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一、施工單位勞務用工的使用現狀及問題
(一)施工單位勞務分包制度的發展
勞務分包制度始于計劃經濟體制的轉軌。1984年,國務院《關于改革建筑業和基本建設管理體制的暫行規定》(國發〔1984〕123號),以建筑業作為的突破口,將施工企業率先推向市場。改革建筑安裝企業的用工制度,國營建筑安裝企業,要逐步減少固定工的比例。今后,除必需的技術骨干外,原則上不再招收固定工,積極推行勞動合同制,增加合同工的比重[2]。同年,《國營建筑企業招用農民合同制工人和使用農民建筑隊的暫行辦法》中指出:“企業根據生產任務的需要,經當地城鄉建設主管部門或人民政府批準,可以使用農村建筑隊參加施工。使用的形式包括單純提供勞務、分部分項承包工程、包工包料包費用或聯合生產經營。”[3]
2001年4月,建設部《建筑業施工資質管理規定》(建設部令第87號),對施工企業實行資質管理,將施工企業分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列,提出勞務分包企業的概念,通過勞務分包來滿足建筑用工的需求。
建立勞務分包制度發展建筑勞務企業的初衷在于規范建筑勞務市場,保障農民工權益,保證稅收征管。
2005年8月,建設部于《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中提出,從2005年7月1日起,用三年的時間,在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度,農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納,“包工頭”承攬分包業務基本被禁止[4]。但調研發現施工單位的勞務用工現狀還未實現這一政策期望。
(二)施工單位目前的用工情況
施工單位承接工程后即配備相應的管理人員組建項目部,采購主材、輔材,調度施工機械,另外找“包工頭”組織農民工進行各?作業的具體施工。“包工頭”牽頭的農民工隊伍以掛靠的勞務分包企業名義與施工企業簽訂勞務分包合同,或者以作業班組的形式與施工單位簽訂建筑施工內部承包協議。施工單位的項目部人員組成有三種方式,見圖1。
第一種是施工單位聘用的員工,具體分為施工企業派出的管理人員和在項目當地招聘的輔助人員。前者通常是國企的正式員工,與施工單位有長期的勞動合同,參與項目部的組建,職位上表現為項目經理、技術人員、財務人員以及人事、機料、安保等部門的負責人。后者通常在施工當地招聘,根據施工期限簽訂3~4年的短期勞動合同,職位上表現為文員、司機、炊事員、守夜人等。項目部對自己的員工能進行有效約束,并按照《勞動法》規定為這類人員繳納社會保險。但在整個項目人員中,此類員工的數量占比很小。
第二種是勞務分包企業的人員。勞務分包企業自2001年以獨立法人的名義對外承接總承包和專業分包企業的勞務分包服務,對內與員工形成勞動合同關系,為員工繳納社會保險,并組織員工的技能培訓。大型施工單位將施工作業分包給勞務分包企業,不僅可以取得正規的成本票據,還無需承擔施工人員工傷意外的賠償責任。本次調研的施工單位雖有部分勞務發票,但在人工費用中占比不足5%,可見勞務分包企業還不是主要的勞務用工模式。
第三種是由“包工頭”牽頭組成的施工隊,即通常所說的“農民工建筑隊”。通常由“包工頭”出面,與施工單位簽訂“內部”承包協議,或以掛靠的勞務企業名義分包施工作業。施工單位與這些農民工一般不簽訂勞動合同,不辦理社會保險,甚至沒有直接聯系。包工頭憑“內部”承包協議與施工單位結算工程款后,農民工按照完成的工作量與“包工頭”結算工資。一般而言,農民工與“包工頭”之間形成的是口頭協議,既沒有簽訂勞動合同,也不辦理社保關系。“包工頭”編制農民工工資表,施工單位按照總承包合同約20%~30%的比例計入人工費,其余分包金額則由“包工頭”找來材料、機械租賃的代開發票入賬。 “包工頭”牽頭組成的施工隊是建筑行業現行的主要勞務用工模式。
(三)現行勞務用工模式在“營改增”后的困境
從施工單位目前的用工情況可以看到, “包工頭”現象大量存在,勞務分包企業沒能在建筑市場發揮政策的預期作用。
一是施工資質難以取得。《建筑業企業資質等級標準》(建建〔2001〕82號)對勞務分包企業十三項作業資質均做了嚴格要求,除申請單位的注冊資本、技術員數量、技術負責人資質、近3年完成勞務分包合同金額、機具均要達到相應條件外,還要求作業人員持證上崗率100%[5],造成民營隊伍對申辦施工資質望而卻步,導致市場上勞務分包企業的數量稀缺。通過國家統計局網站可查到:施工總承包單位2012年43 031家,2013年46 113家;專業承包單位2012年33 249家,2013年33 415家;勞務分包企業2012年6 606家[6]。按總承包及專業承包平均年增長率5.39%預測,2016年我國勞務分包企業才8 149家。到2015年施工資質的取得條件才有所降低,《建筑業企業資質標準》(建市〔2014〕159號)變作業人員持證上崗率100%為經考核或培訓合格的技術工人不少于50人。
二是已有的勞務分包企業出于稅務風險考慮,不愿給掛靠的施工隊開具過多發票。勞務分包企業只是出借施工資質給“包工頭”承攬業務并收取掛靠費,并不管理“包工頭”的施工隊伍及辦理社會保險,也就不愿過量開票以免稅務機關稽查。
建筑業“營改增”后,現行的勞務用工模式成為施工單位必須面對的現實困境。
一是農民工安全等意外事件引起的法律賠償問題。包工頭與施工單位簽訂“內部”承包協議或是以掛靠的勞務分包企業名義與施工單位簽訂勞務分包合同,均沒有給農民工繳納社會保險。一旦發生意外事故,施工企業會被認定與農民工存在勞動合同關系,承擔法律賠償責任。
二是施工單位編制農民工工資表會帶來稅務風險。增值稅嚴格實行以票管稅,對專票的開具有著嚴格的管理。被掛靠的勞務分包企業不愿意虛開發票,施工單位編制農民工工資表又無法取得人工成本的專用發票抵扣。無進項稅額抵扣將加大施工單位的增值稅稅負,且編制農民工工資表形式還可能引發企業所得稅的稅務風險問題。
二、建筑勞務分包企業的損益分析與評價
大型施工單位有迫切的勞務需求, “營改增”后可以通過成立勞務分包企業來滿足需求并完善增值稅抵扣鏈條。勞務分包是建筑市場發展的趨勢,大型施工單位成立勞務分包企業相比外部選擇勞務分包企業、接受勞務派遣等是否更為經濟,可以建立模型進行分析比較。
(一)勞務用工方式的損益模型建立
解決勞務用工需求,大型施工單位有以下幾種方式可供選擇:(1)成立勞務分包企業,由于年勞務分包需求大于500萬元,會取得一般納稅人資格;(2)外部選擇勞務分包企業,一般納稅人資格或小規模納稅人;(3)接受勞務派遣,供應商按差額計稅或一般計稅。
勞務分包企業的凈利潤是分析的基礎式子,表示如下:
中圖分類號:TV544 文獻標識碼:A 文章編號:1009-2374(2013)09-0139-02
1 我國工程監理的發展
(1)工程監理是受工程項目業主委托為業主所進行的工程項目管理。監理單位及其派駐現場監理機構,是工程承建合同的管理者、工程現場施工管理者和承建合同關系協調人。
(2)工程監理的名詞源于日本1939年制訂的《建筑士會會員業務規程》和1950年制訂的《日本建筑士法》。
(3)工程監理是一門關于工程項目管理的科學。工程項目管理作為一種專門的工程管理和咨詢行業,其早期為雇主提供工程設計、材料采購、施工組織、施工管理以及工程量測與計量服務的建筑師和測量師,可以追溯到歐洲產業革命發生以前的16世紀。此后,特別是在第二次世界大戰以后,隨著科學技術的進步、工程建筑業的繁榮和市場競爭的激烈,工程項目管理科學不斷得到發展。
(4)實行工程監理制是我國工程建設管理體制改革的重要舉措,也是積累經驗為最終實行與市場經濟發育國家工程建設管理體制接軌的重要步驟。 1983年,位于云南黃泥河上的魯布格水電站引水系統工程首次采用國際咨詢工程師聯合會編制的《土木工程施工合同條件》,按世界銀行要求采用競爭性招標方式進行國際招標。在魯布格引水系統工程中,魯布格工程管理局作為施工合同條件規定的工程師機構,履行工程質量、施工進度和合同支付等合同目標控制和工程施工管理職責。
(5)1987年7月,國家建設部正式提出實行工程建設監理制度。通過工程建設管理體制的改革實踐建立并不斷完善了項目法人責任制、工程招標承包制和工程建設監理制。20世紀80年代中后期以來,在閩江水口、廣西鹽灘、云南漫灣、清江隔河巖、廣州抽水蓄能電站等一些大型水利水電工程推行工程監理制并取得成功的基礎上,我國大中型水利水電工程項目普遍實行了工程監理制。
2 工程監理的職責、地位與作用
(1)工程監理是一門技術密集型的工程建設管理服務行業,國家對工程監理單位和監理工程師實行執業資格和注冊管理制度。監理單位和監理工程師按工程項目法人授權,依據工程建設管理法規和工程建設合同文件規定開展工作。
