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時(shí)間：2023-08-21 17:21:41
序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事糾紛的主要特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
為了加大對民事訴訟中調(diào)解的認(rèn)識力度，更好更快的掌握這一解決訴訟爭議的手段，運(yùn)用這一法律武器有效的保護(hù)自身的合法權(quán)益，我就主要針對調(diào)解探討以下幾個(gè)方面的問題。
1、國民事訴訟調(diào)解的概念及特征；
2、我國目前民事訴訟調(diào)解的現(xiàn)狀及存在的問題；
3、我國民事訴訟調(diào)解的發(fā)展趨勢；
4、我國民事訴訟中的調(diào)解方法與策略。
訴訟中調(diào)解是民事訴訟中的一項(xiàng)重要制度。由于調(diào)解能及時(shí)解決糾紛，大量減少訴訟的發(fā)生，故世界各國民事訴訟法大都規(guī)定了調(diào)解制度。我國則是該制度成功運(yùn)用并被其他國家學(xué)習(xí)、借鑒的典范，其主要規(guī)定在民事訴訟法中，但規(guī)定的過于簡單，短短幾個(gè)條文難以包括訴訟調(diào)解的所有內(nèi)容，從而在法律實(shí)踐中令人有不好操作之感。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，導(dǎo)致糾紛的日益增多，在社會(huì)實(shí)踐中糾紛的解決方式也呈現(xiàn)出多元化的趨勢，體現(xiàn)當(dāng)事人合意的訴訟調(diào)解從某種意義上說具有其他解決方法所不能比擬的優(yōu)越性。因此，對訴訟調(diào)解制度進(jìn)行理論上和實(shí)務(wù)上的探討是很有必要的。
一、我國民事訴訟調(diào)解的概念及特征
訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟中，在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就爭議通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議的活動(dòng)和結(jié)果，它主要特征在于它是由人民法院審判人員作為第三者介入當(dāng)事人雙方的民事經(jīng)濟(jì)糾紛中，而后通過雙方當(dāng)事人合意解決糾紛的方式，我國是一個(gè)以禮儀之邦而著稱的國家，向來主張“以和為貴”，這一思想使調(diào)解成為解決我國民事訴訟的一種重要方式而延續(xù)至今，相應(yīng)的調(diào)解結(jié)案在我國法院訴訟中解決當(dāng)事人之間的民事糾紛爭議中也日益顯示出其獨(dú)特的作用和魅力。
二、我國目前民事訴訟調(diào)解的現(xiàn)狀及存在的問題
我國民事訴訟調(diào)解隨著我國法制水平的日益提高和人民法制觀念的不斷增強(qiáng)，訴訟調(diào)解也日益顯現(xiàn)出其不適應(yīng)社會(huì)需要的一些不足之處，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
⑴、在訴訟調(diào)解的適用范圍上極其廣泛，幾乎涵蓋了所有的民事糾紛案件，如此適用范圍廣的訴訟調(diào)解，以致于我國法院審判人員在審理民事案件時(shí)特別偏好于以調(diào)解方式解決，對當(dāng)事人不同意調(diào)解或調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，就強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫當(dāng)事人接受調(diào)解或調(diào)解結(jié)果，嚴(yán)重違背了當(dāng)事人的意愿，造成對當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯，有的居中調(diào)解者對于案件復(fù)雜難以裁決的民事糾紛就以不同的方式變相迫使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解，以避免判決主觀給自己帶來的不利責(zé)任。還有的居中調(diào)解者則拖著息事寧人的態(tài)度對當(dāng)事人不問青紅皂白各打五十大板，對案件的處理意見原則是“和稀泥”。目前這種狀況存在不少弊端，這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，也影響國家審判機(jī)關(guān)工作的嚴(yán)肅性。
⑵、在訴訟調(diào)解適用的“查明事實(shí)，分清事非”的原則上，我國《民事訴訟法》規(guī)定，法院對案件進(jìn)行調(diào)解必須在查明事實(shí)，分清事非的基礎(chǔ)上進(jìn)行，但在實(shí)踐中，有一些簡單的案件標(biāo)的小，兩者之間的關(guān)系清晰明了，一部分事實(shí)清楚，一部分事實(shí)不清，當(dāng)事人雙方愿意調(diào)解，這勢必要求法院必須全面迅速查明事實(shí)，分清是非則不盡合理。例如，在一起賠償糾紛案中，原、被告之間存在一個(gè)致人輕傷損害賠償?shù)姆申P(guān)系，原告向法院請求被告賠償原告醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)3000元，但被告辯稱，被告雖然打了原告，但原告的傷害不是由被告實(shí)施的，原告也沒有其他證據(jù)予以支持，對于該案，法院對于原被告之間的傷人無法做出認(rèn)定，但原被告雙方自愿調(diào)解，并達(dá)成了被告在15日內(nèi)賠償原告2000元的調(diào)解協(xié)議。實(shí)踐中諸如此類糾紛是很常見的，如果非要求法院查明所有案件事實(shí)則是不切合實(shí)際的，也使調(diào)解的規(guī)定流于形式，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
⑶、在調(diào)解生效的時(shí)間上，我國《民事訴訟法》第89條第3款規(guī)定，調(diào)解書經(jīng)雙方人當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力，即調(diào)解采取簽收生效政策，這一規(guī)定，筆者認(rèn)為恰恰給當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議的任意反悔提供了機(jī)會(huì)，因?yàn)樵谡{(diào)解協(xié)議達(dá)成后，法院制作調(diào)解書再到調(diào)解書的送達(dá)需要一定的時(shí)間，在這段時(shí)間內(nèi)當(dāng)事人經(jīng)過考慮后或由于其他因素的干擾，拒收調(diào)解書，則使得調(diào)解無法生效，審判人員必須進(jìn)入審判，改判后，以前的調(diào)解工作及制作的調(diào)解書則毫無意義，之前的努力功虧一簣，浪費(fèi)了大量的人力、物力和時(shí)間。
以上僅是我對我國民事訴訟調(diào)解中存在的部分不足加以探討，實(shí)踐中，調(diào)解還存在著其他不足也需加以完善和改進(jìn)。
三、我國目前民事訴訟調(diào)解的發(fā)展趨勢
訴訟中的調(diào)解是我國在民事訴訟中最富特色的一項(xiàng)制度，是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的一種靈活的解決爭議的方式，我國民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定只有短短的七條，且只作了概括性的規(guī)定，對調(diào)解程序等沒有規(guī)定，不能滿足法院訴訟調(diào)解的需要，為此我國的調(diào)解筆者認(rèn)為必須向以下幾個(gè)方面發(fā)展。
首先，在立法上對訴訟調(diào)解的適用范圍應(yīng)做出明確規(guī)定，如適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣蛇m用調(diào)解，對于適用普通程序?qū)徖淼陌讣簩Π讣聦?shí)清楚，當(dāng)事人爭議較小的民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件，也可以適用調(diào)解，另外對于離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)等涉及婚姻家庭關(guān)系的民事案件則應(yīng)當(dāng)適用調(diào)解，家庭是社會(huì)的細(xì)胞，維持穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系對整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定有著極其重要的意義。
其次，在查清事實(shí)，分清是非原則上，筆者認(rèn)為在適用前述規(guī)定的調(diào)解適用范圍的基礎(chǔ)上，可以取消查清事實(shí)，分清是非這一原則，這樣才能使得訴訟調(diào)解在法律允許的范圍內(nèi)，在當(dāng)事人自愿的前提下充分發(fā)揮解決停止訴訟的作用，而且我國《民事訴訟法》除規(guī)定自愿原則外，還規(guī)定了合法原則，這一規(guī)則對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議已作了約束，再加上查清事實(shí)，分清是非實(shí)屬多余。
再次，對調(diào)解協(xié)議的生效時(shí)間上，筆者認(rèn)為在如前所述適用訴訟調(diào)解適用范圍的基礎(chǔ)上，對簡易程序達(dá)成訴訟調(diào)解，無須當(dāng)事人同意即可以在調(diào)解雙方當(dāng)事人簽字認(rèn)可就生效，這樣就解決了簽收生效所帶來的任意反悔的弊端。
最后，在調(diào)解策略程序上，也逐漸的向開放化、合理化、自愿化、保密化方向發(fā)展，調(diào)解程序中，我國已建立了人民調(diào)解工作網(wǎng)絡(luò)，從居委會(huì)、村委會(huì)、人民調(diào)解員到鄉(xiāng)街道司法所，形成了完整的糾紛調(diào)解系統(tǒng)，當(dāng)事人提訟后的調(diào)解則在法院內(nèi)部實(shí)行調(diào)解與審判分離，并重審理的原則，調(diào)解程序前置也是未來訴訟調(diào)解的趨勢。在調(diào)解的方法及策略上，我將在下面予以淺論。
四、我國民事訴訟中調(diào)解制度完善的方法和策略
⑴、保障程序公正、熱情服務(wù)
正當(dāng)程序和熱情服務(wù)貫穿于整個(gè)訴訟活動(dòng)始終，是對執(zhí)法者外在的和最基本的要求，它保障了整個(gè)訴訟活動(dòng)的正當(dāng)性，并讓當(dāng)事人感知和判斷實(shí)現(xiàn)權(quán)利的正當(dāng)與否。可以說，程序的公正是看的見的公正。幾年前，調(diào)解制度之所以倍受到學(xué)者的批判，就是因?yàn)闆]有“正當(dāng)程序”的保障，有的久調(diào)不決，有的強(qiáng)迫調(diào)解，更有的利用調(diào)解的權(quán)力彈壓一方當(dāng)事人，袒護(hù)關(guān)系方、人情方，利用時(shí)間拖跨當(dāng)事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之實(shí)，在調(diào)解中“搭便車”，使得法官的中立與超然的獨(dú)立性地位蕩然無存。所以，我們必須依照《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，保障雙方當(dāng)事人的平等地位，規(guī)范送達(dá)、權(quán)利義務(wù)及舉證期限的告之、證據(jù)交換等訴訟中的每一環(huán)節(jié)，讓當(dāng)事人的權(quán)益得到行使，讓當(dāng)事人感受到公開、公平、公正的待遇與氛圍，從而從心理上讓當(dāng)事人自愿調(diào)解解決糾紛。而熱情服務(wù)，則是法官通過自身形象、人格魅力以及工作態(tài)度，來取信于當(dāng)事人，產(chǎn)生親和力，消除當(dāng)事人對法院的對抗性和不正確認(rèn)識，并可以鈍化當(dāng)事人的矛盾，促進(jìn)調(diào)解。所以法官必須要中立、超然、熱情服務(wù)，不偏不倚，同時(shí)還要有良好的心理素質(zhì)，不受當(dāng)事人不良情緒和態(tài)度的影響，要不厭其煩、耐心的傾聽當(dāng)事人的意見，要有理、有利、有節(jié)地開展工作。
⑵、發(fā)揮法官解釋與風(fēng)險(xiǎn)告之的作用
基于當(dāng)事人對訴訟知識的欠缺，法官應(yīng)主動(dòng)、適當(dāng)?shù)貙Ξ?dāng)事人進(jìn)行引導(dǎo)，對訴訟中的事項(xiàng)進(jìn)行闡釋，對訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)予以告之，從而引導(dǎo)當(dāng)事人對自己的訴訟做出判斷，以利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成。因?yàn)楦鶕?jù)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，立案后由于雙方當(dāng)事人對審判成本的不確定性都很擔(dān)心，通過解釋與風(fēng)險(xiǎn)告之，當(dāng)事人也就非常清楚，如果調(diào)解不成，必須等待法院判決，各種風(fēng)險(xiǎn)及訴訟成本會(huì)大大增加，從而使當(dāng)事人權(quán)衡利弊，做出比較明智的選擇。解釋，在我國立法中主要是對法官的要求。它是指在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當(dāng)事錯(cuò)誤認(rèn)為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時(shí)，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補(bǔ)充的權(quán)能。是法官為當(dāng)事人指明一種交流方向，是“向當(dāng)事人解釋”；在調(diào)解中，法官還可以將與案件有關(guān)的法律規(guī)定，展示給當(dāng)事人，或者將類似案件的裁判讓當(dāng)事人閱讀，起到先例的作用，這樣就使得當(dāng)事人對訴訟的勝負(fù)有一個(gè)基本的判斷。而風(fēng)險(xiǎn)的告之，則是開庭之前就告之當(dāng)事人其舉證不能、逾期舉證等情況下的敗訴風(fēng)險(xiǎn)；調(diào)解與判決不同結(jié)案方式所帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)、當(dāng)事人的履行態(tài)度，審理周期和訴訟成本的比較；以及執(zhí)行不能風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)；從而使當(dāng)事人自愿以“和平的方式”解決糾紛。當(dāng)然我們在調(diào)解中應(yīng)讓當(dāng)事人明白，其為調(diào)解所做出的讓步，不屬“自認(rèn)”范圍，對方當(dāng)事人和法官均不得以此為據(jù)。
⑶、講究技巧、創(chuàng)造條件推動(dòng)調(diào)解
訴訟中的調(diào)解是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)型工作，它需要法官的調(diào)解技巧和對稍縱即逝的調(diào)解良機(jī)的把握。調(diào)解雖是當(dāng)事人自愿的結(jié)果，但法官的媒介作用畢竟是其外在的條件和推進(jìn)器，法官應(yīng)該發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，盡量創(chuàng)造條件推動(dòng)雙方當(dāng)事人的調(diào)解。具體言之，第一是注意運(yùn)用調(diào)解技巧，把握好調(diào)解的時(shí)機(jī)與火候，比如將庭前調(diào)解、當(dāng)庭調(diào)解與休庭調(diào)解相結(jié)合；針對當(dāng)事人“慪氣”、“爭面子”的具體情況也可以實(shí)行“背靠背”調(diào)解與“面對面”調(diào)解相結(jié)合；也可以利用人民調(diào)解工作中總結(jié)出來的一些“溝通解怨、適時(shí)互動(dòng)”等方法，當(dāng)然這些都需要法官在實(shí)踐中不斷去摸索、去學(xué)習(xí)別人的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，學(xué)會(huì)察言觀色、洞悉他人心理。第二是要積極創(chuàng)造條件推動(dòng)當(dāng)事人達(dá)成合意：(1)、要把調(diào)解工作貫穿訴訟活動(dòng)的全程，為當(dāng)事人提供調(diào)解機(jī)會(huì)，發(fā)現(xiàn)時(shí)機(jī)立即調(diào)解；(2)、對婚姻家庭、贍養(yǎng)、撫育等人身關(guān)系和損害賠償類案件，法官應(yīng)進(jìn)行法制教育和道德教育，喚醒當(dāng)事人的良知，引導(dǎo)當(dāng)事人化解矛盾，讓當(dāng)事人明白調(diào)解不僅是從“行動(dòng)上的解決”（判決的效果），更是從“心理上的解決”。(3)、可以提醒當(dāng)事人換位思考，另外也可以更換幾個(gè)人主持調(diào)解，必要時(shí)還可以讓庭長再做當(dāng)事人工作，這樣可以讓當(dāng)事人從心理上更樂于接受調(diào)解；(4)、通過采取訴訟保全、停止支付等手段，對財(cái)產(chǎn)查封，扣押，加大執(zhí)法力度，給當(dāng)事人施加壓力。
