù)卣荚诜鸽y:如果判決支持李玉蘭等藝術(shù)家的買房行為，一則與現(xiàn)行的規(guī)定政策不符，二則是否會(huì)引發(fā)大面積農(nóng)宅交易行為也不得而知；如果最終認(rèn)定宋莊藝術(shù)家交易行為無效，這是否又在意味著以法律的名義支持不誠信行為，造成誠信缺失和道德失范，沖擊良好社會(huì)的風(fēng)氣?這一結(jié)果是否又經(jīng)得住社會(huì)道德的審判?

多米諾骨牌該倒向哪邊，人們都在猜測，都在等待。

交易一審被判無效，難說誰對(duì)誰錯(cuò)

宋莊鎮(zhèn)位于北京正東，距天安門24公里，屬通州區(qū)。因地處潮白河畔，“安靜開闊的鄉(xiāng)村，有利于藝術(shù)創(chuàng)作，同時(shí)交通也較便利”，自上個(gè)世紀(jì)90年代以來，一批來自圓明園的畫家開始在這個(gè)區(qū)域聚集并開始購買農(nóng)宅。但是，隨著宋莊地區(qū)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和區(qū)位價(jià)值的提升，自2004年以來，200位購買了農(nóng)宅的藝術(shù)家先后有13人被原房主推上了被告席。

據(jù)第一個(gè)成為被告的藝術(shù)家王立則介紹，當(dāng)?shù)刭u房農(nóng)民想要回房的理由是“當(dāng)初不懂法，現(xiàn)在懂法了，知道國家不允許這樣的交易，要守法”。

2007年7月10日，在宋莊鎮(zhèn)辛店村購買農(nóng)宅的藝術(shù)家李玉蘭最先拿到了法院判決。這份判決認(rèn)為，李玉蘭是城市居民，不得購買農(nóng)村住房；李玉蘭與宋莊鎮(zhèn)辛店村村民馬某簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，判令馬某向李玉蘭支付93808元房屋補(bǔ)償，限李玉蘭90天內(nèi)“退房”。這讓其他購買了農(nóng)宅的藝術(shù)家開始擔(dān)心，多米諾骨牌會(huì)不會(huì)由此倒下，自己會(huì)不會(huì)是下一個(gè)被責(zé)令“退房”的人?

一個(gè)愿買一個(gè)愿賣，當(dāng)初的公平交易怎么能說推倒就推倒呢?市場經(jīng)濟(jì)自愿、公平交易的原則為什么在農(nóng)宅買賣上遇到了障礙?這并不奇怪，因?yàn)檗r(nóng)宅轉(zhuǎn)讓自然避不開房子下面的土地，而國家對(duì)農(nóng)村宅基地的使用及流轉(zhuǎn)有著嚴(yán)格的規(guī)定。

朱克非(北京當(dāng)代律師事務(wù)所律師):

《土地管理法》第八條規(guī)定:“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地、自留地，屬于農(nóng)民集體所有。”第四十三條規(guī)定:“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”第六十三條規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。”這些規(guī)定，即是禁止村民向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)或宅基地使用權(quán)的法律依據(jù)。1999年5月6日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁土地炒賣的通知》規(guī)定，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售”。2004年國務(wù)院28號(hào)文件更是明確規(guī)定:“禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購宅基地。”

關(guān)于宅基地使用權(quán)的最新規(guī)定，是于2007年10月1日實(shí)施的《物權(quán)法》。盡管刪除了第六次審議稿中“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”的字樣，但該法還是明確規(guī)定，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”。也就是說，在《土地管理法》和相關(guān)政策性文件沒有修改調(diào)整之前，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)仍然是限定在本集體經(jīng)濟(jì)組織以內(nèi)。

現(xiàn)行法律政策的規(guī)定特別是《物權(quán)法》最終沒如人們所愿為宅基地流轉(zhuǎn)放開口子，其基本的考慮，可能還是在于我國農(nóng)村社會(huì)保障體系尚未全面建立，宅基地對(duì)于農(nóng)民來說具有社會(huì)保障功能，農(nóng)民一旦失去住房及其宅基地，將會(huì)喪失基本生存條件，影響社會(huì)穩(wěn)定。政策制定的出發(fā)點(diǎn)并沒有任何問題，但是有一部分人開始質(zhì)疑，這種規(guī)定是否反映了當(dāng)前我國農(nóng)村的真實(shí)情況呢?

