經濟糾紛案件的訴訟時效匯總十篇

序論：好文章的創作是一個不斷探索和完善的過程，我們為您推薦十篇經濟糾紛案件的訴訟時效范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.

Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering

不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理､不良資產經營､經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義｡

一､集中強化依法清收的內涵

集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度､要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面､環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作｡

二､集中強化依法清收的組織機構

整合或依托管轄行法規､風險､資產經營部門組成經營性､服務性､專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務､風險管理､資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡

三､集中強化依法清收的層次范圍

根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱､結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件｡

1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件｡

2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件｡

3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經濟糾紛案件｡

4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件｡

符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當事行擬訴的案件｡按規定經調查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構全程處理｡

其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執行､異地執行的案件,應提供相關擔保手續､保證期間執行期限的證明材料､審執階段的法律文書､借款人及擔保人現期財產狀況､未審結未執結的情況說明等相關材料｡其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施｡

四､集中強化依法清收的程序

為全面､科學､規范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化､全程化､規范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:1.擬訴調查階段｡由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查､收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料｡主要內容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性､合法性,借款人､保證人的經營､財務､可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡

2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據､法律法規､管理權限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批｡其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。

立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。

執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。

處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。

結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。

五、集中強化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。

篇（2）

趙先生說：

1999年，他的朋友田某向他借款5萬元，約定1個月后償還，并立有借據。1個月后，田某并未如期償還，但田某主動提出賠付他的經濟損失4000元，并立下了一張新的字據，明確了在2000年3月27日以前若不能如數償還欠他的54000元存款，愿意以自家所住房產抵押。此后，田某便消失至今。需要說明的是，田某是生意人，經商多年，頗有積蓄。當時向趙先生借錢時，說是因為三角債的緣故，使其一時資金周轉不靈，而在一個月內，田某的一筆大買賣做成，一定能全額加息還清，決不讓趙先生吃虧。因為田某過去一直信譽不錯，再加上已經認識多年，且借款的利息也很誘人，趙先生便答應借出了。而在田某允諾以房產抵押時，他更放心了。田某的積蓄有多少，趙先生自然不知道，可是，田某的住宅大院趙先生是清楚的。這處房產至少值數十萬元。事已至此，趙先生問，作為債權人，他該怎么辦?

律師解答：

根據北京市高級人民法院關于執行《審理經濟糾紛案件若干問題的解決意見》的說明第五條之規定，案件當事人下落不明的，如被告是公民的，可以公告送達，按缺席判決處理。原告可在判決生效后，依法申請強制執行。因此，自然人作為被告下落不明，并不能成為趙先生主張權利的法律障礙。但趙先生目前遇到的問題是訴訟時效問題。訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求人民法院以保護的權利。同時《民法通則》第一百三十五條之規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，法律另有規定的除外?！痹V訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，其中未定有履行期限的債權，從權利成立之時開始計算；定有履行期限的債權，從履行期限屆滿之時開始計算。同時，《民法通則》第一百三十九條、第一百四十條還規定“在訴訟時效期間的最后6個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續計算?！薄霸V訟時效因提訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷?！睆内w先生反映的情況來看，其主張權利的訴訟時效應從2000年3月27日起算，至2002年3月27日為止，目前其對債務人權利的主張已超過法定訴訟時效，且無訴訟時效中斷或中止的情形發生，則該權利已不受法律保護。

律師　李勤古

篇（3）

由江偉和范躍如撰寫的＂刑民交叉案件處理機制研究＂（為行文方便，以下簡稱＂研究＂）一文（分上下二部分，分別載于人民法院報2005年1月19日B2版和2005年1月26日B2版），筆者仔細進行了拜讀。收益頗多。為此，有必要對＂研究＂一文進行評析。

首先，筆者認為，＂研究＂一文，是近來研究刑民交叉案件處理機制理論的重要成果之一。主要表現在以下幾個方面：其一，對于刑事與民事案件交叉的實質源于法規的競合；其二，對刑事與民事案件交叉，以犯罪嫌疑的發現時間為標準，進行了類型化分析，特別指出了民事訴訟審結后發現犯罪嫌疑的案件的類型；其三，針對知識產權犯罪案件的特殊性，提出了＂先民后刑＂的觀點；其四，對刑民訴訟中的訴訟時效、證據制度、判決之間的沖突，分別提出了解決的辦法。其五，采用比較法的方法，對于刑事附帶民事訴訟進行了比較，認為我國刑事附帶民事訴訟制度已經背離了世界發展的趨勢。

其次，＂研究＂一文以立足于我國的法律現狀和司法環境，提出了有針對性的法律適用的方法。主要表現在：其一，認為，立法規定附帶民事訴訟，確有一定積極意義。而且，附帶民事訴訟案件已經有相當多的經驗，也不應簡單地否定；其二，以實現公正前提下兼顧效率為原則，提出“先刑后民”、“先民后行”還是實行“刑民并行”模式，都有一定的合理性和可行性，指出要根據具體情況來決定如何適用；其三。刑民訴訟的沖突對于司法實踐中如何適用法律，其指導意義更是不言而喻的。特別是針對在民事判決生效以后才發現犯罪嫌疑從而展開刑事追訴，其結果就可能發生民事判決與刑事判決的沖突，出現民事判決明顯錯誤，有的人主張由法院作出補正裁定，建立修正判決的裁定制度，進行了否定，認為不符合我國法律的規定。其四，針對知識產權犯罪案件的特殊性，提出的＂先民后刑＂的觀點，有充分的法律根據。我國《刑法》第213條至219條規定了侵犯知識權罪的7個罪名，根據六部門聯合頒發的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對于上述7種罪，司法機關在適用時，對于＂被害人有證據證明的輕微的刑事案件＂，可以適用＂告訴才處理＂。對于＂研究＂一文在訴訟時效沖突中提出，如果案件審理適用＂先刑后民＂原則，為保證被害人利益，被害人在刑案件審結后，單獨提起的民事訴訟，可以按照訴訟時效中止事由來對待。該觀點也為最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第9條證明是有法律依據的。

再次，不可否認的是，＂研究＂一文也存在些許問題，如，在訴訟時效沖突中，認為單獨提起的民事訴訟應當遵從民事訴訟法規定的一般時效。這是完全錯誤的。因為，時效制度是民法的基本制度，規定在我國的《民法通則》中，《民事訴訟法》沒有時效的規定，只有期間的規定。

孫瑞璽

篇（4）

二、法務會計在訴訟領域研究的現狀

(一)法務會計訴訟支持業務的內涵和領域

訴訟支持是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務。在訴訟日益增多的年代，會計師事務所咨詢領域的訴訟支持業務也迅速增長。法務會計訴訟支持業務主要與訴訟程序相關聯，是在司法實踐中逐步發展起來的一個新會計服務領域，它是通過對特定經濟犯罪、經濟過失和經濟糾紛案件進行會計計量與反映，對特定的經濟事項或案件提供會計分析，從而為法庭對有關經濟案件最終裁決提供重要的依據，它是為法庭和訴訟當事人提供的一種專門服務。也就是說，法務會計是對正在進行的或懸而未決的法律案件中具有會計性質的問題進行確認、分析，并提供專家意見的一種法律服務。法務會計訴訟支持業務的領域非常廣泛，最初階段法務會計訴訟支持提供的服務和建議主要用于經濟損失量化的問題，現在已經發展到進行復雜的調查和分析，甚至建立訴訟戰略等層面。常見的需要法務會計提供訴訟支持的領域包括：舞弊的民事補救、股東糾紛、商業估值、保險索賠、婚姻糾紛、人身傷害索賠、違約、產品責任、建筑索賠、版權事物、法庭任命、損失判決、所得稅糾紛、不正當或正當的解雇等。

(二)法務會計在我國訴訟領域內的研究現狀

法務會計在訴訟實踐中的應用方式與一國的訴訟模式密切相關。我國等大陸法系國家實行職權主義訴訟模式，相應設立了處理財會專門問題的會計鑒定人制度。在這種制度下，法務會計人員充當會計鑒定人(類似于英美法系的會計專家證人)，被視為法官的助手，以其專業特長彌補法官知識的不足。因此，大陸法系的鑒定人由法官依職權或經當事人申請而指派或聘請，處于中立地位(即獨立于當事人各方)，其提供的專家意見稱為鑒定意見或結論，一般視為一種獨立的訴訟證據。鑒定人通常應出庭宣讀和說明鑒定意見或結論，并接受法官、各方當事人或其人的質疑，但一般沒有質證權。

