民事法律行為分類匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇民事法律行為分類范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、民事法律行為的概念與本質（比較之法律行為）

根據《民法通則》的規定，準確的表述應為“設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。本質問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質即是其合法性。其理論受蘇聯民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質的合理性提供了堅實的依據。

二、民事法律行為理論存在的問題

（一）理論問題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環節加以詳細的規定。做為民法理論的一個邏輯環節，法律行為是其已經包含在內的下位概念。民法這個上位概念已經包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。

其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談論的“法律行為”、“民事法律行為”都應該是德國民法上的“法律交易”這一術語。

2、合法性問題

首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學者們大多是支持意思表示是法律行為的本質，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應當由司法機關經法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國《民法通則》第54條之規定，除了上述“合法性”問題外，關于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現實情況完全不符。這些在社會經濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現了法律與現實的悖論。

三、民事法律行為制度在未來民法典中的構建

（一）區分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現在通常譯作“準法律行為”。日本學者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術語不僅僅指向私法領域，在許多公法領域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為, 現今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外,違法行為, 其中主要是侵權行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對待事實行為

傳統民法在制度設計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設計，又要從法律行為這一概念產生的根源來分析。我們現在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內容的變化。根據舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②

（三）立法應當符合傳統民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學術界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學術界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規制。

第三，重新規劃“民事法律行為”理論（從命名至結構）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。

篇（2）

    民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容,它是聯結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁;是法制度向法現實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物,是人們應商品經濟發展規范化、簡約化的要求,而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括。可以說每一項民法基本精神的實現,社會主義市場經濟新秩序的建立,無一不依賴于民事法律行為作用的發揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來探討民事法律行為的確切含義。

    一、現行民事法律行為制度立法的誤區 

    考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱為法律行為,起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論,學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專指合法行為,一方面特創“民事行為”這一新概念,從而結束了爭論。《民法通則》的這些規定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學理論處于潛在的困境之中。

    第一,在理論上,引起理論的沖突和認識的混亂,導致民法學理論整體上的不協調。 

    首先,我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無效合同也是合同,也應是民事法律行為,但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”,在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念,理應反映它們的共同特征和一般本質,從邏輯學上講,其外延應比合同等下位概念要大,所以僅將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個別的辯證關系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次,民事行為的獨創,由于《民法通則》未作明文規定,使得人們在對其含義的理解上莫衷一是:有人認為,民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為,民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為,民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

    第二,在立法技術上,有悖于形式邏輯基本規則的要求。 

    首先,通過對《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規定的民事法律行為,是一個種概念,而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”這種立題,以及第一節“民事法律行為”下作出關于民事行為的規定來看,根據形式邏輯的概括規則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來看,有些條文是從民事法律行為的角度出發來要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?

    以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態:一方面引進了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性,因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題,即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發,還是從民事行為的角度出發?

    第三,在立法價值上,沒有必要獨創一個民事行為。 

    首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念,來代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

    其次,在《民法通則》頒布之前,關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的,有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權利主體所從事的,旨在規定、變更和廢止民事法律關系的行為。”[4]法律行為,指能夠發生法律效力的人們的意志行為,即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見,為了解決“合法卻無效”的矛盾,學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創一個新的概念,而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上,《民法通則》所規定的民事行為,只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態的換種說法而已。至此可見,我們完全沒有必要特別地創立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造,取消其合法性。

    二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據 

    第一,合法性并非民事法律行為的本質特征。 

    所謂特征乃是一事物區別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時,可以知道,事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思,只是客觀上由于法律的規定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關系的變化,在當事人之間發生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區分開。相反,民事法律行為與事實行為相區別的根本標志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規定。“可見,《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延。”[7]

    第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。 

    任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實,這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關系為目的的行為,應集中體現當事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產生何種法律效果,是國家對其進行的法律評價,不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中,當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以,合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣,也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認其為民事法律行為。

篇（3）

在協調社會利益沖突以及維持社會秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對某一沖突關系制定規范方案。在民法范疇體系當中，“民事法律事實”以及“民事法律關系”是關鍵詞。在基礎范疇體系內部將其作為判定體系，并結合實際社會需要定性與排列客觀事實，然后對事實評價以及行為規范加以區分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評價，以下進行相關分析。

一、民事法律事實構成

（一）概述

民事法律事實是指現實發生的事實，經過法律評價，證據可以證實的部分事實。民事行為區別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區別是，民事事實行為是行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖，但依照法律的規定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內很少的民事法律關系變化通過單一的民事法律事實實現，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結合實現，由此達到民事法律變化，其后果就是民事法律構成［1］。對于法律事實的結合與構成，二者為不同概念，盡管部分學術觀點認為構成與結合并無本質性差異，不過嚴格看來二者不能等價代換。人們多認為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠導致法律關系出現變化，單獨來看法律事實之間聯系不密切，如果將事實依托法律關系主體以及責任和權益就會產生關系，并存在內在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構成主要特點如下：其一，法律規定性以及民法效果性。比如當事人進行房屋所有權轉移需要進行登記，如果當事人私下協商并未來到機關登記而形成民法上的效果，無法形成物權權益，登記規則是由法律明確規定并且民事法律事實構成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結合會導致法律關系出現變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構成了民事法律事實，不同民事法律事實的統一以及組合會導致民事法律關系出現變化，所以說民事法律事實構成的內部也具有整體性特征。其三，有機聯系性。在民事法律事實構成的內部存在關系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當中如果出現被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯系。