胡介報(bào)(北京市通州區(qū)宋莊鎮(zhèn)黨委書記):

宋莊的農(nóng)民是在什么情況下賣掉房子的?大量的農(nóng)村人口涌入城市工作，到城市置辦自己的產(chǎn)業(yè)；老人去世之后，子女繼承，夫妻兩個(gè)人有可能有三套房子。我手里有個(gè)數(shù)字，宋莊地區(qū)現(xiàn)在閑置農(nóng)宅占到了總量的30%到40%。事實(shí)上宋莊的狀況，也是北京市農(nóng)村的狀況。

宋莊農(nóng)宅轉(zhuǎn)讓糾紛一案，引起爭議的問題很多，比如，現(xiàn)行對(duì)宅基地流轉(zhuǎn)限定性的法律政策規(guī)定是否違背了《憲法》及《民法通則》的精神?國務(wù)院的政策性文件是否能對(duì)抗《合同法》成為判定雙方交易合同無效的依據(jù)?判決是否意味著在以法律的名義支持鼓勵(lì)不誠信行為?等等。如果去掉這些技術(shù)性的細(xì)節(jié)，宋莊農(nóng)宅轉(zhuǎn)讓糾紛的背后還掩藏著更深層次的社會(huì)問題。

今年以來，圍繞著小產(chǎn)權(quán)房、宅基地上市、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌改革實(shí)驗(yàn)區(qū)等一個(gè)又一個(gè)的社會(huì)熱點(diǎn)，背后最關(guān)鍵的內(nèi)容是農(nóng)村集體土地的流轉(zhuǎn)問題，是如何打破城鄉(xiāng)二元制結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的問題。集體土地流轉(zhuǎn)的路該怎么走?農(nóng)民在城市化進(jìn)程及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展中該享受到什么樣的權(quán)利?這是已經(jīng)超出了現(xiàn)有法律政策規(guī)定的思考。

武建東(黃河研究會(huì)常務(wù)理事):

伴隨著農(nóng)村工業(yè)化、城鎮(zhèn)化，農(nóng)村建設(shè)用地的使用已超出中國目前運(yùn)轉(zhuǎn)的國家地政管理行政系統(tǒng)的監(jiān)管和約束，它正在成為農(nóng)村資本積累的重要來源。目前的土地法律管理制度框架內(nèi)，農(nóng)村集體土地權(quán)利設(shè)定簡單，與初步形成體系的國有土地使用權(quán)體系相比還比較落后；在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的中國，農(nóng)村集體土地所有權(quán)與國有所有權(quán)的轉(zhuǎn)換仍然保留著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的等級(jí)特點(diǎn)，即農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)受到重重限制，它本身不是一個(gè)完整的物權(quán)，權(quán)利轉(zhuǎn)換的唯一方式就是國家對(duì)農(nóng)村集體土地的征收、征用，由此國家仍然處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)土地的傳統(tǒng)綜合的經(jīng)略模式之中，這種模式并不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)對(duì)土地的要求，也難以實(shí)現(xiàn)國家對(duì)土地?fù)駜?yōu)價(jià)值的利用。

26萬億，誰來激活這筆巨大的資產(chǎn)

王立則告訴記者，雖然多年來國家政策對(duì)農(nóng)宅的轉(zhuǎn)讓嚴(yán)格限定，但這種交易從來沒有停止過。他拿自己舉了例子:“十多年前我在海南一家報(bào)社當(dāng)總編輯，單位分房，要交十幾萬。為了籌這筆錢，我回西安老家把繼承的祖宅賣了，那也是農(nóng)宅。前幾年到了宋莊，想到這里定居，又把海南的房子賣了，錢如今都投到了這里。”