⑷、巧借外力促成調(diào)解
“功夫在詩外”，我們開展調(diào)解工作，也要善于使用訴訟外的力量。實(shí)踐中，大量的案件部有訴訟外的力量主動(dòng)或被動(dòng)地參與進(jìn)來，作為法官在保持中立的情況下，要善于借用外力，化不利為有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈為玉帛，促成調(diào)解。常見的情況有：㈠、基于當(dāng)事人的血緣、地緣關(guān)系，利用其朝夕相見，打完官司，日后還得相處的現(xiàn)狀，主動(dòng)通過其朋友做工作；㈡、利用基層組織、民調(diào)組織的力量，主動(dòng)爭取他們的支持，因?yàn)樗麄冑N近群眾、熟悉情況，有充足的時(shí)間和當(dāng)事人交流，可以情理相融，鈍化當(dāng)事人間的對抗，在調(diào)解工作中起到“催化劑”、“劑”的作用：㈢、注意發(fā)揮律師的協(xié)調(diào)作用，當(dāng)事人通常對其人的信任是超過法官的，律師做委托人工作時(shí)，常有事半功倍的效果，所以我們要合理引導(dǎo)律師做好當(dāng)事人的工作，發(fā)揮其疏導(dǎo)作用；㈣、如果遇到親朋好友拉關(guān)系、講人情，更要因勢利導(dǎo)，借機(jī)向說情者講明案件的事實(shí)和處理依據(jù)，通過他們反過來做當(dāng)事人的調(diào)解工作。
⑸、事實(shí)清楚、責(zé)任分明要把握適度
民事訴訟法規(guī)定調(diào)解一定要“查明事實(shí)，分清責(zé)任”，但實(shí)踐證明這與調(diào)解的機(jī)制是相沖突的。因?yàn)槿綦p方當(dāng)事人堅(jiān)持要查明事實(shí)，分清責(zé)任，則表明當(dāng)事人實(shí)際上已經(jīng)不存在調(diào)解解決糾紛的愿望了，雙方很難在實(shí)體權(quán)利上再做出讓步，調(diào)解的可能性很小了。我認(rèn)為，調(diào)解是當(dāng)事人為了迅速和平地解決爭議，其本身就包含對某些界限不清的事實(shí)，責(zé)任含糊的不追究，是當(dāng)事人的意思自治行為，是當(dāng)事人自愿對自己權(quán)利的處分，是其所做出的讓步，所以只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反有關(guān)法律的禁止規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。據(jù)此，我們在主持調(diào)解過程中就要把握這樣的原則，不必查清事實(shí)，分清責(zé)任，要照顧當(dāng)事人的“愛面子”心理，實(shí)行“模糊調(diào)解”，使得當(dāng)事人雙方均有臺階下。在操作上，主要表現(xiàn)有當(dāng)庭調(diào)解中，我們要把握好開庭審理與法庭調(diào)解的關(guān)系，把握好庭審調(diào)解的時(shí)機(jī)，通常可以先主持調(diào)解，調(diào)解不成再進(jìn)行庭審，然后再組織調(diào)解的模式。因?yàn)槿粼诜ㄍフ{(diào)解前就已經(jīng)開庭審理完畢，則事實(shí)、責(zé)任都比較清楚，就很難促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議了。
在現(xiàn)代社會(huì)中，紛繁復(fù)雜的民事糾紛要求糾紛解決機(jī)關(guān)更注重每起糾紛解決的社會(huì)效果，糾紛解決機(jī)制的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾，隨著傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)制在日常的社會(huì)生活中日益為人們所熟悉，其各種解決手段在其功能上的局限性也隨之明顯。面對審判花錢費(fèi)時(shí)和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全的解決糾紛的缺陷，人們期望訴訟中調(diào)解作為彌補(bǔ)上述功能缺陷的有效手段之一。這就要求將訴訟調(diào)解提一個(gè)高度，充分發(fā)揮其簡易訴訟和根據(jù)糾紛的實(shí)際情況靈活多樣的加以解決的作用。因此，訴訟中的調(diào)解制度作為解決糾紛的一種制度應(yīng)該倍受重視。
參考資料：
公益訴訟制度的建立有助于彌補(bǔ)現(xiàn)有訴訟制度的缺陷， 目前我國的公益訴訟制度才剛剛得以確立，將經(jīng)歷一個(gè)長期的適應(yīng)和實(shí)施階段。
一、民事公益訴訟受案范圍理論含義
科學(xué)的界定受案范圍是一項(xiàng)訴訟制度充分發(fā)揮作用的根本，因此建立公益訴訟制度首先要界定公益訴訟的受案范圍。民事公益訴訟概念本身包含兩個(gè)基本元素即民事訴訟和公益訴訟，通過對這兩個(gè)基本概念的闡述，進(jìn)而界定民事公益訴訟。民事訴訟受案范圍是法院依法受理、審判，解決民事糾紛的權(quán)限，重在劃分與其他政府機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體間解決民事糾紛的職權(quán)范圍，主要涉及民事主體間的財(cái)產(chǎn)和人身關(guān)系糾紛。公益訴訟是指任何公民和組織依據(jù)法律的授權(quán)，對違反法律、侵害國家利益和公共利益的行為提訟，由法院依法處理違法行為的司法活動(dòng)。因此，民事公益訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)滿足既是民事主體間人身財(cái)產(chǎn)糾紛，同時(shí)又屬于侵害國家社會(huì)公共利益的違法行為。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益訴訟強(qiáng)調(diào)的是民事法律關(guān)系范圍內(nèi)的訴訟，區(qū)別于行政、刑事公益訴訟。
二、評析新民事訴訟法第五十五條
民事訴訟法第五十五條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”本條文采用的是概括和列舉相結(jié)合的方式界定公益訴訟受案范圍。
（一）分析法條所列舉的兩類行為的性質(zhì)
此兩類得以明確主要是由于該類糾紛比較普遍，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。近年來，我國惡性環(huán)境污染事故時(shí)有發(fā)生，對生態(tài)環(huán)境造成了極大的破壞，一定程度上制約了中國經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，如2011年中海油與康菲的渤海灣“蓬萊19-3油田”連續(xù)發(fā)生兩起溢油事故，直接造成不特定的多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害。消費(fèi)者權(quán)益指消費(fèi)者在接受服務(wù)或商品時(shí)依法享有的權(quán)益，其遭受侵害主要表現(xiàn)為出售假冒偽劣產(chǎn)品、提供劣質(zhì)服務(wù)等，如三鹿奶粉事件，受影響人數(shù)眾多， 潛在受影響的人數(shù)難以估算。
這兩類案件都具公害性質(zhì)，即造成的損害是針對不確定范圍的人們，都是以存在損害為基礎(chǔ)，但顯然不能囊括目前損害公共利益的行為，雖然本次立法在其后加了“等”字，但比較抽象，使得司法實(shí)踐與立法理論不和諧，立法無法得以保障。
（二）社會(huì)公共利益如何界定
《牛津高級英漢雙解詞典》中將公共利益解釋為“公眾的、與公眾有關(guān)的或?yàn)楣姷摹⒐玫睦妗薄９怖鎯?nèi)容的不確定性使得司法實(shí)踐中訴訟案件限制在環(huán)境權(quán)益和消費(fèi)者權(quán)益兩類，救濟(jì)范圍過于狹窄。
社會(huì)公共利益是以不特定多數(shù)人為享有主體，且與私益不可分離，體現(xiàn)在個(gè)體利益與公共利益相包容，如楊艷輝訴南方航空公司案、民惠公司客運(yùn)合同糾紛案及趙紹華訴廣深珠高速公司服務(wù)不合格案，但排除民事主體可以自主處分的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利范圍，即只涉及私益的內(nèi)容。社會(huì)公共利益的核心就是滿足公民基本的生產(chǎn)、生活需求，內(nèi)容非常廣泛，主要包括良好的自然環(huán)境和教育環(huán)境、對公共設(shè)施的無償利用、食品的安全、社會(huì)的穩(wěn)定、公平的交易市場、對國家通過經(jīng)營獲得的物質(zhì)財(cái)富的間接利用等。結(jié)合我國社會(huì)實(shí)踐具體分析以下幾類案件，進(jìn)而論證其屬于社會(huì)公共利益范疇而應(yīng)納入民事公益訴訟受案范圍。
1、導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失行為。國有資產(chǎn)的性質(zhì)是全民所有，國家以維護(hù)全體人民利益為出發(fā)點(diǎn)對國有資產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計(jì)，目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)因出資者、管理者、經(jīng)營者主觀故意或過失而流失，許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心，廣大公民的公共利益也因此大打折扣，故應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)公益訴訟程序以免國有資產(chǎn)受到損害，保護(hù)社會(huì)公共利益。
2、行政壟斷、不正當(dāng)競爭行為。市場競爭愈發(fā)激烈，行政壟斷侵犯公共利益的現(xiàn)象也隨之屢禁不止，主要表現(xiàn)在公用事業(yè)領(lǐng)域的壟斷，如供水電、電信、交通管理、重要資源等部門，利用其壟斷地位強(qiáng)制搭售產(chǎn)品等；區(qū)域化壟斷同樣存在，如河南某縣政府為保護(hù)本地化肥生產(chǎn)而制定的規(guī)定；不正當(dāng)競爭主要表現(xiàn)于政府采購中，《政府采購法》沒有明確采購行為的監(jiān)督主體，同時(shí)信息透明度不足，導(dǎo)致無法遏制采購中的不正當(dāng)競爭行為，財(cái)政性資金被濫用，公眾利益遭受侵害，應(yīng)將其納入到民事公益訴訟受案范圍。
3、金融市場中侵害公民合法權(quán)益的行為。近年來我國的股民數(shù)量逐年遞增，但證券市場不夠規(guī)范，欺詐行為時(shí)有發(fā)生，股民大都分散在各地同時(shí)在證券市場上沒有資金、技術(shù)、信息等優(yōu)勢，客觀上很難提起共同訴訟；另外，2003年《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理辦法》中列出的收費(fèi)項(xiàng)目多達(dá)3000種，銀行等金融機(jī)構(gòu)的不合理收費(fèi)行為，致使眾多公民的權(quán)益已無法通過現(xiàn)有法律制度得以救濟(jì)。為保障我國金融市場的健康發(fā)展，民事公益訴訟制度將在此領(lǐng)域內(nèi)起到至關(guān)重要的作用。
4、社會(huì)保險(xiǎn)案件。我國參保人數(shù)越來越多，社保功能日益增強(qiáng)，但保險(xiǎn)主體的違法行為卻嚴(yán)重沖擊了社會(huì)公共利益，主要特征為：違法后果的廣域性和連鎖性；損害對象的廣泛性和不特定性；利害關(guān)系沖突的公益性和集團(tuán)性。社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)挪用、貪污、擠占保險(xiǎn)基金的行為削弱了基金的支付能力，不僅關(guān)系到公眾的切身利益，而且會(huì)影響社會(huì)保險(xiǎn)制度的正常運(yùn)行，政府信譽(yù)度降低，引發(fā)連鎖性的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)后果。基于社會(huì)保險(xiǎn)糾紛日漸凸現(xiàn)的公益化傾向，適用公益訴訟制度更有利于實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展的目標(biāo)。
上述行為是我國目前較為突出的侵害公共利益的行為，但還有一些其他行為，比如特價(jià)機(jī)票不得退改簽、因?qū)I(yè)取消被迫退學(xué)、火車站廁所收費(fèi)違法等，由此可知我國法律對民事公益訴訟的受案范圍界定確實(shí)狹窄，還需不斷探索與完善。
三、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，對我國公益訴訟制度提出立法建議
（一）國外公益訴訟概況
美國是現(xiàn)代公益訴訟制度的創(chuàng)始國，其受案范圍包括1863年《反欺騙政府法》規(guī)定欺騙政府錢財(cái)?shù)男袨椋?890年《謝爾曼反托拉斯法案》禁止企業(yè)間聯(lián)合競爭和壟斷、企業(yè)兼并行為；1914年《克萊頓法》禁止價(jià)格歧視行為、濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢等破壞競爭秩序的行為等。美國法院又從1940年的桑德斯兄弟廣播站案和1943年的紐約州工業(yè)聯(lián)合會(huì)訴伊克斯案等判例中發(fā)展出“私人檢察官”制度。1960年后美國又通過頒布多部環(huán)境保護(hù)法將環(huán)境污染問題納入公益訴訟的范圍。德國公益訴訟的受訴范圍也相當(dāng)寬泛，包括侵害憲法規(guī)定的基本權(quán)利案件、環(huán)境污染、禁治產(chǎn)、申請婚姻無效等案件。英國的“檢舉人訴訟”主要是阻止公共性不正當(dāng)行為，如提出審查地方行政的合法性、要求減少公害以及議會(huì)對領(lǐng)取養(yǎng)老金的人免收車費(fèi)、禁止電視公司放映被認(rèn)為有違社會(huì)大眾情感的節(jié)目等。
（二）國外公益訴訟制度的經(jīng)驗(yàn)
通過比較研究，分析國外公益訴訟制度的共同性，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)加以借鑒。首先，訴訟目的公益性，通過個(gè)案來實(shí)現(xiàn)對社會(huì)公共利益的保護(hù)。其次，國外民事公益訴訟的受案范圍是在實(shí)踐中不斷拓寬的，逐步將更多類型的案件納入其中，由最初的不正當(dāng)競爭、壟斷等與公民生活關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的案件，擴(kuò)展到現(xiàn)在的涉及消費(fèi)權(quán)益保護(hù)、公民人身權(quán)利等與公民生活密切相關(guān)的案件。再次，在公益訴訟制度比較完善的國家，其受案范圍主要規(guī)定在實(shí)體法中。我國是大陸法系在借鑒時(shí)還應(yīng)考慮本國的發(fā)展現(xiàn)狀、法律環(huán)境等因素。
（三）具體的立法建議
新民事訴訟法作為歷史性開端，首次確立了公益訴訟制度，值得欣慰和肯定。制度構(gòu)建初期必然存在一些問題，但為維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性不宜直接對民事訴訟法五十五條進(jìn)行補(bǔ)充修改。筆者認(rèn)為借鑒國外公益訴訟制度法治模式，將以上所分析的國有資產(chǎn)保護(hù)、行政壟斷、不正當(dāng)競爭、金融市場侵權(quán)、社會(huì)保險(xiǎn)等幾類行為所涉及的具體法律法規(guī)有針對性地作出司法解釋，說明其適用民事訴訟法第五十五條之規(guī)定，從而將其納入到民事公益訴訟受案范圍，彌補(bǔ)新民事訴訟法概括性規(guī)定的不足。如此能夠保證公共利益包含符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的具體權(quán)益，從而減少公共利益的不確定性，使公共利益受損的案件更具有可操作性和實(shí)行性，適應(yīng)發(fā)展中的社會(huì)公共利益需求，而且未有損司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。
貴州民族大學(xué)科研基金資助項(xiàng)目
注釋：
王婷.試論環(huán)境法與公益訴訟的契合性[J].生態(tài)經(jīng)濟(jì)，2010（12）.
高曉樓.淺談公益訴訟的受案范圍[J].山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（2）.
梁毅，葉習(xí)勤，劉瑩.對藥事監(jiān)督管理中行政公益訴訟制度建立的探討[J].國際醫(yī)藥衛(wèi)生導(dǎo)報(bào)，2004.
參考文獻(xiàn)：
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[2]陳蕾.淺析我國新增公益訴訟制度存在的問題[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2012（5）.