（二）法律要件、法律事實以及法律事實構成

為了對法律事實構成的概念進一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規范中對法律關系和權利變換設置了前提要求，以上前提也造成權利出現變動，所以被稱為法律的構成要件。民法規范將構成視為主項，也是規范制定的前提，不管是哪種權利或者關系出現變化都需要滿足這一條件。從構成要件和規范的關系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權利轉化的條件，還是權利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結合。這也是構成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權利與義務關系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現變換民事法律關系，民事法律關系變換需要兩個以上的法律行為結合才可以進行，比如外商投資企業不僅和當事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準之后才能具有法律效益，滿足的條件為當事人簽訂合同，代表國家權力機關的外資主管部門批準，在兩個行為結合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結合。這一情況會導致法律關系出現變化，事件是和當事人意志不存在關系的情況，所以事件的發生和當事人意志無關，而某個法律關系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結合。其三是行為和事件的結合。行為與事件的結合同樣可以構成民事法律事件，發生民事法律關系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關聯性。現實中人們的行為引起事物狀態的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認識研究民事法律事實時，同時應當對民事法律行為進行探討。

二、對民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內容與范圍來看涵蓋了生活習俗行為、道德法律行為、經濟政治行為、行為，這其中受到法律規范和調整的行為對促進社會和諧發展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學者指出法律行為是法學基礎理論或者法哲學的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠導致法律后果的行為。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規定，還被限定于民法范圍內加以評價，可以表現出合法的法律后果，也能表現出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因層面的行為，還包括民事法律關系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認的民事行為以及理論上尚未公認不過民事法律當中所規定和約束的民事行為。

三、民事法律事實區分方法研究

在具體的國家與地區法制背景下，不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，對特定民事法律事實區分類型的最終意義相同，都是民事立法確認的法律事實，不同之處是在不同的學術標準下對民事法律范疇內民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學說的對立和統一已經在民事法律中得到確認，不同的學術見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權行為中，詳細區分說當做違法行為，而簡略區分說中當做事實行為，在折中說中認定為違法行為和事實行為。不管在哪種學說下都不會影響其適用，并且在多數情況下三種學說的設計與適用會得到一致的結果。不管是詳細區分說、簡略區分說還是折中說，是否具有學術解釋力主要是受到學術概念界定的影響。學術概念是一種具有開放性特點在語言結構，需要在學術概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學說都可以對概念的內涵與外延方式進行調整。不過在實際運用中也會出現同為“事實行為”，不過在以上學說中的內涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區分意圖和學術目的，之后才能進行學術評價［6］。

四、民事法律事實類型區分的既有討論

民事法律事實也是法律事實的一種，根據不同的標準可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細區分說、簡略區分說以及折中說。

（一）詳細區分說

這一說法的主要特征在于認可是適法行為以及違法行為的區分，特別是事實行為和侵權行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當中。

（二）簡略區分說

這一說法主要被我國學者認可，主要特征在于認可未適法行為以及違法行為的區分，與此同時也把違法行為當作一種事實行為。

（三）折中說

我國學者也普遍對折中說認可，不同于簡略區分說，折中說認為合法行為和非法行為存在區別。又不同于詳細區分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細區分說、簡略區分性說還是折中說，主要取決于這些學說對使用學術概念的界定，展示內涵或者外延，由此滿足學術解釋力的需要。

五、行為和非行為事實的區分標準解析

（一）流行標準問題

這和人的意志有關，存在模糊性，對于民事法律關系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關系，這一情況下就出現矛盾。比如說法院的判決，一些學者認為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關，屬于也屬于“非行為事實”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進行某種標準的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關系存在因果關系。本文認為人可以分為民事法律關系的“當事人和其人”“當事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認定需要在民事法律關系范圍內進行分析，結合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關系之間有著密切的關系，這是由于產生、變更與消滅民事法律關系都是由于民事法律導致，并且每個法律事實都會導致民事法律關系的變化，在具體的民事法律關系下有著特定的當事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標準加以區分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進程。

參考文獻

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篇（4）

中圖分類號：D913文章標識碼：A 文章編號：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

從目前來看，雖然我國已經構建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來說還尚不完善，長期以來，我國在構建民事法律行為理論方面，難免存在對某些日常遇到的基本問題在認知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢思維，而走進了民事法律行為理論的誤區，這樣對于民事法律具體實施與判定將產生一定的負面效應。

一、 民事法律行為理論

從法律行為的研究理論來說，早在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定，但從中可以看出并沒有產生對法律行為的定義，而隨后出現的羅馬法對其有關內容進行了細致規定，雖然羅馬法在當時看來具有很強的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動了法律行為的進一步發展。到1900年《德國民法典》的制定與頒布，才對法律行為理論闡述了很大的影響，它無形中成為了法律行為理論研究中最為系統的一部法典。

從法律的角度來看，《民法通則》是我國民事法律行為中最為基礎的，是我國在其法律發展過程中依據司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國家傳入到我國，我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法中許多學者對法律行為的認識都無法達成統一的意見，而時常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國社會經濟的不斷發展，新的矛盾問題又會出現，而之前有關法律制度的一些規定與認知將需要修訂與完善。隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。

二、 民事法律行為理論所存在的問題

1. 立法缺失

從我國《民法通則》中的一些規定來看，民事法律行為應當具有并具備適合法律的性質以及符合法律的性質，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無效的明是行為是截然不同的。也就是說明是法律行為所表達的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關系為例進行分析，在合同雙方當事人商定意思統一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會導致合同無效，而在合同當事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認法律行為合法性的同時，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。

目前法律行為已經算是具備了法律的特征，但從法理學的角度來分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現形式。由此可見，已合法性作為法律行為的界定是不太科學的。另外，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定市場價經濟主體對社會團體、個體商戶、合伙企業等不在進行限制進入交易，當前的立法缺仍舊將這些經濟主體排除在外，不符合當前經濟發展需求。