(2)在工程建設過程中,監理單位應按工程監理合同規定,建立監理機構進駐施工現場,履行監理單位的合同義務。監理機構作為工程承建合同的管理者和工程現場施工管理者,承擔工程質量目標、工程進度目標、合同支付目標等合同目標控制的檢查、監督和管理責任。在工程承建合同履行過程中,監理工程師作為工程項目法人與工程承建單位之間合同關系協調人,以獨立的判斷公正地協調工程承建合同雙方的合同爭議。
(3)20余年的工程監理實踐表明,工程監理制作為一項重要制度在大、中型水利水電工程建設項目中全面推行,取得了提高工程質量、加快工程進度和節約工程投資等明顯的效益。
(4)為保持工程監理的公正性,工程監理公司不得在同一工程項目同時為業主和其他工程建設方提供服務。這也是國外工程咨詢業界的執業準則。
3 業主委托監理單位進行管理
(1)適用于我國工程監理制的合同條件必須是明確業主委托監理單位對工程承建合同進行管理和對合同目標實施控制的合同條件。
(2)FIDIC《土木工程施工合同條件》是由業主委托工程監理單位對合同目標進行控制,并要求工程監理單位對工程承建合同實施全過程進行監督的合同條件。FIDIC《土木工程施工合同條件》(第4版1988年訂正版)正式條文共分27節、72條、194款。其中涉及到工程師職責或權限的部分分別占25節、56條、122款。它對工程師的職責、權限以及對于合同目標控制和合同管理工作中應履行的義務做出了詳盡的規定。
(3)《中華人民共和國標準施工招標文件(2007年版)》《通用合同條款》正式條文共分24節、131條、295款。其中涉及到監理人職責或權限的部分分別占24節、79條、136款。它對監理人的職責、權限以及對于合同目標控制和合同管理工作中應履行的義務做出了詳盡的
規定。
4 監理工程師應具有良好的職業準則
(1)工程監理對監理工程師的道德品質、技術素質、敬業精神、協調能力、組織效率和決策水平提出了很高的要求。監理工程師的職業道德和行為準則是監理公司企業文化的體現,也是監理單位商業信譽的體現。
(2)《中華人民共和國建筑法》第三十四條明確規定:“工程監理單位應當根據建設單位的委托,客觀、公正地執行監理任務。”
(3)監理機構應嚴格履行工程承建合同,為業主服務、向業主負責,公正地維護各方的合同權益,正確運用監理的職責和技能,指導、檢查、督促工程承建各方切實履行合同義務與責任,盡職盡責地為業主服務、為工程建設服務。
(4)監理工程師必須具備守法、廉潔、公正、科學、求實、敬業、勤業的職業準則和堅持原則、嚴于律己、尊重他人、樂意合作、團結協作又敢于負責的思想品德。在處理可能影響承建方的權益、責任與風險事項時,監理工程師應在其被授予的監理權限范圍內,在全面考慮合同條件和實際情況的基礎上,以其獨立的判斷做出公正的處理。
(5)工程監理單位及其監理工程師的行為、業務技能與責任能力對業主和工程承建方都是一種合同風險。業主是工程建設項目的出資人或投資者,工程監理單位受聘于業主,履行其監理職責,行使業主授予的監理權限,并由業主對工程承建方承擔合同責任。為業主提供服務并向業主負責是工程監理單位的合同義務,工程監理單位通過其合同義務的履行而獲得其合同權益,也承擔其相應的合同責任。
(6)工程監理單位和監理工程師的獨立性,是指他們在履行合同職責和行使監理權限時,應以獨立的法人地位和獨立的人格行為,運用其所具備的技能、經驗和責任能力作出獨立的評價和判斷。工程監理單位和監理工程師的獨立性是工程監理單位和監理工程師行為公正的前提。工程監理的公正性和監理工程師具備良好的職業準則有利于工程建設項目投標人給出合理的投標報價,并為合同履行創造一個良好的和促使合同雙方能夠相互信賴的合同環境,而最終使業主受益。
5 結語
合同雙方均具有切實履行合同義務的誠意。
(1)工程監理制同業主責任制和招標承包制一樣,是市場經濟的產物。市場經濟是法律經濟,是競爭經濟,也是信用經濟。合同雙方都具有切實履行合同義務的誠意,是工程建設順利進展的最基本的合同環境。
(2)業主和工程承建方都具有履約的誠意,立約雙方以公平競爭的方式來進行雙向選擇,業主和承建單位有著相容的利益目標,即業主愿意以合同規定的價格和支付方式采購工程項目,承建方保證按合同約定的時間和質量要求完成工程項目并按合同價格取得酬勞是雙方立約的
基礎。
(3)承建單位作為工程項目的實施者,應以足夠的責任能力和自身的商業信譽作為保證,切實履行合同義務,包括遵照合同條件規定,接受工程監理單位或其監理機構的監理,確保工程建設目標按合同約定的時間和質量要求完成。業主作為工程項目采購方應以提供合同條件和商務支付的能力作為保證,切實履行合同義務,包括尊重工程監理單位所作出的判定。
參考文獻
[1]王雪青,孫慧.工程估價[M].北京:中國建筑工業出
版社,2006.
[2]中國建設工程造價管理協會.建設工程造價管理相關文
件匯編[M].北京:中國計劃出版社,2006.
二、監理責任的定義
1、監理單位應承擔的行政責任
如果監理單位自身存在以下不規范行為:(1)越級本單位資質承攬工程;(2)轉讓監理業務;(3)以欺騙手段取得資質證書承攬工程;(4)與建設單位或施工單位串通,弄虛作假,降低工程質量的;(5)將不合格的建設工程、建筑材料、建筑配件和設備按合格簽字的;(6)允許其它單位或個人以本單位名義承攬工程的;(7)未取得資質證書承攬工程的;(8)與被監理單位的施工單位及建筑材料、建筑配件和設備供應單位有隸屬關系或者其它利害關系承擔該項工程監理業務的。<建筑法>、<建設工程質量管理條例>、<工程建設監理規定>、<工程監理企業資質管理規定>等法律、法規對監理單位的處罰界限已有明確規定,監理單位將被處以罰款,責令改正、停業整頓、降低資質等級或者吊銷資質證書、沒收違法所得等。
2、監理單位應承擔民事責任。
根據<建筑法>第三十五條的規定,“工程監理單位不按照委托監理合同的約定義務,對方應當監督檢查的不合格或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任。”從該條款可以明確,監理單位在監理工作中違反合同或者不履行其它義務,或者由于過錯侵害國家、集體、他人的利益,應承擔民事賠償責任。
3、工程監理在施工中質量控制方面應承擔責任
工程施工質量是由施工企業直接負責的,如果監理單位未按照有關依據或者未盡合同義務實施監理而造成工程施工質量失控的,應承擔相應監理責任,具體問題應具體分析:
(1)如果監理單位依照有關法律、法規以及技術標準、設計文件,按照《建設工程監理規范》的程序和職責,履行了監理合同相關義務,因施工企業的管理水平、技術素質等因素達不到承包合同規定的質量要求(如合同規定質量等級為優良,而實際完成的質量等級為合格),監理單位不承擔責任。
(2)如果監理單位不按照監理合同約定履行義務和職責或者不按照規定的監理程序,對應當監督檢查的項目不檢查或不按照規定檢查,造成質量問題,給建設單位造成損失的,應承擔相應的賠償責任。累計賠償總額不應超過監理報酬總額(除去稅金)。
(3)如果監理單位所派的監理人員“勤奮認真地工作”,由于其工作能力、水平不夠或者實踐經驗不足,該發現的問題而未發現,造成施工質量問題,給建設單位造成損失的,應承擔相應的連帶賠償責任。
(4)如果監理單位與施工單位串通,弄虛作假,降低工程質量的;或者將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件和設備按照合格簽認的,并謀取非法利益,將受到相應的行政處罰(詳見行政法規)。如果上述行為給建設單位造成損失的,監理單位將承擔連帶賠償責任。
4、工程監理在施工進度控制方面應承擔責任
(1)因為《建設監理規范》第5、6條中第1款、第二款明確規定,總監有責任審批施工單位報送的施工總進度計劃,年、季、月施工進度計劃。如果監理單位所批準的計劃在實施過程中,出現了因施工進度計劃編制錯誤或者有遺漏項目等原因導致工期延誤,除了承包單位要承擔主要的責任外,監理單位也負有審批責任。
(2)根據《規范》第5、6、3條規定的有關內容,如果監理單位工程師未進行跟蹤檢查施工進度計劃的實施情況,或者發現實際進度拖后于計劃進度,又沒有及時采取相應控制措施,督促施工單位加快施工進度,按期完成進度計劃,聽之任之,監理單位應承擔失察責任。
(3)根據《規范》第5、6、4條的規定的相應內容,如果監理單位在監理月報中未向建設單位報告工程進度和所采取進度控制措施的執行情況,并沒有提出合理預防由建設單位原因導致的工程延期及相關費用索賠的建議,監理單位應承擔過失責任。
5、工程監理在投資控制方面應承擔的責任
《建設工程質量管理條例》第37條規定,未經總監理工程師簽字的,建設單位不撥付工程款,不進行驗收。這是法規對總監規定的權力和義務。也說明實施監理的工程項目,建設單位應當授權監理單位投資控制權的。如果建設單位在監理合同中明確規定不授予監理單位投資控制權的,那么,監理單位將不承擔投資控制責任。如果建設單位授予監理方投資控制權,監理單位應承擔起投資控制的責任。如果在監理過程中,監理單位對工程變更、計量以及簽證方面把關不嚴,存在過錯,給建設單位造成損失的,應承擔賠償責任。需要指出的是,工程款的簽證是總監的權利和義務,如果總監未能履行該項義務,或者未能依法獨立行使該項權力的,則其個人應承擔責任。
6、工程監理因設計文件的錯誤而未進行及時處理應承擔的責任