三、法務會計在民事訴訟中的應用

法務會計在不同訴訟中所提供的支持是不同的，在同一訴訟的不同階段所起的作用也是不同的。法務會計在我國訴訟中的具體應用可以分為在刑事訴訟中的應用和在民事(行政)訴訟中的應用兩個大的方面。

(一)法務會計在民事訴訟中證據收集的應用

在我國，雖然民事訴訟法規定了以當事人為主的證據收集模式，但對當事人及其訴訟人收集證據的權利及其程序保障則未設專門規定。我們在收集證據時必須注意以下問題：1.客觀性問題。不管采取那種方法收集證據，都要以客觀性為前提，千萬不能篡改、偽造證據。2.必要性問題。所謂收集證據的必要性，就是舉證責任的問題。3.及時性問題。及時性就是說收集證據一定要講求時效，早比晚好。如果收集證據不及時，當事人就可能因舉證時限和訴訟時效的規定而敗訴。

(二)法務會計在民事訴訟審判中證據認定的應用

法務會計是一項會計咨詢服務，為案件審理提供重要的依據，所得結論可作為訴訟證據使用。當前我國法務會計的主要任務：1.為認定犯罪事實提供科學依據。在一些犯罪中，如貪污罪，虛報注冊資本罪，走私罪等，需要對涉案的會計事項進行調查分析，做出科學鑒定結論，為司法訴訟、審判認定被告的犯罪事實，以及定罪和量刑提供科學證據。2.為解決經濟糾紛提供科學依據。在一些經濟糾紛中，需要法務會計對會計事項進行分析鑒定，做出科學的鑒定結論，為司法機關正確處理經濟糾紛提供科學依據。3.為維護企事業單位自身權益提供有力保護。企事業單位在做出重大決策時，有相關法務會計人員參與，就會了解哪些行為合法、哪些行為違法，以避免風險，最大限度維護企事業單位利益。

(三)法務會計在民事訴訟證據支持的應用

法務會計人員在收集證據時由于我國尚無專門的證據法，根據現行的相關規定，法務會計人員可以以鑒定人、專家輔助人的身份提供訴訟支持。1.鑒定人。鑒定人的產生方式有三種：一是由一方當事人自行委托；二是由雙方協商確定；三是如果協商不成，由人民法院指定。鑒定人依法出具的鑒定結論是我國民事訴訟證據之一，具有法定的證據效力。2.專家輔助人。專家輔助人制度是我國民事訴訟證據制度的一個重大突破。專家證人的主要權利有兩個：一是就案件的專門性問題進行說明并接受審判人員的詢問；二是對鑒定人進行詢問。鑒定人作出的鑒定結論是結論性意見，除足以反駁外，人民法院應當采信。與鑒定人不同的是專家輔助人的作用僅是闡釋和說明，幫助委托人弄清專業問題，找出鑒定結論存在的問題，與對方專家或當事人質證，最終目的是使法官在審判過程中達到對專業知識的厘清，形成有利于委托人的判斷。

四、法務會計在民事訴訟證據支持中的不足與改進

(一)法務會計在民事訴訟證據支持中的不足

1.在我國對于民事案件主要采取不告不理原則，只有當事人到法院，法院針對那些符合條件的案件進行受理，不符合條件的案件法院不受理且不主動受理。而絕大多數的會計師事務所很少涉及法務會計服務領域，其業務還停留在審計、驗資等傳統業務領域和少量的稅務籌劃等業務中，僅有少數會計師事務所和律師事務所在相關機構的授權下初步開展了司法會計鑒定工作。有些會計師事務所雖然從事了相關業務，但由于公信力原因，不僅業務量少，權威性也受質疑，并且業務范圍過窄，注冊會計師普遍缺乏法律方面的知識和經驗，影響了所獲證據的針對性和判斷結果的準確性。2.法務會計準則、資格認證制度、鑒定制度、訴訟支持制度、業務操作規范和標準等基本空白，傳統的會計制度和會計準則對法務會計還沒有涉及，對于如何認定信息的虛假問題、故意與過失行為的判定、幫助當事人計算賠償范圍與損失以及對當事人遵守法律法規情況的認定等既沒有相關的鑒定標準，也沒有具體的行為準則作為指導，難以追究相關人員的責任。3.我國民事訴訟成本制度既缺乏系統的理論研究，也沒有確立基本的遵循原則，現有的一些規定和作法基本建立在自發的傳統習慣之上，已遠遠背離了社會發展現實的需要，給司法實踐帶來不良影響，主要表現在：公民的訴權得不到有效保障，正當權利未能得到有效保護；部分訴訟當事人利用訴訟成本制度的缺陷惡意損害對方當事人的利益，浪費司法資源，增加了全社會的訴訟成本總量；申請執行案件增加，執行程序耗費的社會成本急劇上升；正常的社會秩序未得到有效保護，司法機關形象受損。

篇（5）

近年來，隨著法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。本文通過對“按法律確認借款人的主體資格、由借款人填寫借款格式合同、在“借新還舊合同”中一定要明確借款用途、明確約定提前還款及違約條款和在合同其它約定事項中增加“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人。”的條款“等方面論述了借款合同存在的風險和法律對策。通過對“起訴、給借款人發催收逾期貸款通知書和“結算對賬單”、 申請支付令、扣收債務人帳戶利息或本金、公證催收、向人民調解委員會或有關單位主張權利、貸款重組、就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系“等方面分析論述了銀行債權訴訟時效風險及防范的，以及對超時效債權補救方式等措施。

關鍵詞：銀行貸款

風險防范

補救措施

隨著商業銀行市場化程度的逐年加強，我國金融法制建設的步伐也隨之加快，金融立法呈現出一種超常規的發展態勢，已經出臺的法律、法規基本上覆蓋了商業銀行業務的經營范圍。同時，為適應新形勢所規劃的法律、法規的修改、完善以及新的金融法律法規的規劃、制訂等方面工作也都在有條不紊地進行。效益性、安全性、流動性是商業銀行的經營原則，防范債權風險、保證債權安全一直是商業銀行的工作重點。為了更好地保全銀行債權、防范借款合同債權訴訟時效風險，本文就如何從法律上對銀行貸款風險防范及補救措施作一探討。

一、借款合同存在的風險和法律對策

近年來，隨著社會法律意識的增強，商業銀行與客戶在合同文本上的法律博弈也不斷加劇。在客戶提出必須使用非標準格式或對銀行標準格式合同做出修改的情況下，如何防范合同風險，成為銀行法律工作的一大課題。

(一)　嚴格按法律來確認借款人的主體資格。我國《合同法》第九條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利和民事行為能力。當事人依法可以委托人訂立合同。”《民法通則》第四十二條規定：“法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營”。我國企業集團公司分公司較多，有一部分是沒有法人資格的，有一部分的經營活動是在集團公司授權下進行的，所以，確認合同主體資格非常重要。如果不能明確主體資格，一旦發生糾紛，其債權債務在訴訟過程中應以誰為訴訟當事人，錯列或漏列被告，都有可能造成訴訟失敗，如訴訟駁回、原判被撤銷、發回重審、再審等。

（二） 借款格式合同一定要由借款人填寫，防止理解糾紛。根據《合同法》的有關規定，借款合同是雙方當事人真正意識的表示，雙方當事人就合同的主要內容、條款達成合意的，借款合同即告成立。而銀行合同一般都是格式合同，《合同法》第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確立當事人的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋?！彼裕山杩钊颂顚懡杩詈贤?，填寫過程也是熟悉理解過程，可以讓借款人熟悉、了解、理解合同內容、條款，防止合同填寫漏項，防止出現經濟糾紛時，因合同理解分歧，對貸款人帶來不利的。

（三）　“借新還舊”借款合同一定要明確借款用途。目前，銀行業普遍存在借新還舊即借“新貸款用于歸還借款人的老貸款”的情況。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干的解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規定對“惡意串通”未作進一步解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體標準，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識。而目前借新還舊中辦理的補辦抵押多屬于事后抵押性質，抵押的效力容易出現上述爭議，存在著法律風險。所以，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人（擔保人）知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