2. 民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但從法律的實踐來看，《民法通則》中對明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對一二者來說，長期以來存在兩種分歧，第一種較為普遍地認為兩者地位平等；其第一種觀點是將兩者進行分離，認為民事法律行為之外的，能夠產生法律后果的認為是民事行為。同時在《民法通則》中仍舊存在對明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時對人們對民事法律行為的認知與理解也形成了一定的誤解。

三、 民事法律行為理論問題的完善

1. 取消關于民事法律行為的合法性規定

在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。

2. 取消民事行為規定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個方面進行分析，可以看出，對于取消民事行為規定，對民事法律行為產生的影響很小。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。

3.結束語

從《民法通則》的有關內容來看，它對我國民事法律行為進行了創建并制定了相應的規定，從我國民事法律行為理論的方面來說，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實與否，因此我們應當重新認知民事法律行為理論，進而完善其理論。

參考文獻：

[1]何振東.試論民事法律行為理論、存在問題及其發展完善[J].法制與社會，2012（35）：127

篇（5）

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡

國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍

主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系

按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點

理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。

第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類

綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統化

篇（6）

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現代的法律行為理論色彩。現代意義上的完備的法律行為概念由德國法學家創造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學者，日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學者們在國外已有的研究成果基礎之上。結合建設有中國特色的社會主義法學理論實際進行研究探討，使得該理論得到進一步充實完普。主要表現在：

1．對法律行為內涵的表速更加詳盡國內學者關于法律行為概念的內涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或中止民事權利義務為目的。以意思表示為要素．旨在產生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設立、變更、終止民事權利義務關系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發生私法上效果的意思表示為要素的法律事實。從各種學說中可以看出，學者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內涵。

2．擴大了法律行為概念的范圍主要表現在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應該包括違法行為，這一點學者們的觀點基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學和其它部門法學如行政法學等廣泛使用。在一般的法學理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語。是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學理論中，行政法律行為是指當事人有意識進行的能夠引起行政法律關系的行為。

二、構建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關于法律行為的各種學說中，一些民法學專家認為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現為民事法律行為，學者們認為民事法律行為即法律行為的觀點是有道理的。在這一點上學者們的觀點也是一致的，關于民事法律行為內涵的各種不同表述基因于學者們研究的側重點不同而已。法理學學者則認為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語，而不僅指民事法律行為。法理學研究者顯然擴大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經指出，一門科學提出的每一種新見解，都包含著這門科學的術語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發展為法學整體之基本理論，應該是這個術語的一場革命。學者們關于法律行為研究的側重點的不同不僅體現在發表的論著中，還體現在高校法學教材的編輯上，同是一門學科，不同高校的教材在編排法律行為內容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學基礎理論編輯在法理學教材中，作為專門一章進行講解，如張文顯主編《法理學》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學的一個專門知識點，而是在講述法律事實時，作一簡單表述。如盧云主編《法學基礎理論》，中國政法大學出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學》中國人民大學出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學教材中，和民事法律行為作為一個概念進行講解。這種編排固然是法學家們研究的側重點不同的結果，但是，它的負面影響是顯而易見的，這種現象給法學教學和法律實踐中關于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學者在學習過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學理論體系。基于此，筆者認為在高校法學教學中有必要構建一套完整的、系統的法律行為理論體系。

三、關于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認識法律行為與民事法律行為的關系按照法學基本理論關于法律行為的定義，法律行為是指法律規范規定的，以當事人意志為轉移的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關系不僅指民事主體之間的權利義務關系，還包括刑事法律關系、行政法律關系、訴訟法律關系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進行講解，這樣容易導致學習過程中把其他部門法調整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現象，筆者認為有必要確認一下法律行為與民事法律行為的關系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認為法律行為與民事法律行為的關系應該是這樣的：民事法律行為是民法學基礎理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發展為法學整體之基本理論，從法學理論整體來講，法律行為與民事法律行為應該是包含和被包含關系，而不是等同關系。筆者這種觀點并不是反對民法學專家關于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學專家們的論斷是針對民法學這個部門法學而言的，之所以采用傳統民法中法律行為的定義，只是為了區分其他法律領域中法律行為的概念¨引。單從民法學角度出發，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認為從整個法學理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學的。這是因為，從整個法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內涵與外延。如果只在法理學中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因為民事法律行為是法律行為的來源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構建法律行為理論體系過程中，應該明確法律行為與民事法律行為的關系問題，使二者相互照應、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點理解法律行為特點應該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應該從微觀上把握。綜合關于法律行為的各種學說，從建立系統的法律行為理論體系的目的出發，法律行為是指法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運行規律，如日出日落、刮風下雨等。按照是否直接由人實施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實施并承擔后果的行為，如訂立合同、繼承財產、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實施，而后果卻由人承擔的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產生的損害賠償關系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關系的產生是由人的意志決定的，“動作”最終轉化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權利、履行義務或違反義務的行為，必然伴隨著他人相應的行為，或者是為了達到某種共同的目的而互相配合、彼此協助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因為法律行為的社會互動性，使其成為引起法律關系產生、變更、消滅的法律事實。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規律性。有關的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因為人們相信根據理智的判斷，法律應該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實施的領域，當一個神智健全的人決定去法院的時候，他一定是經過反復權衡，確信這次對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據法律可以預告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規范規定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因為它是由法律規定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規范所決定的范圍內，才得以成為法律行為，法律規定性是法律行為的前提條件。法律規范規定的行為既包括受到國家承認、保護、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關系發生變化(包括法律關系形成、變更、消滅)的行為。法律關系是指由于法律規范規定的法律事實的出現，而在當事人之間產生的權利義務關系。法律關系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規范的存在，這是法律關系發生變化的前提和依據。第二個條件是法律事實的存在，這是法律關系發生變化的具體條件。法律事實是指由法律規定的，能夠引起法律關系形成、變更或消滅的各種事實的總稱，按照法律事實是否與當事人的意志有關，可以把法律事實分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當事人意志無關的法律事實．法律行為是指與當事人意志有關的法律事實。所以引起法律關系發生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關系是指法律在調整人們行為的過程中形成的權利義務關系，這種說法是不嚴謹的，它排除了法律事件也是法律關系發生變化的原因。