在工程項目施工過程中,因設計文件的錯誤引起的質量問題,應由設計單位承擔責任。因為設計文件是設計單位的“產品”,設計文件的錯誤造成的工程質量問題,不能免除設計單位因承擔的直接的、主要的責任。如果設計文件是存在明顯違反工程建設標準,如“強制性條文”等法規、標準的有關規定,或者設計單位圖紙中存在標高、軸線和標注等明顯錯誤,在實施過程中,監理人員未能發現或發現未及時提出修改,說明監理人員未認真工作,或者未按有關建設法規、標準為依據實施監理,可以說監理單位未完全履行合同的義務,給建設單位造成損失的,監理單位應承擔一定的民事責任。因為《建筑法》第三十二條的第3款中明確規定:“工程監理人員發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的,應當報告建設單位要求設計單位改正”。應該說明的是,監理單位所承擔的連帶責任是有限的,因為在設計文件實施之前,要經過圖紙審查機構的審查,行政主管部門的審批以及圖紙會審等多項程序。
7、工程監理在施工安全方面應承擔的責任
《條例》第三章“勘察設計、工程監理及其他有關單位的安全責任”中,只有一個條款與監理有關,其內容第十四條 工程監理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或專項施工方案是否符合工程建設強制性標準。工程監理單位在實施監理過程中,發現存在安全事故隱患的,應當要求施工單位整改;情況嚴重的,應當要求施工單位暫時停止施工,并及時報告建設單位。施工單位拒不整改或者不停止施工的,工程監理單位應當及時向有關主管部門報告。工程監理單位和監理工程師應當按照法律、法規和工程建設強制性標準實施監理,并對建設工程安全生產承擔監理責任。歸納起來,第十四條包含了對監理單位三個方面的內容和要求。一是要審查有關安全技術措施或者專項施工方案;二是要發現和處理安全隱患;三是要按照法律、法規、強制性標準實施監理,并對工程的安全生產承擔監理責任。乍一看,文字不多,理解不難,仔細研究,內容不少,責任重大。
8、監理人員個人應承擔的責任
寧東基地市政基礎設施建設對促進寧東基地科學發展、跨越發展、可持續發展至關重要。在整個市政工程建設過程中,工程監理單位扮演著工程項目的“導演”的角色,擔負著建設工程項目實施質量、進度、成本控制的具體組織落實責任,是保證工程建設項目實現其建設目標的重要手段和有力保障。筆者結合工作經歷,簡述質量監督機構對工程監理單位的質量監督控制要點。
一、 監督工程監理單位依法承攬監理業務
在接受建設(業主)單位的質量監督委托(或申報)后,質量監督站應根據監理服務合同和監理招投標文件,著重對負責該項目的工程監理單位的資質等級、營業范圍及其監理能力進行核查。若工程監理單位不具備相應的監理能力,則應及時提請建設單位,重新委托有能力的監理單位實施該項目的工程監理;若所委托的社會監理單位的資質等級或其營業范圍,不能滿足受監項目監理的技術要求時,應立即提請建設(業主)單位,另覓有相應資質的監理單位,負責該項目的監理工作。如發現工程監理單位有以下行為之一時,應及時制止,并提請寧東管委會規劃建設土地局對其給予處罰:1、工程監理單位非法取得資質證書;2、工程監理單位超越本單位資質等級許可的范圍承擔工程監理業務;3、工程監理單位以其他工程監理單位的名義承擔工程監理業務;4、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承擔工程監理業務;5、工程監理單位轉讓工程監理業務。
二、監督工程監理單位履行其質量責任和義務
工程監理單位接受建設(業主)單位委托后,應在“監理合同”授權的范圍內,嚴格按照建設法規、質量標準、監理規范、設計文件和建設承包合同,對受監工程施工質量實施監理。質監機構對工程監理單位的質量行為應控制以下幾方面。
(一)督促檢查工程監理單位認真編制監理文件
質監站應當監督工程監理單位在項目開工前,按照受監項目的技術特點和監理服務合同以及監理投標文件的要求,認真編制受監項目的《監理大綱》和《監理細則》,并按照規定辦妥相應的審批簽認手續;督促工程監理單位在受監工程建設過程中,嚴格按照《監理大綱》和《監理細則》的要求開展監理業務。
(二)督促檢查工程監理單位建立健全的監理質量保障體系
質監站應督促監理單位根據受監工程的規模、施工難易程度、合同工期、現場條件等因素,在施工現場建立完善的質量監理組織體系,以保證對所有施工環節進行有效的質量監控。應監督監理單位認真做好以下幾方面的工作:
1、建立材料監理工程師技術崗位,專責受監工程的各種原材料、半成品、構配件等的質量檢查驗收工作,杜絕不合格的材料或構配件流入施工現場;2、設立現場質量檢測機構,履行監理單位對受監工程的試驗監督檢查責任,以確保對各種材料、配合比和強度等主要質量指標進行有效的控制;3、對大型工程項目,監理單位必須根據工程監理的需要,設立中心試驗室,其規模、試驗設備的種類及數量應能滿足實施工程監理中各項試驗的要求,并應配備各專業試驗工程師及經過轉門培訓的試驗人員,健全各種規章制度,實行明確的責任分工。
此外 ,中心試驗室還應承擔驗證試驗、標準試驗、工藝試驗、抽樣試驗和驗收試驗等各項現場試驗工作,以保證各項質量管理書籍的真實性、可靠性、準確性和科學性,使現場質量監理工作建立在一個“客觀、公正、科學”的基礎上。
(三)監督檢查工程監理單位派駐合格的監理工程師負責項目監理
質監站應監督監理單位根據受監工程的規模大小和技術復雜程度等因素,選派具備相應資格和業務水平的總監理工程師和監理工程師進駐施工現場,對工程施工全過程實施現場監理。
1、開工前,應按受監工程的監理投標文件、監理服務合同、監理大綱和監理細則的有關要求,核查工程監理單位擬派駐施工現場的總監理工程師的上崗資格證書,并逐一造冊登記,以便開工后隨時進行核查。2、開工后,應隨時核查所有已派駐現場的各類監理人員的上崗資格,凡不符合條件的監理人員,一律責令工程監理單位予以清退:3、工程施工過程中,受監項目的總監理工程師、總監理工程師代表、高級駐地監理工程師的變更,應先征得建設(業主)單位同意并獲得其批準后方可變更,變更后應及時報告質量監督機構備案。
(四)監督檢查監理單位及其工作人員嚴格按監理工作程序開展監理業務
質監站在監督監理單位按監理程序開展監理業務方面,應著重控制:1、督促監理單位和監理工程師在開工前審批受監工程的施工組織設計和質量控制技術措施;2、監督檢查監理工程師在項目實施前審查試驗工程施工工藝、批準特殊技術措施和特殊工藝;3、督促監理單位和監理工程師按“監理合同”的授權監督施工(承包)企業嚴格按照質量標準、工程設計文件和施工(承包)合同的要求組織施工,糾正不符合工程設計要求、質量標準和施工(承包)合同要求的工程和施工行為;4、監督監理單位和監理工程師嚴格按照建設法規的規定提出或審查設計變更;5、督促監理單位和監理工程師嚴肅、認真進行質量檢查和檢驗,參加工程質量事故的處理和工程驗收。
(五)監督監理工程師嚴格按照監理規范的要求實施現場質量監督管理
質監站應監督監理工程師采取旁站、巡視和平行檢驗等形式,對受監工程實施有效的監理:
凡未經監理工程師簽字,工程使用的原材料、構配件和設備等,一律不得在受監工程上使用或者安裝;未經監理工程師簽認的工序、部位或工程,施工單位一律不得進入下一道工序(部位或工程)的施工,監理工程師拒絕給予計量、建設單位不得撥付工程款、辦理竣工決算和進行交、竣工驗收。
三、結束語
寧東基地在基礎設施項目建設過程中,通過對監理單位采取以上質量監督控制措施,始終堅持和貫徹“預防為主”的質量監督控制方針,把質量監督控制的關口前移至項目的正式實施之前,切實把質量事故和質量隱患消滅于萌芽狀態之中,從而達到有效防止質量事故發生的目的。
Abstract: with the rapid economic development, transportation construction has increasingly become the promotion of economic development of the link, our country road field development is also very rapidly, and highway construction further, but China's highway engineering supervision system is still not perfect, need to continue to explore in the practical work, and constantly strengthen. This paper first introduces the concept of the project supervision, and then our country main problems are analyzed, and finally to solve these problems have been proposed to improve China's highway engineering supervision of concrete proposals.