記者調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，購買農(nóng)宅的許多藝術(shù)家，盡管也有不少人知道國家政策對(duì)這一交易行為的限制，但你買我買大家買，使得大家心存僥幸。還有一點(diǎn)很重要，基本上每宗交易，都有村委會(huì)做中或是簽字同意。這或許讓交易的人感覺到，宅基地不是村集體的嗎，村委會(huì)都同意了，還能有什么不妥。

事實(shí)上，這種情況不僅存在于宋莊，已經(jīng)成為全國經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)的普遍現(xiàn)象。這種處于灰色地帶的交易，只要行政管理部門不追究(幾乎沒聽說過有追究的)，交易雙方?jīng)]有誰鬧到法院，就可以安然存在。宋莊農(nóng)民與藝術(shù)家的爭議在于雙方都違法在先，交易固然可以宣布無效以保護(hù)農(nóng)民的權(quán)利，藝術(shù)家最終是只能吃個(gè)啞巴虧。不過細(xì)想一下，農(nóng)戶為何要收回房子呢?顯然是這個(gè)地區(qū)房地產(chǎn)的升值。如果嚴(yán)格按照法律政策規(guī)定，農(nóng)戶即使把房子收回去了，流轉(zhuǎn)仍只能限于本集體經(jīng)濟(jì)組織里，那他能夠?qū)崿F(xiàn)這預(yù)期的升值收益嗎?要知道，集體經(jīng)濟(jì)組織成員可無償獲批宅基地。最后，他的升值收益恐怕只可能體現(xiàn)在外來人甚至是其他沒買房的藝術(shù)家身上，也就是說，農(nóng)宅有可能被再次違法轉(zhuǎn)讓。這就出現(xiàn)了一個(gè)司法維護(hù)公平正義的最大悖論:以法律的名義支持了下一個(gè)不合法的交易。當(dāng)一條禁止性規(guī)定為大家都很心知肚明卻又可以被輕易地踩在腳下，當(dāng)守法與不守法、道德與不道德在這件事中已經(jīng)沒有難以辨清的界限，就讓人困惑了。

方竹蘭(中國人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院教授):

法律是上層建筑，一定要跟隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來建設(shè)，不應(yīng)該是拿著條條框框作根本，而應(yīng)拿生活做根本。就說宋莊的這起糾紛，究竟是判農(nóng)民輸還是畫家輸，不能單純地從法律條文來看，要看什么結(jié)果更能增加社會(huì)的收益，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。保護(hù)宋莊畫家村也是符合當(dāng)?shù)剞r(nóng)民利益的，如果畫家撤出畫家村，對(duì)農(nóng)民來說是一種損失，對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展也是一種損失。依法治國不是簡單的照過去的法律判決現(xiàn)在的新生事物，是不斷地完善過去的法律規(guī)定的一個(gè)過程。有人曾說過，只有心中有法，才能真正把握法律的實(shí)質(zhì)。宋莊問題是對(duì)現(xiàn)有法律制度的挑戰(zhàn)，也是要法律有所創(chuàng)造。

由于建設(shè)部尚未公布最新的村鎮(zhèn)統(tǒng)計(jì)公報(bào)，但根據(jù)《2005年村鎮(zhèn)建設(shè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》可以推算出至2006年底，我國村鎮(zhèn)住宅總量大約為260億平方米。以平均1000元/平方米的市場價(jià)計(jì)算，農(nóng)宅的市場價(jià)值當(dāng)為26萬億元人民幣。然而，受限于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)政策，農(nóng)民手中這筆巨大的資產(chǎn)相當(dāng)于死產(chǎn)。有專家已經(jīng)開始注意到，如果當(dāng)前宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)政策出現(xiàn)突破，將有助農(nóng)宅實(shí)現(xiàn)完全的商品化，將為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展提供強(qiáng)勁的資本保障，也是對(duì)我國農(nóng)民核心財(cái)產(chǎn)權(quán)的最大確權(quán)和最高的肯定。

武建東:

應(yīng)該加速立法解禁有條件地區(qū)的城鎮(zhèn)消費(fèi)者直接購買農(nóng)宅的簡單交易方式，而且更應(yīng)該支持城鎮(zhèn)消費(fèi)者個(gè)別或集體與擁有農(nóng)村建設(shè)用地，包括宅基地的農(nóng)戶、農(nóng)民聯(lián)合體進(jìn)行房屋的聯(lián)合新建、翻建、擴(kuò)建等更高級(jí)形態(tài)的合作，以期使農(nóng)村建設(shè)用地，包括宅基地得到更大限度、更高層次的資源利用。改革的實(shí)質(zhì)就是以我國農(nóng)民擁有的土地物權(quán)，解決農(nóng)村的社會(huì)保障、居住保障、土地財(cái)富利益分配，分區(qū)域有期限地實(shí)現(xiàn)農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型。

宋莊的發(fā)展，正是城鄉(xiāng)互動(dòng)的活例

11月8日，將是宋莊第三屆文化藝術(shù)節(jié)開幕的日子。雖然還有兩個(gè)月的時(shí)間，但遍布各處的藝術(shù)館卻早已提前進(jìn)入了備戰(zhàn)狀態(tài)，每天都有特色畫展免費(fèi)對(duì)市民開放。誰能想到，在上世紀(jì)90年代初，宋莊還是北京一個(gè)默默無聞、以農(nóng)業(yè)為主的郊區(qū)小鎮(zhèn)。

王小映(中國社會(huì)科學(xué)院農(nóng)村發(fā)展研究所):

當(dāng)初城鄉(xiāng)的二元制設(shè)計(jì)，對(duì)工業(yè)發(fā)展的資本積累及社會(huì)的穩(wěn)定都起到了重要作用。在這種制度安排下，有了城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村村民之分，有了國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)之分，有了國有土地和集體土地之分。這種二元制的存在，盡管曾在一段時(shí)期是以農(nóng)村支援城市為代價(jià)的，但事實(shí)上，農(nóng)村也在一定程度上享受了這個(gè)制度所帶來的優(yōu)惠。比如，農(nóng)民居住用地可以免費(fèi)申請(qǐng)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用土地，只要符合相關(guān)條件即可使用集體建設(shè)用地，并不用繳納如城市建設(shè)用地的相關(guān)費(fèi)用等。

但是，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，二元制逐漸成為城鄉(xiāng)互動(dòng)的一個(gè)障礙。表現(xiàn)在房地產(chǎn)市場上，就如宋莊畫家村的官司，農(nóng)村村民可以到城市買房，城市居民卻因?yàn)檎叩南拗撇荒苜徺u農(nóng)宅。這種制度造成的人為分割，形成了農(nóng)村的封閉，已經(jīng)不符合社會(huì)發(fā)展實(shí)際，需要有所改變了。

據(jù)王立則介紹，十幾年前，宋莊當(dāng)?shù)剞r(nóng)宅空置率在50%以上，藝術(shù)家的聚集首先推動(dòng)了這一份死產(chǎn)的盤活和升值。大家根據(jù)實(shí)際情況或租或買，現(xiàn)在小堡村買房畫家近百戶，定居畫家已超過500人。農(nóng)院三四間房的租金，已由三年前的三四千元攀升到了1.5萬元左右。

“他們現(xiàn)在想把房子要回去，是因?yàn)樗吻f地區(qū)文化產(chǎn)業(yè)興旺，房價(jià)提升。還有就是聽說這里最近在做規(guī)劃，要修路，有可能會(huì)拆遷。按照現(xiàn)在的情況，如果拆遷，單是房屋的補(bǔ)償就有30多萬。”交談中，李玉蘭難掩心中的氣憤:“但世上哪有賣了的東西又要回去的道理。”

方竹蘭：

宋莊的農(nóng)民反悔了，是因?yàn)楫?dāng)前這個(gè)地區(qū)房地產(chǎn)的價(jià)值提升了。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，是聚集到這里的藝術(shù)家投入他們的財(cái)富、能力、知識(shí)，與當(dāng)?shù)卣餐ㄔO(shè)的成果。當(dāng)初交易的價(jià)格和當(dāng)前的價(jià)格出現(xiàn)了很大的差別，可以在法律允許的前提下，給農(nóng)民一些補(bǔ)償，但是不能否定農(nóng)民和畫家交易行為。如今農(nóng)民的反悔，正說明了農(nóng)民對(duì)房屋交易知識(shí)的缺乏，不能看到房屋升值的預(yù)期。這種自由交易行為其實(shí)造成了對(duì)農(nóng)民利益的損害，所以當(dāng)?shù)卣畱?yīng)該為農(nóng)民提供相關(guān)的服務(wù)，比如對(duì)其房產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，幫助農(nóng)民提升其對(duì)房屋價(jià)值的認(rèn)知度，政府提供的良性干預(yù)可能會(huì)減少糾紛的發(fā)生。

記者了解到，自從藝術(shù)家聚集以來，宋莊鎮(zhèn)黨委、政府以敏銳的眼光提出了“文化造鎮(zhèn)”戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃。2006年，北京市把宋莊確定為首批十大文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)之一，將為宋莊地區(qū)的發(fā)展提供了更大的空間和機(jī)會(huì)。2005年9月，宋莊鎮(zhèn)政府支持成立了宋莊藝術(shù)促進(jìn)會(huì)，舉辦了首屆宋莊藝術(shù)節(jié)，第三屆藝術(shù)節(jié)開幕在即。

“短短幾年，不但宋莊藝術(shù)家群落的國際名望空前提升，而且文化搭臺(tái)、經(jīng)濟(jì)唱戲、商賈云集、百業(yè)興旺，宋莊鎮(zhèn)進(jìn)入了歷史上最好的發(fā)展時(shí)期。”王立則說。

據(jù)宋莊文化藝術(shù)促進(jìn)會(huì)會(huì)長洪峰介紹，原來小堡村沒有一家飯館，現(xiàn)在大大小小已經(jīng)有了46家飯館；原來沒有路燈，現(xiàn)在小堡的文化一條街燈火通明。在宋莊，現(xiàn)在已有11家畫廊，全是民營投資，有的完全就是當(dāng)?shù)剞r(nóng)民直接投入，經(jīng)營畫材的商店也出現(xiàn)了。“文化造鎮(zhèn)”的發(fā)展思路，已經(jīng)切切實(shí)實(shí)地為農(nóng)民帶來了實(shí)惠。

在王立則提供的宋莊130名藝術(shù)家聯(lián)名信中，有這樣一組數(shù)字:“根據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年宋莊鎮(zhèn)實(shí)現(xiàn)總投資20多億元，其中文化產(chǎn)業(yè)方面投資達(dá)3.2億，達(dá)18%。由此實(shí)現(xiàn)全年利稅3.5億。集聚了近500名藝術(shù)家的小堡村，人口僅1300人，但2006年經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值達(dá)3.5億，上繳利稅1816萬，人均純收入1.2萬元。僅小堡村藝術(shù)家作品公開拍賣一項(xiàng)，成交額近2億元。”

“任何地方的發(fā)展都會(huì)遇到矛盾，只是沒料到宋莊的問題會(huì)出在農(nóng)宅的交易上。”王立則的言語間不無遺憾。

胡星斗(北京理工大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授):

長期以來中國的現(xiàn)代化，僅僅是城市的現(xiàn)代化。所以有人說中國的城市像歐洲，農(nóng)村像非洲，這不無道理。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)形成了城鄉(xiāng)互動(dòng)的障礙，農(nóng)村人到城市來受歧視，要辦暫住證，城里人到農(nóng)村去創(chuàng)業(yè)，要解決工作場所及居住問題就有可能遭遇宋莊藝術(shù)家的困境。目前我國城鄉(xiāng)缺乏一體化，缺乏均衡、協(xié)調(diào)的發(fā)展。如果將來制度或政策安排上有了突破，允許城里人到農(nóng)村居住、創(chuàng)業(yè)，形成城鄉(xiāng)發(fā)展的互動(dòng)，最終將帶動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)及面貌的改變。