第三，法律行為是發生法律效果的行為。無論行為者的動機如何，法律行為是必然發生法律效果的行為，既可以是以產生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產生某種后果的愿望卻產生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結果是不確定的，檢察機關的檢察行為、公安機關的偵查行為，其結果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創始人之間的不同觀點。啟蒙創始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學內涵首創者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數學者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因為無效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規定：“下列民事行為，～方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關系變化、發生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規定看，無效行為和可撤銷的行為都是發生法律效果的行為。通則六十一條規定的財產返還關系、損害賠償關系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關系應該是無效行為被確認無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關系的變化，而是行為的結果導致的法律關系的發生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內外學者尚未形成一致意見，關于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點而已。

4．關于法律行為的分類綜合現行法學教材，關于法律行為的分類主要有：根據法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據行為的派生關系可分為主行為與從行為；根據行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據是否符合法律規定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學習和實踐中更具體地認識法律行為，更準確地把握法律行為的內涵與外延，不論是分類所依據的標準還是對分類所進行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經提到，構建法律行為理論體系，應該把法律行為納入法學理論整體這個大前提下來考慮。所以從構建法律行為理論體系講，筆者認為有必要把法律行為納入當代中國的法律體系這個大環境中考慮其分類問題當代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經濟法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認定各個部門法法律規范規定的、與當事人意志有關的，能夠引起法律關系形成、變更、消滅的法律事實都應該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內涵與外延。

四、法律行為理論在教學中的系統化

篇（7）

論文關鍵詞 無民事行為能力人 民事活動 民事責任

一、無民事行為能力人的厘定

（一）民事行為能力

行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產生法律后果的行為的能力。因此，民事行為能力即為法律所認可的一個人可進行民事法律行為的能力。

（二）無民事行為能力人

民事行為能力可分為公民（自然人）享有的民事行為能力和法人享有的民事行為能力，民事行為能力的主體是自然人和法人。

1.法人的民事行為能力。根據《民法通則》第三十六條對“法人”的定義，法人是具有民事行為能力的組織，具有民事行為能力的組織才能稱之為法人，法人具有民事行為能力是法人概念的應有之義，法人不存在無民事行為能力的問題。法人的民事行為能力隨著法人的誕生而產生，隨著法人的消亡而消滅。

2.自然人的民事行為能力。自然人的民事行為能力情形與法人的民事行為能力情形不同。法律根據一個人可否獨立以及在多大程度上可獨立進行民事活動，把社會生活中的“自然人”擬制分為三類：完全民事行為能力人；限制民事行為能力人；無民事行為能力人。

3.我國法律規定的無民事行為能力人。根據上述《民法通則》對“自然人”法律擬制的分類，我國無民事行為能力人是指兩類人：不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。我國不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人為無民事行為能力人，法律不認可其進行設立、變更、終止民事權利和民事義務的民事活動為合法行為。

二、民事活動

（一）《民法通則》規定的“民事活動”

《民法通則》雖然在其法律條文中使用了“民事活動”這一概念，但何為“民事活動”，《民法通則》卻未給出明確的定義。由《民法通則》規定“無民事行為能力人，由他的法定人民事活動”可知其法律邏輯應為：無民事行為能力人，由他的法定人民事行為。因此，《民法通則》法律條文中的“民事活動”即指“民事行為”。

（二）民事活動的分類

1.民事行為的分類。人的行為可區分為合法行為、非法行為及其他行為。合法行為分為法律行為、準法律行為、事實行為。非法行為分為侵權行為、違約行為。其他行為分為防衛過當、避險過當等。民事行為，按其字面含義，應為“在民事領域內人的行為。”因此上述人的行為分類，就其“民事行為”可區分為：民事合法行為、民事非法行為及其他民事行為。民事合法行為可分為民事法律行為、準民事法律行為、民事事實行為。民事非法行為可分為民事侵權行為、民事違約行為。民事其他行為可分為民事防衛過當、民事避險過當等。

2.民事活動的分類。根據上述“民事活動即指民事行為”，民事活動與民事行為具有相同的分類，此不贅述。

（三）《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”的內涵

1.意思能力。所謂意思能力，是指能夠判斷自己行為的結果的精神性能力，包含正常的認識力與預期力。

2.民事法律行為以意思表示為要素。民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為（《民法通則》第五十四條）。在民商法領域，如無特指，民事法律行為也可以簡稱為法律行為。法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。因此，民事法律行為以意思表示為要素。

3.民法構建無民事行為能力制度的意圖。民事法律行為以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果。未滿十周歲的未成年人及不能辨認自己行為的精神病人，因其心智不健全不具備相當的智能，不能預期自己行為的法律后果，不具備意思表示的能力，所以其行為不具備民事法律行為的構成要素“意思表示”。無民事行為能力人不能為以“意思表示”為要素的民事法律行為。

民法構建無民事行為能力制度目的在于保護無意思能力人即未滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人。“任何自然人都具有民事權利能力，但并非任何人都享有民事行為能力。自然人只有在具備應有的判斷能力與認識能力時，才可能有真正的意思能力，才可能從事法律行為。當一個人尚處于幼年或因精神疾病處于心智不正常的狀態下，就不具有或不完全具有此種判斷能力與識別能力，如果允許他參與法律交往，并承受法律行為的后果，對這些人就可能經常造成不利。”無能力人制度是一種以犧牲社會一般人的利益來保護本人的制度。