Shutdown word: supervision; The highway engineering; Engineering quality
中圖分類號:X734文獻標識碼:A 文章編號:
公路工程建設是一個國家重要的一項基礎設施建設,而公路工程建設的特點是線長、面廣、工程量大、投資大影響因素復雜。為保證公路工程的整體質量,一般采用“企業自檢、社會監理、政府監督”的質量保證管理模式,其中社會監理在該體系中具有十分重要的作用。在公路建設過程中,任何一個環節若出現問題,都有可能會給工程帶來嚴重損失,對公路使用壽命造成直接影響,有的甚至要返工重建,給國家造成巨大的經濟損失。因此在公路建設過程中嚴格執行工程監理有關規定意義十分重大。
1、公路工程中的工程監理
近幾年國家為了擴大內需,在公共投入方面加大了投資力度,因此我國公路建設領域得到了很大程度的發展,在短時間內實現了質的飛躍。而隨著公路建設的蓬勃展開,公路工程監理制度在我國也得到了廣泛應用與深入發展。公路工程的監理制度實質上就是對建設單位、施工單位、監理單位三方以合同或制度的方式,明確各方的權利與義務,進而相互制約、相互監督,最終保證公路工程質量的一種管理模式。公路工程監理模式是在市場經濟的基礎上發展起來的,因此是順應了市場的需要而產生與發展的,在我國社會主義建設當中也發揮了舉足輕重的作用,但是由于出現時間較晚,發展時間較短,我國公路工程監理體制還存在一些問題促使我國公路工程監理的進一步完善與發展。
2、我國公路工程監理存在的主要問題
在我國,公路工程監理體制起步較晚,再加上傳統觀念的負面影響,使得其呈現出一些與中國具體實際相關聯的自身特點,在促進我國公路工程項目的監理工作有序進行的同時還存在以下一些問題。
2.1公路工程監理狹隘化
公路工程監理在國內通常只被定義為對施工過程的監理,而沒有形成對公路工程全過程進行全程監理的認識。要想保證整個公路工程的最終質量,必須從公路工程的整體入手,進行全程控制,貫穿公路項目投資、決策、設計、招標、施工等每一個階段。從我國具體情況分析,未能形成一個全面監理理念的重要原因就是公路工程參與各方的協調還不到位。工程業主與監理單位溝通較少,業主在很多情況下會因為一些客觀原因而拒絕監理單位參與到招投標工作中來,使得監理單位無法對工程項目進行全過程的監理。在之后的施工階段,監理單位因初期對中標單位或承包單位的認識不具體,也很難提出實質性的意見和建議。而一旦項目開工,尚未完全掌握全面信息的監理單位就更難于將有限的資源合理的分配到龐大的工程監理工作中去了。因此,種種原因導致公路工程監理過于狹隘化,嚴重影響了公路工程建設的進度和質量。
2.2監理隊伍建設問題
與完善的公路工程監理體制相配套的應該是一支高素質、高水準的專業監理隊伍,但是由于我國公路監理事業發展試件較短,經驗較少,整個公路工程監理市場還處于成長階段,因此我國的公路工程監理隊伍建設相對落后。從數量上看,我國專業的監理單位只有幾千家家,遠遠不能滿足市場需求;從專業技術水平上看,持有專業監理工程師的監理人員也只有不到3 000 人,因此很多非專業的監理人員就通過造假或其他手段承擔起工程的監理工作,也使一些資質不夠的監理單位參與到部分大型公路工程的監理工作中,從而嚴重影響了我國公路工程的質量和壽命。
2.3對監理人員及監理單位不夠重視
由于在對監理技術人員的認識上還受傳統認識的影響,業主對監理人員的定位不準確,沒有意識到監理單位的重要性與獨立性,而是讓非專業監理人員甚至不相關人員擔任起監理技術人員應當承擔的責任,更有甚者直接對監理單位進行干涉、指揮,致使建設單位、施工單位、監理單位三方制定的權利義務關系被完全打亂。上述種種現象就導致專業監理技術人員的技術專長很難得到該有的發揮,埋沒了監理人員的才華與作用,使得工程監理工作名存實亡。因此,在實際工程中應當注重保障監理技術人員和監理單位的權利。
2.4工程監理收費不合理
在我國的實際工程監理中收費不合理的問題也是一個十分常見的問題,對我國公路工程監理工作造成了嚴重的負面影響。一方面業主單位缺乏對監理工作的正確認識,為降低成本而極力壓低監理單位的工資報酬,使許多監理工作因缺乏資金而難于進行;另一方面由于監理市場競爭加劇,管理機制不完善,使得一些資質不足、實力不強的監理單位趁機侵入,導致監理收費逐漸下降,破壞了監理市場的穩定,這些都嚴重影響了我國公路工程監理工作的發展。
3、改善公路工程工程監理的主要措施
3.1建立監理組織,明確監理職責
對于公路工程的監理工作,首先應建立起一個健全完善的監理組織機構,只有這樣才能夠有效地展開相應的監理工作。整個機構首先應配有專門的監理辦公地點,并配備專業的監理技術人員,監理工作所必需的儀器設備及物資。其次還應制訂完善的監理崗位制度,明確監理的各個流程,明確各個崗位的監理職責。同時根據工程項目的實際情況進行明確分工,特別是一部分重點工作如路基土石方、路面結構、橋涵構造物等更要細心檢查監督,切實做到分工明確、各負其責,對公路工程的每道工序都進行全方位、全過程的控制和管理。健全的監理組織及監理制度是避免現場工作混亂、職責不清、降低工作效率的首要前提。
3.2加強工程建設人員的資質審查
對于一個公路工程,項目承包人是工程的主要實施者,工程質量的好壞在很大程度上取決于項目承包人員的整體素質。因此工程監理體制首要的決定因素應該是承包方項目經理和技術負責人的資質及能力審核,審核他們的資質是否與投標文件相符合,審核施工現場自檢人員的配置以及技術骨干和各工種工人的實際進場情況,查看其人員數量和員工素質是否能滿足施工合同的要求,如明顯不符應敦促其盡快重新調配。公路工程中關鍵崗位的工作人員和技術工種必須經過專業技術和安全技術培訓,通過考試后方可持證上崗,在工程施工過程中若發現存在不合格人員應要求施工單位及時撤換,做到質量控制的每一點都能有專人負責,確保整個公路工程的質量。
3.3 加強對原材料和構配件的控制
原材料及構配件的質量是整個公路工程質量的基石,在監理過程中要加強施工原材料及構配件的質量控制。首先要結合實際工程的具體情況,參照規范制定相應的材料質量標準,所有用于工程中的材料都必須符合質量標準要求。其次還應建立完善的材料質量檢驗制度,除要求承包人提供外購材料或配件的產地和產地、合格證、試驗報告等材料外,還應對材料進行抽樣試驗,檢查材料級配、粒徑、含泥量、強度是否符合標準。工程原材料及構配件在進場前必須經監理人員審批同意后才能被允許進場使用,一切不合格材料都不允許進入施工現場。
3.4保障監理各方的獨立與協調
監理工作是公路工程項目中業主、承包方、監理單位三方相互制約的重要保障,因此必須確保監理單位的獨立性,明確其所擁有的權利與義務,才能達到項目監理的目標。同時在實際工程中也要注重加強三方之間的交流與溝通,促進各方互相協調,共同完成公路工程項目建設的目標。
4、結語
我國公路建設方興未艾,公路工程監理制度還需要進一步完善和規范,監理單位必須嚴格監理、優質服務,同時以高度的責任感和緊迫感,為我國公路工程監理制度的進一步完善不斷創新,為建設經濟和社會效益的發展做出貢獻。
參考文獻:
a.工程變更。在施工階段中設計的變更和漏項較為普遍,對工程的造價和施工進度等都有較大的影響。監理單位應盡可能減少工程變更,但也不應逃避變更,適時適當的提出變更,既可以保證工程建設質量又可以減少投資。
b.監理單位的內部管理。監理單位中從業人員的專業技術素質以及職業道德素質參差不齊,增加了管理難度,監理企業應該建立完善的、科學的管理體制,加強內部管理,尤其是監理公司和現場項目部的兩級管理。重點做好現場監理工作的考核、標準化戰略的實施、用人機制的完善和監理責任風險的防范及規避。
c.明確監理單位與業主之間的權利與義務。從契約關系角度看,監理方是受雇于業主方的,業主往往認為監理方是打工的,在現場指揮監理方理直氣壯,認為甲方是老板,一切都得聽老板的,這種公司制的管理和工程管理完全不是一回事。如何做到讓業主明白自己和監理方的權利和義務,是我國監理制度發展的一個大難題。當然,如何讓業主將權利下放給監理方,關鍵還要看監理隊伍的素質以及監理制度的完善,不是一朝一夕的事情。d.行政部門的影響。在部分重點工程上,行政干預過多,在造價、質量與進度發生沖突時,更多地看重進度,往往由于提高政府的政績和GDP的增長,要求短時間竣工,造成施工工序混亂,管理松懈,增加造價。
2)針對以上問題,工程監理可以采取一些措施和手段,進行造價控制。
a.加強動態控制。在工程建設期間材料價格的波動、國內經濟發展情況等都將會對工程造價產生影響,同時由于設計的變更和漏項以及其他變更也會對工程造價產生影響,所以監理單位應及時根據市場和施工現場的具體情況,對所發生的偏差隨時糾正,并且在設計變更之前要實行工程量及造價增減分析,在施工過程中及時做好現場簽證記錄工作。
b.加強監理隊伍建設。首先,監理單位應在監理組中配備專業造價控制人員,減少對影響價款的變更簽證不規范現象;其次,監理單位要借助于監理項目,對既有監理人員進行培訓,提升監理從業人員的技術素質和監理素質,加強經濟法律和工程經濟管理的意識,提升監理人員的綜合素質,使其成為懂技術、懂經濟、懂管理、多學科的復合型人才。在制度上必須建立獎勵制度、懲戒制度和監理人員培訓制度,要明確工程監理不是簡單的體力勞動而是一種相當復雜的智能勞動,需要敏銳的觀察力、精湛的專業技術以及分析問題和解決問題的綜合能力,要加強監理隊伍的建設,提高監理隊伍的整體素質,才能高效合理地對造價進行控制。
c.工程計量支付。建設項目的總量確定后應該對階段性的計量進行控制,采用以工程結構部位劃分計量段的方式進行工程計量,工程支付可按月進行支付,單元工程完成并報驗合格再進行單元工程支付工程量結算簽證表審核,然后進行工程支付結算審核統計表簽發,最終支付月付款證書簽證,只有這樣才能做到有條不紊的對工程的計量進行整體的、全方位系統的控制,監理單位應該采取有效、合理的措施對工程計量支付進行控制,造價監理工程師要做好工程經濟簽證,要嚴格審核工程計量和工程價款的支付,防止“超前支付”,從而把工程造價控制在建設項目的設計概算范圍內。
d.加強監理人員的合同意識。監理單位應著重加強監理人員的合同意識教育,應組織監理人員學習建設工程的施工承包合同和建設監理合同,要求監理人員必須以施工承包合同為依據,切實履行合同,遵守行為規范、遵守監理宗旨,公正的處理問題,只有加強監理人員的合同意識,才能有效合理的控制工程造價。
職業責任
從法律法規和行政規章的角度出發,職業責任通常指的是民事責任。從職業性質的角度出發,主觀上的有意或無意是鑒別信息系統工程監理違法違規行為是否屬于職業責任承擔范圍的主要依據,導致職業責任損害的主觀原因必須是無意的,也就是說監理人員在自身的專業范圍內由于疏忽或無意的行為導致了建設方(業主)或依賴于監理服務的第三方的損失。例如,對于工程項目中存在的質量隱患,監理人員由于疏忽未進行檢查或雖然進行了檢查但未發現問題,從而造成了損失,除了工程承包單位必須承擔工程項目的質量責任外,監理工程師也需承擔自身的民事責任。但是,如果監理工程師發現了工程中的隱患但出于某種原因故意隱瞞從而造成損失的話,監理工程師需要承擔的責任就超出了民事責任的范疇。監理的民事責任可以分為兩類:過失責任人非圣賢,安能無過。過失責任是指監理工程師沒有履行其作為專業技術服務人員應該履行的責任,或是做了作為專業技術服務人員不應該做的事,而這些過失恰恰造成了建設方(業主)或第三方的損失,因此,必須承擔相應的民事損害賠償責任;合同責任合同責任是指信息系統工程監理人員作為監理合同當事人的一方違背了合同的規定,沒有適當地履行合同規定的義務從而給另一方造成了損害,因此,必須依據監理合同承擔相應的經濟賠償。與民事責任相對應的是民事賠償。《合同法》第21章“委托合同”第406條規定:有償的委托合同,因受托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失受托人超越權限給委托人造成損失的,應當賠償損失。監理單位在監理合同責任期內的委托合同義務,無論如何細分和描述,都可以歸結為《合同法》中闡述的監督、檢查、驗收加上咨詢服務。監理單位在監理工作中違反監理合同,或者由于過錯侵害了委托方的利益,應承擔民事賠償責任。界定信息系統工程監理單位民事賠償責任的主要因素包括三方面:監理單位存在過錯;委托單位造成了經濟損失;監理單位的過錯與委托單位的經濟損失存在著因果關系。賠償金額的多少根據建設部、國家工商行政管理局制訂的《建設工程委托監理合同》標準條件26條約定,監理單位對委托人的“累計賠償不應超過監理報酬的總額(除稅金)”。
行政責任
隨著國內市場規范化、社會化的不斷發展,工程監理在社會經濟建設中的作用越發的突出。自1988年我國工程建設監理事業起步以來,經過近30年的推廣和完善工作,工程監理單位逐步成為工程建設中的管理者和協調者,并承擔起了協調施工單位和業主之間管理的重要角色。同時,工程監理單位在保障工程項目建設中實現“投資、質量和進度目標”三要素的統一上發揮著重要的作用。工程項目建設由于涉及資金規模巨大的特殊性,直接關系到了地區經濟、行業發展和國家穩定等眾多問題。
一、工程監理單位合同管理的重要性
根據我國《建筑法》中的法條規定,建設單位與監理單位之間應以書面形式訂立相關的建設工程監理合同。監理合同是保證監理單位獲得建設單位正式授權的重要依據。如果工程監理單位的管理體制中存在合同管理不當的問題,在建設項目開展過程中就容易出現腐敗孳生、糾紛不斷等現象,同時也會加大監理單位開展工程項目協調管理工作的難度。因此,注重監理單位合同管理工作,對工程監理單位和建設施工單位雙方都有著重要的意義。
(一)加強合同管理是監理目標實現的基礎
通過規范工程監理單位和建設施工單位之間的合同管理工作,實現合同簽訂、履行和管理等步驟的有序、穩定,是工程監理單位獲得監理授權的重要保證。只有嚴格制定在建項目合同,并按照法定的程序要求監理單位和建設單位進行合同的簽訂和合同中文本條款的履行,才能督促監理單位更加積極、規范地開展監理活動,為在建項目實現規范化建設提供更好的保障。嚴謹的合同內容是建設單位可以在建設項目中事中保證計劃投資、工程進度和建設質量能夠按照預期的建設項目目標完成的保證,可以實現在建工程項目建設的效率、進度和質量總體上的提高。
(二)合同管理規范管理是實現監理工作的順利開展的保障
工程監理單位同建筑單位之間的合同具備的法律效力是實現監理工作開展的主要依據和最權威的文件,也是有效保障監理單位和建設施工單位雙方各盡其責、共同完成項目建設的法律約束效力。由于市場因素在經濟發展和項目建設中的滲透,監理單位和項目建設施工單位受到市場競爭和自身利益因素的影響,在實際的建設項目進行過程中,業主、建設施工單位等項目涉及的單位之間存在一種相對緊張的博弈關系,如果缺乏全面、科學、有效的合同,必然使得各方在工程項目建設進行過程中分別以自身的利益為先,導致工程建設項目監理失效、經濟秩序混亂的情況出現。因此,工程監理單位作為第三方組織,通過規范的合同管理程序和合同履行監督程序將能有效地對項目建設過程中各方的行為進行有效地協調和約束作用,從而保證工程項目能夠有條不紊地進行。
二、工程監理單位如何加強合同管理
(一)參與合同的談判和制定過程
為了保證工程監理單位在建設項目進行過程中工作的開展順利,工程監理單位應在項目工程業主和項目工程施工單位簽訂合同、施工方與監理單位簽訂授權合同之前就積極地投入到項目工程合同的準備、談判和制定過程中去。工程監理單位參與合同談判和制定過程,將為合同管理工作奠定優良的基礎。例如,有些業主在實際的工程項目進行過程中其實并不歡迎監理公司的進入,而是由于政府法律法規等相關工作規定,不得不請監理單位進行監理工作。這些業主企業在實際項目進行過程中將監理視為累贅,同時認為付給監理單位的監理費用是一筆額外的資金負擔。因此,業主單位認為既然監理單位是自己花錢請來負責監督工程進度和工程質量的,監理單位只需要根據自身的需求做好相應職責即可,人為性地將監理單位排斥在業主決策和利益分配的過程之外,導致了監理單位在實際的工程建設過程中處于相對被動的地位。為了加強監理單位在工程建設項目中的實際作用,監理單位需要首先融入到監理合同談判和制定的過程中去。通過在合同準備和制定期間的全程參與,監理單位可以盡量避免合同中出現文本不規范或者合同條款和項目不清楚造成的經濟責任風險和違約責任風險等問題。同時,積極參與合同的談判過程,也方便監理單位及時掌握后期合同管理的第一手資料和信息,通過規范合同管理的方式,杜絕違法合同的制定與簽訂,并自覺起到維護合同訂立過程中以及后期項目建設開工后各方的責任和義務。
(二)對合同項目內容進行分析
在項目工程合同簽訂后,監理單位要及時認真組織對合同內容和各項目條款盡心認真的分析和研究工作。項目建設工程中,部分施工材料,如三大主材、管材和部分裝飾材料等將由施工方供給,監理單位需要確切地掌握這些材料的來源、采辦過程,才能加強對投資控制和項目工程監理的工作效率。在捋順合同條款和弄清合同內容的基礎上,對合同中所包含的各個項目條款進行有條理的分類研究和解釋。通過研究分析,及時找到合同中的缺陷和合同在實際項目建設操作過程中的弱點,并組織建立相應的應對方法預案。通過對合同內容及條款項目的分析,監理單位能夠提前預測到建設項目進行過程中可能發生風險的關鍵點,并根據合同內容督促簽訂合同的雙發嚴格履行合同條款中標注出的義務和責任,防止風險出現和擴大的可能。同時,對于實際建設項目中出現的對合同部分項目管理條款有爭議的地方,監理單位可以在預防該類情況發生和處理其發生后的索賠事件時掌握更多必要的有效信息。
(三)提高監理隊伍的專業性
為了保證監理單位合同管理的科學性和規范性,提高監理單位監理工程師的專業性和合同管理的能力是目前保證監理工作中合同管理能力提高的重要保障。因此,工程監理單位為了保證能建立一支專業水平高、應變能力強并且堅持合同內容原則的高素質人才隊伍,就要通過積極開展和舉辦監理工程師在職專業基礎知識培訓課程和工程實踐經驗講座等培訓工作,全面提升各類監理人員的專業技能水平。在這一過程中,監理單位應加強監理工程師對新技術和新工藝的學習、加強對新的管理模式和管理系統的了解,并加深對當前新型建筑材料的認識,讓新的建筑理念通過監理工作進入到業主單位和具體的施工單位之間,從而不斷提高行業的發展。同時,還要不斷加強對監理人員的職業道德教育和個人素養的提高,積極鼓勵和約束監理人員能夠公平公正地處理工程項目建設合同管理中出現的各類問題。
(四)對合同的履行情況進行跟蹤和檢查
在工程項目進行過程中,監理人員要時刻注意合同中各個項目和條款的履行情況,對違反合同規定中的行為和內容應予以及時的指正,并責令其整改,對于已經造成不良后果的行為,要及時予以仲裁并提出相應的解決方案。然而,目前一些工程建設項目中,業主認為自身已經將工程監理項目委托給了項目監理公司,那么自身只需要向工程監理單位要質量、要工期即可。在實際的工程項目進行中并不同監理相互配合,而是采取遇事則拖,拖不過再解決的方針,一旦出了問題就是監理單位的責任。為了盡可能的避免這種情況的出現,監理單位應積極主動同業主單位溝通,根據合同履行的情況和跟蹤檢查的結果,及時向業主單位回報,對于其中發現的問題,責令業主單位按照合同中規定的相應內容進行履約,確保合同內容執行的履行效率。因此,監理單位在合同的執行過程中要嚴格把握和審查合同執行的情況及執行過程中產生的問題,盡量提高合同的履行率,從而保障工程建設項目能夠按照既定計劃順利完成。
(五)審核并處理合同有關的索賠工作
對于合同在履行過程中出現的問題和違反合同規定的行為,監理工程師在發現后應按照合同內容對違反合同的情況進行鑒定和審查,并在審核后提供公正公平的賠償方案。按照相關程序和法律內容,及時處理好工程項目進展過程中出現的索賠工作。在審核并判定索賠事件成立后,監理工程師還應按照合同內容對承包方提出的賠款額度進行計算和進一步的核查,以保證提出的賠償數額正確、合理。作為第三方的調解機構,監理單位在工程建設項目中不單單要確保索賠工作審核和執行的順利,同時還要制定并采取相應的防過度索賠的機制和措施,減少無理索賠事件的發生概率及其影響,從而保障項目工程建設的順利進行。