民事訴訟調(diào)解制度是在人民法院的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商就民事糾紛達(dá)成協(xié)議，以解決糾紛的訴訟活動(dòng)。近年來，隨著法制建設(shè)的不斷發(fā)展和社會(huì)矛盾的劇增，傳統(tǒng)的民事訴訟調(diào)解制度日益暴露出諸多的問題。為了使民事訴訟調(diào)解制度在解決糾紛、化解社會(huì)矛盾方面發(fā)揮更大的作用，我們有必要對現(xiàn)行的民事訴訟調(diào)解制度予以發(fā)展和完善。
一、我國民事訴訟調(diào)解制度存在的弊端
民事訴訟調(diào)解制度是我國民事訴訟中最具有中國特色的一項(xiàng)制度，他能夠及時(shí)徹底地解決民事權(quán)益爭議，提高辦案效率，減少訴訟成本。訴訟調(diào)解也是目前我國法院運(yùn)用的比較多的一種處理民事訴訟的結(jié)案方式。隨著審判方式改革的進(jìn)行，訴訟調(diào)解制度日益暴露出它的局限性和諸多弊端。
（一）“查明事實(shí)，分清是非”原則，限制了民事訴訟調(diào)解制度功能的發(fā)揮
根據(jù)我國民事訴訟法，“查明事實(shí)，分清是非”原則是指法官在給當(dāng)事人居中調(diào)解時(shí)，當(dāng)事人所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議必須是建立在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上。首先，查明事實(shí)、分清是非，容易造成當(dāng)事人之間的對立情緒，從而不利于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，因?yàn)橛泻枚嗉m紛是無法或難以查明案件事實(shí)的。其次，該原則與民事訴訟中的處分原則相違背，也不符合現(xiàn)代契約自由的精神。調(diào)解是當(dāng)事人合意解決糾紛的一種方式，在沒有查明事實(shí)，分清是非的情況下，如果雙方當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，在充分權(quán)衡各自利弊的基礎(chǔ)上達(dá)成一項(xiàng)解決糾紛、化解矛盾的方案，這時(shí)法律就應(yīng)該給以尊重，這也是當(dāng)事人依法行使處分權(quán)的體現(xiàn)，是符合契約自由精神的，如若此時(shí)再要求查明事實(shí)、分清是非并無多少實(shí)益，反倒是對訴訟資源的一種浪費(fèi)，是對當(dāng)事人真意的一種違背。
（二）將調(diào)解規(guī)定為我國民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則缺乏科學(xué)性、合理性
我國民事訴訟法直接將調(diào)解確立為民事訴訟的一個(gè)基本原則，這是我國民事訴訟法所特有的，堪稱中國特色。依照民事訴訟法學(xué)界通常的認(rèn)識，民事訴訟法的基本原則就是在處理民事案件或者經(jīng)濟(jì)糾紛案件過程中和在民事訴訟的主要階段上起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。[1]基本原則是對整個(gè)民事訴訟過程具有普遍指導(dǎo)意義的，應(yīng)具有高度概括性和涵蓋力。而調(diào)解原則并不能反映民事訴訟的本質(zhì)特點(diǎn)和規(guī)律，也不能體現(xiàn)其精神實(shí)質(zhì)。實(shí)質(zhì)上，調(diào)解只是雙方當(dāng)事人在法院（法官）主持下自愿協(xié)商解決爭議的一種具體的訴訟活動(dòng)，其適用具有極限性。正如何文燕教授所指出的，民事訴訟中的調(diào)解只不過是一項(xiàng)訴訟制度，放在基本原則的位置上是不科學(xué)、不恰當(dāng)?shù)摹Ｕ{(diào)解不具備基本原則的概括性、涵蓋力和指導(dǎo)性等主要特征。從學(xué)理上分析，調(diào)解是訴訟民主原則的體現(xiàn)，是處分原則的具體運(yùn)用。所以，調(diào)解沒有單列為基本原則的必要，其應(yīng)有的位置只能是一項(xiàng)訴訟制度。可見將調(diào)解作為一項(xiàng)基本原則是不夠科學(xué)、合理的。
（三）賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前享有反悔權(quán)與調(diào)解本身的價(jià)值功能不協(xié)調(diào)
據(jù)我國民訴法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，并不當(dāng)然生效，當(dāng)事人還可通過在調(diào)解書送達(dá)前以拒簽調(diào)解書的方式而使已成立的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。這種制度設(shè)計(jì)，從表面上看似乎賦予當(dāng)事人更多的訴訟權(quán)利，給予其反悔權(quán)，讓其有機(jī)會(huì)考慮，以彌補(bǔ)其上訴權(quán)的喪失，而實(shí)際上則是對當(dāng)事人處分權(quán)的一種“放縱”，與現(xiàn)代契約精神不符。“調(diào)解協(xié)議這種不符合契約的性質(zhì)，滋生了被一方當(dāng)事人用來拖延訴訟的毛病，同時(shí)也助長了隨意毀約的風(fēng)氣”[2]不僅對當(dāng)事人調(diào)解過程中的草率隨意行為起到鼓勵(lì)作用，違背了訴訟效率和效益原則，而且使雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于一種不確定的狀態(tài)，客觀上損害了對方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人的利益，不利于調(diào)解價(jià)值功能的發(fā)揮。
當(dāng)然，除上述主要缺陷外，調(diào)解制度還存在一些缺陷，如對自愿、合法原則的規(guī)定過于原則，缺乏嚴(yán)格的界定；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規(guī)定，調(diào)解過程中的程序公正很難體現(xiàn)等等。[3]在此不再一一贅述。
二、對民事訴訟制度完善的建議
為了更好地解決糾紛、化解社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定，針對民事訴訟調(diào)解中所存在的問題，可從以下諸方面對民事訴訟調(diào)解制度予以完善，使其發(fā)揮更大的制度功能。
（一）合理運(yùn)用“查明事實(shí)、分清是非”的原則
關(guān)于“查明事實(shí)、分清是非”原則，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待，而不能籠統(tǒng)地予以肯定或否定。法院在庭審前進(jìn)行的調(diào)解，當(dāng)事人自行和解達(dá)成的協(xié)議以及無法查明事實(shí)、分清是非而當(dāng)事人也不要求查明事實(shí)分清是非的案件，可以不要求必須在“查明事實(shí)、分清是非”的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解，只要在堅(jiān)持自愿與合法的原則下，可不必以“查明事實(shí)、分清是非”為前提。而在其他當(dāng)事人要求查明事實(shí)、分清是非或不查明事實(shí)、分清是非就無法客觀公正地進(jìn)行調(diào)解的案件中，則必須堅(jiān)持“查明事實(shí)、分清是非”的原則，否則就是違背當(dāng)事人意思或者“和稀泥”式的調(diào)解，是法官自由裁量權(quán)的濫用，是違背司法正義目的的行為。
（二）從立法上將調(diào)解確立為一項(xiàng)訴訟制度，而非民事訴訟的基本原則。
調(diào)解同判決一樣，都是法院的一種訴訟活動(dòng)，是法院解決民商事糾紛的一種方式，也是法院的一種結(jié)案方式。調(diào)解與判決只是法院處理糾紛的兩種不同方式，二者之間在法律地位上是并駕齊驅(qū)的。若把調(diào)解作為一項(xiàng)基本原則確立下來，似乎給人一種調(diào)解也能統(tǒng)帥判決之嫌，調(diào)解地位重于判決之感，在司法實(shí)踐中易產(chǎn)生重調(diào)輕判的現(xiàn)象。而把調(diào)解作為一項(xiàng)訴訟制度來確立，其適用的范圍相應(yīng)就會(huì)受到限制，有利于緩解和平衡調(diào)解與判決之間的沖突和矛盾，做到調(diào)審并重，充分發(fā)揮調(diào)解和判決各自的功能。因此，應(yīng)將我國民訴法第9條關(guān)于調(diào)解的規(guī)定移至第八章調(diào)解專章里面，這樣才能更好地實(shí)現(xiàn)調(diào)解的立法價(jià)值和立法任務(wù)。
（三）重構(gòu)調(diào)解生效的時(shí)間，取消當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議的反悔權(quán)
雙方當(dāng)事人在調(diào)解過程中自愿達(dá)成的協(xié)議，就相當(dāng)于一個(gè)新的契約，達(dá)成之后就應(yīng)對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。而我國民事訴訟法卻賦予當(dāng)事人在調(diào)解書簽收前的反悔權(quán)，而且不附任何理由，這一規(guī)定不僅違反了契約的一般原理，而且損害了自愿原則，使調(diào)解協(xié)議長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不利于糾紛的迅速解決和社會(huì)的穩(wěn)定。筆者建議將民訴法中調(diào)解生效的時(shí)間進(jìn)行修改，確立以雙方當(dāng)事人、審判人員、書記員在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時(shí)間為調(diào)解生效的時(shí)間，當(dāng)事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當(dāng)事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
訴訟調(diào)解制度是我國一項(xiàng)十分重要的制度，其獨(dú)特的訴訟價(jià)值是其他任何訴訟制度所無法替代的。我們要關(guān)注調(diào)解制度，完善調(diào)解制度。從源頭上解決矛盾、減少紛爭，為建設(shè)和維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)，從而促進(jìn)和諧社會(huì)的建設(shè)。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
一.旅游的本質(zhì)及特點(diǎn)
旅游的本質(zhì)是人們?yōu)樽非缶裼鋹偤拖硎艿囊环N較高層次的消費(fèi)行為。旅游的表現(xiàn)形式多種多樣，但究其法律基礎(chǔ)關(guān)系仍是民法中的合同關(guān)系，即旅游業(yè)經(jīng)營者提供旅游服務(wù)，旅游者支付旅游費(fèi)用的合同。筆者根據(jù)學(xué)界內(nèi)對旅游產(chǎn)品特征的研究總結(jié)了一些旅游的主要特征，一是產(chǎn)品的無形化，即旅游合同中的標(biāo)的物是由旅游業(yè)經(jīng)營者提供的無形服務(wù)；二是生產(chǎn)與消費(fèi)一體化，即旅游服務(wù)一經(jīng)生產(chǎn)即被消費(fèi)，二者同時(shí)產(chǎn)生同時(shí)結(jié)束；三是評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的主觀化。由此可見，旅游合同糾紛相對于普通的民事糾紛有其特殊的訴求。
二.旅游合同違約責(zé)任中精神損害賠償問題的提出
旅游者進(jìn)行旅游活動(dòng)唯一的目的即獲得休閑、放松、愉悅的內(nèi)心感受，但由于旅游業(yè)經(jīng)營者的任意轉(zhuǎn)團(tuán)、壓縮景點(diǎn)、降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)迫定點(diǎn)消費(fèi)等一系列違約行為導(dǎo)致旅游者期待落空，不僅未能盡興享受，反而遭受極大的痛苦與不便，往往這種內(nèi)心痛苦有一定的持續(xù)性，帶給旅游者確確實(shí)實(shí)的精神損害。王利明教授對違約責(zé)任的研究中提到霍爾姆斯的一些主張，即在普通法中，信守合同的義務(wù)意味著一種推斷，即如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權(quán)必須賠償損害一樣，僅此而已。[1]鑒于此，即使未構(gòu)成侵權(quán)的違約行為造成的精神損害問題，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)與賠償，這也是合乎一般道德理性的。
三.旅游合同違約責(zé)任適用精神損害賠償?shù)谋匾耘c可行性
（一）違約責(zé)任適用精神損害賠償?shù)谋匾?/p>
1.違約是否會(huì)產(chǎn)生精神損害。劉云生和宋宗宇在其主編的《民法學(xué)》一書中對精神損害的定義是指“對民事主體精神活動(dòng)的損害。精神及精神利益固然是抽象的、無形的，但當(dāng)受害人受到精神損害時(shí)，表現(xiàn)形式各種各樣的，而且是客觀存在的，這種損害為肉體的疼痛，或?yàn)樾睦淼恼系K，也可能表現(xiàn)為社會(huì)價(jià)值的貶損。”但凡有過參加旅行團(tuán)出游經(jīng)歷的人們，在出游過程中一旦遇到旅游業(yè)經(jīng)營者的違約行為，無一不是意興闌珊，嚴(yán)重者甚至氣急敗壞。顯然，旅游者對于旅游合同訂立所得的對完美旅游的精神利益受到了損害。
2.是否有必要救濟(jì)違約造成的精神損害。一定的違約行為同樣會(huì)造成精神損害，但在實(shí)務(wù)中，發(fā)生此類合同糾紛往往存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，一旦選擇了違約責(zé)任就不能請求精神損害賠償。然而，根據(jù)民事法律最基本的平等、公平原則，一方因另一方的違約行為而產(chǎn)生的損失，不論是哪一方面的損失，均應(yīng)得到賠償，尤其是在違約方由此產(chǎn)生收益甚至是不當(dāng)利益的情況下。[2]從邏輯上看，《民法通則》規(guī)定可以在侵權(quán)之訴中主張精神損害賠償，但并未說明法律禁止其他合同行為中以違約之訴請求精神損害賠償。因此，在法律法規(guī)沒有明文禁止的情況下，法律應(yīng)當(dāng)對這一需求做出一定限度內(nèi)的回應(yīng)。
（二）違約責(zé)任適用精神損害賠償?shù)目尚行?/p>
現(xiàn)有的法律法規(guī)并沒有明文規(guī)定禁止在違約責(zé)任中適用精神損害賠償，因此完全忽略違約責(zé)任的精神損害賠償于法無據(jù)，這就給以后的立法、司法解釋提供了彌補(bǔ)的空間。有些學(xué)者如關(guān)今華先生認(rèn)為“對違約造成的‘精神損害’，可類推適用侵權(quán)行為法的規(guī)定，無過錯(cuò)方可要求賠償，以建立完整的精神損害賠償法律體系。”韓世遠(yuǎn)先生也主張“在我國，可以依照美國《合同法重述》（第二版）的做法，原則上不允許在違約之訴中請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償，但例外的在違約之訴與侵權(quán)責(zé)任競合場合，以及在一些依通常觀念可預(yù)期到容易引發(fā)非財(cái)產(chǎn)損害的特定類型的合同場合，允許債權(quán)人請求非財(cái)產(chǎn)損害賠償，對于所謂‘依通常觀念可預(yù)期到容易引發(fā)非財(cái)產(chǎn)損害的特定類型合同’，可歸由判例和學(xué)說加以發(fā)展和類型化。”由此可見，這些理論研究為今后能否確認(rèn)違約責(zé)任適用精神賠償提供了可能性。
四.旅游合同中違約責(zé)任的精神損害賠償制度構(gòu)想
（一）從實(shí)現(xiàn)方式來看，有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定中的“損失”并未限定為物質(zhì)損失，因而可解釋為包括精神損失。這樣解釋也是有先例可循的，我國對侵權(quán)導(dǎo)致的精神損害的賠償責(zé)任的確立，就是通過把《民法通則》第一百二十條規(guī)定的“損失”解釋為包括精神損失來完成的。
（二）從適用原則來看，目前尚無明確的法律規(guī)定的情況下，比照侵權(quán)責(zé)任的精神損害賠償可以對違約責(zé)任適用精神損害賠償，但要加以限制，防止濫用。（1）法律不問小事原則。通常情況下，違約行為造成的精神損害較小，也有學(xué)者認(rèn)為這種精神損害幾乎是基于合同許諾所產(chǎn)生的期望的必然伴隨物，違約責(zé)任下不適用精神損害賠償。[3]筆者認(rèn)為根據(jù)一般的公序良俗，輕微的、可協(xié)商的精神損害就不必賠償；而對于嚴(yán)重的、有廣泛社會(huì)影響的精神損害請求則應(yīng)當(dāng)賠償。（2）過錯(cuò)原則。旅游業(yè)經(jīng)營者只有在嚴(yán)重過錯(cuò)的情況下導(dǎo)致重大違約時(shí)才能請求精神損害賠償，例如任意轉(zhuǎn)團(tuán)、壓縮景點(diǎn)、降低標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)迫消費(fèi)等常見的旅行社違約行為。旅游者一方有過錯(cuò)的，則可以相應(yīng)地減輕對方的賠償責(zé)任。（3）因果關(guān)系原則。這一原則要求精神損害賠償?shù)奶岢霰仨毷且驗(yàn)槁糜螛I(yè)經(jīng)營者的違約行為直接引起的，如果只是在違約的過程中出現(xiàn)并未由于違約行為所產(chǎn)生，就不應(yīng)該要求精神損害賠償。
參考文獻(xiàn)：
民事訴訟法律關(guān)系是指民事訴訟法律規(guī)范所調(diào)整的以訴訟上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，民事訴訟法律關(guān)系理論是關(guān)于民事訴訟法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素及其性質(zhì)和特點(diǎn)等方面的理論。該理論的著眼點(diǎn)是把訴訟看作程序主體之間的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系的性質(zhì)上，也即這種訴訟法律關(guān)系是誰與誰之間的關(guān)系存在不同的認(rèn)識，形成不同的學(xué)說。
第一種是一面關(guān)系說，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是原告同被告之間的法律關(guān)系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關(guān)系不存在于法院與當(dāng)事人之間。第二種是二面關(guān)系說，認(rèn)為訴訟法律關(guān)系是一種公權(quán)關(guān)系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關(guān)系，訴訟法律關(guān)系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關(guān)系。第三種是三面關(guān)系說，即認(rèn)為法院與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人彼此之間形成三面的訴訟法律關(guān)系。另外，前蘇聯(lián)將訴訟法律關(guān)系看作不僅是法院同原告、被告之間的關(guān)系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關(guān)系，是一系列的多元法律關(guān)系。與三面關(guān)系說的區(qū)別在于，除了原告、被告同法院之間發(fā)生訴訟上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關(guān)系，但沒有承認(rèn)原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關(guān)系。
我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關(guān)系問題，反映了我國法制建設(shè)的進(jìn)步。我國傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論將民事訴訟法律關(guān)系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。①以新民訴法的制定與頒布為契機(jī)，我國民事訴訟學(xué)界及實(shí)務(wù)中開展了以弱化法院職權(quán)為主要內(nèi)容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關(guān)于民事審判方式改革的若干規(guī)定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關(guān)系理論的研究而言，學(xué)界也開始重視訴訟中當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，有的學(xué)者提出將民事訴訟法律關(guān)系分為審判法律關(guān)系和訟爭法律關(guān)系兩部分，認(rèn)為審判法律關(guān)系是法院同當(dāng)事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系；訟爭法律關(guān)系是指當(dāng)事人之間，當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②也有學(xué)者提出了大致相同的觀點(diǎn)。③這些觀點(diǎn)都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現(xiàn)了當(dāng)事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實(shí)現(xiàn)民事訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論問題的協(xié)調(diào)，無法實(shí)現(xiàn)民事訴訟理論的完整與統(tǒng)一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統(tǒng)民事訴訟法律關(guān)系理論的聯(lián)系。基于以上原因，我們認(rèn)為借鑒德國及我國臺灣地區(qū)民事訴訟理論的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在新形勢下可以將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
二、我國傳統(tǒng)民事訴訟關(guān)系理論的形成是建國初期的意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)體制和法律體制受蘇聯(lián)模式影響的結(jié)果
民事訴訟法律關(guān)系的概念最早是由德國學(xué)者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關(guān)系概念提出以前，德國民事訴訟法學(xué)界占支配地位的是訴訟行為論，學(xué)者們將民事訴訟理解為一個(gè)個(gè)孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關(guān)系理論的啟示創(chuàng)建了民事訴訟法律關(guān)系論。④在民法中民事法律關(guān)系理論的提出旨在協(xié)調(diào)民事主體論、民事行為論、民事權(quán)利論和民事責(zé)任論，從而實(shí)現(xiàn)整個(gè)民法理論的協(xié)調(diào)與完整。⑤所以民事訴訟法律關(guān)系理論的提出不僅在客觀上將各個(gè)孤立的、互不聯(lián)系的訴訟行為聯(lián)系起來，而且其根本的目的還在于實(shí)現(xiàn)訴訟法律關(guān)系論同訴權(quán)論、訴訟目的論的協(xié)調(diào)。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標(biāo)的篇中從訴訟標(biāo)的與訴訟法律關(guān)系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關(guān)系同舊訴訟標(biāo)的說和私權(quán)訴權(quán)有密切的聯(lián)系，并且與實(shí)體訴權(quán)論相協(xié)調(diào)。而同二面說的訴訟法律關(guān)系理論相對應(yīng)的則是訴訟標(biāo)的訴訟法說、訴權(quán)公權(quán)說以及訴訟目的秩序維護(hù)說。這也是旨在說明當(dāng)事人實(shí)施積極訴訟行為的訴訟狀態(tài)說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因?yàn)楸嚷宸騽?chuàng)建了訴訟法律關(guān)系理論，歷史學(xué)派的薩維尼進(jìn)一步推廣與發(fā)展了訴訟法律關(guān)系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。
民事訴訟法律關(guān)系理論產(chǎn)生及其發(fā)展的另一個(gè)極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權(quán)的權(quán)力主體法院同行使訴權(quán)的權(quán)利主體當(dāng)事人之間的相互關(guān)系。“訴訟權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系結(jié)構(gòu)歷來是訴訟法律關(guān)系理論所要解決的課題。訴訟法律關(guān)系在本質(zhì)上系訴訟權(quán)與審判權(quán)相克相生的關(guān)系。……訴訟法律關(guān)系可以準(zhǔn)確地界定為：訴訟程序規(guī)范所調(diào)整的作為權(quán)利載體的權(quán)利主體與作為權(quán)力載體的訴訟客體之間的事實(shí)關(guān)系和價(jià)值關(guān)系。”⑥對此，意大利民事訴訟法學(xué)訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認(rèn)為民事訴訟制度的中心問題是法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當(dāng)事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯(lián)系。”⑦
蘇聯(lián)社會(huì)主義革命以后，蘇聯(lián)的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎(chǔ)上，吸收了德國的訴訟法律關(guān)系理論，并且將其進(jìn)行了脫胎換骨的改造。蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)界的代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：“民事訴訟法律關(guān)系是發(fā)生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機(jī)關(guān)、法院同當(dāng)事人的人、法院同每個(gè)訴訟參加人之間的關(guān)系，”⑧并認(rèn)為法院在整個(gè)訴訟中居于絕對的主導(dǎo)和支配地位。顯然，蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系同德國的民事訴訟法律關(guān)系理論有不同的著眼點(diǎn)。可以說德國的訴訟法律關(guān)系理論，旨在協(xié)調(diào)各民李訴訟法律理論，統(tǒng)籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯(lián)的民事訟訴法律關(guān)系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預(yù)和支配提供理論依據(jù)。既然當(dāng)事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協(xié)助法院查明案情、適用法律，以最終實(shí)現(xiàn)對違法行為的制裁和對蘇維埃社會(huì)主義共和國利益的維護(hù)，那么代表蘇維埃政權(quán)的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導(dǎo)地位，包括當(dāng)事人在內(nèi)的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關(guān)于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯(lián)的民事訴訟法律關(guān)系的理論也同列寧論述的“我國不承認(rèn)一切私的東西”的理論相時(shí)應(yīng)。
建國以后，我們不僅在意識形態(tài)上輸入了列寧的指導(dǎo)思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯(lián)模式，無論是當(dāng)時(shí)的意識形態(tài)亦或是當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權(quán)主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機(jī)關(guān)，而是表征為行政機(jī)關(guān)的組成部分。這可以從法院領(lǐng)導(dǎo)的產(chǎn)生、法院體制的設(shè)里、法院上下級之間的關(guān)系方面得到印證。法院對整個(gè)民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據(jù)的取得由法院以職權(quán)為之，而且實(shí)體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發(fā)動(dòng)也由法院依職權(quán)為之。當(dāng)事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協(xié)助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應(yīng)，我國民事訴訟的傳統(tǒng)理論一致將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間所發(fā)生的受民事訴訟法調(diào)整的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)關(guān)系。并且認(rèn)為該法律關(guān)系的主要特征是體現(xiàn)了權(quán)力性質(zhì)，人民法院在其中居于主導(dǎo)和支配地位。
三、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠正確反映民事訴訟的規(guī)律
以往我們將民事訴訟法律關(guān)系界定為人民法院同當(dāng)事人及其訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并在法院與當(dāng)事人的相互關(guān)系中，片面強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權(quán)糾紛的本質(zhì)，不能體現(xiàn)民事訴訟特殊的質(zhì)的規(guī)定性。而我們所倡導(dǎo)的三面說，在法院與當(dāng)事人的關(guān)系中，既承認(rèn)法院在整個(gè)訴訟程序中的指揮權(quán)，又承認(rèn)當(dāng)事人的訴訟主體地位。強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的訴訟請求、提出的證據(jù)對法院的約束，強(qiáng)調(diào)法院在司法解決民事糾紛中的被動(dòng)性、消極性、中立性。能夠體現(xiàn)民事訴訟的特殊的質(zhì)。因?yàn)槊袷略V訟的對象是平等主體之間的私權(quán)糾紛，當(dāng)事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權(quán)，為了保證司法公正的實(shí)現(xiàn)，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權(quán)、指揮權(quán)。國外學(xué)者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點(diǎn)。其一，法院只能在當(dāng)事人訴訟請求的范圍內(nèi)解決糾紛，對當(dāng)事人沒有提出請求的內(nèi)容，法院不能依職權(quán)為判斷。這被稱為處分權(quán)主義；其二，法院對當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)即使取得心證也不能作為裁判的證據(jù)，對于當(dāng)事人沒有爭議的事實(shí)應(yīng)當(dāng)排除于當(dāng)事人的爭點(diǎn)之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權(quán)主義；其三，法院對訴訟的進(jìn)行有指揮權(quán)，這稱為職權(quán)進(jìn)行主義，同職權(quán)進(jìn)行主義相對應(yīng)的是當(dāng)事人進(jìn)行主義。⑨同時(shí)，我們同樣關(guān)注當(dāng)事人在訴訟中的相互關(guān)系，認(rèn)為只有承認(rèn)當(dāng)事人之間訴訟法律關(guān)系的存在，才能夠解釋訴訟中當(dāng)事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當(dāng)事人之間無爭議的事實(shí)的法律約束力，正確理解對一方提出的證據(jù)不予質(zhì)證、異議所產(chǎn)生的認(rèn)同證據(jù)的證明的效果。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系能夠?qū)υV訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構(gòu)做出解釋。我們不僅承認(rèn)兩種訴訟法律關(guān)系的存在，而且強(qiáng)調(diào)兩種法律關(guān)系的相互聯(lián)系、相互制約。在這種關(guān)系中，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當(dāng)事人的自認(rèn)，法院必須承認(rèn)其效力，并受其約束，從而當(dāng)事人之間的關(guān)系，在一定程度上決定了法院與當(dāng)事人相互關(guān)系的性質(zhì)。而法院與當(dāng)事人之間的相互關(guān)系服務(wù)于當(dāng)事人之間的相互關(guān)系，并為之給予引導(dǎo)，目的是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間私權(quán)糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關(guān)系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)系起來，而且也能夠真正建立起法院與當(dāng)事人三角構(gòu)架的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)。
四、將民事訴訟法律關(guān)系界定為法院與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間形成的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟法律關(guān)系理論同其他民事訴訟理論的協(xié)調(diào)與衡平
在訴訟目的論方面，我國有傳統(tǒng)的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關(guān)系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯(lián)結(jié)起來，實(shí)現(xiàn)了訴訟法律關(guān)系理論同訴訟目的論的協(xié)調(diào)。在訴訟標(biāo)的論方面，我國主要有傳統(tǒng)的舊實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的論和新二分肢說的訴訟標(biāo)的論。舊實(shí)體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內(nèi)外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標(biāo)的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識別功能三面訴訟法律關(guān)系說由于在當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系之上承認(rèn)法院審判權(quán)的積極功能，有利于實(shí)現(xiàn)同新的訴訟標(biāo)的理論的協(xié)調(diào)。因?yàn)榉ㄔ簩徟袡?quán)的導(dǎo)入使得當(dāng)事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實(shí)體法之上，當(dāng)事人的訴訟請求或訴的聲明對整個(gè)訴訟有重要的意義。這樣訴訟標(biāo)的論就不可能在純粹實(shí)體法域里尋求依據(jù)，而只能在訴訟法域里尋求支撐點(diǎn)。在訴權(quán)理論上也是如此。
此外應(yīng)當(dāng)看到德、日等國的民事訴訟法律關(guān)系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關(guān)系之外，特別是日本的法律狀態(tài)說，完全將訴訟看成當(dāng)事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和。可是他們又都承認(rèn)其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設(shè)專節(jié)對人證和鑒定分別作了規(guī)定，法國新民事訴訟法則將之規(guī)定在第二編的審前預(yù)備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質(zhì)就成為我們必須解決的一個(gè)問題。
其他訴訟參與人參訴性質(zhì)在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當(dāng)事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當(dāng)事人或他的律師進(jìn)行，并將其作為主訊問。“除非得到所有訴訟當(dāng)事人同意，在民事案件中法院無權(quán)傳喚證人，但能對證人作進(jìn)一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現(xiàn)為他們與一方當(dāng)事人發(fā)生的平等關(guān)系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當(dāng)事人申請，并由法院依職權(quán)傳喚。如德國民事訴訟法第373條規(guī)定：“申請人證應(yīng)表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實(shí)。”第377條規(guī)定： “對證人的傳票，應(yīng)由書記科根據(jù)證據(jù)裁定作成，并依職權(quán)送達(dá)。”法國新民事訴訟法也明確規(guī)定證人、鑒定人出庭均由法庭職權(quán)傳喚。該法第206條規(guī)定：任何人依法受到要求出庭作證時(shí)，均有義務(wù)作證。第263條規(guī)定：“在經(jīng)過驗(yàn)證或咨詢?nèi)圆蛔阋圆榍迨聦?shí)的情況下，始有必要命令進(jìn)行鑒定。”其他訴訟參訴人表面上與法院發(fā)生法律關(guān)系，實(shí)際上其他訴訟參與人都是與當(dāng)事人一方發(fā)生法律關(guān)系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報(bào)酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費(fèi)用的形式交給敗訴的當(dāng)事人承擔(dān)。勝訴當(dāng)事人對于自己申請的證人等費(fèi)用，實(shí)際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補(bǔ)償，由敗訴方當(dāng)事人支付。
各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規(guī)定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結(jié)論，其他訴訟參與人必然同法院之間發(fā)生了訴訟法律關(guān)系呢？我們認(rèn)為證人拒證及作偽證等在本質(zhì)上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協(xié)助調(diào)查人、協(xié)助執(zhí)行人的制裁不能得出結(jié)論說以上人員均屬于民事訴訟法律關(guān)系的主體，那么我們?yōu)楹我欢ㄒ獙⒎ㄔ旱倪@種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關(guān)系主體的重要依據(jù)呢。
在法學(xué)及其他研究領(lǐng)域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準(zhǔn)的理論模式，結(jié)果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導(dǎo)致理論研究的形而上學(xué)和機(jī)械性，民事訴訟理論中長期倡導(dǎo)的客觀事實(shí)說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關(guān)系理論的目的，我們認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系應(yīng)界定為法院與當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人相互之間發(fā)生的三面關(guān)系。
注釋：
①柴發(fā)邦：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社，1992年版，42頁。
②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。
③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關(guān)系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.
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⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社，1998，61一116頁。
⑥章武生等：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社，2000，16頁。
⑦卡佩萊蒂：《當(dāng)事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。
⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。
⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。
【正文】
最高人民法院院長肖揚(yáng)在第七次全國民事審判工作會(huì)議上，首次提出“司法和諧” 理念，并要求全國各級人民法院努力創(chuàng)建和諧的訴訟秩序，著力維護(hù)和諧的司法環(huán)境。司法和諧是構(gòu)建和諧社會(huì)這一偉大系統(tǒng)工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會(huì)背景，也有深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。本文重點(diǎn)探討的是，司法和諧的內(nèi)涵所在以及如何實(shí)現(xiàn)司法的和諧。
一、和諧理念的傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性
和諧文化是我國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容，我國古典哲學(xué)的主要派別都表達(dá)了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標(biāo)準(zhǔn)，孟子強(qiáng)調(diào)“天時(shí)不如地利，地利不如人和”（《莊子·齊物論》），從個(gè)群關(guān)系、人我關(guān)系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實(shí)現(xiàn)人際與社會(huì)和諧的道德原則以及建設(shè)大同社會(huì)的遠(yuǎn)景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關(guān)系、物我關(guān)系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應(yīng)自然、遵循自然規(guī)律，與自然和諧相處，以達(dá)到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子·齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負(fù)陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經(jīng)》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子·內(nèi)篇》）宋明理學(xué)對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時(shí)十分看重人與自然的和諧，認(rèn)為這是全部人生和諧的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，是人生修養(yǎng)的終極目標(biāo)與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學(xué)對人與人、人與自然關(guān)系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)來看待。我國古代是典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)，社會(huì)資源的流動(dòng)相對滯后，“熟人社會(huì)” 是主要特征。熟人社會(huì)對利益紛爭的解決有獨(dú)特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)加的非理性因素，而是對當(dāng)事人長遠(yuǎn)利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領(lǐng)域得到體現(xiàn)，民事糾紛多數(shù)在鄉(xiāng)里組織或家族內(nèi)部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因?yàn)楫?dāng)事人之間比較大的分歧或者其中某個(gè)當(dāng)事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權(quán)力的介入成為必要。
今天，我們提出建設(shè)和諧社會(huì)是我們黨對社會(huì)發(fā)展規(guī)律的進(jìn)一步深刻認(rèn)識，是對當(dāng)前社會(huì)矛盾進(jìn)行科學(xué)判斷做出的科學(xué)結(jié)論，也是對傳統(tǒng)和諧理念的繼承和發(fā)展。這種繼承性，在于對古典哲學(xué)基本理念的認(rèn)可，對人與人的關(guān)系、人與自然的關(guān)系應(yīng)有的基本的傳遞性認(rèn)識；發(fā)展性，在于在我國從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，如何賦予和諧理念新的內(nèi)容和時(shí)代特點(diǎn)，特別是用和諧理念解決現(xiàn)代社會(huì)中出現(xiàn)的新矛盾和新問題。和諧社會(huì)，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項(xiàng)工作提出了目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是否有利于社會(huì)和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實(shí)現(xiàn)需要做好艱苦細(xì)致的細(xì)節(jié)性工作，需要對和諧理念有正確地認(rèn)識，并在工作實(shí)踐中有準(zhǔn)確地運(yùn)用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅(jiān)持之間的辯證關(guān)系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學(xué)的角度，司法和諧的主體是司法，目標(biāo)是司法活動(dòng)的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發(fā)的。必須把握司法本身的發(fā)展規(guī)律來促進(jìn)和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權(quán)威，對法治進(jìn)程提出挑戰(zhàn)，而不是促進(jìn)，這是我們在提倡司法和諧的時(shí)候尤其要注意的。
司法和諧的內(nèi)涵應(yīng)該包括這樣幾個(gè)層次：
第一，堅(jiān)持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當(dāng)事人；對象是人與人之間產(chǎn)生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動(dòng)角度來看，就是為當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)建立規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)確立標(biāo)準(zhǔn)，為矛盾得以解決提供依據(jù)。那么，我們提倡司法和諧，實(shí)際上歸根到底是實(shí)現(xiàn)人與人之間的和諧。案結(jié)事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結(jié)了以后，矛盾也得以解決，合法權(quán)益得到維護(hù)，違法或違約行為擔(dān)負(fù)應(yīng)有的責(zé)任。實(shí)際上，在“案結(jié)事了”后面應(yīng)該加上“人和”這一要求，因?yàn)椤鞍附Y(jié)事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關(guān)注人際關(guān)系的修復(fù)，這種修復(fù)不是補(bǔ)償性的修復(fù)，而是再生性的修復(fù)，達(dá)到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅(jiān)持法治至上。當(dāng)事人通過法律來解決矛盾的時(shí)候，說明矛盾已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，通過協(xié)商等自途徑不能得到有效解決。當(dāng)事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內(nèi)部得到彌合。法律解決問題，力圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，但是無法使每個(gè)當(dāng)事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實(shí)，在此基礎(chǔ)上按照既有的法律規(guī)定來分配權(quán)利義務(wù)，確定各自承擔(dān)的責(zé)任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結(jié)果應(yīng)該是促進(jìn)和諧的出發(fā)點(diǎn)，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅(jiān)持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅(jiān)持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動(dòng)中的和諧理念就是在“定分止?fàn)帯钡耐瑫r(shí)，要強(qiáng)化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當(dāng)事人法律規(guī)定的同時(shí)，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規(guī)定；二是事理，告訴當(dāng)事人法院認(rèn)定事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)，沒有證據(jù)支持的實(shí)施法院不予以認(rèn)定；三是倫理，告訴當(dāng)事人矛盾產(chǎn)生的根源在哪里，特別是在人際關(guān)系準(zhǔn)則方面應(yīng)該吸取的教訓(xùn)。
三、法律制度與和諧理念的辯證關(guān)系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關(guān)系，這種關(guān)系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質(zhì)意義和發(fā)展方向。這一點(diǎn)，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會(huì)治理的基本方式，在東方社會(huì)治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補(bǔ)充和促進(jìn)的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對社會(huì)關(guān)系的控制、引導(dǎo)。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經(jīng)典思想對司法活動(dòng)的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關(guān)系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會(huì)關(guān)系中的實(shí)現(xiàn)提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會(huì)治理的有效方式，必然有其相同的價(jià)值取向。這種價(jià)值取向?qū)⒒馑鼈冊诰唧w運(yùn)作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統(tǒng)一性：第一，就是對利益的尊重。定分止?fàn)帲欠芍贫扰c和諧理念共同的基本任務(wù)，只不過在實(shí)現(xiàn)手段方面有所差異。法律制度通過對社會(huì)活動(dòng)中權(quán)利義務(wù)的界定，來實(shí)現(xiàn)利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內(nèi)在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實(shí)現(xiàn)。第二，就是承認(rèn)差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實(shí)現(xiàn)就是承認(rèn)差異性為前提的，不同的勞動(dòng)付出得到不同的報(bào)酬回報(bào)。和諧理念的出發(fā)點(diǎn)就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標(biāo)的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會(huì)關(guān)系提出了具體的要求，通過落實(shí)法律制度或貫徹和諧理念，來維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補(bǔ)充性的特點(diǎn)，那么，必然是因?yàn)楦饔兴L短。對于法律制度而言，規(guī)范性是它生命，也是形成權(quán)威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權(quán)利義務(wù)分配情況。當(dāng)需要追究某個(gè)人的法律責(zé)任的時(shí)候，不是建立在他本身正當(dāng)性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規(guī)范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關(guān)注對人們內(nèi)心世界的考察，尋求其內(nèi)在動(dòng)機(jī)的正當(dāng)性。對人本身的關(guān)注，是和諧理念的重要特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會(huì)性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會(huì)情境結(jié)合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時(shí)候，同時(shí)關(guān)注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進(jìn)行判斷。從邏輯學(xué)的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進(jìn)行推理，按照權(quán)利義務(wù)來分配責(zé)任和利益；而和諧理念則關(guān)注內(nèi)在的價(jià)值判斷。人們發(fā)生某種行為，必然有其本身的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在熟人社會(huì)里，行為外因素對行為本身是否正當(dāng)性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個(gè)行為的是非，實(shí)際上是割裂了事物的內(nèi)在關(guān)系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設(shè)的雙重作用
前面我們著重關(guān)注的是和諧理念對法律制度的補(bǔ)充，以及其發(fā)揮的獨(dú)特作用。這種獨(dú)特作用主要體現(xiàn)在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因?yàn)榉杀旧淼囊?guī)范性要求，導(dǎo)致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規(guī)范的法律制度面前，個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)總會(huì)遇到與以社會(huì)整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個(gè)案正義來實(shí)現(xiàn)法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內(nèi)在價(jià)值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實(shí)際上存在于眾多的普通案件中。案件當(dāng)事人正義的實(shí)現(xiàn)，才是法律正義的真正實(shí)現(xiàn)。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會(huì)法律本身在審判實(shí)踐中的不足的時(shí)候，我們需要和諧理念的價(jià)值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導(dǎo)師呢？答案是否定的。社會(huì)生活的復(fù)雜性為法律制度與和諧理念的結(jié)合提供了實(shí)踐依據(jù)，但問題的難點(diǎn)就在于如何把握它們的結(jié)合。現(xiàn)在我們強(qiáng)調(diào)要構(gòu)建和諧社會(huì)，這就需要和依法治國的方略結(jié)合起來，而不是無原則的一團(tuán)和氣。在和諧理念運(yùn)用到審判實(shí)踐中的時(shí)候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標(biāo)準(zhǔn)。和諧理念強(qiáng)調(diào)對行為外因素的分析和關(guān)注，但是，對于同一類型的案件，當(dāng)事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關(guān)注可能導(dǎo)致同一類型的案件會(huì)有不同的審判結(jié)果，人們就會(huì)對法律平等性產(chǎn)生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實(shí)質(zhì)是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動(dòng)相比，法律本身還要肩負(fù)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重任。而正義，就是得到應(yīng)該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區(qū)別。 肖揚(yáng)同志在第七次全國民事審判工作會(huì)議上提出了新時(shí)期民事審判的八項(xiàng)指導(dǎo)原則，其中重要的一條就是“堅(jiān)持司法和諧，注重創(chuàng)建和諧的司法環(huán)境”。在這里，這個(gè)原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會(huì)和諧在司法領(lǐng)域里的表現(xiàn)，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實(shí)質(zhì)，則是以目的來導(dǎo)引方法，以結(jié)果（效果）來規(guī)制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實(shí)體公正之間的關(guān)系。
五、實(shí)現(xiàn)司法和諧的基本路徑
如何實(shí)現(xiàn)司法和諧還需要長期的過程。因?yàn)樗痉ê椭C作為系統(tǒng)工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會(huì)法治環(huán)境、公民素質(zhì)培育、傳統(tǒng)文化繼承和發(fā)展等宏觀因素更需要做好長期的細(xì)致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實(shí)現(xiàn)司法和諧的幾點(diǎn)努力努力方向。
首先，加強(qiáng)法官綜合素質(zhì)的培訓(xùn)。我們強(qiáng)調(diào)法官的獨(dú)立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質(zhì)的基礎(chǔ)上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊(duì)伍素質(zhì)有了明顯改善，業(yè)務(wù)水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標(biāo)要求法官絕不僅僅業(yè)務(wù)理論的提高和加強(qiáng)，更關(guān)注的是一種司法智慧的養(yǎng)成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨(dú)特的人格魅力，把當(dāng)事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎(chǔ)上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當(dāng)事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調(diào)解的關(guān)系。判斷力是法律的本質(zhì)屬性之一，但是在司法實(shí)踐中要謹(jǐn)慎使用判斷的權(quán)力。在判決的背后，隱含的意義時(shí)；法官無法說服當(dāng)事人認(rèn)識自己的權(quán)利義務(wù)和是非曲直，不得不通過法律的強(qiáng)制性來分配他們的責(zé)任。判決的有它的優(yōu)勢，如提高司法效率、節(jié)約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當(dāng)事人心悅誠服，甚至?xí)a(chǎn)生對法律權(quán)威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調(diào)解機(jī)制引入訴訟程序中很有必要。調(diào)解本身具有靈活性的特點(diǎn)，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時(shí)候，隨時(shí)向當(dāng)事人傳達(dá)調(diào)解的信息，使當(dāng)事人對調(diào)解有由淺入深的認(rèn)識過程，最后主動(dòng)、自愿達(dá)成和解。
再者，建立和完善庭外調(diào)解機(jī)制。有人交往的地方就有矛盾的產(chǎn)生，但是矛盾產(chǎn)生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調(diào)解組織解決矛盾，也是實(shí)現(xiàn)司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內(nèi)部糾紛、小額經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過基層自治組織來協(xié)調(diào)解決。筆者曾遇到這樣的案子：當(dāng)事人因?yàn)?00元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費(fèi)了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會(huì)）、鎮(zhèn)（街道）調(diào)解委員會(huì)。調(diào)解委員會(huì)的組成人員多是具有豐富基層工作經(jīng)驗(yàn)的法律從業(yè)者，對地方社會(huì)狀況、人員構(gòu)成以及風(fēng)俗習(xí)慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優(yōu)勢。因此，發(fā)揮基層調(diào)解委員會(huì)的作用是實(shí)現(xiàn)庭外調(diào)解的重要環(huán)節(jié)。作為法院系統(tǒng)，應(yīng)該從立案的環(huán)節(jié)就加強(qiáng)庭外調(diào)解意識，對標(biāo)的小、情節(jié)簡單的經(jīng)濟(jì)案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導(dǎo)、協(xié)調(diào)居住地調(diào)解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領(lǐng)域中的要求
司法和諧，是對司法活動(dòng)效果的理想化的追求。但是仔細(xì)探究起來，它在民事、刑事和行政審判領(lǐng)域又有不同的具體要求。落實(shí)司法和諧，必須結(jié)合各審判領(lǐng)域的不同特點(diǎn)來進(jìn)行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當(dāng)部分發(fā)生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護(hù)當(dāng)事人當(dāng)前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區(qū)關(guān)系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關(guān)系、社區(qū)關(guān)系產(chǎn)生積極影響，也就是達(dá)到前面提到的“案結(jié)事了人和”的效果，就要考驗(yàn)法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當(dāng)事人眾多、社會(huì)矛盾容易激化的案件，證據(jù)形不成優(yōu)勢、事實(shí)難以查清的案件，法律、政策規(guī)定不明確的案件，要注意充分運(yùn)用調(diào)解方法加以解決。要發(fā)揮人民調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政部門調(diào)解等矛盾調(diào)處機(jī)制的作用，充分發(fā)揮案件人和律師的積極作用，把司法調(diào)解與多元化糾紛調(diào)處機(jī)制有機(jī)結(jié)合，發(fā)揚(yáng)司法民主作風(fēng)，貫徹司法民主原則。
美國陪審審判制度與我國陪審審判制度的一個(gè)最核心的、最有實(shí)質(zhì)意義的差異在于，陪審審判是一種由憲法保障的權(quán)利-權(quán)利可以放棄。象有權(quán)選擇由陪審團(tuán)參加的審判一樣，當(dāng)事人也有權(quán)選擇沒有陪審團(tuán)參加而僅由法官進(jìn)行的審判（在刑事審判中他還有權(quán)選擇供認(rèn)犯罪而完全免予審判，即訴辯交易）。程序選擇權(quán)賦予當(dāng)事人根據(jù)自己的程序利益和實(shí)際需要作出自主判斷的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人可以選擇對他而言最為有利的程序，從而使不同審判程序制度的不可避免的內(nèi)在缺陷在這種選擇中得到過濾。比如，由陪審團(tuán)參加的審判可能使審判的公正性有更多的保障，卻比僅由法官進(jìn)行的審判要復(fù)雜得多，當(dāng)事人為此付出的時(shí)間、精力和金錢都成倍于法官審判。如果當(dāng)事人認(rèn)為陪審團(tuán)的非理性的同情心并非總是幫助好人，或者當(dāng)事人認(rèn)為不值得為案件付出昂貴的成本或付不起如此昂貴的代價(jià)，他可以放棄陪審審判的權(quán)利。
相比之下，我國的陪審審判程序是由法律作出原則性規(guī)定而由法院作出自由裁量的制度設(shè)置，在實(shí)踐中，是否由正式法官組成合議庭常常是法院根據(jù)在冊法官是否夠用而決定的。對于是否接受由陪審員參加的審判，當(dāng)事人沒有程序選擇權(quán)。換言之，陪審審判是強(qiáng)加于當(dāng)事人的程序，而被迫行使某種“權(quán)利”實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了一種義務(wù)。即使當(dāng)事人認(rèn)為由專業(yè)法官組成的合議庭審判比由法律外行參與審判的混合法庭更能保障審判結(jié)果的正確性，他也只能接受法院為他安排的陪審審判程序，反之亦然。
（2）陪審員的產(chǎn)生方式及以此為基礎(chǔ)的相對獨(dú)立性。
美國陪審團(tuán)成員的相對獨(dú)立性首先是由陪審員的遴選程序保障的。陪審團(tuán)候選人是法院轄區(qū)的選民，法官從選民民單中搖獎(jiǎng)式的隨機(jī)選擇組成具體案件陪審團(tuán)，全過程均由雙方律師參與，如果律師有正當(dāng)理由認(rèn)為某公民不宜擔(dān)任本案陪審員，比如他事先熟悉案情，則可以提出申請，經(jīng)過雙方辯論后排除；各方當(dāng)事人還有一定名額的“無條件異議”權(quán)。陪審員選擇的隨機(jī)性使陪審員沒有職業(yè)法官那樣屈從于腐敗或?yàn)E用權(quán)力的動(dòng)機(jī)，因?yàn)樗麄兗炔灰蕾囉谒痉ó?dāng)局而生存，也不會(huì)因?yàn)樽非舐殬I(yè)升遷而屈從于政治干預(yù)；與此同時(shí)，自案件審判開始審判員與世隔絕的制度性安排使審判員也獨(dú)立于社會(huì)輿論；當(dāng)事人雙方律師對選擇陪審員過程的參與承擔(dān)了與回避制度同樣的使命，使陪審員獨(dú)立于某種社會(huì)角色或人身關(guān)系。
我國的陪審員是由法院聘任的，其身份與美國法院中的司法輔助人員差別不大。他們在法院轄區(qū)有某種身份，比如法學(xué)專家，或某種有代表性的模范、先進(jìn)人物，或曾經(jīng)有過正規(guī)、非正規(guī)司法經(jīng)歷的退休人員，經(jīng)法官“選拔”、聘任之后，即作為法院常設(shè)的編外法官并接受法院支付的定期或定額報(bào)酬。參與具體案件審判，也是由法院臨時(shí)指定的，不過沒有隨機(jī)產(chǎn)生程序。這些陪審員之所以能夠作為案件的裁判者，往往是基于他們對當(dāng)?shù)厍闆r的熟悉或在當(dāng)?shù)氐耐Ｈ绻?jīng)過人大常委會(huì)以正式程序任命的法官且不能作為人民的“公仆”而免于受任何政治勢力和社會(huì)利益集團(tuán)的操縱，那么，這些把陪審員身份作為一種榮譽(yù)、獎(jiǎng)賞或把參加陪審作為第二職業(yè)機(jī)會(huì)的人，這些沒有任何哪怕只是掩人耳目的遴選程序保障的普通人，在熟人社會(huì)中行使與法官同樣的權(quán)力，并且不承擔(dān)任何職業(yè)責(zé)任，按照正常的人性推論，他們?yōu)E用權(quán)力的危險(xiǎn)性豈不比法官大得多？
（3）陪審員的審判權(quán)力。
以陪審員身份相對獨(dú)立性為基礎(chǔ)，法律賦予陪審團(tuán)以相對獨(dú)立的審判權(quán)力。陪審團(tuán)與官分別對事實(shí)問題和法律問題分別做出裁決-陪審團(tuán)的裁決稱為verdict，而法官的判決稱為judgment.在刑事案件中，有罪無罪由陪審團(tuán)作出結(jié)論，而量刑則是法官的權(quán)力；在民事案件中，陪審團(tuán)對事實(shí)加以認(rèn)定（find），法官就原告勝訴或敗訴的金錢數(shù)額作出相應(yīng)判決（decide）以為執(zhí)行依據(jù)。如本案所示，不服陪審團(tuán)裁決的一方當(dāng)事人可以在上訴之前請求原審法院對審理中的程序性錯(cuò)誤或支持裁決的證據(jù)缺陷作出補(bǔ)救，即動(dòng)議重新審理或作出不顧陪審團(tuán)判決的判決（“judgementn.o.v”），實(shí)際上是法律賦予法官重新評判陪審團(tuán)裁決正確性的權(quán)力。但法官只能宣告陪審團(tuán)的裁決無效而裁定重新審理，但無權(quán)直接作出判決。初審法院對于上述動(dòng)議的自由裁量權(quán)受到上訴法院的嚴(yán)格審查，審查以最有利于初審勝訴方的原則進(jìn)行，亦即假定陪審團(tuán)裁決完全正確為前提。在這一基礎(chǔ)上，陪審團(tuán)有關(guān)證據(jù)的結(jié)論具有終局性。法官與陪審團(tuán)之間在事實(shí)問題和法律問題上的這種明確職能分工除了具有相互制約的意義之外，還具有一種合理分配資源以最大限度求取正當(dāng)性的價(jià)值-陪審團(tuán)以普通人的智識對事實(shí)作出的判斷最有可能獲得普通公眾的認(rèn)同，而法官作為法律專家對于法律問題的判斷顯然也具有更高正確率。
與此不同的是，我國法律規(guī)定，陪審員在行使審判權(quán)時(shí)與法官居于同等地位。法官與陪審員之間沒有職能分工，在混合合議庭中陪審員與法官共同評議事實(shí)問題和法律問題，并在民主集中制的原則下與法官享有平等的表決權(quán)而形成判決。這種與美國陪審團(tuán)權(quán)力設(shè)置和權(quán)力行使方面的重大差異可能導(dǎo)致兩種竭然相反的效果：一方面，在判斷事實(shí)方面，陪審員受到習(xí)慣于法律思維的專業(yè)法官的誘導(dǎo)而把事實(shí)問題納入法律的框架，從而與陪審審判的初衷背道而馳，因?yàn)榕銓弻徟械脑碓谟冢x應(yīng)當(dāng)是普通公民關(guān)于正確與錯(cuò)誤觀念的體現(xiàn)。同時(shí)，以牽制法官權(quán)力為己任的陪審員們由于在認(rèn)定“法律事實(shí)”方面處于劣勢，反而被職業(yè)法官牽著鼻子走而成為合議庭中的傀儡法官；另一方面，在適用法律和真正把事實(shí)納入法律框架的努力方面，為了使身為法盲的“同事”-陪審員-能夠真正地行使法律賦予的權(quán)力，法官在整個(gè)審判特別是合議的過程中須得不厭其煩地向他們解釋法律的規(guī)定和涵義，從某種意義上講，不懂法律的陪審員“依法”行使適用法律的權(quán)力恰恰是對審判權(quán)“合法”的濫用，無論對于公正和效率可能都成為障礙而不是幫助。正因如此，加強(qiáng)我國陪審審判制度建設(shè)的思路便“歷史地”朝著陪審員專業(yè)化方向發(fā)展，媒介熱情地報(bào)道某陪審員努力學(xué)習(xí)法律知識、提高自己的法律素質(zhì)的感人事跡，真是對陪審制度的莫大諷刺。如果自學(xué)速成的陪審員可以比經(jīng)過法律院校多年專業(yè)培訓(xùn)的法官更有可能保障國家法律的公正實(shí)施，那我們不妨思忖片刻：這是否意味著，要么是國家法學(xué)教育徹底失敗，要么整個(gè)社會(huì)的“公正”取向有問題？
（4）陪審審判制度的適用范圍。
聚眾斗毆罪的主要特征是：
1．侵犯的客體是社會(huì)公共秩序。聚眾斗毆行為較多的發(fā)生在公共場所，但其侵犯的主要不是特定的個(gè)人或者特定的公私財(cái)物，而是由于行為人公然藐視法紀(jì)和社會(huì)公德，公然向社會(huì)挑戰(zhàn)，破壞公共秩序。
2．客觀方面表現(xiàn)為聚眾斗毆的行為。
“聚眾”系指為實(shí)施斗毆而糾集多人（3人或3人以上）的行為。既包括為斗毆而有預(yù)謀的組織、糾集行為，也包括臨時(shí)糾集行為。“3人或3人以上”既包括首要分子、積極參加者，也包括其他一般參加者。
本罪中的“斗毆”，是指雙方出于不法動(dòng)機(jī)而相互進(jìn)行攻擊、撕打等加害對方的行為。
3．犯罪主體為聚眾斗毆的首要分子和積極參加者。“首要分產(chǎn)”系指聚眾斗毆的組織者、指揮者、策劃者。“積極參加者”是指除首要分子以外其他在斗毆中發(fā)揮重要作用或直接致死，致傷他人者。參與斗毆態(tài)度一般或者尾隨參與，且在斗毆中作用不大者，不構(gòu)成本罪。
4．主觀方面為直接故意，一般是出于為了爭霸一方搶占地盤，或?yàn)榱藞?bào)復(fù)他人，或?yàn)榱藢で蟠碳さ裙幻暌晣曳o(jì)和社會(huì)公德的犯罪動(dòng)機(jī)，如果事出有因而互相毆斗的，不構(gòu)成本罪。比如因民事糾紛、鄰里糾紛而互相斗毆或者結(jié)伙械斗與聚眾斗毆是有區(qū)別的。
二、聚眾斗毆罪與故意殺人罪、故意傷害罪的轉(zhuǎn)化
根據(jù)刑法二百九十二條規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條（故意傷害）、第二百三十二條（故意殺人）的規(guī)定定罪處罰。這是法律對聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯認(rèn)定的明確規(guī)定。
首先，對聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定，必須符合下列條件：①行為人的行為構(gòu)成聚眾斗毆罪；②必須發(fā)生了重傷、死亡的危害結(jié)果。如果僅僅有輕傷的結(jié)果，也不能按轉(zhuǎn)化犯來處理，可以作為聚眾斗毆罪的量刑情節(jié)；③重傷、死亡的危害結(jié)果必須在聚眾斗毆過程中發(fā)生。如果聚眾斗毆的行為已經(jīng)結(jié)束，行為人又故意重傷他人或者致他人死亡，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪；④行為人主觀上必須出于故意。如果行為人出于過失，不能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。
其次，具有下列情形的，對參與聚眾斗毆致人重傷或者死亡的首要分子和其他積極參加者，可以按照故意傷害罪或故意殺人罪追究刑事責(zé)任。①聚眾斗毆的首要分子事前預(yù)謀實(shí)施斗毆，并對斗毆過程中可能致人重傷或者死亡有概括性故意，或者在斗毆過程中，明知本方人員的行為有可能致人重傷或者死亡，仍持默認(rèn)等放任態(tài)度，則不論其是否直接實(shí)施傷害或者殺人的行為，都應(yīng)對造成重傷或者死亡的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。如果由于加害人實(shí)行過限的原因，致人重傷或者死亡，首要分子 可以不承擔(dān)重傷或者死亡后果的刑事責(zé)任。②首要分子或者其他積極參加者在聚眾斗毆過程中，共同故意加害他人，致人重傷或者死亡的，均應(yīng)共同承擔(dān)故意傷害罪或者故意殺人罪的刑事責(zé)任。③聚眾斗毆的積極參加者對斗毆過程中可能發(fā)生致人重傷或者死亡的后果均有概括性認(rèn)識，又相互配合，共同加害他人，造成他人重傷或者死亡的，即使能夠查清造成傷亡后果的直接責(zé)任人，仍應(yīng)認(rèn)定為故意傷害或故意殺人的共同犯罪。但應(yīng)根據(jù)各共同加害人參與聚眾斗毆的地位、作用、程度等情節(jié)，以及造成他人重傷、死亡后果的原因力大小，分別裁量刑罰。 如果共同加害人既造成他人重傷，又造成他人死亡后果的，且其行為已分別符合故意傷害罪和故意殺人罪的構(gòu)成要件，因其出于聚眾斗毆的一個(gè)概括性犯意，對重傷、死亡后果均在預(yù)料之中，是行為人在一個(gè)故意支配下實(shí)施的不同程度的加害行為，可以采用重度行為吸收輕度行為的方法，只認(rèn)定故意殺人罪一罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。④在聚眾斗毆中，各行為人共同加害他人，致該人重傷或者死亡，但難以查清致人重傷或者死亡的直接責(zé)任人的，根據(jù)共同犯罪理論，所有參與共同加害的行為人均應(yīng)按照故意傷害罪或者故意殺人罪追究刑事責(zé)任。但在裁量刑罰時(shí)，應(yīng)根據(jù)各加害人參與聚眾斗毆的程度、作用等情節(jié)，酌情適用刑罰。如果發(fā)生死亡后果，除有確實(shí)證據(jù)證明共同加害人均有殺人故意的以外，一般可以故意傷害(致人死亡)罪論處。⑤聚眾斗毆中，傷及無辜，致人輕傷的，可以聚眾斗毆罪論處；致無辜群眾重傷、死亡的，以故意傷害罪或故意殺人罪論處。
第三，在聚眾斗毆過程中，雖然造成了重傷和死亡的后果，如果缺乏證據(jù)證明有直接行為人或者其他加害人，則應(yīng)按謙抑原則，對參加聚眾斗毆的行為人可以聚眾斗毆罪論處，并酌情從重處罰。對于事前沒有進(jìn)行分工，斗毆中亦無互相配合的，行為人應(yīng)對自己的加害行為所造成的后果承擔(dān)刑事責(zé)任。
三、聚眾斗毆罪的刑事責(zé)任
依照刑法第二百九十二條第一款的規(guī)定，犯聚眾斗毆罪的，對首要分子和其他積極參加者，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；具有下列四種情節(jié)之一的，即多次聚眾斗毆；聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的；在公共場所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的；持械聚眾斗毆的對首要分子和其他積極參加者，處三年以上十年以下有期徒刑。
我國的《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”這條規(guī)定明確指出了民法公理性的基本原則，能夠根本性地概括出民法中對于市場經(jīng)濟(jì)的一般性規(guī)則。在隨后制定和實(shí)施的《合同法》、《擔(dān)保法》等民事單行法中，也對這一規(guī)定進(jìn)行了具體的表述，而公平原則也在其中得到了廣泛的應(yīng)用，因而具有一定的分析和研究意義。
一、公平原則在民法基本原則構(gòu)建中的兩個(gè)層次
公平原則屬于民法基本原則構(gòu)建中的一項(xiàng)基本原則，公平原則的本質(zhì)主要包括兩項(xiàng)內(nèi)容：第一，公平是民事活動(dòng)中的一種主要運(yùn)作模式，也就是公平運(yùn)作，這一模式在民法基本原則中得到了一貫性的應(yīng)用；第二，公平屬于民事觀念的一種，也就是公平觀念，這一觀念在民法運(yùn)行過程中得到了一貫性的應(yīng)用。
（一）公平運(yùn)作
在公平理念的基礎(chǔ)上，公平運(yùn)作指的是對于特定民事利益關(guān)系的合理性，司法主體和民事主體所進(jìn)行的評價(jià)與自我判斷。其主要特征表現(xiàn)在：第一，公平運(yùn)作是自我評判各類利益關(guān)系合理性的一種程序，由此可見，公平運(yùn)作中的公平一方面需要滿足立法者所承認(rèn)的公平理念，另一方面，公平運(yùn)作中的公平理念也會(huì)因人而異。第二，公平運(yùn)作主要針對的是實(shí)際的民事利益關(guān)系。利用公平理念進(jìn)行運(yùn)作的民事利益關(guān)系主要針對的是抽象的關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)生活過程中，通過民事事實(shí)，能夠?qū)⒚袷轮黧w之間較為抽象的法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為更加具體的法律關(guān)系，從而具體化轉(zhuǎn)化之后的利益形態(tài)，公平運(yùn)作也就是對這部分民事利益關(guān)系進(jìn)行的一種評判。第三，公平運(yùn)作是以公平理念為指導(dǎo)形成的。由此可見，司法主體和民事主體在實(shí)施各自行為過程中，在心中應(yīng)該建立起一座立法者和執(zhí)法者需要具有的公平的天平，首先要保證自身的行為符合公平理念，這樣才能夠符合受法律保護(hù)的公平運(yùn)作模式。
（二）公平觀念
公平觀念指的是民法基本原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程中，逐漸形成的一種固有的評價(jià)和判斷各類利益關(guān)系合理性的方法和標(biāo)準(zhǔn)。公平觀念的主要特點(diǎn)包括：第一，公平觀念是固有的評判各類民事利益關(guān)系合理性的方法。在社會(huì)群體的本質(zhì)中，所有人都有固有的評價(jià)各類民事利益關(guān)系合理性的評判方法和標(biāo)準(zhǔn)，然而，公平觀念的形成是以法律定型為基礎(chǔ)的，也是立法者對其進(jìn)行主動(dòng)選擇的結(jié)果。因此，公平觀念是以法律條文為基礎(chǔ)，通過推導(dǎo)形成的固定的東西，雖然公平觀念形成的基礎(chǔ)是社會(huì)生活，但其形成后會(huì)被賦予相應(yīng)的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念標(biāo)準(zhǔn)意義。第二，公平觀念涉及的主要內(nèi)容為各類民事利益關(guān)系。人們的經(jīng)濟(jì)利益相當(dāng)是最為基礎(chǔ)的公平觀念內(nèi)容，民法是平等主體人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的主要調(diào)節(jié)系統(tǒng)，也必然會(huì)與多方面的利益產(chǎn)生直接的聯(lián)系。所以，怎樣在保證繼承、親屬、債權(quán)和物權(quán)等相關(guān)關(guān)系下，平衡民事利益，就逐漸成為了民法基本原則中公平觀念關(guān)注的主要內(nèi)容。第三，公平觀念實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)在于民法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，民法價(jià)值指的是對于民事利益或民事主體來說，民法的有用性，公平理念自身沒有明確的內(nèi)在意義，但是，在利用民法篩選民事主體時(shí)，就一定會(huì)產(chǎn)生一些基本的民事判斷，包括定位民事主體為道德人、經(jīng)紀(jì)人或是其他人才符合公平觀念，以及民法應(yīng)滿足哪些民事主體需要才符合公平觀念等等，由此所產(chǎn)生的一系列觀念的總和就被稱為公平觀念。
（三）公平運(yùn)作和公平觀念
由上述分析可知，公平運(yùn)作和公平觀念是公平原則中最為基本的兩個(gè)層次，都根本性地在民法基本原則中得到了始終貫穿，也是判斷民事利益關(guān)系合理性的主要方法和標(biāo)準(zhǔn)。公平運(yùn)作與公平觀念的主要區(qū)別在于其具有不同的內(nèi)涵位階、不同的評判性質(zhì)、不同的評判主體以及不同的民事利益屬性。
將民法基本原則中的公平原則具體劃分為公平運(yùn)作和公平觀念兩個(gè)層次是具有現(xiàn)實(shí)意義的，其意義和區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，有助于公平原則價(jià)值追求和價(jià)值定位的理解與掌握。公平原則的價(jià)值定位在于判斷民事利益關(guān)系的合理性，也就是公平原則主要關(guān)注合理負(fù)擔(dān)制作蛋糕的責(zé)任以及如何合理分配蛋糕。第二，公平原則位階和層次的理解與掌握。法律條文中所表彰、肯定和提倡的立法者的公平觀念是公平原則的基本層次，個(gè)體正是在上述公平觀念的指導(dǎo)下，在行為過程中選擇出的合理的公平運(yùn)作模式，從而統(tǒng)一協(xié)調(diào)自己心中的公平。第三，有助于公平原則實(shí)際內(nèi)涵的理解與掌握。公平原則本質(zhì)是十分抽象且難以理解的，但是，法律的確切性卻需要具體掌握公平原則的實(shí)際內(nèi)涵，所以，具體分解公平原則，就成為了一種主要的解決途徑。就公平運(yùn)作而言，能夠在實(shí)踐過程中總結(jié)出滿足公平觀念的公平運(yùn)作模式；就公平觀念來說，可以與立法本身相結(jié)合來具體尋找出公平原則的實(shí)際內(nèi)容，從而為普通人運(yùn)用和理解公平原則提供了方便。第四，有助于公平原則作用的發(fā)揮階段和場合的理解。公平觀念通常表現(xiàn)在立法方面，是立法者對于各類不同的社會(huì)公平觀念進(jìn)行提煉總結(jié)所得的結(jié)果。公平運(yùn)作的基本內(nèi)容則主要表現(xiàn)于司法和適法的實(shí)踐過程中，能夠?yàn)槊袷轮黧w的行為提供指導(dǎo)，也是處理民事糾紛過程中司法主體的心理公平標(biāo)準(zhǔn)。
二、民法基本原則中公平原則的體現(xiàn)
公平原則是民法的基本精神，失去公平后，民法也將失去其應(yīng)有的意義。因此，在民法立法過程中，時(shí)刻體現(xiàn)著公平的基本觀念。在民事司法和民事活動(dòng)過程中，公平觀念也是無處不在的。
《民法通則》作為我國基本的民法準(zhǔn)則，筆者將其公平觀念歸納為下述幾方面：第一，法人和公民依法獲得的債權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。第二，法人和公民根據(jù)法律規(guī)定需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，或是因?yàn)檫^錯(cuò)違反義務(wù)或損害他人合理權(quán)益，都應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。第三，法律保護(hù)公民的基本合法繼承權(quán)利。第四，法律保護(hù)法人和公民的人身權(quán)利。第五，公民依法獲得受到法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)。第六，法律保護(hù)依法簽訂的合同。第七，法律保護(hù)宗教團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體的合法財(cái)產(chǎn)；法律保護(hù)公民的合法財(cái)產(chǎn)；法律保護(hù)集體的合法財(cái)產(chǎn)；國有財(cái)產(chǎn)是神圣而不可侵犯的。第八，法律保護(hù)合法的行為。第九，法律保護(hù)公民和法人的民事法律行為，部分民事法律行為是可撤銷、可變更的或是無效的。第十，法律保護(hù)法人和公民的合法民事權(quán)益，且不受任何個(gè)人和組織的侵犯。
如前所述，公平觀念是對于民事利益關(guān)系進(jìn)行的一種固有判斷，公平觀念的合理性也是立法者篩選的結(jié)果。例如，在我國的《民法通則》中規(guī)定的，“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)”以及“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的公平觀念是以“公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)”和“國家財(cái)產(chǎn)”保護(hù)不對等為基礎(chǔ)建立的，這也是立法者所認(rèn)為的公平，雖然，從社會(huì)發(fā)展的角度來看，這一規(guī)定不具有必然的合理性，但是，從立法選擇的重新實(shí)施來看，公平觀念的這一體現(xiàn)方法是應(yīng)該堅(jiān)持的。
民法基本原則中，與公平觀念相比，公平運(yùn)作在具體體現(xiàn)過程中具有復(fù)雜性較高的特點(diǎn)。眾所周知，“依法成立的合同受法律保護(hù)”是符合公平原則的，然而在法律實(shí)踐過程中，公平觀念則主要體現(xiàn)在以何種價(jià)格成交某一拍賣物，有些人可能會(huì)認(rèn)為依據(jù)拍賣物的實(shí)際價(jià)值來確定拍賣物的成交價(jià)格是公平的，在根據(jù)法定的拍賣程序建立合約，從而體現(xiàn)公平原則。但在實(shí)際中，價(jià)值和價(jià)格通常是相互背離的，甚至?xí)霈F(xiàn)價(jià)格否定價(jià)值的現(xiàn)象，其主要原因在于，如果某一拍賣物具有自身的稀有性或是特殊的紀(jì)念意義，則購買者通常愿意以高于其實(shí)際價(jià)值的價(jià)格購買，而若以公平觀念和公平運(yùn)作來看，這一現(xiàn)象則是不公平的。
“依馬打”通用起紛爭
——中國香港聯(lián)華藥業(yè)有限公司訴深圳金活利生藥業(yè)有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)、擅自使用知名商品特有名稱糾紛
今年3月，北京市第一中級人民法院開庭審理“依馬打正紅花油 RED FLOWER Flos Carthami及圖”商標(biāo)爭議行政糾紛一案，使得香港聯(lián)華藥業(yè)有限公司（下稱聯(lián)華藥業(yè)）與深圳金活利生藥業(yè)有限公司（下稱金活藥業(yè)）之間的多年商標(biāo)之爭再度升溫。兩藥企因“依馬打正紅花油”是否為通用名稱已展開數(shù)年較量。
爭議商標(biāo)為第4846264號“依馬打正紅花油 RED FLOWER Flos Carthami及圖”商標(biāo)，由中國香港聯(lián)華藥業(yè)有限公司（下稱聯(lián)華藥業(yè)）于2010年獲得商標(biāo)專用權(quán)，核定使用在第5類人用藥油商品上，2011年深圳金活利生藥業(yè)有限公司（下稱金活藥業(yè)）對該爭議商標(biāo)提出撤銷申請。
金活藥業(yè)稱，早在2002年，相關(guān)《醫(yī)藥產(chǎn)品注冊證》上“依馬打正紅花油”藥品生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)已轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)注藥品通用名稱為“依馬打正紅花油”，而在2006年金活藥業(yè)取得的仿制藥相關(guān)批件中，國家食品藥品監(jiān)督管理局將“依馬打正紅花油”作為藥品通用名稱予以批準(zhǔn)。據(jù)此，金活藥業(yè)認(rèn)為“依馬打正紅花油”為商品通用名稱，不宜將其注冊為商標(biāo)，請求對爭議商標(biāo)予以撤銷。
而據(jù)聯(lián)華藥業(yè)介紹，“依馬打”系列商標(biāo)于上個(gè)世紀(jì)50年代由聯(lián)華藥業(yè)的母公司“依馬打聯(lián)華世界有限公司”創(chuàng)立，是該公司的字號，現(xiàn)“依馬打”系列商標(biāo)已轉(zhuǎn)讓至聯(lián)華藥業(yè)名下。“依馬打”系列商標(biāo)經(jīng)聯(lián)華藥業(yè)廣泛注冊和使用，已成為紅花油藥品上的馳名商標(biāo)，并在中國大陸注冊了多件“依馬打”系列商標(biāo)，其中第184933號“依馬打”商標(biāo)早在1982年已提出注冊申請，并對其進(jìn)行了全類別注冊保護(hù)。
國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)（下稱商評委）認(rèn)為，在相關(guān)藥品批件取得之前，聯(lián)華藥業(yè)已將“依馬打”作為商標(biāo)注冊在第5類紅花油商品上。據(jù)此，爭議商標(biāo)客觀上起到了標(biāo)識商品來源的作用，裁定維持了爭議商標(biāo)的注冊。
對此，金活藥業(yè)則表示，1982年聯(lián)華藥業(yè)申請的第184933號“依馬打”商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)“依馬打正紅花油”尚不是藥品通用名稱，但自2002年起“依馬打正紅花油”被列入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)起，在藥品領(lǐng)域已喪失商標(biāo)專用性，因此爭議商標(biāo)不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。
隨后，金活藥業(yè)向法院提起行政訴訟。截至發(fā)稿前，記者獲悉，北京市第一中級人民法院一審判決撤銷了商評委的裁定，認(rèn)定爭議商標(biāo)在被核準(zhǔn)注冊之前已經(jīng)成為藥品通用名稱。
兩家藥企關(guān)于“依馬打正紅花油”的通用名稱之爭可追溯至2011年的一場商標(biāo)侵權(quán)民事糾紛。
在這場互為訴訟的民事糾紛中，金活藥業(yè)請求法院確認(rèn)，其自2006年起取得生產(chǎn)仿制藥“依馬打正紅花油”的《藥品注冊批件》開始，不構(gòu)成對聯(lián)華藥業(yè)第184933號“依馬打”注冊商標(biāo)權(quán)的侵害。
聯(lián)華藥業(yè)對此提起反訴，要求確認(rèn)金活藥業(yè)生產(chǎn)銷售的“依馬打正紅花油”侵害了“依馬打”注冊商標(biāo)，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，并索賠400萬元。
跨類保護(hù)有條件
“伲福達(dá)”無奈“泥福達(dá)”
——傅紹文訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)、第三人青島黃海制藥有限責(zé)任公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛
因認(rèn)為他人申請注冊的“泥福達(dá)”文字商標(biāo)構(gòu)成對其在先注冊的藥品類馳名商標(biāo)“伲福達(dá)”的惡意傍附，青島黃海制藥有限責(zé)任公司（下稱黃海公司）尋求跨類保護(hù)，但法院判決未將“伲福達(dá)”納入跨類保護(hù)的范疇。
被異議商標(biāo)為第3858497號“泥福達(dá)”文字商標(biāo)，由自然人傅紹文于2003年12月申請注冊，指定使用在國際分類第30類螺旋藻（非醫(yī)用營養(yǎng)品）、非醫(yī)用營養(yǎng)液等商品上。
引證商標(biāo)第3161595號“伲福達(dá)”文字商標(biāo)，由黃海公司于2002年4月27日申請注冊，核定使用在第5類人用藥、片劑等商品上，專用權(quán)期限至2023年6月27日止。
黃海公司認(rèn)為被異議商標(biāo)與其申請注冊在先的引證商標(biāo)“伲福達(dá)”構(gòu)成近似，而“伲福達(dá)”作為知名的藥品類商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到了馳名程度，應(yīng)該受到跨類保護(hù)。
國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)（下稱商評委）支持了黃海公司的異議申請，駁回了“泥福達(dá)”的注冊，為此傅紹文訴至法院，要求撤銷駁回裁定。
傅紹文表示，“伲福達(dá)”本身是一種藥品名稱，在2002年黃海制藥公司將其注冊為商標(biāo)之前，“伲福達(dá)”一直作為治療高血壓和心絞痛藥品的硝苯地平緩釋片（Ⅱ）的通用藥品名稱進(jìn)行使用，消費(fèi)者并未將其與黃海制藥公司之間建立起緊密、唯一的聯(lián)系。在被異議商標(biāo)“泥福達(dá)”申請注冊時(shí)，引證商標(biāo)并未達(dá)到馳名的程度，也不應(yīng)獲得跨類保護(hù)的權(quán)利。
2013年9月，北京市第一中級人民法院作出判決認(rèn)為，引證商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請日之前具有一定的知名度，但尚不足以達(dá)到馳名商標(biāo)的程度。在此情況下，盡管被異議商標(biāo)標(biāo)識與引證商標(biāo)近似，但并不屬于現(xiàn)行商標(biāo)法對馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的范疇。據(jù)此法院撤銷了商評委作出的異議復(fù)審裁定。
“21金維他”幾經(jīng)波折終有果
——江西巨元醫(yī)藥生物工程有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)、第三人杭州民生藥業(yè)集團(tuán)有限公司商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛
杭州民生藥廠，即杭州民生藥業(yè)集團(tuán)有限公司（下稱民生公司）前身，于1987年1月申請注冊引證商標(biāo)第297849號“21金維他”文字商標(biāo)，該商標(biāo)申請于1987年8月30日被核準(zhǔn)注冊，核定使用商品為第5類西藥。
2000年12月南昌匯日保健制劑有限公司，即江西巨元醫(yī)藥生物工程有限公司（下稱巨元公司）前身，申請了爭議商標(biāo)第1687032號“21金維他及圖形”組合商標(biāo)，2001年12月21日被核準(zhǔn)注冊，指定使用在第30類非醫(yī)用營養(yǎng)液等商品上。
該案幾經(jīng)訴訟程序，2006年5月國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)重新作出裁定，撤銷巨元公司注冊的第1687032號爭議商標(biāo)，理由是：爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)屬于非類似商品；從引證商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間，宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍以及作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄等方面來看，引證商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到相關(guān)公眾知曉的程度，爭議商標(biāo)已構(gòu)成對引證商標(biāo)的摹仿。
2007年6月北京市高級人民法院作出終審判決，駁回巨元公司的上訴，維持了一審原判。
同源之爭待厘清
“片仔癀”難容“八寶丹”
——福建漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司訴廈門中藥廠有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛
今年2月，福建漳州片仔癀藥業(yè)股份有限公司（下稱漳州片仔癀公司）將廈門中藥廠有限公司（下稱廈門中藥廠）訴至法院，稱其對“八寶丹”的藥品宣傳中與“片仔癀”進(jìn)行不正當(dāng)對比，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭，同處市場多年的中藥產(chǎn)品訴起同源紛爭，目前福建省漳州市中級人民法院對該案尚在進(jìn)一步審理中。
漳州片仔癀公司表示，“片仔癀”與“八寶丹”并非同源，雖然兩種產(chǎn)品在成分上有類似的地方，也屬于同一個(gè)藥品大類，但畢竟是兩種藥品，功效是否相同需有臨床試驗(yàn)才能下結(jié)論。“八寶丹”在宣傳中故意與“片仔癀”進(jìn)行對比，有借“片仔癀”市場影響力提升自身銷售業(yè)績的可能，存在搭便車的嫌疑。
廈門中藥廠則認(rèn)為，“八寶丹”和“片仔癀”本屬同宗同源，有史可查，之前共存市場一直相安無事，不清楚漳州片仔癀公司為何突然提起訴訟。
2013年，廈門中藥廠的母公司上海市醫(yī)藥集團(tuán)股份有限公司（下稱上海醫(yī)藥）曾表示，將發(fā)展上海醫(yī)藥旗下的“大品種”戰(zhàn)略，對產(chǎn)品進(jìn)行二次開發(fā)，旗下廈門中藥廠的八寶丹就是重點(diǎn)打造對象，并計(jì)劃申請八寶丹部分劑型的處方藥同時(shí)為非處方藥。如此，八寶丹將會(huì)成為與片仔癀正面競爭的雙跨品種。這場突如其來的訴訟不知會(huì)不會(huì)擾亂上海醫(yī)藥“大品種”戰(zhàn)略的步伐。
字號同名惹尷尬
多少“雷允上”
——中國雷允上誦芬堂國藥有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛
創(chuàng)始于清雍正年間的“雷允上”老藥店歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展，在民間有“北有同仁堂，南有雷允上”之譽(yù)，擁有的“九芝圖”商標(biāo)更是我國最早的注冊商標(biāo)之一，旗下的中藥保護(hù)品種“六神丸”廣為知曉。
今年4月，北京市第一中級人民法院對申請商標(biāo)“誦芬堂雷允上氏及圖形”異議復(fù)審行政糾紛進(jìn)行了開庭審理，多家“雷允上”數(shù)年商標(biāo)混戰(zhàn)局面浮出水面。
申請商標(biāo)“誦芬堂雷允上氏及圖形”被認(rèn)為與雷允上藥業(yè)有限公司（下稱雷允上公司）在先引證商標(biāo)“雷允上”構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標(biāo)被駁回，中國雷允上誦芬堂國藥有限公司（下稱雷允上誦芬堂公司）為此提起行政訴訟。
申請商標(biāo)第9311158號“誦芬堂雷允上氏及圖形”商標(biāo)，由雷允上誦芬堂公司于2011年4月提出注冊申請，指定使用在第36類保險(xiǎn)、金融、不動(dòng)產(chǎn)管理等服務(wù)上。
引證商標(biāo)第1744745號“雷允上”商標(biāo)，由雷允上公司于2001年1月提出注冊申請，指定使用在第39類貨物傳送、運(yùn)輸、貯藏等服務(wù)上，2002年獲得商標(biāo)專用權(quán)，經(jīng)續(xù)展該商標(biāo)目前處于有效期內(nèi)。
國家工商管理總局商標(biāo)局以該申請商標(biāo)與在先引證商標(biāo)“雷允上”構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標(biāo)，駁回了申請商標(biāo)的注冊。
雷允上誦芬堂公司不服駁回決定，向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)（下稱商評委）申請復(fù)審。
據(jù)雷允上誦芬堂公司介紹，“誦芬堂藥號”由中醫(yī)藥學(xué)家雷大升先生于康熙年間創(chuàng)立，雷大升字“允上”，雷允上誦芬堂公司現(xiàn)法定代表人雷家荃先生系雷允上先生嫡系后人。申請商標(biāo)的文字部分也系取自雷氏家族親祖畫像上的說明性文字，其中“誦芬堂”是雷允上先生開設(shè)的藥號名稱，雷允上氏為家族的姓氏。申請商標(biāo)不僅具有特定的含義及歷史意義，而且申請商標(biāo)的文字及圖形組合在表現(xiàn)形式上也具有顯著的家族烙印，為雷允上誦芬堂公司所獨(dú)有，足以與引證商標(biāo)相區(qū)別，申請商標(biāo)指定使用第36類服務(wù)，在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象以及服務(wù)渠道習(xí)慣等方面上均與引證商標(biāo)核定的第39類服務(wù)沒有共同性，不構(gòu)成類似服務(wù)，
雷允上誦芬堂公司特別提到，自2003年1月起，該公司及雷家荃先生就開始申請以“誦芬堂雷允上氏及圖形”作為商標(biāo)，至今“誦芬堂雷允上氏及圖形”已經(jīng)分別在12個(gè)類別上獲得注冊。尤其在第5類人用藥、中藥成藥等商品上，取得了“誦芬堂雷允上氏及圖形”的注冊商標(biāo)權(quán)，而第5類上同時(shí)共存的有上海雷允上藥業(yè)有限公司第4566324號“雷允上”注冊商標(biāo)，及該案引證商標(biāo)注冊人雷允上公司第560667號“雷允上”注冊商標(biāo)。據(jù)此，雷允上誦芬堂公司認(rèn)為申請商標(biāo)的注冊不會(huì)引起市場混淆。
由于歷史沿革原因，如今被冠之“雷允上”的藥業(yè)公司卻非一家，多家“雷允上”為字號、商標(biāo)紛爭不斷。
連鎖藥店?duì)幤放?/p>
“中聯(lián)”商標(biāo)拉鋸戰(zhàn)
——武漢中聯(lián)藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)、第三人深圳中聯(lián)廣深醫(yī)藥（集團(tuán)）股份有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛
作為國內(nèi)市場上最早實(shí)行零售連鎖經(jīng)營的藥店品牌，圍繞著“中聯(lián)大藥房”商標(biāo)，武漢中聯(lián)藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司和深圳中聯(lián)廣深醫(yī)藥（集團(tuán)）股份有限公司展開了長達(dá)14年的爭奪。
爭議商標(biāo)為第1299875號“中聯(lián)大藥房”商標(biāo)，由武漢中聯(lián)藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司（下稱武漢中聯(lián)）于1998年4月申請注冊，核定使用在第35類推銷（替他人）等服務(wù)上，目前處于法律保護(hù)有效期內(nèi)。
深圳中聯(lián)廣深醫(yī)藥（集團(tuán)）股份有限公司（下稱深圳中聯(lián)）于2001年9月9日針對爭議商標(biāo)提出撤銷注冊申請，其主要理由為，中聯(lián)廣深醫(yī)藥公司成立于1983年，1986年更名為中聯(lián)廣深醫(yī)藥有限公司，1993年改制為深圳中聯(lián)廣深醫(yī)藥股份有限公司，2001年更名為深圳中聯(lián)。中聯(lián)廣深醫(yī)藥公司從1986年開始在醫(yī)療銷售領(lǐng)域?qū)嶋H使用“中聯(lián)”作為企業(yè)字號，并在宣傳推廣中將“中聯(lián)”作為商標(biāo)宣傳使用，因此，中聯(lián)廣深醫(yī)藥公司是最早在藥品銷售服務(wù)上將“中聯(lián)大藥房”作為商標(biāo)使用。武漢中聯(lián)在明知中聯(lián)廣深醫(yī)藥公司商號和商標(biāo)的情況下提出爭議商標(biāo)注冊申請，其目的在于借中聯(lián)廣深醫(yī)藥公司知名度獲利并限制中聯(lián)廣深醫(yī)藥公司發(fā)展，屬于搶注他人已經(jīng)使用已為公眾熟知的商標(biāo)的行為。綜上，請求撤銷爭議商標(biāo)。
武漢中聯(lián)表示，其前身是全國最早在企業(yè)字號、藥品生產(chǎn)、銷售等領(lǐng)域使用“中聯(lián)”商標(biāo)的企業(yè)。“中聯(lián)”二字為其獨(dú)創(chuàng)，并長期獨(dú)家使用，深圳中聯(lián)對于“中聯(lián)”的使用存在“搭便車”的惡意和企圖。
2013年4月，北京市高級人民法院作出終審判決認(rèn)為，深圳中聯(lián)公司提交的證據(jù)不足以認(rèn)定其“中聯(lián)大藥房”商標(biāo)在爭議商標(biāo)申請時(shí)已為公眾所熟知，成為馳名商標(biāo)。因此，爭議商標(biāo)未構(gòu)成在相同類似商品上復(fù)制摹仿他人未注冊馳名商標(biāo)的情形。雖然深圳中聯(lián)公司早于爭議商標(biāo)提出注冊申請之前，于1986年即開始在企業(yè)名稱中使用“中聯(lián)”字號，但武漢中聯(lián)公司自上世紀(jì)50年代初即已使用“中聯(lián)”字號，歷經(jīng)數(shù)次變更企業(yè)名稱，其“中聯(lián)”字號一直未變。武漢市中聯(lián)藥品經(jīng)營部作為武漢中聯(lián)公司的下屬企業(yè)最早于1984年即已開業(yè)，并且至申請注冊爭議商標(biāo)時(shí)也一直使用“中聯(lián)”作為其企業(yè)字號。武漢市中聯(lián)藥品經(jīng)營部使用“中聯(lián)”字號在先，深圳中聯(lián)公司關(guān)于爭議商標(biāo)侵犯其在先商號權(quán)的主張不能成立。
包裝裝潢屢混淆
“999皮炎平”難止包裝之癢
——三九醫(yī)藥股份有限公司訴北京市云芝堂大藥房有限公司、天津太平洋制藥有限公司仿冒知名商品特有包裝裝潢糾紛
三九企業(yè)集團(tuán)（深圳南方制藥廠）于1987年開發(fā)了名為“999皮炎平”的復(fù)方醋酸地塞米松乳膏藥品。自1990年初投入市場后，“999皮炎平復(fù)方醋酸地塞米松乳膏”包裝裝潢經(jīng)歷多次變動(dòng)，但其主要特征一直延續(xù)，即其包裝裝潢由橫置長條形外包裝彩盒與內(nèi)包裝牙膏式軟管藥膏構(gòu)成，采用紅白兩個(gè)主色的裝潢色彩和階梯狀的圖案。
三九醫(yī)藥股份有限公司（下稱三九公司）認(rèn)為，“999皮炎平”經(jīng)多年銷售和宣傳，藥品上的裝潢已成為其特有裝潢。天津太平洋制藥有限公司未經(jīng)許可，在其生產(chǎn)、銷售的“復(fù)方醋酸地塞米松乳膏”藥品上使用與“999皮炎平”復(fù)方醋酸地塞米松乳膏藥品極其近似的包裝裝潢，足以造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，侵犯了三九公司的公平競爭權(quán)。其生產(chǎn)銷售的“復(fù)方醋酸地塞米松乳膏”藥品已經(jīng)行銷全國，造成了嚴(yán)重的市場混亂。北京云芝堂公司的平價(jià)藥房內(nèi)對該公司的侵權(quán)“復(fù)方醋酸地塞米松乳膏”藥品進(jìn)行銷售，三九公司認(rèn)為，自己依法享有知名商品“999皮炎平”復(fù)方醋酸地塞米松乳膏藥品特有裝潢的專用權(quán)，天津太平洋制藥有限公司生產(chǎn)與“999皮炎平”復(fù)方醋酸地塞米松乳膏藥品相近似裝潢的藥品，依法應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而北京市云芝堂大藥房有限公司應(yīng)對其銷售行為承擔(dān)連帶責(zé)任。
2007年12月，北京市豐臺區(qū)人民法院一審判決，認(rèn)定“999皮炎平”為知名商品，其包裝裝潢對購買群體具有影響，使人容易將之與同類其他商品區(qū)別開來，具有“特有性”。但通過比對，法院認(rèn)為，涉案商品的包裝裝潢在外形尺寸、背景顏色圖案等主要構(gòu)圖要素方面均存在較大差異，從整體印象上不會(huì)導(dǎo)致一般購買者對兩種藥品生產(chǎn)來源產(chǎn)生混淆。據(jù)此判決被告產(chǎn)品包裝裝潢不構(gòu)成對原告知名商品特有包裝裝潢的仿冒。該案一審判決已生效。
商標(biāo)含義存疑問
“大南藥”受困“南藥”
——廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)商標(biāo)駁回行政糾紛
申請商標(biāo)為第8760427號“大南藥”商標(biāo)，由廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司于2010年10月20日提出注冊申請，指定使用在第5類人用藥、中藥成藥等商品上。