4.《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”特指的是民事法律行為。無民事行為能力人所為的一切民事行為，因其不具備“意思表示”要素，都不屬于民事法律行為。為了保護無民事行為能力人的權益和保護民事行對人的利益，與無民事行為能力人相關的民事法律行為，由其法定人代為。因此，《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”特指的是以“意思表示”為要素的民事法律行為。

（四）與無民事行為能力人有關的各類民事活動

無民事行為能力人因其不具備“意思表示”能力，其不能為民事法律行為，與其相關的民事法律行為由其法定人代為。但人的本質屬性為“社會性”，離開了社會，人就不能為其人。無民事行為能力人作為法律所擬制的一類人，也要生活在社會中，不可避免的要與社會中的他人發生各種各樣的關系。除了民法法律行為之外的民事行為，如準法律行為、事實行為、非法行為等，無民事行為能力人可否為、如何為、及其行為后的法律效果等，法律未作統一明確的規定。

 

三、我國無民事行為能力人的民事責任

（一）民事責任承擔的相關法理基礎

1.民事責任。民事責任指的是民事主體因違反法定或約定義務而產生的強制性法律后果。或者說，責任是義務人不履行義務時，在法律上所處之狀態。據此，民事主體應承擔民事責任須具備兩個前提條件：（1）民事主體負有法定或約定的民事義務；（2）民事主體沒有履行該民事義務。

2.民事義務。義務系法律上的當為要求，包括作為及不作為。民事義務系民事法律上的當為要求，包括民事作為及民事不作為。

債這個詞，既指債權、債務，也指債權債務關系，債務是債權人和債務人之間的義務關系。債務，是應履行的義務 。凡是義務都應當履行，不存在不應履行的義務，履行“不作為”的義務也應當視為一種義務的履行。因此，民事義務即為民事之債。

3.民事之債。“債者，特定之人（即債權人），本諸法律上之強制力，使他特定人（即債務人）為給付之一種人的關系也。因債之關系之成立，債務人應負擔作為或不作為之給付。債務人應負擔以其財產全部，清償債之給付義務。” 債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系（《民法通則》第八十四條）。

根據民事主體負擔民事之債的原因，民事之債可以分為：法定之債和約定之債。法定之債，是指民事主體本沒有為自己或他人負擔義務的意思表示，但法律規定因其行為或不行為而應當負有的義務。約定之債，即意定之債，民事主體根據自己的意思表示而為自己設定的義務。侵權之債、不當得利之債、無因管理之債屬于法定之債。合同之債屬于意定之債。

在民事活動中，引起侵權之債的侵權行為屬于典型的民事非法行為，引起不當得利之債的不當得利行為、引起無因管理之債的無因管理行為屬于典型的準民事法律行為，引起合同之債的合同行為屬于典型的民事法律行為。下文以我國《民事通則》明文規定的侵權行為、合同行為為例，探討我國無民事行為能力人的民事責任問題。

（二）無民事行為能力人承擔民事責任的法理基礎

前文已經論述，民事主體承擔民事責任的法理基礎是：（1）民事主體負有民事義務；（2）民事主體沒有履行該民事義務。無民事行為能力人作為一類民事主體，其承擔民事責任的法理基礎也應當是：（1）無民事行為能力人負有民事義務；（2）無民事行為能力人沒有履行該義務。

因此，我們判定無民事行為能力人是否須承擔民事責任，其先決條件是判定：該無民事行為能力人是否負有相關民事義務，并且是否履行了該民事義務。

（三）我國無民事行為能力人的相關民事責任

1.合同相關責任。（1）我國無民事行為能力人無須承擔合同責任。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議（《合同法》第二條）。合同即合而同一，以意思表示為核心要素，是典型的民事法律行為。《民法通則》第五十五條規定：“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實。”無民事行為能力人沒有民事行為能力，沒有意思表示能力，不能為民事法律行為。《民法通則》第五十八條規定：“下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實施的。”合同行為屬于典型的民事法律行為，無民事行為能力人所為的合同行為屬于無效的民事行為。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力（《民法通則》第五十八條第二款）。合同對無民事行為能力人視為自始無效、當然無效、確定無效，無民事行為能力人不負有合同義務，不存在承擔合同責任的法理前提。因此，無民事行為能力人不承擔合同責任。

（2）我國無民事行為能力人也無須承擔締約過失責任。合同無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失（《合同法》第五十八條）。民事行為被確認為無效后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失（《民法通則》第六十一條第一款）。上述規定在學理上，我們稱之為“締約過失責任”。我們判定當事人承擔“締約過失責任”的先決條件是：該當事人對合同的無效具有過錯。何為過錯？我國民事法未作相關規定。參閱學理，過錯包括故意和過失兩種情形。參照我國《刑法》第十四條的規定，“故意”可界定為：明知自己的行為會損害他人的利益，并且希望或放任這種損害發生的主觀心理狀態。參照我國《刑法》第十五條的規定，“過失”可界定為：應當預見自己的行為可能發生損害他人利益的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生損害他人利益的主觀心理狀態。當事人承擔締約過失責任的前提是：當事人明知自己的行為或者應當預見自己的行為會發生損害他人利益的后果。無民事行為能力人為“不能辨認自己行為的性質”并且“不能預期自己的后果”，因此無民事行為能力人無須承擔締約過失責任。

（3）交易相對人的風險防范。傳統的交易是面對面的交易，交易的一方較容易辨別另一方是否具有民事行為能力。隨著電子商務的發展，“網上”購物將成為大眾交易的普遍形式，交易雙方“素不謀面”而進行各種商貿活動，在這種交易方式下，如何判定對方具有相應的民事行為能力，避免“交易無效”給己方造成的損失，應當成為法律風險防范的重大課題。