（四）　借款合同履行問題及違約規定。

1、如果借款人提前還本，屬于提前履行合同，按照《合同法》的規定，實質上是不按照合同履行的行為，將影響到銀行資金的利息收入計劃。借款人應經貸款方同意并附一定的補償金才能提前還款。在實踐中，是否同意借款人提前還本及支付補償金，貸款方可以根據貸款的具體情況來決定，至于支付補償金的問題，根據銀行業關于加強借款人提前歸還貸款管理的有關規定精神，借款人提前還本時，貸款行向借款人收取補償金應是一個總體原則，但可根據具體項目及借款人的實際情況予以適當減免。銀行借款合同雖然是格式合同，但借款人提前還款并需支付補償金的條款，在法律上將約束借款人、貸款人嚴格履行借款合同。

2、銀行借款合同中明確借款人違約的責任。貸款行在與借款人簽定借款合同時應盡量爭取按銀行借款合同格式文本規定，不宜片面滿足借款人的要求而隨意更改。如借款人要求將借款合同中（以中國建設銀行人民幣借款合同為例）借款人違約情形中的第八點“未履行對建設銀行的其他到期債權”刪除，我認為這一點不宜刪除，理由是：借款人在借款合同履行期間，如果未履行對銀行的其他到期債務，已屬于《合同法》第一百零八條規定的預期違約。在實踐中，如果借款人未履行對銀行的其他債務，已經嚴重影響銀行對其信譽的評價，其將不履行本合同的貸款行的債務的可能性也大大增加，同時目前中國銀行業已在實行一個統一法人制，如果將這一點刪除，銀行對其產生的不良后果將無法進行違約救濟措施，則銀行的經營風險將增大，所以這一點不能刪除。另外，這一項中的第十條約定“乙方認為足以影響債權實現的其他情形”，這一點是對借款人違約情形作的一個補充性約定，因為在合同履行期間，可能有其他借款人違約情形的出現，所以約定這一條款在法律上達到一個嚴謹、完善的效果，同時也表現出銀行對儲戶資金安全的負責態度。

（五）　其它約定事項?！逗贤ā返诹艞l規定：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。”在銀行借款合同中，貸款方未有通知條款，應在其它約定事項中增加，“如發現借款人有違約行為要終止履行時，貸款方應在多少天內通知當事人?！钡臈l款，以免借款方以貸款人未盡通知義務而提起抗訴、抗辯。

二、訴訟時效

訴訟時效期間是指法律規定的，在權利受到侵害后，權利人有權請求國家執法機關給予司法救助的期限。超過法律規定的這一期限，權利人仍未行使權利的，執法機關對其權益不再給予保護（法律規定的具有中止、中斷和延長事由的除外）。根據民法通則第一百三十七條之規定，訴訟時效期間從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起。銀行貸款合同糾紛適用的是最普通的兩年期訴訟時效。相比較而言，發達國家在訴訟時效的規定上就要靈活、得多。一般來說，發達國家的訴訟時效期限相當長，而且，對于銀行債權，在訴訟時效上的出臺了一些特別規定。發達國家這種充分考慮債權人利益的思路和做法是值得我國借鑒的。據了解，福州市建設銀行城東支行現已超過訴訟時效的債權（不包括曾超過訴訟時效但后采取措施得以補救的債權）共計8筆，涉及金額266.5萬元。截止2001年7月31日，建設銀行全行系統超過訴訟時效的債權共計62，187筆，累計金額236.9億元。其他商業銀行在這方面的準確數字雖然沒有做詳細調查，但確信也已經到了相當驚人的程度。

訴訟時效期間起算的前提條件，是權利人知道或者應當知道權利被侵害的法律事實發生，而知道或者應當知道權利被侵害的前提是必須有權利人的權利受到侵害的事實發生。因此，如果沒有權利被侵害的事實發生，更進一步說，如果不具備知道或者應當知道權利被侵害的這一前提，訴訟時效期間不開始計算。建立訴訟時效制度的初衷在于督促怠于行使權利者及時行使相應法律權利，其宗旨無可厚非，問題在于目前我國在時效時間以及中斷時效的事由上的規定明顯過于死板，欠缺靈活性，從而使訴訟時效間接成為債務人逃廢銀行債務的一種工具，實際上鼓勵了債務人的避債行為。造成這種局面的原因，除銀行自身法律人員配備不足或工作失職以外，訴訟時效規定的欠缺靈活性及明確性是關鍵的一方面因素。

（一）　訴訟時效風險的法律依據。

《民法通則》第140條規定：“ 訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算”?！蛾P于適用民法通則的意見》第173條規定：“訴訟時效因權利人主張權利或者義務人同意履行義務而中斷后，權利人在新的訴訟時效期間內，再次主張權利或者義務人再次同意履行義務的，可以認定為訴訟時效再次中斷。權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷”。《關于適用民法通則的意見》第174條規定：“權利人向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，從提出請求時起，訴訟時效中斷。經調解達不成協議的，訴訟時效期間即重新起算；如調解達成協議，義務人未按協議所定期限履行義務的，訴訟時效期間應從期限屆滿時重新起算”。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第九條“被害人請求保護其民事權利的訴訟時效在公安機關、檢察機關查處經濟犯罪嫌疑期間中斷，如果公安機關決定撤銷涉嫌經濟犯罪案件或者檢察機關決定不起訴的，訴訟時效從撤銷案件或決定不起訴之次日起重新計算。

（二）　訴訟時效風險及防范的方法。

1.　起訴。起訴是最基本的中斷訴訟時效的方式，既要選對起訴時機，又要注重訴訟效益。在實踐中，為節約費用，有的銀行曾探索過起訴后不交費讓法院裁定撤訴的方式中斷時效，現最高院已用答復的形式明確這種方法不能中斷時效，只有訴狀送達對方當事人才能中斷訴訟時效。

2. 給借款人發催收逾期貸款通知書和“會計結算對賬單”。這種方式是效力較強的中斷時效方式。《民法通則》關于訴訟時效中斷事由的規定大致為兩個方面，一是債權人主觀上有催貸行為；二是債務人還款或認可（基本上為書面，口頭的不易認定）所負債務。這種看似具體、明確的規定在執行中顯得相當不夠細致。在實踐工作中①銀行的催收通知書五花八門，有門房簽收的，有收發室簽收的，有財務室簽收的、有不知是債務單位上的什么人簽收的，有法定代表人簽收的。上述催收，不能說無效，但有的方式確實存在爭議，按照訴訟時效中斷的定義，“必須債務人知悉或者應當知悉才中斷”去理解，比較穩妥的方法最好是法定代表人簽字加蓋單位公章。②法院以不具備上述兩點為由，不承認銀行與借款企業之間的《對帳單》具有中斷訴訟時效效力的問題（最終高院認可）。

3. 申請支付令。“支付令”是債權人按《民事訴訟法》的規定，申請人民法院督促債權人限期還款的維權措施。只要債務人收到“支付令”后15日內未提出書面異議，即可申請強制執行。實踐中，銀行申請“支付令”很少，其主要原因是銀行擔心債務人提出異議，導致“支付令”失效，難以達到維權效果。但事實上，如能適時巧用“支付令”，可以收到事半功倍效果。①、對一些零星、分散的銀行債權追收，且合同關系明確，債務人純屬賴帳的情況，可向法院申請“支付令”。這類債權金額一般不大，采用“支付令”，則最多35天就可以進入執行程序，而申請費用只需100元。②、發揮“支付令”中斷訴訟實效的功能。在實踐中，銀行大多忽視利用“支付令”中斷訴訟實效。對于逾期貸款，銀行一般采取發催收通知書的形式，而一些債務人拒絕簽字，在法庭上，銀行難于舉證，導致敗訴。如果申請支付令，可以收到雙重效果，如債務人不提出異議，銀行可以在半年內申請強制執行。如果提出異議，該筆債務訴訟時效重新計算，為銀行提起訴訟爭取更充裕的時間。申請支付令既可以達到中斷時效的目的，又可以節省訴訟費用。(但是，法院級別管轄的限制以及申請支付令由基層法院管轄的規定，制約了債權人對較大標的的債權，通過該方法中斷訴訟時效。)

4.　扣收債務人帳戶利息或本金。這種是《合同法》規定的抵銷權制度，抵銷又分為協議抵銷和法定抵銷。銀行通常采用協議抵消，在合同中約定抵銷條款，到期對債務人帳戶資金扣收；在合同中沒有約定的情況下，運用法定抵銷，要注意符合法定抵銷的條件并且要通知債務人，否則構成侵權。

5.公證催收。公證催收是銀行要求采取的方式：一種是現場公證催收，就是債務人拒簽的情況下，由公證員現場送達催收通知，使用這種催收方式應注意催收時應有債務人的人員在場，公證文書應采用《公證暫行條列》規定的文本；另一種是公證郵寄催收，主要適用于異地的債務人，同時應注意郵寄時債務人地址應寫明是債務人工商登記的住所地，公證文書也要合格。關于公證送達的效力，已成為一個熱點問題，原因在于按照公證送達的規定，被送達單位必須有相關人員在場，因此，的問題在于兩個方面：一是被送達單位的“相關人員”所指范圍的認定模糊，哪些人員在場才能夠保證公證送達的效力，并且如何認定相關人員的身份也是一個有一定難度的問題；二是銀行在催收貸款過程中遇到的一個最大問題在于催收時找不到被送達人的任何人員，而且就被送達單位情況而言，采取訴訟方式又暫無任何意義（沒有還款能力），此種情況，實際上是最需要采用公證送達方式的，但從目前的規定看，此情況下，視公證送達無效。2003年10月10日，建設銀行廣東省分行事務部發表的《銀行債權的保護》（一）中，介紹了廣東省法院在審判實踐中對于“認定訴訟時效中斷”的意見，該法院主張催收的效力應為“主張主義”，而非到達主義。根據這種觀點，廣東省高院認定，債務人如下落不明，債權人公開登報催收的，視為有效（即中斷訴訟時效）。盡管這種觀點僅適用于廣東省，但無疑是符合“訴訟時效應為保護債權人利益服務”這一趨勢的。我認為，廣東省的這一做法是超前、合理的。

6.向人民調解委員會或有關單位主張權利。這種方法是《關于適用民法通則的意見》174規定的，使用這種方法中斷時效應注意：一是向人民調解委員會主張權利的效力，因各地法院認定不同，有的認為有效，有的認為無效，實踐中使用這種方法應關注當地法院怎樣認定；二是司法解釋沒有界定“有關單位”的范圍，使債權人主張權利無所適從。

（三）　關于超訴訟時效的補救措施。

根據法律規定，對于超訴訟時效的債權喪失了勝訴的權利，程序上已不受法律的保護，但實體上變成了債權，可以采取補救措施，重新確認時效。所以，對于已超過訴訟時效的債權，應當采用獲得催收回執、簽訂債務安排協議、貸款重組等方法，恢復時效，或更新債權關系，降低資產的時效風險。

1、法律、法規、司法解釋規定對超時效補救的規定。

《民法通則》第138條：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制?！蛾P于適用民法通則的意見》第171條：過了訴訟時效期間，義務人履行義務后，又以超過訴訟時效為由翻悔的，不予支持。法復[1997]4號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間當事人達成的還款協議是否應當受法律保護問題的批復》：當事人雙方就原債務達成的還款協議，屬于新的債權、債務關系。法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》：對于超過訴訟時效期間，債權人向債務人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。

2、法定的對超時效債權補救方式。

①．貸款重組，就原債務達成還款協議，形成新的債權、債務關系；

《關于審理與改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第11條規定，企業在進行股份合作制改造時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人。企業股份合作制改造完畢后，債權人就原企業資產管理人（出資人）隱瞞或者漏報的債務起訴股份合作制企業的，如債人在公告期內申報過該債權，股份合作制企業在承擔民事責任后，可再向原企業資產管理人（出資人）追償。如債權人未在公告期內申報債權，則股份合作制企業不承擔民事責任，人民法院可告知債人另行起訴原企業資產管理人（出資人）。

對于出賣人或企業資產管理人未參照《公司法》第184條規定公告通知債權人，或者雖然公告但不發生法律效力的，則由出賣人或者資產管理人承擔責任。這一規定依據來自2001年8月10日最高院的《關于人民法院審理企業破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的通知》第10條規定：賣方隱瞞或遺漏原企業債務的，由賣方對此承擔責任。

實踐中運用該方法對原保證債務的補救，應注意在協議中有保證人明確的對原債權、債務關系重新擔保的意思表示，因為法復[1997]4號文只是對主債務達成協議的解釋。在債務人兼并、分立、重組時，利用債權人的優勢地位，對超時效債權督促當地政府召集改制各方與債權人簽訂債務安排協議。根據《中華人民共和國民法通則》第九十條規定的精神，該還款協議應受法律保護。

②. 讓債務人在催收到期貸款通知單上簽字或者蓋章，對原債務的重新確認。實踐中應注意簽字人應是其法定代表人或授權辦理這項業務的人，其他人簽字都可能導致不受法律保護。1999年1月29日最高人民法院通過的法釋[1999]7號《最高人民法院關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》。該批復規定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或者蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。對于原保證人在催收通知上簽字或蓋章，保證人并不能因此承擔保證責任，只有保證人對重新確認的債務重新承擔保證責任有明確的書面意思表示，才能受法律保護。

資料：

1、林培陽 ，建設銀行報，2003.10.10。

2、施海波 ， 建設銀行法律網站 ，2003.10.16 。

篇（6）

筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據民事法律規范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的內容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。

一、關于表見與犯罪的問題

第一類合同效力的認定在學界和實務界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見，表見與犯罪能否同時成立？這個問題在學術界分歧很大。筆者認為有必要從理論上對這類合同作進一步分柝。

（1）、表見的構成要件。表見的三個構成要件：一是無權人沒有獲得本人的授權；二是無權人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有有權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信人所進行的行為屬于權限內的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的權。一般而言，之相對人應對人有無權加以慎重地審查。如相對人因輕信人有權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的資格或權進行審查而相信行為人的權，不能成立表見，即本人對此不負授權人的責任。

司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發生的原因、條件、環境因素、行為人的職業特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。

舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“權的客觀表象”“相對人善意無過錯”是如何判斷認識的？

合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業執照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有權的客觀表象。

廬州信用社首次對東方公司發放大額貸款，未根據《貸款通則》關于對首次貸款的企業應當審查其上年度的財務報告的規定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產抵押管理辦法》中關于中外合資企業的房地產抵押須經董事會通過之規定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發貸貸款用于收取利息”禁止性規定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權行為不能構成表見（見最高人民法院（2000）經終字第220號民事判決書）。

（2）、非法占有之目的。表見中人與本人之間事實上并無委托與受委托的關系，其本質上屬無權，但人是為了被人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第（一）項、第五十四條第二款規定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發生錯誤，但兩者有著本質上的區別是人有無“非法占有之目的”，是區分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規定的。因此，從理論上講，表見與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現行為人的行為一方面構成表見，另一方面又構成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。

二、關于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題

刑事審理對第一類民事合同并無影響，應當平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》雖然確立了“先刑后民”的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民”還是“先民后刑”，學術界和實務界是各抒己見。

現實生活紛繁復雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。

因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，才先刑后民“。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規定的，應平行審理。

三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理

第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會對被人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對被人的損失進行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被利益的，應由第三人與犯罪行為人對被負連帶責任。

前面已談到第二類合同應認定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應當由犯罪行為人承擔?！氨蝗恕笔欠駪虻谌顺袚袷沦r償責任？筆者認為要區別對待。

（1）、首先審查犯罪行為人的行為是否構成表見

表見制度設立的目的側重于保護相對人的合法利益，維護交易安全，促進民事流轉。在個案中，如果犯罪行為人以“被人”名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權，己構成表見的，應按合同約定處理。如甲是乙公司的供應處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構成合同詐騙罪，為了保護善義第三人丙公司的利益，甲的行為構成表見，可以向乙公司主張權利。

（2）、如果犯罪行為人的行為不構成表見，但“被人”有過錯，應承擔賠償責任

最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第四條規定：“個人借用單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據證明被害人明知簽訂合同對方當事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任?！薄靶袨槿怂娇虇挝还禄蛏米允褂脝挝还隆I務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”由此可見，最高人民法院亦認為采取冒用他人名義的手段實施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔民事責任，應視其有無過錯而定。因此，只有當“被人”有過錯的，才承擔相應的民事賠償責任；沒有過錯，“被人”不承擔民事責任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對犯罪行為人承擔民事責任，在向善意相對人給付后，再按照侵權之債向無權人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯誤的。

處理程序，首先應由公安機關依照刑法追贓，發還給受害人，經追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。

四、證據采信的問題

在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經常出現在刑事案件尚未最終審結、甚至還處于偵查階段，或者不構成犯罪的情況下，將嫌疑人有關的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實，由于嫌疑人有關的口供是公安機關、檢察機關在剝奪或變相剝奪當事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據的證明力？刑民證據能否相互采信？

從理論上講，刑事訴訟中認定的事實與民事訴訟中認定的事實應當一致。問題的根源在于刑事證據制度與民事證據制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現二者認定的事實不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現不一致的刑民判決。如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據的，不能認定被告有罪；而民事訴訟法中，當事人一方自認的事實，一般作為免證事實，法院可以據此判決。在證明標準上，刑事訴訟的證明標準遠遠高于民事訴訟的證明標準。刑事訴訟的證明標準為“案件事實清楚，證據確實、充分”；而民事訴訟的證明標準為“明顯優勢”。在證明責任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當事人雙方各自就一定的事實承擔證明責任，對特殊侵權行為還實行證明責任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據不能代替民事訴訟中的證據，對刑民案件應當各自適用相應的制度。

嫌疑人不構成犯罪，向公安、檢察機關作的口供，能否作為民事訴訟的證據使用？有人認為：既然的嫌疑人不構成犯罪，公安、檢察機關就是超越職權范圍非法插手民商事糾紛的，該證據取得程序違法，缺乏合法性，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，排除非法證據，該證據不應采信。

筆者認為：“公安、檢察機關超越職權范圍非法插手民商事糾紛”這句話本身就是錯誤的。只有定性為經濟糾紛，公安、檢察機關再插手、干預才是違法的。尚未確定為經濟糾紛，公安機關無疑可以偵查。偵查機關還沒偵查又怎么知道是經濟糾紛還是犯罪呢？公安機關在最初開始偵查時，對案件最終是否能夠作為刑事案件并不能準確預見，正因為嫌疑人如實交代，偵查機關才得以查清事實，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉化為民事糾紛。因此有人認為公安機關偵查活動不具有合法性，證據不予采信的提法明顯不妥。

作者認為嫌疑人相關口供能否作為民事證據采信應當綜合判斷：（1）偵察機關取得的證據有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內容是否完整、符合邏輯，與其他證據是否能相互印證；（3）以上的供述內容僅限于刑事偵查立案前已有的事實。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達成新的協議，導致民事訴訟時效中斷等等，類似這樣的口供，不應采信。（4）、已經為刑事訴訟所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事實，法官應當直接認定有關事實，無需當事人另行舉證；（5）、已經為刑事訴訟所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實，當事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結論，被刑事訴訟所否定的事實仍然應當成為民事訴訟的證明對象

篇（7）

中圖分類號：D921　文獻標識碼：A　文章編號：1006-1428(2009)09-0074-04

一、金融機構行政處置程序與法院的“三中止”決定

一般來說，企業可以通過自主清算的方式，或者經由法院的強制清算以及司法破產程序來完成市場的退出。然而，一個特殊情況是，金融機構這類特殊企業在啟動市場退出程序之后，往往還需要經歷一道由金融監管部門主導的行政處置程序(在不同的場合也被稱為行政處理或者風險處置)，其后才能終結其退市程序或者轉入司法破產程序。

與金融監管部門的行政權力行使在法律授權下出現擴張的情形恰好相反，在對金融機構進行行政處置的過程中，作為爭端居中裁決者的司法機關出現了主動收縮權力的現象，一個具體表現就是我國各級法院的“三中止”通知。所謂“三中止”，又稱“三暫緩”，是指根據國務院的整體部署、金融監管機構或者地方政府的請求，由最高人民法院或者地方法院通知，對以進入行政處置階段的金融機構為被告的民事案件，尚未受理的暫緩受理，已經受理的中止審理，對以這類金融機構為被執行人的案件則中止執行。

“三中止”措施在我國改革開放之后的第一個金融機構市場退出案例中就已經有了雛形。最高人民法院于1995年12月21日了《關于中銀信托投資公司作為被執行人的案件應中止執行的通知》，要求凡涉及中銀信托作為被執行人的案件，在接管、清理期間，各級法院應裁定中止執行。之后，法院這種“司法權力自我限制”的做法逐步擴展到民事案件的受理和審理，并在清理整頓信托投資公司和證券公司綜合治理活動中得到大規模的使用。

類似我國在非司法破產程序中“三中止”措施的做法在其他國家也并不鮮見。比如，瑞士聯邦銀行委員會(sFBC)在關閉問題銀行之后，可以向法院申請一個延期償付(moratorium)的司法決定。而在有些國家，法律規定監管者對銀行的臨時接管本身就包括了延期償付的內容，比如澳大利亞、奧地利和葡萄牙。在美國，聯邦存款保險公司(FDIC)一旦成為問題銀行的財務管理人(conservator)，它可以向法院申請最長期限為45天的未決訴訟中止(stay)命令。對于證券經紀商的處理過程中，當證券投資者保護公司(SIPC)認定任何會員有對客戶違約或者存在違約的危險，并且當債務人符合一定條件時，SIPC可以向有管轄權的法院申請客戶保護令(protective decree)，和依據破產法提起的破產請求一樣。保護令申請具有暫緩或中止任何將要或已經發生的針對債務人的司法、行政或其他訴訟，以及中止任何對債務人財產進行占有或設定利益的行為的效力。

但是。和國外通過法律的明文規定和確定的適用程序來限制司法機構的權力不同，我國的“三中止”措施長期以來處于無法可依，“師出無名”的局面，直到2006年《企業破產法》頒布之后，其中第134條規定了“國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序”。

二、“三中止”措施的現實需要與法理質疑

我國司法機關最早一次適用“三中止”措施是最高人民法院于1995年12月21日的《關于中銀信托投資公司作為被執行人的案件應中止執行的通知》，之后在中農信、中銀信托、中創公司、中國投資銀行、廣東國投等問題金融機構的處置過程中無一缺席，并在歷次清理整頓城市信用社和信托投資公司以及2004年證監會啟動的高風險券商綜合治理工作中得到大規模的集中運用?？傮w上來看，“三中止”措施的積極效果就是保證了金融機構能夠在寬松的司法環境下進行尋求重組的機會，或者在退市不可避免的情況下，保障所有債權人的公平受償。

在最高司法當局看來，被撤銷、關閉、整頓的金融機構采取“三暫緩”的司法措施十分必要。這是由于：第一，整頓金融秩序是一項具有全局意義的工作，人民法院的民商事審判工作必須服務于黨和國家工作的大局；第二，監管部門采取的撤銷、關閉、整頓等行政手段是履行國家監管權力的行為，不同于行業主管部門采取的整頓措施，是國家強制力的具體體現；第三，目前。我國關于金融機構撤銷、關閉、整頓、和解、國家接管、破產的法律規范尚不健全，尤其是對破產前的整頓沒有相應的法律規定，借鑒市場經濟法制發達國家的經驗，為鼓勵金融機構的重組，也應該采取“三暫緩”的司法措施；第四，金融機構的特殊性決定了行政程序的進行需要給予一定的司法保護。金融機構產生的風險具有突發性，需要在最短的時間內采取有效控制防范措施；金融機構債權人眾多，債權債務關系復雜。當前還普遍存在金融犯罪的問題，如果各地法院紛紛審判、執行，勢必使行政清算難以順利進行，影響整頓工作的進程。當然，在我國，司法權力所承載的政治功能使其在涉及金融系統穩定和社會安定的“大是大非”問題上，一定會和國家權力中樞保持一致，這也反映了司法機關追求自身現實利益的理性選擇。

然而，根據我國的《民事訴訟法》，對于當事人提起民事訴訟的申請，法律只規定了法院可以依法受理或者不予受理兩種情況，而并不存在“暫緩受理”這一中間狀態。事實上，“三中止”措施的合法性問題一直沒有解決，長期以來法院“三中止”通知時，并無確切的法律條文引用，往往是以“根據國務院有關批示精神”、“根據監管機構某某文件精神”、“為落實某某會議紀要精神”等作為通知的重要依據。不可否認，當金融機構出現危機時，監管部門對其經營活動進行某種程度的介入，在這種情況下法院在一定條件下頒布限制債權人訴訟的司法命令也是有一定合理性的，然而任何的權力行使都要以法律為準繩，如果缺乏明確的授權，就自行其事，那受到損害的不僅僅是債權人，還有司法的權威性和公正性。

盡管2006年《企業破產法》的頒布，確認了該項措施的合法性，但它僅僅是原則性地規定了“國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序”，至于“三中止”措施的具體受理法院、適用范圍、適用條件、審查程序、適用時間期限、監督和救濟方法、適用的法律后果等等仍然付之闕如。實踐中司法機關的自由裁量空間幾乎是無限的，換句話說，司法權力的行使過程中，它沒有任何理由可以拒絕金融監管部門和各級政府提出的要求，即使

其有自身的獨立判斷。顯然，作為我國統一權力的一個功能性分支，而不是權力制衡體系的單獨一極，法院系統在這個問題上的話語權其實是很有限的。

曾有人大代表在“兩會”期間質疑“三暫緩”措施的合法性，認為該項措施牽涉面大、涉及金額很高，因此在全社會引發了對司法公正的質疑。當事人因無法確切獲知最高法院“三中止”通知的具體內容，更無法就此提出異議，使得此類通知不透明，而且缺乏監督。而且各地法院紛紛模仿最高法院，自行公布了一批“三暫緩”企業名單，給正常的民事訴訟工作帶來影響。

三、“三中止”法律制度亟需完善的若干方面

首先。哪一級的法院有權作出“三中止”的決定?實踐中，除了最高法院之外，地方法院也不乏行此舉動的先例。然而這有可能導致司法權力掩護之下的地方保護主義，擴大“三中止”措施的適用范圍，畢竟債務人是地方的，而債權人是全國范圍的，考慮到當前我國司法機關受到地方黨政部門的嚴格制約，如果對“三中止”措施的決定權不作明確規定的話，有可能造成極為消極的后果。

還有，哪些企業可以適用“三中止”措施?除了處于行政處置程序中的金融機構之外，實踐中還出現了針對正常經營的金融機構的“特惠”措施，例如在2005年上市公司股權分置改革期間。作為保薦機構的證券公司根據最高院的通知也可以享受“三中止”的待遇。甚至還出現“三中止”措施的適用擴展到非金融類企業，例如在三九企業集團重組期間，作為大股東的國務院國資委特向最高人民法院申請“三中止”，這一申請經最高院批準，期間自2004年11月至2005年11月：最高人民法院還專門發文，要求涉及中國重型汽車集團下放地方管理企業經濟糾紛案件暫不受理、中止審理和執行。2008年頒布的《證券公司風險處置條例》則將“三中止”的適用范圍延伸到證券公司的關聯公司。

法院對“三中止”申請的審查程序和標準是什么?至少到目前為止，看不出在這一問題上法院有任何的實體審查標準或者程序性規范，幾乎是對于監管部門和地方政府的要求不做審查，直接按照有關“精神”執行。但是在證券公司的風險處置工作中卻出現了“三中止”措施啟動不及時，造成證券公司的處置程序開始日到“三中止”決定之日之間存在較長的政策空檔期，造成這種局面的一個重要原因就在于目前階段對“三中止”的審查不是基于法院的司法程序和法律標準，一定程度上演變成了一種游離于法律框架之外政策執行甚至是政治決策。

篇（8）

案件：2010年夏天，李先生父子參加某旅行社組織的“云臺山—洛陽—鄭州—開封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期間，導游擅自減少了香山寺和白居易墓園兩處景點，增加了一處購物點。返滬后，李先生父子向旅游質量監督部門投訴，因多次協商未果訴至法庭，由于實在氣不過，故要求旅行社補上兩處景點，并承擔相關交通、餐飲、住宿等費用。

法院審理后認為，旅行社不履行旅游合同的約定并非出于不可抗力，這一做法已構成違約。考慮到旅游合同具有特殊性，不宜強制履行，以賠償經濟損失為妥，法院判決旅行社賠償李先生父子經濟損失2400元。

提醒：旅游中臨時更換景點的現象很普遍。游客一旦發現在旅途中，導游任意更改景點，應及時溝通、現場協商解決；如果協商不成，應根據實際情況提出合理賠償方式，并以實際發生的損失為限提出賠償。從法律上來說，旅游合同屬于精神消費合同范疇，目的在于身心愉悅放松。李先生父子這種強制旅行社繼續履行合同的做法，既無法實現合同原有目的，對旅行社來說也過于苛刻，法院出于公平性原則的考慮，一般會采取經濟賠償的做法。

問題2：買到假貨能否獲賠

案例：在跟團游中，一般旅行社都會在旅途中安排若干購物時間，讓旅客選購一些當地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游時，在導游帶領下來到一家“鉆石坊”購物，商店營業員向他推薦一塊“南非產稀有綠寶石”，商店總經理還親自簽署保證書證明商品品質，并出具正規購物發票。時隔五年后，朱先生把寶石拿去檢測，卻被告知寶石根本不是天然形成，遂將旅行社告上法庭。

旅行社辯稱，游客對旅途中購買商品及旅游質量的投訴，應在3個月內進行，朱先生的訴訟早已超過訴訟時效，旅行社已無法查清這家“鉆石坊”的具體情況。此后，原被告雙方達成庭外和解。

提醒：旅游過程中遭遇購物欺詐，游客除向法院起訴，還有兩種解決方式：一是與旅行社協商，按規定，在指定購物點買到假貨，90天內游客如果無法從購物點獲得賠償，可憑借有效憑證要求旅行社先行賠付；二是向消費者協會、旅游行業協會投訴，通過第三方介入，快速達成賠償或補償協議。

總之，游客在旅途中購買紀念品尤其是高價商品的時候應三思，不要輕信店員的如簧巧舌，許多店家就是利用游客退貨不便、不了解當地物價行情的特點推銷假冒偽劣商品。

問題3：發生意外能否獲賠

案例：2010年春節期間，張老伯參加某旅行社組織的新馬泰旅游，在泰國金沙島下水游泳時不幸溺水身亡。張老伯家屬將旅行社告上法庭，認為他們組織活動時沒有盡到提醒義務，對海水深度、是否適合游泳等問題未作警示，事故發生后也沒有及時組織搶救治療。

法院審理后認為，張老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示義務負次要責任，應賠償張老伯家屬喪葬費、救治費等25.7萬元。

提醒：近年來，由海島游，高山游等危險程度較高的旅游引發的游客意外身亡事件時常出現在媒體上，旅游安全這個老生常談的問題還是要引起游客的重視。首先，對于旅游中可能會參加的具有一定人身危險性的項目（如爬山、潛水等）。旅行社作為“安全保障義務人”，有責任向游客進行風險預告。而游客自己也應當重視自身安全，在簽訂履行合同前要求對方提供具體行程安排，以便采取措施防范風險；此外，即使游客在自由活動過程中參加危險項目，也可要求旅行社提供保護措施，防患于未然。

但出門旅游，總怕有個萬一，因此游客還應樹立風險轉移意識，除了旅行社一般都會代為購買的旅游團體險之外，對于有一定危險性的旅行，還可以再自行購買個人旅游意外險。

問題4：遭遇敲詐如何處理

案例：2008年，王先生跟團前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名當地年輕女子引誘其到一家康體中心的包廂按摩。隨后幾名男子沖進來把王先生抓住，以要曝光告訴其單位及家人為由，對這名游客進行敲詐。萬般無奈之下，王先生只能在被敲詐了1萬元后才得以脫身。

然而在逃離現場后，王先生記下現場位置，并立即和隨團導游取得聯系，導游知道后，隨即撥打了海口市110報警，由于報警及時，王先生很快通過警方成功取回被敲詐的錢財，并懲罰了敲詐者。

提醒：出門在外，人生地不熟，不少游客在遇到當地人敲詐時，往往會出于保護面子或者保護人身安全的考慮，只能認栽。但正確的做法是，既不能與敲詐者發生肢體沖突（由于自己勢單力薄，直接沖突往往會對人身安全不利），也不應該忍氣吞聲，而是應該積極尋求旅行社和當地政府及相關主管部門的幫助。如果是跟團出游，則應該第一時間和導游取得聯系；如果是自助游，則最好在出發前了解清楚當地處理旅游糾紛的相關部門聯系電話，以備急用。

問題5：維權索賠多少合適

案例：2007年8月，9名來自寧波的游客在廈門旅游時，因旅行社的不合理安排而在一景區耽誤了4個小時，個別游客出現中暑病情，事后游客向旅行社索賠200元和一箱水果。旅行社也認可索賠要求，但稱現金不足希望第二天返回廈門機場時賠付。9名游客懷疑旅行社誠意，因此拒絕前往機場，開始罷餐抗議，并提出更為苛刻的賠償要求：退還全部團款，并負責他們的吃住行以及返程機票，還要每人賠償精神損失費和誤工費3000元以及書面道歉，保留回去后進一步投訴的權利。這樣的過份要求當然遭到了旅行社的拒絕。事后在旅游部門的協調下，旅行社同意賠償每名游客500元。

提醒：由于媒體上刊登的各類旅游糾紛層出不窮，因此眼下不少游客在遭遇旅游糾紛時，容易出現過度維權的現象，“獅子大開口”，開出了遠超合同約定的賠償要求，這不利于糾紛的快速、有效解決。尤其當糾紛是一些并不違反合同但使游客不滿的事情，比如車、船、飛機晚點，餐飲不合胃口等，有些是旅行社與交通部門、酒店、飯店協調上出了問題，屬于旅行社工作失誤，但出現問題并非其本意。按照合同，旅行社要給游客差價賠償，但不會影響繼續旅游，而有些游客卻提出不住店、不吃飯、不登機、要求返程并加倍賠償等，就屬于過度維權。結果很有可能既無法獲得所要求的過高賠償，又中斷了旅行，使自己的損失進一步擴大。

理財金手指：有意識保留證據最關鍵

旅游者遇到旅游糾紛時，要注意以下幾個方面：

一、在旅途中若遇旅游糾紛，可先與組團社的全陪、領隊或地接社導游多溝通，不能解決時，再與組團社聯系，要求妥善處理。要及時向他們反映自己的意見和建議，聽取旅行社的答復后再做決定。若旅行社拒不接受意見，應注意收集證據，待行程結束后再向旅行社交涉或向有關部門投訴或通過法律途徑解決。如果客觀條件允許，也可以當場向旅行社交涉要求采取補救措施，接受旅行社的合理補救措施，并繼續完成旅程。

篇（9）

1997年3月，被上訴人（原審原告）中國銀行天津市分行（以下簡稱中行天津分行）與原審被告天津億利達毛紡織廠（以下簡稱毛紡廠）簽訂《貸款合同》，約定中行天津分行向毛紡廠貸款人民幣400萬元，期限6個月。同時，中行天津分行與上訴人（原審被告）北方國際集團天津億利達有限公司（以下簡稱億利達公司）簽訂《保證合同》，由億利達公司承擔上述貸款合同的連帶責任保證，保證期間為貸款合同到期后6個月。《貸款合同》、《保證合同》簽訂后，中行天津分行依約放貸，毛紡廠在貸款到期后未償還貸款本息，億利達公司未履行保證責任。中行天津分行多次向毛紡廠致函或發出《債權確認書》，毛紡廠均蓋章予以確認。中行天津分行于2001年7月向億利達公司送達《履行擔保責任的通知書》。億利達公司在該通知書上蓋章確認，并送交中行天津分行。2002年1月億利達公司又在中行天津分行的《擔保確認函》上蓋章確認，至訴前，毛紡廠共欠中行天津分行貸款本金400萬元及利息1572828.12元。

裁判結果

一審法院經審理認為，中行天津分行與毛紡廠簽訂的《貸款合同》和與億利達公司簽訂的《保證合同》均合法有效。毛紡廠未按期歸還中行天津分行貸款本息，億利達公司未履行保證責任，均屬違約行為，應負民事責任。一審判決：1.由毛紡廠償付中行天津分行貸款本金400萬元和截至2001年12月20日的利息1572828.12元及到實際給付日止的利息、罰息；2.上述償付事項，由億利達公司承擔連帶責任。

后億利達公司提起上訴。二審法院經審理認為，中行天津分行與毛紡廠簽訂的《貸款合同》及與億利達公司簽訂的《保證合同》均合法有效。原審法院判令毛紡廠償付中行天津分行貸款本息正確。在約定的連帶責任保證期間內中行天津分行未要求億利達公司承擔保證責任。依據法律規定判決：一、維持一審判決第一項；二、撤銷一審判決第二項；三、駁回中行天津分行要求億利達公司承擔保證責任的訴訟請求。

篇（10）

Abstract: the construction contract is construction and installation engineering contract, as agreed by the developer and contractors to complete construction and installation engineering, contact understand each other's rights, rights of contracts. Construction enterprises to seek healthy development, must solve the problem of good how to avoid risk.

Key words: the contractor; Construction contract; The risk

中圖分類號：文獻標識碼：A文章編號：2095-2104(2013)

施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發包人和承包人為完成約定的建筑安裝工程，明白互相權益、權利聯絡的合同。施工企業要謀求良性發展，必須解決好如何規避風險的問題。

一、簽約前的風險防控

1、應全面了解簽約對方基本情況及項目情況，做到知己知彼，具體應重視以下幾點：

1）了解簽約當事人情況：應查看對方單位簽約人的本人身份證和授權委托證書；

2）了解對方公司基本情況：應對簽約對方公司的性質、經營范圍、注冊資金及法定代表人等基本信息進行審查；

3）了解簽約項目情況：通過業務部門到對方公司實地考察情況及在有權部門了解工程立項手續、相關許可（如土地、環保、規劃、設計等） 等。

通過全面了解對方公司的主體資格、企業社會信譽及履約能力，才會盡可能避免合同簽約對方給企業帶來的風險。比如某公司在簽約前未查驗對方營業執照或工商登記，對該公司的性質、經營范圍、注冊資金及法定代表人等基本信息不甚了解，在索要貨款時才發現對方無任何財產或下落不明，給公司造成了巨大損失。

2、防范承包人資格問題導致合同無效（自身能不能承接的問題） 。

在了解工程項目情況的基礎上，承包人應確認自身有承包該項目的相關施工資質，防范此類給所在企業帶來災難性的風險發生。根據《建筑法》及司法解釋的規定， 承包人未取得施工資質或超越施工資質的、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義的，屬于無效合同；無效合同法律后果是：合同雙方原則上按實結算，承包方的利潤不受保護，（在約定計價標準高于高于工程所在地計價標準時按低標準計價），合同約定發包商承擔的違約責任、賠償責任就談不起來。

二、簽約中的風險防范

合同條款應全面、嚴密、規范，權利義務對等、且界限比較清楚。合同條款不全面、沒有將合同雙方權利義務表達清楚、文字不嚴謹、不嚴密、書寫不規范、前后沖突等易引發履行爭執，故在合同簽訂時應注意以下幾點：

1、正確使用合同名稱和文本。合同名稱應當規范，應與合同內容相符。如有必要，企業可以制訂統一規范的合同文本，因為其條款全面、嚴密、規范，權利義務對等、且界限比較清楚。尤其在當事人礙于面子，在專用條款未作詳細約定的時候，作用非常大。而且在“通用條款”里有許多默認條款對承包商很有利，主動操作，能夠轉移風險，但使用時仍應視具體情況采用。

2、工程計價標準和計價方法一定要在合同中約定清楚，不能含糊不清。

3、盡可能在合同中約定“可調價款”，因固定價款的風險較高，可調價款風險次之，成本加酬金的價款風險最低。如果合同中約定了對通貨膨脹、工資和物價上漲、稅收增加等價款調整，那么該情況出現，承包商就可以避免此類風險。而且采用固定總價，如果工程范圍不確定，投標時設計圖紙不完整，承包商無法精確計算工程量，也無法預測工程量，可能造成承包商嚴重損失。

4、如果工程要求墊支，應在合同中約定墊資使用辦法、歸還方式、歸還期限、墊資利息的利率及違約責任等作出細致、明確的規定，最大限度地減少墊資風險。

5、工程款支付的約定應明確以下幾點：

1）付款基數：是合同價款還是工程結算總價款？

2）竣工的含義：是整體還是部分？

3）驗收的含義：是驗收報告日還是驗收備案日？

4）保修款的返還時間、方式等。

6、結算、結清價款的期限應約定在優先權保護期間內，即驗收后六個月內。

7、履約擔保方式：簽訂施工合同時，發包方或業主經常會要求施工企業提供履約擔保。對施工企業來說，提供的擔保方式不同，所承擔的風險就不同。盡可能的用保函或抵押代替保證金，實踐中保證金（履約或質量保修等）往往會達到工程款的5~10％，而其支付時間被延遲1~2年，而屆時業主肯不肯或者有沒有能力支付這筆錢都是一個未知數。對此施工單位可以嘗試與業主洽商提前拿回保證金，轉以金額較高的保險單來代替，這樣，既不占用施工單位的資金，又能夠滿足質量保證的需要。對付出的履約保證金要按形象部位采取遞退式返還方式，及時收回資金，降低風險。

8、盡可能要求發包方提供付款擔保。

9、違約責任的約定：工期違約金應設置最高限額 ，盡可能地具體、對等約定發包方遲延付款、驗收、結算的違約責任（例如承擔違約金的數額或者利息），例如，不要籠統寫成“甲方違約承擔違約責任”，要寫成“遲延結算一日，承擔##元違約金等”。一般也不要寫合同價格百分比。乙方質量違約，不能籠統寫成“發現質量問題，按合同價#%罰款”，質量問題有大小，要分整體和分項的。

10、質量標準的約定：一是要適度 ；二是要清楚 。

11、工期。 工期是總承包商必須密切關注的問題，業主往往對逾期違約金的規定非常苛刻，一旦不能如期竣工，施工單位每天都要承擔違約金，數額幾乎都會在萬元／天左右。因此，對工期的承諾必須慎重，要經過周密細致的測算，不能為了競標而胡亂答應。法律認可的開工時間是以業主簽發的開工通知書為準的，承包單位在簽訂施工合同時必須特別注意此項的約定。

12、不可抗力 。法律雖然對不可抗力有相應規定，但那都是最基本的。具體到工程建設領域，我們有必要詳細界定“約定的不可抗力”，比如暴雨、狂風、大面積爆發的傳染性疾病等等，施工單位應盡量爭取將上述情況列入“約定的不可抗力”，以減輕施工單位的不確定風險。

13、正確選擇糾紛解決方式：根據司法解釋，施工合同可選擇法院管轄地點。施工企業應盡量選擇能夠降低成本的糾紛解決方式（訴訟或仲裁）和地點,且備案合同與存檔合同的描述要一致，避免黑白合同，否則后患無窮。

三、履約中的風險防范

1、應建立合同交底制度，加強合同變更管理

合同交底能讓項目部人員了解合同內容、增強合同意識；項目人員了解自己的權利義務界限及工作程序；能提前發現合同問題和潛在的風險，重點關注和采取措施。項目人員對合同中的風險條款了然于胸，能夠主動從法律證據的角度思考、理解合同的履行。

2、重視變更、索賠管理

1）一定要在合同約定的期限內確認變更和提出追加價款，否則，過了合同約定的時間，再充分的證據都無濟于事；

2）提出直接追加合同價款的同時，應提出工期、經濟損失補償的請求；

3）通常，變更的實施、追加價格、補償談判和業主批準在時間上存在矛盾，避免變更實施完畢后有關追加價款、補償達不成協議，可放慢變更施工進度，等待談判，同時主動保存收集證據。

3、狠抓質量——施工企業生命線

司法解釋規定，無論合同是否有效，只要質量合格（維修后合格），可以按照(參照) 約定給付工程款，只要質量不合格（修復后人不合格），發包人可以不給付工程款。如果嚴重不合格，不但不給錢，而且施工企業還要賠償發包商的損失?？梢?，質量就是施工企業的生命線！質量是根本！

4、避免“黑白合同”的風險

“白合同”是指針對招投標工程簽訂的，且經過政府有關部門備案的施工合同?！昂诤贤敝傅氖请p方當事人“私下”簽訂的，且對備案合同作實質性變動的未備案的合同，一般冠名為“補充協議”。“黑合同”因規避招投標法，對白合同作了實質性改變，因此，最高院的司法解釋明確規定，“黑合同”不能作為結算依據。為了避免“黑合同”不能作為結算依據的風險， 如果招標合同的補充協議對承包商不利時一定要去備案。非招標合同補充協議也盡可能備案。

5、防范安全事故的發生

現在，工地上死亡一個人的處理費用有時可以消耗施工企業一年的利潤，除了經濟責任，行政、刑事責任的風險也很大。一個項目出事了，可能影響一個企業。一個企業如果失去了市場的信譽，如果被剝奪了投標的機會，那反過來又影響一個企業幾百乃至幾萬人的生活問題。一個事故始終具有牽一發動全身的破壞性。建議在依法用工（須簽訂用工合同、購買養老、工傷、保險）、防止傷亡的同時，辦理施工線場人員的工傷保險，購買商業工程傷害保險。

6、應合法分包，不轉包，保證分包合同有效

法律規定，把專業工程或勞務作業分包給不具相應資質的個人或單位，未經業主或發包人同意而擅自分包，為違法分包，分包合同無效。把主體工程分包，視為轉包，轉包合同無效。 接受分包的一方首先必須要有相應的資質；其次要取得業主的同意，在實踐中，業主可能會把機電安裝、暖通空調、消防、鋼結構、電梯、玻璃幕墻等專業工程直接分包出去，再由指定專業的分包商與總承包商簽定分包合同。總包單位在此時要特別注意責任限制的問題，理論上，分包與總包應對業主承擔連帶責任，但如果專業分包是業主指定，就可能會出現比較特別的情況：一是分包商因能力問題在工期上與總包無法配合；二是分包商受業主的指使，故意拖延工期，以使總包不得不承擔違約責任。因此，在指定分包時，總包應力爭在合同中限制自己的責任。

7、合法推動竣工驗收，有效防止業主拖欠工程款

目前，業主或發包方以沒有驗收、沒有結算為借口拖延工程款的現象很普遍，對此，最高法院在《施工合同糾紛案適用法律問題的若干解釋》中的做出了有利于承包商的規定：發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告的日期為竣工日期；未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有工程之日為竣工日期。應保存好“提交”、“轉移占有”等與之關聯的證據,“提交”的方式，如郵寄（傳真、電子郵件確認等等），要查詢并保存回執，以利于經濟糾紛的解決。

8、巧用結算資料，防止業主拖延結算

《建設工程價款結算暫行辦法》（2004年10月20日財政部、建設部聯合）中的關于“發包人應在收到竣工結算文件后的約定或法定期限內予以答復，逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”的規定，以及最高人民法院的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！?因此，承包在工程竣工驗收合格后，應及時報送完整的竣工結算報告，且應盡量讓建設單位簽收，明確收件時間及報送的資料清單。

9、及時提訟

關于訴訟，也就是打官司，我們提有如下建議：

1）密切留意發包方，警惕“惡意”拖欠、逃債行為。對惡意拖欠者，一有苗頭，就下手，否則即使判決勝訴，最終也只能是一紙空文。

2）不能及時訴訟的，應避免超過訴訟時效，保留時效中斷證據。

3）避免超過工程款優先權主張期間。目前優先權也只能通過訴訟主張，優先權訴訟要在驗收后6個月內提起?？芍鲝埖慕ㄖ炏葯喾秶ǎ阂皇侵苯淤M，即直接成本，包括定額直接費、其他直接費、現場管理費和材料價差；二是間接費，即間接成本，包括管理人員工資、勞動保護費等十多項；三是利潤，由發包人按工程造價的差別利率計付給承包人；四是稅金，包括營業稅、城市建筑稅、教育費附加等。此外，墊資部分也屬于工程款的一部分，可受建筑優先權保護。

參考文獻

[1]《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋法釋》（2004）14號

[2]《建設工程價款結算暫行辦法》（2004年10月20日財政部、建設部聯合）