(六)加強合同資料歸檔管理工作
通過對工程建設項目的合同進行分類、整體、編碼和歸檔,不但能起到監理單位對合同文件的科學性、系統性的分管的作用,還能實現工程項目的規范化并提高合同管理工作的效率。合同資料的分類整理和歸檔工作是監理單位發揮其合同管理職能的最后一環,也是對合同管理工作的必要總結,方便今后的備案、存檔和利用。監理單位在實行項目工程建設的合同管理工作中,不單單要重視合同簽訂前的管理、簽訂后的分析、履約情況的落實和針對性管理措施的實施,同時還要加強對合同管理歸檔和管理經驗的總結和歸納,才能實現監理單位專業能力在實踐中不斷增長的發展戰略。
三、工程監理單位加強財務管理的重要性
財務管理工作對于加強工程監理單位資產的完整性與安全性、會計信息的準確性和有效性有著重要的意義。所謂財務管理工作,就是以財務資金運作為對象、以提高經濟效益為目的、以科學管理決策為手段進行的經濟管理活動。目前,隨著國家經濟建設步伐的逐步加快,工程項目監理單位作為新興的服務行業,其服務中心集中在對工程項目的投資、進度和工程質量的監督和控制上。因此,工程監理單位的服務內容和性質決定了其在實施監理活動時必然要加強其自身的會計核算能力與財務管理的規范化,才能進一步保障工程監理單位在實際應用中的有效性。
四、工程監理單位如何強化財務管理
為了實現工程監理單位在行業技術增長和市場競爭環境日趨激烈的環境中獲得更好的發展,加強工程監理單位財務管理工作主要可以從資金管理、資產管理、債權管理和風險管理四個方面入手。
(一)資金強化管理
資金管理是工程監理項目中財務管理的中心環節。而加強財務資金管理的主要方式是提高資金的使用效率。因此,從資金管理角度上來說,為了提高工程監理單位的財務管理能力,首先要加大對資金的管理和考核力度。通過加強對建筑項目中資金使用的具體情況、款項的收支情況入手,嚴格審核每一筆自己的使用,對預算外的資金支出要進行審核和原因的分析,從而保障資金的安全使用。其次,加強資金管理要實現對建筑項目中的資金的集中化管理,通過資金的資金集中管理,能夠實現對建筑項目進行過程中的限制資金進行集中利用,從而更好地實現項目資金的高效、靈活的運行。再次,在監理單位資金管理工作中,要做到盡量減少和避免資金的在途時間和資金分散的情況,從而實現對項目中各項資金的更好地控制。為了實現監理單位強化資金管理的目的,監理單位可以選擇加強同項目進行過程中同各大銀行之間的交流和業務流量,從而起到擴大建筑項目進行過程中的融資空間,不斷通過對資金管理的加強來保障項目資金鏈的彈性和現金流使用效率。
(二)資產強化管理
監理單位的資產具有分布分散、項目資產使用率較低等問題。目前監理單位的資產管理中存在著資產管理無法實現動態化、資產處置不夠規范等問題,造成了監理單位資產管理中的弱項。由于監理單位資產的管理效率和管理安全均關系到監理單位的穩定和所有資本的增值情況,監理單位的資產是實現工程監理項目進行的重要保障。因此,在監理單位的資產管理工作中,不但要根據相關的政策和法律法規,做好當前固定資產的管理工作,同時還要加強項目資產的評估工作,推動監理單位資產管理制度不斷走向健全和完善。在項目進行過程中,監理單位要指派專人固定對資產進行專項處理,準確地合適工程監理項目中的資產問題,并對資產進行準確的核實,尤其是要根據監理項目中的人員編制情況和實際業務的需要,對監理項目的辦公用地、職工宿舍、交通運輸設備、專業設備等進行統計核算和調配工作,實現監理單位固定資產的集中管理工作,和項目資產的優化配置和資產使用效率的全面提高,從而保障項目資產的安全和資產管理運營中的有效性,確保工程監理項目的順利開展和實施。
(三)債權強化管理
項目監理過程中出現的工程款拖欠的現象是工程監理項目中債權形成的主要原因。因此,為了保障工程監理項目的順利進行,就要加強監理項目的債權管理,并形成合法合規的管理制度和管理機制。在監理項目的債權管理工作中,要保證債權計算的準確和各項手續的完整,并采取定期和不定期對債券進行確認和金額核對的辦法來加強管理,從而減少壞賬產生的可能。隨著建設工程項目的增加和工程監理行業競爭的日趨激烈化的發展現狀,債權問題給項目監理單位帶來的財務風險很大程度上影響了工程監理單位的生存和發展。因此,工程監理單位不但要做好債權管理工作,同時還要對欠款方的信資狀況做好調查和管理工作,進一步降低項目進行過程中應收賬款的增加給工程監理工作帶來的風險。
(四)風險強化管理
隨著市場經濟的發展和市場競爭日益激烈,監理單位在進行項目工程監理過程中面臨著更大的財務風險。一方面,隨著監理單位行業的擴大和市場風險的增加,工程監理單位財務管理的外界風險在逐步增長。另一方面,由于工程監理單位本身財務信息系統不夠完善、內部控制體系尚未健全、內部審計工作無法得到保障,隨著建筑工程項目設計資金額度的快速增長,監理單位自身的內部財務風險也在不斷提高。為了應對來自外部風險和內部風險的雙重財務風險的壓迫,工程監理單位需要全面提高財務風險的識別的應對能力、建立健全完善的財務風險評估體系、并將加強對監理項目進行中財務風險關鍵點的控制作用,從而降低監理活動的運行風險。作為監理單位的財務管理人員,更應積極地投入到財務風險管理的工作中去,既要找到風險發生的源頭,也要控制項目監理實施過程中風險發生的因素,才能全面降低建筑項目實施過程中風險發生的概率。
五、結語
綜上所述,工程項目在進行決策過程中就需要慎之又慎。工程監理單位可以通過為建設單位提供有價值的項目修改意見和建設方案等,規范工程項目建設和發展,從而避免和減少當前建設工程不合理和盲目投資的概率,降低經濟泡沫產生的可能。為了提高監理單位在實際建設工程項目中的作用,不斷加強監理單位合同管理能力和財務管理能力能將成為新的經濟環境下推動監理單位發展的核心動力。
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[3]龐宏利.工程監理合同研究[D].中國政法大學,2009.
中圖分類號: TU198 文獻標識碼: A 文章編號:
建設工程監理是一種有償的工程咨詢服務,監理單位按建設單位的委托和授權,根據有關法規和監理合同以及其他工程建設合同,對工程建設實施的監督管理。因此,工程監理應該在建設單位委托的業務范圍內承擔責任。
1.正確認識監理的安全責任
在《安全生產法》、《中華人民共和國建筑法》和《合同法》以及有關現行法規中,僅規定了建設單位有監督工程施工質量、進度和造價的權利,而沒有賦予監督施工安全的權利。既然建設單位沒有監督施工方安全生產的義務和權利,作為受建設單位委托的監理單位,也不應負有監督安全生產的義務和權利。依據權責對等的一般性原則,監理單位承擔的安全責任應該限定于監理過程中的“工程實體質量安全事故”責任,而不是承包單位進行組織生產建設中的“施工生產安全事故”責任。
此外,《安全生產法》所稱的生產經營活動,是指企業自身的生產經營活動,該法約束的主體,是自身的經營活動可能給他人造成人身傷害和財產損失的單位,不應包括為建設工程提供監理服務的監理單位。即使監理單位可視為《安全生產法》中包括的生產經營活動企業,涉及的安全事故是施工方單位生產經營活動出現的事故,絕不是監理單位生產經營活動出現的事故,所以在施工企業生產經營活動中出現的施工企業自己施工人員的傷亡是施工企業的事,是施工企業及與其有連帶合同責任單位的事,因此《安全生產法》所約束的生產經營活動主體,是發生事故的施工企業及與其有合同關系的相關責任單位,絕非是與施工企業無任何關系的監理單位。
監理單位如果在監督管理活動中,因自己違反操作規程和規范造成自己的監理人員的傷亡事故,這時生產經營活動的主體才應為監理單位,才受《安全生產法》所約束,我們一定要正確理解《安全生產法》立法的初衷和本意。
2監理安全責任監督管理主體的認定與法律適用
(一)監理安全責任監督管理主體的認定,根據《安全生產法》第九條規定,“縣級以上地方各級人民政府負責安全生產監督管理的部門依照本法,對本行政區域內安全生產工作實施綜合監督管理。縣級以上地方各級人民政府有關部門依照本法和其他有關法律、法規的規定,在各自的職責范圍內對有關的安全生產工作實施監督管理。”因此應由建設局對建筑安全生產工作依法實施監督管理的職權。
(二)監理安全責任的法律適用,安監局援引的法律法規分別有《安全生產法》、《生產安全事故報告和調查處理條例》及《建設工程安全生產管理條例》。首先從法律適用上講,依據《中華人民共和國安全生產法》作出處罰的行政管理相對人應當是發生安全生產事故的生產經營單位,而無論是監管責任人還是監理單位,都顯然不是發生生產安全事故的生產經營單位,監理單位從事的是監理服務行為,而不是施工安全生產經營行為。所以安監局把《安全生產法》以及由它衍生出的《安全生產事故報告和調查處理條例》作為行政處罰依據,存在行政相對人主體認識上的錯誤。
其次,從行政機關執法依據上講,縣安監局以其行政職能不能援引《建設工程安全生產管理條例》來作出處罰,因為能夠以《建設工程安全生產管理條例》作出行政處罰的行政主體不應當是安監局而應當是建設局。該《條例》第六十八條第一款明確規定“本條例規定的行政處罰,由建設行政主管部門或者其他有關部門依照法定職權決定。”雖然安監局與建設局都是行政機關,但不等于行政機關可以隨意援引法律,任意進行處罰。其所援引的行政法規必須與其行政職能相對應,才能真正起到公正執法的作用。
再次,在法律適用上,對監理單位的行政處罰,應適用《建設工程安全生產管理條例》,因為《安全生產法》沒有對監理單位及其工作人員在發生安全生產事故時應如何作出處罰的規定,而《建設工程安全生產管理條例》第五十七條當中明確規定,“違反本條例規定,……,造成損失依法承擔賠償責任”,也就是說,《建設工程安全生產管理條例》對于監理單位出現安全事故的責任無論單位和個人都有明確的處罰依據。《安全生產法》屬于一般法,《建設工程安全生產管理條例》是特別法,根據特別法優于一般法的原則,即便監理單位應當受到處罰,也應適用《建設工程安全生產管理條例》,而不是《安全生產法》。況且安監局以《建設工程安全生產管理條例》來確認監理單位違法,卻用《生產安全事故報告和調查處理條例》的罰則來處罰監理單位,適用法律混亂,破環了法律的內在統一性。
此外,用不同法律條文認定同一違法事實,又用同一處罰條款對行政相對人作出不同的行政處罰,其政策法律觀念之淡薄,其行政行為之隨意可見一斑。另外,處罰告知依據的《建設工程安全生產管理條例》第十四條,確有要求監理單位向主管部門報告安全隱患的義務,但該法條對于監理單位履行義務的前提是在監理工作中發生嚴重安全隱患,要求施工單位停工整改而施工單位拒不整改或不停工的情況下,明顯不包括安全事故發生的停工期間。
(三)建設工程安全生產的監理責任,依據《關于落實建設工程安全生產監理責任的若干意見》(建市[2006]248 號)對建設工程安全生產的監理責任規定,監理單位的安全監理職責有:
1)監理單位應對施工組織設計中的安全技術措施或專項施工方案進行審查,未進行審查的,監理單位應承擔《建設工程安全生產管理條例》第五十七條規定的法律責任。施工組織設計中的安全技術措施或專項施工方案未經監理單位審查簽字認可,施工單位擅自施工的,監理單位應及時下達工程暫停令,并將情況及時書面報告建設單位。監理單位未及時下達工程暫停令并報告的,應承擔《建設工程安全生產管理條例》第五十七條規定的法律責任。
2)監理單位在監理巡視檢查過程中,發現存在安全事故隱患的,應按照有關規定及時下達書面指令要求施工單位進行整改或停止施工。監理單位發現安全事故隱患沒有及時下達書面指令要求施工單位進行整改或停止施工的,應承擔《建設工程安全生產管理條例》第五十七條規定的法律責任。
3)施工單位拒絕按照監理單位的要求進行整改或者停止施工的,監理單位應及時將情況向當地建設主管部門或工程項目的行業主管部門報告。監理單位沒有及時報告,應承擔《建設工程安全生產管理條例》第五十七條規定的法律責任。
4)監理單位為依照法律、法規和工程建設強制性標準實施監理的,應當承擔《建設工程安全生產管理條例》第五十七條規定的法律責任。監理單位履行了《建設工程安全生產管理條例》規定的職責,施工單位為執行監理指令繼續施工或發生安全事故的,應依法追究監理單位以外的其他相關單位和人員的法律責任。
監理單位完全履行《關于落實建設工程安全生產監理責任的若干意見》規定安全監理職責,不應再承擔安全事故責任,其全部責任應由未執行監理指令私自拆除塔機的施工單位承擔。此外,安監局認定的法律事實與客觀事實不符,適用法律不當,程序混亂,以致作出了錯誤的處罰決定,依法應當撤銷。
從《建設工程安全生產管理條例》第五十七條規定的內容也可以看出這個法條要求執法機關對被處罰人處罰前,必須履行責令其整改的義務,這是處罰的基本前提,執法機關未履行該義務,對監理單位的處罰行為是無效的行政行為。當地任何行政機關均沒有對拆塔吊之事給予監理單位下達過限期整改通知書。既然行政機關沒有履行這樣的法定義務,那么其對監理單位作出行政處罰就是錯誤的,是與《行政法》相違背的。
結語
監理行業其自身的特殊性,生產安全事故發生的復雜性,使得現行法律在司法實踐中容易引起混亂。隨著監理市場的日趨成熟、規范,有關的法律、法規、規范等應及時作出相應的調整。同時政府有關管理監督部門不能超越法律,一味強調監理方在安全生產管理方面的責任,更應該加強施工單位的安全監督管理力度和政府管理部門的監管力度,杜絕安全事故的發生。
參考文獻
[1]張明軒,高全臣.工程監理的安全責任研究[J].中國安全科學學報,2007,12(12).
建設工程委托監理合同,是據工程建設單位聘請監理單位使其對工程項目進行管理,明確雙方權利、義務的協議。該示范文本共分三部分,共六十七條。仔細讀該文本存在主要有:1.沒有正確認識監理人的地位;2.減輕了監理的法定責任。
該示范文本第二部分第十九條規定:在委托的工程范圍內,委托人或承包人對對方的任何意見和要求,均必須首先向監理機構提出,由監理機構研究處理意見,再同雙方協商確定,當雙方發生爭議時,監理機構應根據自己的職能,以獨立的身份判斷,公正的進行調解。這個條款違背《合同法》、《建筑法》關于委托人與被委托人權利、義務的規定,監理人的權利是以建設單位委托的結果,不能獨立于委托人。該文本標準條件二十六規定:監理人在責任期內,應當履行約定的義務,如因監理人過失造成的損失應當向委托人賠償,累計賠償總額不應超過監理報酬總額(扣除稅金)。從而減輕了監理人的賠償責任,與《合同法》規定一方當事人因不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定造成損失的,損失賠償額相當于因違約造成的損失相違背。
建議國家行政管理機關制定合同示范文本時應當站在公平、公正的立場,以更好的維護合同雙方當事人的合法權益。
幾乎所有的建筑業行業都涉及到建設工程委托監理,因此,能否簽訂一個對建設單位與建筑業施工都公平的合同,成為項目能否成功的關鍵因素之一。有經驗的建設單位(工程委托人)會聘請專業律師作為項目顧問,負責起草合同,參加項目談判并解決項目過程中的其他法律事務。有的建設單位與其聘請律師,不如直接采用國家建設部和國家工商行政管理局頒發的行業示范合同文本。這種草率的做法是不可取的,因為每一個項目很可能有其獨特之處,示范文本只能參照使用。個別示范合同文本的某些條款本身不合理,甚至與法律規定相違背,導致直接適用示范合同文本可能造成對建設單位不利的情況。由于國家行政管理機關推行的個別合同示范文本違反了公平、公正的原則,減少了建筑業行業一方當事人的義務與責任,從而損害了另一方當事人的權利,這種現象出乎很多人的意料,因此,應當引起人們的足夠重視。本文以《建筑工程委托監理合同》(示范文本)存在的問題為例進行粗淺的探討,以期拋磚引玉、共同推動、促進建筑業行業的健康發展。
一、工程建設監理的概念、性質及其規定
所謂建設工程監理是指具有相應資質的工程監理企業,受建設單位的委托和授權,根據國家批準的工程項目建設文件、有關工程的法律、法規和工程建設監理合同以及其他工程建設合同,對工程建設實施的監督管理,代表建設單位對承建單位的建設行為進行監控的專業化服務活動,是針對工程項目建設所實施的一種監督管理活動。建設工程委托監理合同簡稱監理合同,是指工程建設單位聘請監理單位代其對工程項目進行管理,明確雙方權利、義務的協議。可見,工程監理企業雖然對所監理的工程項目擁有一定的管理權限,但是,是建設單位授權的結果,并由建設單位接受并配合監督履行合同的一種行為。其監理性質主要有:
1.服務性:監理人員利用自己的知識、技能和經驗、信息以及必要的試驗、檢測手段,為建設單位提供管理服務。工程監理企業不能完全取代建設單位的管理活動,它不具有工程建設重大問題的決策權,它只能在授權范圍內代表建設單位進行管理,建設工程監理的服務對象是建設單位。
2.性:是由建設工程監理要達到的基本目的決定的。主要表現在:工程監理企業應當由組織管理能力強、工程建設經驗豐富的人員當領導;應當有足夠數量的、有豐富的管理經驗和應變能力的監理工程師組成的骨干隊伍;要有一套健全的管理制度;要有化的管理手段;要掌握先進的管理、和手段;要積累足夠的技術、經濟資料和數據;要有科學的工作態度和嚴謹的工作作風,要實事求是、創造性的開展工作。
3.獨立性:按照獨立性的要求,在委托監理的工程中,工程監理單位與承建單位不得有隸屬關系和其他厲害關系;在開展工程監理的過程中,必須建立自己的組織,按照自己的工作計劃、程序、流程、方法、手段,根據自己的判斷,獨立地開展工作。
4.公正性:公正性是公認的職業道德準則,也是監理行業能夠長期生存和發展的基本職業道德準則。工程監理企業應客觀、公正地對待監理的委托單位和承建單位,在維護建設單位的合法權益時,不損害承建單位的合法權益。
二、《建筑工程委托監理合同》(示范文本)存在的問題
二年一月十四日,建設部、國家工商行政管理局了《關于印發(示范文本)的通知》,建建[2000]44號,通知說,《建設工程委托監理合同(示范文本)》(GF-2000-2002)是國家建設部、國家工商行政管理局根據《中華人民共和國建筑法》以下簡稱《建筑法》、《中華人民共和合同法》以下簡稱《合同法》,對1995年建設部、國家工商行政管理局聯合頒布的《工程建設監理合同》(示范文本)(GF95-0202)進行修訂后印發的,要求各省、自治區、直轄市建委(建設廳)、工商行政管理局、各計劃單列市建委、工商行政管理局、國務院有關部門等,做好推廣使用工作。
《建設工程委托監理合同》(示范文本)分三部分:第一部分為建設工程委托監理合同,共五條,多為當事人雙方按照客觀情況如實填寫的條款;第二部分為標準條件,分詞語定義、適用范圍和法規、委托人與監理人的權利、義務和責任,以及合同的變更終止,監理報酬、爭議的解決等共四十九條固定的條款,只有極少數條款是需要當事人根據實際情況填寫的。第三部分為專用條件,是對前述條款的解釋。仔細研讀這個文本,不難發現這個示范文本存在以下主要問題:第一、沒有正確認識監理人的地位;第二、減輕了監理人的法定責任。
《建設工程委托監理合同》(示范文本)第二部分標準條件第五條規定:監理人在履行本合同的義務期間,應認真、勤奮地工作,為委托人提供與其水平相適應地咨詢意見,公正維護各方面的合法權益。這個條款規定了監理人勤勉盡責的義務,同時也規定了衡量監理人工作的標準及監理人的地位作用。
1. 衡量監理人工作的標準。
按照示范文本規定,衡量監理人工作的標準是監理人提供的咨詢意見應與其水平相適應。但是,簽約的監理人到底是什么水平,這份示范合同并沒有提供相應的條款加以規定,同時,監理人的水平是如何劃分的,不同級別的監理人的能力范圍也沒有在合同中規定,這就使得委托人無法客觀、有依據的衡量監理人的“水平”。《建筑法》第三十一條規定:實行監理的建筑工程,由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。建設單位與其委托的工程監理單位應當訂立書面委托監理合同。第三十四條規定:工程監理單位應當在其資質等級許可的監理范圍內,承擔工程監理業務。
由此可見,《建設工程委托監理合同》(示范文本)中所謂監理人為委托人提供與其“水平”相適應咨詢意見的說法是不嚴謹的。按照法律規定,監理人的“水平”應該是其資質條件。如果監理人的資質條件是衡量監理人勤勉盡責與否的標準,監理人就應當在簽約合同時有義務告知對方資質條件,并將與其資質條件相符的業務范圍注明在合同中,將證明其資質條件的有效文件作為合同的附件。監理人的咨詢意見不僅要與其資質條件相符合,而且應符合法律、法規規定和行業技術規范、行業慣例的要求。
如果監理人承攬的工程超越了監理人自身資質能力所要求的業務水平所能承攬的范圍,那么,合同是不是有效,合同雙方當事人應當承擔什么責任?關于監理人超越其資質等級簽訂的委托監理合同是否有效的問題,司法實踐中對此有不同的意見,筆者認為,根據不同的情況分別對待。如果委托人要求監理人提供證明其資質條件的相關文件,監理人提供了真實有效的文件,委托人明知其不具備相應資格條件而將工程委托其監理,發生糾紛,應當認定合同無效。因建筑法第十三條明確規定:“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。如果從事建筑活動的單位不在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動,屬于違反法律的強制性規定。根據《合同法》第五十二條第五款規定,違反法律、行政法規的強制性規定,所簽訂的合同應為合同為無效合同。在這種情況下,委托人與監理人雙方對合同的無效都存在過錯,應當各自承擔相應責任。監理人向委托人提供的資質證書是虛假的,根據《合同法》第五十四條規定:一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。由此可見該《建設工程委托監理合同》為可撤銷合同,委托人沒有責任,應由監理人返還其獲得的利益,造成委托人損失的,應當賠償損失。這就要求建設單位嚴格按照《建筑法》的規定,審查監理人的資質等級,確保監理的工程在監理人的資質登記許可的范圍之內。
2.監理人的地位、作用及責任
《建設工程委托監理合同》(示范文本)第二部分標準條件第五條規定:監理人在履行本合同的義務期間,應公正維護各方面的合法權益。同時,第十九條規定:在委托的工程范圍內,委托人或承包人對對方的任何意見和要求(包括索賠要求),均必須首先向監理機構提出,由監理機構研究處理意見,再同雙方協商確定。當委托人和承包人發生爭議時,監理機構應根據自己的職能,以獨立的身份判斷,公正地進行調解。當雙方的爭議由政府建設行政主管部門調解或仲裁機關仲裁時,應當提供作證的事實材料。這些規定說明,在委托監理工程的范圍內,建設工程的監理人的身份是相對于委托人與施工單位而言都是獨立、公正的第三方。
但是,筆者認為,示范合同的這些規定對監理人的角色定位,與《建筑法》的精神相違背。
首先,建設單位與監理人之間是委托與受托的關系。《建筑法》第三十二條規定:建筑工程監理應當依照,行政法規及有關技術標準、設計文件和建筑施工合同,對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面,代表建設單位實施監督。工程監理人員為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的,有權要求建筑施工改正。工程監理人員發現工程設計不符合建筑質量標準或者合同約定的質量要求的,應當報告建設單位要求設計單位改正。很明顯監理人與建設單位是一種被委托與委托的關系,是因《建設工程委托監理合同》而聯系在一起的,根據《合同法》中關于委托人與受托人關系的規定,要求監理人應當依法盡職維護委托人也就是建設單位的利益,按照委托人的指示進行活動,而不應該獨立于委托人也就是建設單位。
其次,要正確理解監理人身份的獨立性、公正性。《建筑法》第三十四條第二款規定:工程監理單位應當根據建設單位的委托,客觀、公正地執行監理任務。第三款規定:工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。
可見,這些規定中提及的監理人的獨立性、公正性是指監理人根據自己的組織、計劃、、獨立地開展工作,而非獨立與委托人之外。是為了禁止監理人參與可能和委托人的利益相沖突的任何活動,禁止監理人駐地監理機構及其職員接受監理工程項目施工承包人的任何報酬或者利益,禁止工程監理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益或監理人自己謀取非法利益。因此,監理人與承包單位之間的關系是獨立的,應按照建設單位的意志守法、誠信、公正、地執行監理任務,不是說監理人脫離建設單位而獨立的。
示范合同文本的起草者,基于對《合同法》的委托關系和《建筑法》中關于監理人規定的錯誤理解,做出的上述規定,既與法律精神相違背,又不能被廣大的建設單位所接受。
減輕監理人的賠償責任。《建設工程委托監理合同》(示范文本)在標準條件第二十六條規定:監理人在責任期內,應當履行約定的義務,如果因監理人過失而造成了委托人的經濟損失,應當向委托人賠償。累計賠償總額(除本合同第二十四條規定以外)不應超過監理報酬總額(除去稅金)。
在示范文本第三部分專用條件中,將之細化為:監理人在責任期內如果失職,同意按以下辦法承擔責任,賠償損失[立即賠償額不超過監理報酬總數(扣稅)];賠償金=直接經濟損失×報酬比率(扣除稅金)。
筆者認為,示范文本的上述規定減輕了監理人的賠償責任。《建筑法》第三十五條規定:工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務,對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。《合同法》第一百一十三條規定:當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。可見,法律并沒有規定監理人承擔的賠償損失的金額不能超過監理費用。示范合同的起草者,利用了《合同法》第一百一十三條規定的損失賠償額,不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失的規定,將監理人訂立合同時預見到的損失固定為最多不超過監理報酬,降低了監理人的風險,明顯維護監理人的權益,而沒有公正地維護建設單位的利益。
三、行業示范合同與格式條款的區別
《建設工程委托監理合同》(示范文本)暴露出來的種種,與常見的格式條款出現的問題有很多相似之處。那么,它們之間在法律效力上有什么不同?
1.行業示范合同及其法律效力
《建設工程委托監理合同》(示范文本)是由國家行業主管部門制定并向全國推薦使用的。國家機關出于保護公共利益的目的,監制的示范合同文本,應該對合同雙方而言都應當是公平的。
關于示范合同的法律效力,《合同法》亦有明確規定。該法第十二條第二款規定:當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。實踐中,絕大多數建筑工程合同的當事人雙方對示范合同文本的態度不是“參照”而是直接使用。
2.格式條款及其法律效力。
在經濟活動中,人們經常要面對形形的合同,有些合同的絕大部分條款或全部條款是銀行或保險公司等具有優勢地位的壟斷企業,為了重復使用而預先擬定的,在訂立合同時對方不能就此與之進行協商,對這些條款沒有討價還價的余地,對方當事人不能對合同的進行修改,只有接受或放棄的權利。例如:銀行信用卡章程、銀行貸款合同、保險合同等等。國外法律中將之稱為格式合同,我國合同法將之稱為格式條款。《合同法》第三十九條第一款規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式合同條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。第四十條規定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方權利的,該條款無效。規定了格式條款的定義、法律效力和如何解釋格式條款。
有的格式條款,存在免除提供合同的一方當事人的責任,加重對方當事人的義務限制對方當事人的權利的情況。《合同法》規定,提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。對格式條款有兩種以上解釋的,應當做出不利于提供格式條款一方的解釋等等。
3.二者的區別
通過以上可以發現:首先,格式條款與行業示范合同的首要區別是起草合同的主體不同,格式條款是由一方當事人自行起草的,而行業示范文本合同是由國家行政機關組織力量起草并監制,向全社會公布并推薦使用的。其次,二者的法律地位和效力不同。對于一方當事人自行擬定的格式合同,如果提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。但是,由于國家機關監制的示范文本合同是當事人在訂立合同時依法可以參照的,因此,即使存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的問題,也不能簡單判定該條款無效。
像《建設工程委托監理合同》(示范文本)這樣,名為示范文本而實際卻包含著保護特種行業利益,降低其風險,減少其法定責任的格式條款的合同,對建設單位而言是一劑麻藥,同時也給司法審判出了一道難題。很多建設單位輕信示范合同文本,盲目相信有關國家機關,麻痹大意,以致喪失了許多應得的合法權益。這就提醒廣大的建設單位,在使用建設部、國家工商行政管理局監制的示范文本時要慎重。
四、應采取的措施
建設部作為國家行政機關,不應當是行業利益的維護者,而應作為社會公共利益的維護者和行業的管理者。組織代表各方利益的專家、學者和專業人士重新修訂示范合同文本勢在必行。
在新的文本出臺之前,廣大建設單位應該聘請專業律師,對示范合同文本的有關條款進行修改,以求平等維護合同雙方的合法權。
參 考 文 獻
1.《建設工程監理相關法規文件匯編》/建設監理協會編制/知識產權出版社/2002年12月
2.《合同法學》/趙旭東主編/中央廣播電視大學出版社/2002年11月