2.侵權相關責任。（1）侵權責任。《侵權責任法》第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權……繼承權等人身、財產權益。因此，侵權責任可界定為：侵害他人人身、財產民事權益，根據《侵權責任法》而應當承擔的責任。我國《侵權責任法》規定了應當承擔侵權責任的三種情形：過錯責任情形（第六條第一款）；推定過錯責任情形（第六條第二款）；無過錯責任情形（第七條）。

（2）無民事行為能力人的侵權責任。上文已論述，無民事行為能力人不能辨認自己行為的性質、不能預期自己行為的法律后果，不明知或不應當預見自己的行為會損害他人的利益，無民事行為能力人沒有故意或者過失的主觀心理狀態，不存在過錯。因此，在過錯責任情形下和推定過錯責任情形下，無民事行為能力人不應當承擔侵權責任。無過錯責任情形下，侵權責任的承擔不以行為人具有主觀過錯為要件，無民事行為能力人應當承擔侵權責任。

（3）我國無民事行為能力人有關侵權責任的法律規定。《民法通則》第六章（民事責任）第三節（侵權的民事責任）第一百三十三條規定：無民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

《侵權責任法》第四章（關于責任主體的特殊規定）第三十二條規定：無民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

（4）我國有關無民事行為能力人承擔侵權責任的法律規定之不當。對無民事行為能力人所涉侵權民事關系中對方當事人的不公平。在無民事行為能力人本人沒有財產并且監護人盡了監護責任的情形下，從《民法通則》的“可以適當減輕他的民事責任”到《侵權責任法》的“可以減輕其侵權責任”，監護人的民事責任有減輕的趨勢。監護人民事責任的減輕意味著對方當事人的損失無從獲得賠償。監護人對無民事行為能力人之所以承擔監護責任，因為無民事行為能力人對監護人存在或精神利益或物質利益或當前利益或未來利益，甚或因先前利益而應當向社會承擔的當前責任。監護人對無民事行為能力人承擔民事責任，體現了利益與責任對等的一般公平原則。對方當事人對無民事行為能力人沒有相關利益，卻要承擔其侵權行為造成的損害，有違利益與責任對等的一般公平原則。

對無民事行為能力人不公平及可能存在道德風險。《民法通則》與《侵權責任法》一致規定，在無民事行為能力人有財產的情形下，從本人財產中支付賠償費用。過錯責任原則，是民事主體承擔責任的一般原則。無民事行為能力人不能辨認自己行為的性質和預期自己行為的后果，不具備過錯責任能力，卻讓其承擔責任，有違過錯責任原則的民事一般法理。從無民事行為能力人本人財產中支付賠償費用，應當由其監護人代其行為，但《民法通則》第十八條規定：監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。隨著我國社會經濟的不斷發展，公民個人財產的急劇增加，無民事行為能力人本人名下擁有巨額財產已不是個案。無民事行為能力人對其名下巨額財產的性質及意義沒有認知，不知何為利益、何為不利益，法律允許其監護人不為其利益可以處分其巨額財產，“人為刀俎，我為魚肉”，對無民事行為能力人存在巨大道德風險。

篇（8）

《民法通則》改造法律行為內涵的后果

可見，我國民法學界對《民法通則》的做法褒貶不一。本文認為，《民法通則》對法律行為內涵的改造產生了兩個消極后果:其一是導致我國無法與大陸法系傳統民法學者開展對話，其二是導致法律行為的屬性發生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對法律行為內涵的改造是在兩個層面上進行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無雙的“子女”。②由于這個法律“嬰兒”僅相當于傳統民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統民法學者所理解。對此，有學者質問道:“法律應當有承繼與發展，應當有創造，我們尊重創造者。但是，如果我們的創造完全脫離了其基本的內涵，進而變為連最初的發明人都不認識的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創造的價值何在?”［5］178也有學者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對法律行為內涵的改造不僅造成了學術交流的障礙，也使法律行為的屬性發生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學上的“法律行為”相區別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因為其他部門法學上的“法律行為”是一切能夠作為相關部門法調整對象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒有任何關系，與民法上的“法律行為”也有質的不同，相互之間根本不會混淆。《民法通則》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬全之策。殊不知，這種做法的結果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國各部門法學上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門法學上的“法律行為”在種概念上具有質的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質。其實，面對“法律行為”一詞被濫用的現象，《民法通則》無需對法律行為的內涵進行改造。因為法律概念具有相對性，同一概念在不同部門法學中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門法學內部具有不同內涵有時也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實上之處分不包括在內;狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內涵。

《民法通則》改造法律行為內涵的未來行筆

篇（9）

一、概述

（一）法律定義

1．民事行為能力是一種資格，其必須具備兩個要件即：民事權利和民事義務，民事主體只有在兩者都滿足的前提下，才能進行民事活動，其實施的民事法律行為才能得到法律上的認可。無民事行為能力即：未取得民事權利、不承擔民事義務，作出的行為在法律上不具有效果，不能引起法律關系的產生、變更、消滅。《民法典》規定不滿8周歲的未成年人、不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，民事活動由其法定人。［1］關于植物人是否應被列入無民事行為能力人的范圍，學界存在爭議。若只是從表面上看，植物人完全符合無民事行為的構成要素，只保留了新陳代謝的能力，對外界并無認知和意識，不能自主地表達意思需求。但是學界對此認定仍爭論不一，有些學者認為，植物人與無民事行為能力人還是存在許多差異：植物人的意識真實存在，其可以通過眼神、淚水等方式流露真實的意思表示；植物人是可以通過醫療手段恢復民事行為能力的，其喪失可能只是暫時性的。如果宣告其為無民事行為能力人，勢必會對后期的生活帶來諸多不便。筆者在這里認為植物人不能被視為無民事行為能力人，植物人的意識真實存在，認定植物人為無民事行為能力人不利于保護其固有的法益。2．民事法律行為是指民事主體通過自我的意思表示，進行的民事行為，能夠在法律上產生關系的鏈接、變更甚至消滅。民事法律行為的效果包括有效、無效和可撤銷的行為，民事法律行為需要在形式上和內容上都合法，才不會產生無效的效果。

（二）無民事行為能力人分類中外比較

大陸法系國家對無民事行為能力人的界定和對其行為效果的規定，各不相同。俄羅斯民法將無民事行為能力的年齡規定為6周歲，且只要被認定為精神病人即為無民事行為能力人，其并沒有區分是否完全不能辨認自己的行為。在德國，7周歲以下系無民事行為能力人，起初《德國民法典》將無民事行為能力人作出的民事行為認定為無效，然而這一條規定一經頒布就引起了德國社會的廣泛討論。隨后《德國民法典》增設一百零六條作出解釋，認為無民事行為能力人在日常生活中所做的不傷及自身健康、利益的民事活動，依然有效。［2］在日本，自然人劃分不僅依據年齡這一個標準，還要依據人的智力程度、精神狀態。《日本民法典》規定未滿20周歲且未結婚者為無民事行為能力人，未滿20周歲達到結婚年齡者，可因結婚取得完全民事行為能力。日本未成年人實施的法律行為系可撤銷的行為，但原則上一經作出即為有效，純獲利益的行為、法定人認可的處分行為及營業許可，自始有效。我國臺灣地區雖然規定不到7歲的未成年人和禁治產人為無民事行為能力人，卻對無民事行為能力人所實施的法律行為并未全部認定為無效，反而進一步解釋認為其實施的部分民事法律行為仍然是有效的，如郵政事務、電信事務等。［3］英美法系國家基于人權保護原則，對未成年人的保護十分重視，自然人未成年之前原則上并無訂立合同的資格，目的在于防止其遭受惡意損害權益。卻又認為部分滿足日常生活需求的事實合同依然有效，這種靈活的規定既滿足于社會需求，又能很好地保護未成年人。如此看來，我國所采取的對無民事行為能力人劃分，與俄羅斯、德國相似；無論是大陸法系國家，或是英美法系國家及我國臺灣地區，都對無民事行為能力人的行為效果給予例外規定。

二、法律分析

（一）無民事行為能力人的受領意思表示

民法中的意思表示，是自然人在進行民事行為時內心的真意，比如訂立合同時所發出的邀約，其實就是想與對方訂立合同的意思表示。意思表示往往是主動的、積極的。民法保護自然人自由、平等的民事活動，對于自然人所做出的意思表示不加干預，只要自然人的意思表示一致且沒有造成他人、自身權益受損，一般就認為民事法律行為已生效。無民事行為能力人由于年齡上或者精神上的限制，往往不能發出積極、主動且具有正確價值判斷的意思表示，所以我們認定其行為意思表示無效。我們通常會把沒有相對的判斷能力作為無民事行為能力人行為無效的主要原因，然而當被動的、消極的受領的意思表示出現時，判斷能力成為必要的考慮因素值得商榷。比如說，爺爺覺得孫子在音樂方面很有天賦，送給5歲的孫子一架鋼琴；精神病人的家屬贈予衣物等行為。

（二）無民事行為能力人法律行為效果

不能辨別自己行為能力的精神病人，其主動實施的行為不是真實的意思表示，故其所實施的行為無效。本文在此著重分析一下不滿8周歲的兒童所實施的民事法律行為。法律上將無民事行為能力人實施的法律行為歸于無效，是基于一定的經驗積累、時間沉淀得出的結果。尤其在科技迅速發展的時代，兒童心智的不成熟，會做出錯誤的民事行為或對財產的處分行為。如兒童利用網絡為游戲充值、打賞網絡主播等行為層出不窮，其錯誤地處分了家長的財產，家長可基于此類行為無效予以追回。但8歲的兒童其實已經掌握一般的生活經驗，列舉日常生活中8歲以下兒童可以實施的常見行為：如購買文具、乘坐公交等，這些民事行為完全符合8歲兒童的智力年齡及行為處事。《民法典》第十九條規定限制民事行為能力人需要由其法定人實施民事法律行為，或者自行實施后由法定人同意或者追認；第二十條規定無民事行為能力人由其法定人實施民事法律行為。8周歲是一個分界線，但是對于兒童的智力、辨別事物能力來說，7周歲或6周歲的兒童并不一定遜于8周歲的兒童。

三、民事法律行為類別分析

（一）無民事行為能力人訂立合同效力

法律規定無民事行為能力人訂立的合同無效，是為了防止無民事行為能力人因處于弱勢地位而遭受社會侵害。一方面因為無民事行為能力人對事實的判斷、價值的選擇確實存在模糊性，當不公平現象出現時，法定人可以主張合同無效來避免損失；另一方面是為了維護社會秩序，當交易相對人出現不公平對待時，在無民事行為能力人的法定人追認的前提下，依然可以確認無效，來保護交易相對人。限制民事行為能力人簽訂合同一種屬于效力待定，需要人進行追認；另一種純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的直接有效。于是有學者就提出無民事行為能力人也應同樣適用限制民事行為能力人的規定，這與筆者前文提出的觀點不謀而合。［4］簡述不滿8周歲的未成年人可訂立的幾個合同類型，買賣合同、運輸合同、服務合同、出版合同等，對于購買文具、乘坐交通工具之類的日常生活行為，我們完全相信8周歲以下的大部分兒童可以獨立完成；一般的服務合同需要對一定領域的理解，顯然訂立此類合同時需要達到一定的理解能力；出版合同，無民事行為能力人享有著作權時，其可與出版社訂立出版合同，但此類合同約定復雜且專業性較高，應由其法定人追認或。由此可見，對于無民事行為能力人訂立的合同，應分類對待。

（二）無民事行為能力人的離婚效力

探究無民事行為能力人的離婚效力，首先分析兩種情況，第一，行為人在結婚時就不具有民事行為能力，這樣應該宣布婚姻自始至終無效。提起人應該為無民事行為能力人婚前的監護人。第二，行為人在結婚后喪失民事行為能力，如果另一方提出離婚訴訟，該由誰來呢？我國《民法典》中規定，婚姻關系中一方喪失民事行為能力人，另一方自然為其監護人，但是訴訟人向自己提出解除婚姻關系，實為不妥。這時唯一可行之策為變更監護人，變更后的監護人根據法律規定即可成為其法定人。可法律規定監護人的監護職責不包括代替無民事行為能力人提出解除自己的婚姻關系。何況我國本著婚姻自由的原則，解除婚姻也應由本人親自同意，而且對于家庭的財產、子女歸屬等問題，也不能很好地處理與解決。《民事訴訟法》規定離婚案件一般應由本人出庭，無法出庭的，提交書面意見。由此可見，他人可以代替無民事行為能力人出庭，參加訴訟。但訴訟人只能為維護無民事行為能力人的合法權益出庭，并不能代替其對于是否離婚作出表意。那么當無民事行為能力人的合法權益遭受損害時，應該怎樣保護其合法權益呢？在這里有些學者提出可以針對無民事行為能力人建立一個解除婚姻關系的特別制度；［5］有些學者認為變更監護人之后由其代為請求即可。

四、民事法律行為的效力建議

由于人們對于教育的重視，社會科技的發展等等因素的影響，無民事行為能力人所能實施的民事法律行為將會越來越豐富，人們面臨的法律問題也將越來越復雜，對無民事行為能力人的民事法律行為應該進行更加具體、更加詳細的分析，面對不同的情況，有所差別地處理。為此筆者提出以下幾點建議。

（一）與年齡、智力相適應的法律行為

參照國外對于無民事行為能力人作出的與年齡、智力相符的行為效果規定，我國應借鑒大陸法系國家將無民事行為能力人為滿足日常生活需要，進行的一些交易行為及其他民事活動認定為有效行為。如上文所述購買零食、文具，乘坐交通運輸工具等。且這些行為目的是方便社會、更好地生活，不必經過法定人的追認。隨著不滿8周歲的無民事行為能力人心智成熟低齡化，其處理事情的能力會越來越強。對于無民事行為能力人的這個年齡界限，日后也會在法律上進行修改，法律與社會的融合也將更加完善。

（二）純獲利益行為

民法規定的無民事行為能力人的民事法律行為無效，注重點在于保護無民事行為能力人的利益，避免在交易或者合同中，出現損害無民事行為能力人利益的現象。那么當出現純獲利益的行為時，無民事行為能力人沒有付出或者付出極少的情況下，例如前文所講的爺爺贈送孫子鋼琴，學界大多數人認為這種行為也應認定為有效。［6］筆者覺得如果單純從保護利益的方面分析，是遠遠不夠的。現實生活中，贈送禮物是表達對于孩子的關愛，可是難免出現孩子不懂事偏要長輩購買價值較大的禮物，這時家長在贈送活動完成后也應該有責任返還原物。還存在另一種現象，有些人試圖贈送政府官員的孩子高價值的禮物，以此達成行賄的目的，對于這種行為家長也應有責任返還原物，不能以單純的獲取利益就認定必須有效。所以筆者認為純獲利益的行為應推定為效力待定，具體問題具體分析，既不能一棒子打死，統一規定為無效，這樣難免會造成親情上的疏離，也不能統一歸于有效，讓不法分子有機可乘。

（三）附條件的贈與行為

附條件的贈與行為，應視為家長或長輩對孩子作出的附條件的合同，這些行為往往是對兒童鼓勵、激勵促進其成長，對兒童來說系附條件的純獲利益的行為。這時應視為兒童的意思表示為真實，比如說，長輩鼓勵孩子如果在比賽中得了第一名，就購買最新的滑雪橇。我們認為這類行為是帶有積極能量的行為，鼓勵孩子成長，應當認定為有效。不僅滿足法律上雙方意思表示真實的條件，還將有利于促進兒童成長和鼓勵家長誠實信用。

（四）人同意、追認的行為

《民法典》規定限制行為能力人在實施民事法律行為時，由其法定人或者經其法定人同意、追認，才可有效。我們認為此規定同樣適合于無民事行為能力人。一方面兒童在實施部分行為時，亦有可能侵害相對方的利益，這時僅以無民事行為實施的行為無效進行抗辯，不利于社會穩定和交易安全；另一方面，當賦予無民事行為能力人法定人追認權之后，為了避免行為效力的不確定性帶來不必要的麻煩，更多人將會更加關注兒童的行為和成長，對于兒童的教育、學習具有促進作用。此外，家長為了讓孩子學會成長，往往會鼓勵孩子去嘗試一些更加成熟的事情，無論是事前的同意還是事后的追認，只要對于無民事行為能力人的權益有著清醒的認識，我們應承認人的同意或追認，也應承認此民事行為生效。這也與保護無民事行為能力人的方向趨于一致。

參考文獻

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［2］劉耀東．論無民事行為能力人實施民事法律行為的效力——基于“立法論”與“解釋論”的二元視角［J］．北方法學，2019，13（6）：5-16．

［3］王繼風．《民法總則》實施背景下的禁治產人制度研究［J］．學習論壇，2019（3）：92-96．

［4］貴賀湧．無民事行為能力人訂立合同的效力——撤銷權的引入［J］．對外經貿，2020（1）：126-129．

篇（10）

中圖分類號：DF721

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。

現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。

德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］

日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］

我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。

例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，

為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］

訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:

更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。

（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142

二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價

正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。

訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：

（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。

“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。

有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。

綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。

為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。

（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。

關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng